מאגר פסקי דין

החלטה

ביום כ"ז בניסן התשפ"א (09/04/2021)  נתן בית דיננו החלטה מנומקת שבמסקנותיה נקבע כי לדעת המיעוט אין להוציא צו הרחקה לאם מילדיה.

להלן נוסח ההחלטה:

החלטה

לאור האמור בדיון מחליט ביה"ד כדלהלן:

ביה"ד קובע באופן זמני, עד לקבלת דיווח והמלצה מרשויות הרווחה של עיריית חדרה, על משמורת זמנית מלאה אצל האב.

ביה"ד פונה לרשויות הרווחה על מנת לתת דיווח בהול ודחוף בנוגע לטענות של מסוכנות האם כלפי הילדים, כפי שעלו בדיון.

ביה"ד יצרף להחלטה את הדיווח של הגב' … (עו"ס), ואת פרוטוקול הדיון.

ביה"ד מורה לרשויות הרווחה להעביר דיווח לביה"ד תוך 7 ימים.

ביה"ד מורה לרשויות הרווחה להסדיר באופן מיידי הסדרי ראייה לאם באמצעות מרכז הקשר או בפיקוח צד ג' מוסכם או כל פיקוח אחר.

הרב יצחק רפפורט – אב"ד            הרב צבי בוקשפן – דיין

בהמשך להחלטת ביה"ד הנ"ל מורה ביה"ד על צירוף הנימוקים דלהלן להחלטה ופרסום ההחלטה יחד עם הנימוקים המצורפים להלן.

לנימוקי ההחלטה/לנימוקיו של הח"מ להחלטה האמורה יש להוסיף גם את האמור להלן, והיא תפורסם כמקשה אחת, ובכלל זה ייכלל האמור להלן בנוסח ההחלטה שיפורסם (בהתאם להוראה שבשולי ההחלטה הנ"ל המתירה את הפרסום בהשמטת פרטי הצדדים).

דעת המיעוט:

בפנינו בקשה שניה של האב להרחקת הילדים מהאם.

בפעם הראשונה האב ביקש הרחקה, בטענה כי האמא איננה שומרת מצוות ומקלקלת את הילדים מבחינה רוחנית,  ביה"ד נענה במעמד צד אחד והוציא את הצו המבוקש.

לאחר מכן התקיים דיון במעמד הצדדים, בו התברר לביה"ד כי אין מקום לצו הרחקה ואין חשש למסוכנות, וביה"ד ביטל את צו ההרחקה וקבע בהסכמת ההורים זמני שהות עם שני ההורים, האם התחייבה לשמירת אורח חיים דתי, שבת כשרות, טלפון כשר וכו'.

הצדדים התגרשו, האשה ויתרה על תביעת מזונות וכל שאר העניינים סודרו לשביעות רצונם, כולל משמורת משותפת וחלוקת זמני שהות.

עתה מגיש האב בקשה נוספת להרחקת האם, הפעם תוך טענה למסוכנות פיזית ולאלימות.

כסימוכין לבקשתו, הגיש האב דו"ח של עו"ס במסגרת חובת דיווח, העו"ס טענה כי השכנים הזעיקו אותה (שורה 91 לפרוטוקול), בדו"ח טוענת העו"ס  שהילדים סיפרו לה, שהאם הכתה אותם במקל.

לביסוס טענתו הציג האב תמונה של הבת עם שטף דם קטן ברגל ותמונה של הבן עם שטף דם בזרוע.

ביה"ד זימן את הצדדים, חקר את העו"ס וצפה בסרטון בו האב מדובב את הבת.

בחקירתה של העו"ס  התברר כי הינה עו"ס בדימוס אשר הוזמנה  ע"י האב עצמו בכדי לדובב את הילדים.

עוד התברר, כי העו"ס הינה עו"ס בגמלאות ללא שום סמכות חוקית, עדותה של העו"ס נמצאה שאיננה אמינה בעליל כולל סתירות משמעותיות בדבריה עד כדי שקר.

מנגד, בפני ביה"ד לא הוצגה שום ראיה משמעותית לאלימות או סכנה.

זאת ועוד, האב לא הלך בדרך המלך, ובמקום לפנות לגופים האמונים על תלונות מסוג זה, הזמין לביתו עו"ס בדימוס, שאף דובבה את הקטינים, דבר שצריך בשבילו מומחיות ספציפית לחקירת ילדים.

אני מתרשם כי האב עסוק במסע רדיפה אובססיבי, ומנסה לנתק את הילדים מהאמא באמצעות צווי הגנה.

מהסרטון שהציג האב עצמו לביה"ד, ניכר בבירור שהאב מנסה לדובב את הילדה ועסוק בניכור הורי, תוך הכנסת מחשבות ודמיונות לקטינים.

הנני סבור כי עצם קיום מכה יבשה לא מהווה ראיה לאלימות, ובוודאי שאין להאמין לאב, שעסוק ברדיפת האם, בטענתו שהאם הכתה את ילדיה, אין ספק שהאם הייתה יכולה להגיש תלונה הפוכה ולטעון שהאב אלים, אך בהגינותה לא עשתה זאת.

התרשמותי הינה, כי האם שמאסה באב והתגרשה ממנו, חפצה ברוגע ובניהול חיים רגועים, באופן שלשני ההורים יהיה קשר רגוע וטוב עם הקטינים, ואילו האב מנסה בכל כוחו לנתק את האם מהילדים.

התרשמתי כי אין חשש למסוכנות, וכי האם הינה אם דואגת ומיטיבה, ושלומם של ילדיה, הן הפיזי, הן הנפשי והן הרוחני חשוב לה מאד.

התרשמתי כי האב בהתנהלותו עלול לגרום נזק עצום לילדים, נזק נפש ונזק רוחני.

אעיר, כי יתכן ומטרתו הטובה  של האב לשמור על שלומם הרוחני של ילדיו, גם היא עלולה להיפגע בצורה זו, והתנהלותו עלולה, לצערי, להביא את הילדים להידרדרות רוחנית קשה, רחמנא ליצלן, ולוואי ואתבדה.

לאור הנ"ל, אני קובע כי אין חשש למסוכנות ואין חשש לשלומם של הקטינים מצד האם, ומשכך אין מקום להיענות לבקשה לצו הרחקה.

אני סבור כי יש להבהיר לאב, כי עליו להתנהל בצורה שונה לחלוטין למען שלומם וטובתם של הקטינים, לצורך כך יש להפנות את ההורים להדרכה ותיאום הורי.

אני מתרשם כי עדותה של העו"ס (בגמלאות) איננה אמינה.

מבוקש מההורים שניהם, לחנך את ילדיהם לקיום תורה ומצוות כפי שהורגלו, לשמירת שבת, כשרות, כיבוד אב ואם ושאר המצוות, ברוגע ובכבוד הדדי.

אוסיף עוד, ולאו דווקא בהקשרו של תיק זה, אלא ביחס לכלל הבקשות לצווי הרחקה או הגנה.

הרחקת ילד מאביו או מאמו הינה צעד קיצוני מאד, צעד אלים המהווה התעללות של ממש הן בקטין והן באביו או אמו, צעד כזה בהכרח פוגע בשלומו הנפשי של הקטין.

משכך, ביה"ד מחויב לשקול שימוש בצעד אגרסיבי ואלים זה רק כשאין שום ברירה אחרת.

ביה"ד איננו רשאי להכריע בסוגיא זו הכרעה מחמת הספק, ביה"ד רשאי ומחויב לשקול בפלס את רמת הסיכון הנטען וסבירותו מול הנזק הוודאי שישנו בניתוק ילד מאמו או אביו ומול הנזק האדיר שישנו בהשמת תווית של מסוכנות על האדם הקרוב ביותר לילד, נזק שהינו ארוך טווח וכמעט בלתי ניתן לתיקון הן ביחס לילד, הן ביחס להורה והן ביחס לקשר ביניהם.

לצערנו הרב, כיום, תלונות על אלימות הפכו לכלי רב עוצמה בסכסוכי גירושין בכלל, ובסוגיית החזקת הילדים בפרט, בעיקר מהצד הנשי של המאבק, דבר המקטין מאד את האמינות שיש לייחס לטענה כטענה מצד עצמה, בפרט שלרוב מדובר על מילה כנגד מילה, כאשר לטוען לאלימות ישנם רווחים גדולים שירוויח אם יקבלו את טענתו, דבר המקטין עוד יותר את אמינות המתלונן או המתלוננת.

יתירה מזאת, לו הייתה ענישה אמיתית על תלונות וטענות שווא, ענישה שהייתה מרתיעה את הטוענים בשקר, או אז ניתן היה לתת משקל גדול יותר לטענות, אך, לאור הנחיית 2.5 של פרקליטת המדינה לשעבר, שלא לחקור ולהגיש כתבי אישום כנגד מתלונני ומתלוננות שווא, גם אם הוכח שהתלונה הייתה תלונת שווא, הרי שאין שום סיבה שלא לנקוט בכלי תלונות השווא שהינו כלי רב עוצמה ויעיל בסכסוכי גירושין, אמנם הנחייה זו עודכנה זה מכבר, אך, עדיין, כמעט שאין טיפול משטרתי או משפטי בתלונות השווא, ובוודאי שאין הרתעה אמיתית ויעילה בפני מתלונני ומתלוננות שווא.

לצערנו מצב זה גורם לנזק רב, לא רק למושאי תלונות השווא, שנפגעים באופן ישיר מהתלונה, אלא גם לאלו שתלונתם אמיתית ואינם זוכים לאמון ראוי במערכת.

הדברים נכונים הן באב הטוען לאלימות האם והן באם הטוענת לאלימות האב, לעניין זה אין שום הבדל בין המגדרים^[1].

הן לאב והן לאם עומדת 'חזקת ההורות המיטיבה', חזקה על כל הורה באשר הוא, שיעשה הכל בכדי לשמור על ילדיו ובוודאי שלא יפגע בהם, ככל ואיננו חולה בנפשו.

'חזקת ההורות המיטיבה' מופיעה במקורות ההלכה בדין 'בא במחתרת'.

בפרשת משפטים (שמות כב  א) כתוב:

"אִם־בַּמַּחְתֶּ֛רֶת יִמָּצֵ֥א הַגַּנָּ֖ב וְהֻכָּ֣ה וָמֵ֑ת אֵ֥ין ל֖וֹ דָּמִֽים":

מבואר בתורה דין הבא במחתרת, כי גנב הבא במחתרת ישנו חשש גדול שיפגע בבעל הבית עד כדי שיטול את נפשו, לפיכך, אם קם בעה"ב והקדים להורגו פטור מעונש, שהרי הקם להורגך השכם להורגו.

הלכה זו נכונה בכל אדם אפילו בבן המנסה לגנוב מאביו בבית אביו, יש חשש כבד שהבן הגנב לא ירחם על האב ויהרגהו, ואפילו הגנב ידוע כצדיק גמור קיים חשש למסוכנות ברורה ומיידית.

ישנו מקרה אחד בלבד שברור כשמש שהגנב, אפילו אם מדובר בפושע מועד ואכזר, לעולם לא יפגע בנגנב, והוא באב הגונב אצל בנו, זאת משום שרחמי אב פרוסים על בנו, וברור לנו שלא יפגע האב בבנו יוצא חלציו, עצמו ובשרו.

וכך איתא בסנהדרין דף ע"ב עמוד א'- ב':

"תנו רבנן: אין לו דמים אם זרחה השמש עליו. וכי השמש עליו בלבד זרחה? אלא: אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום עמך – הרגהו, ואם לאו – אל תהרגהו. תניא אידך: אם זרחה השמש עליו דמים לו וכי השמש עליו בלבד זרחה, אלא: אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך – אל תהרגהו, ואם לאו – הרגהו. קשיא סתמא אסתמא!

– לא קשיא, כאן – באב על הבן, כאן – בבן על האב.

אמר רב: כל דאתי עלאי במחתרתא – קטילנא ליה, לבר מרב חנינא בר שילא. מאי טעמא? אילימא משום דצדיק הוא – הא קאתי במחתרתא! אלא משום דקים לי בגוויה דמרחם עלי כרחם אב על הבן".

ופירש רש"י (ד"ה "אב הבא על הבן"):

"דודאי רחמי האב על בנו ואפילו הוא מציל ממונו לא יהרגהו…".

הרי שרחמי האב על בנו מבטיחים לנו שלא יפגע האב בבנו, אפילו אם האב גנב ופושע.

אמנם ביחס לאמא שבאה לגנוב מבנה, כתב המבי"ט (שו"ת מבי"ט חלק א' סימן של"ט)

שדינה ככל אדם ולא סמכינן על רחמיה לבנה. וזה לשונו:

"הלכתא דמחתרת דבפ' בן סורר כאן באב הבא על הבן ופי' רש"י מספק אל יהרגהו דודאי רחמנ' האב על בנו …משמע דדוקא אב ולא אם".

וכ"כ בשו"ת משפט צדק ח"א סימן כג שרחמי האב מרובים משל האם וז"ל:

"שיותר משגיח האב על הבן והבת יותר מהאם…שהאב יותר משתדל בכל צורכי הבן והבת כדכתיב 'כרחם אב על בנים' יותר מהאם דכתיב ידי נשים רחמניות וכו', עכ"ל.

והסכים עמו בשדי חמד מערכת א' קמד. ועיין עוד מדרש יואב (אוצר המדרשים איזינשטיין עמ' 213), ועיין בית דוד חלק אהע"ז סי' מד(דף לח ב) דפליג, וס"ל דרחמי אם גדולים משל אב, וכ"כ במשנת רבי אליעזר די טולידו (ח"ב בזכרונותיו דף ד' ע"ד) שהאם מרחמת על צאצאיה יותר מרחמי האב עליהם.

עכ"פ ילפינן מהנ"ל, את חוזקתה ועוצמתה של 'חזקת ההורות המיטיבה', הן האב והן האם מוחזקים שלא יפגעו בילדיהם, יוצאי חלציהם ופרי בטנם.

כאשר באה ערכאה שיפוטית להכריע בבקשה לצו הגנה, עליה לשקול את עוצמת הפגיעה בזכויות היסוד של הנילון וסביבתו לעומת אמינות הטענה הנטענת למסוכנות.

צו ההרחקה שולל מההורה ומהקטינים את זכויות היסוד שלהם, הוא פוגע בשמו הטוב של האדם, בחופש התנועה שלו, בחירותו הבסיסית, בזכויות הקניין, בזכותו לכבוד, בזכותו לקורת גג, בזכותו ההורית הטבעית לקשר עם ילדיו ובזכותם הבסיסית של הילדים לקשר עם ההורה.

ומנגד, נצבת חולשתה של הטענה למסוכנות,  שהרי הינה פוגעת בחזקות הבסיסיות של המין האנושי ובזכויותיו הטבעיות וטוענת לבטלותן:

• לכל אדם באשר הוא, עומדת 'חזקת החפות' הטבעית.
• לכל אדם עומדת 'חזקת ההורות המיטיבה' הטבעית.
• לכל ילד עומדת הזכות לקשר עם הורהו, הן עם אביו והן עם אמו.
• לכל הורה עומדת הזכות לקשר עם ילדו.

מנגד עומדת טענה למסוכנות שהינה טענה שיש לבחון היטב את אמינותה שהרי:

• ככל והטענה למסוכנות הנטענת תוך כדי ניהול סיכסוך גירושין תתקבל, הרי היא  מזכה את המתלונן ביתרונות וברווחים משפטיים וכלכליים אדירים.
• לטענה למסוכנות אין מחיר, אותו ישלם המתלונן אם יתברר ששיקר בתלונתו – אין מחיר לעבירה הפלילית שנעשתה, ואין פיצוי על הנזק האדיר שנגרם לצד השני, וממילא אין את ההרתעה המתבקשת כנגד תלונת שווא, דבר הפוגע מהותית באמינות התלונה.

לפיכך, תלונה על אלימות הנטענת במסגרת סכסוך גירושין, יש לנהוג בה בבחינת 'כבדהו וחשדהו', להתייחס אליה במלוא האחריות הראויה, אך משום שהינה מלכתחילה חשודה כתלונת שווא המוגשת בכדי להשיג יתרונות משפטיים וכלכליים. ממילא, לצד ההתייחסות לכל תלונה ובקשה לצו הגנה, במלוא הרצינות ובכובד הראש הנדרש, הרי לאחר שביה"ד מתרשם בעצמו שלא נשקפת סכנה מהנילון, וכי האב או האם עליהם הוגשה התלונה הינם נורמטיביים והינם אנשים מן היישוב, עצם התלונה או הטענה למסוכנות לבדן לא יוכלו להוות עילה להוציא אדם מחזקת החפות הטבעית המוקנית לו וכ"ש שאין לנתקו מילדיו ואין לנתק את ילדיו ממנו, כנגד 'חזקת ההורות המטיבה והמגינה'.

ביה"ד מחויב להיות אמיץ דיו ולקחת על עצמו את האחריות, ולהימנע מלהפעיל את צעד ההרחקה, שכפי שכתבנו הינו צעד חריף, אגרסיבי ואלים עד כדי התעללות של ממש, אלא במקרים חריגים וברורים.

אציין במסגרת זו לפסק הדין המכונן של סגנית הנשיא כבוד השופטת רותם קודלר עיאש (תמ"ש 6645-05-17), בו חייבה את האם בקנס כבד עבור תלונת שוא, חזקת החפות של האם הינה דבר מוחלט ועל האב מוטל נטל ההוכחה למסוכנות, כשם שחזקת חפותו של האב הינה דבר ברור ומוחלט כל עוד לא הוכח אחרת, כפי שקבעה כבוד השופטת בפסק הדין הנ"ל.

לאור התרשמותי כי מדובר בתלונת שווא של האב אני סבור כי יש לחייב את האב בהוצאות משפט משמעותיות לטובת האם.

לנוכח התרשמותי כי אין מקום להרחקה, ומצד שני לנוכח דעת הרוב הסבור שיש צורך בהרחקה זמנית עד לבירור אבקש גם אני משירותי הרווחה להגיש את חוות דעתם בדחיפות עליונה ביותר.

הרב אוריאל אליהו – דיין

ניתן ביום כ"ג באייר התשפ"א (05/05/2021).

הרב אוריאל אליהו

 [1] למעט המסע התקשורתי הנרחב המתרחש בישראל ובעולם כולו, המנסה לצייר כל גבר באשר הוא כאדם בעל פוטנציאל אלימות גבוה, מסע העורך דה הומניזציה למין הגברי באשר הוא, ואין זה המקום להאריך בעניין זה.