מאגר פסקי דין

החלטה

לפנינו בקשתה של המערערת בעניין אחד ותגובתו של המשיב בעניין אחר, בהמשך לבקשות ולהחלטות קודמות, ששתיהן יחד וכל אחת מהן לחוד (ולמעט סמיכות זמני ההגשה אין קשר בין זו לזו) ראויות לגינוי חריף.

א.   בקשת המערערת והניסיון לעקוף את חובת תשלום האגרה באמצעות הכנסתה לערעור זה

המערערת הגישה בקשה שעניינה ערעור על החלטות בית הדין האזורי בנוגע לבקשתה לצווי הגנה מפני הטרדה מאיימת או חדירה לפרטיות. הבקשה מעלה טענות קשות כלפי המשיב וטענות על התנהלות בית הדין האזורי במישור של סדרי הדין ומועדי הדיון בבקשות שבעניין זה. אכן עניינים המצדיקים לכאורה בחינה לגופם, אלא שערעור זה אינו – ואינו יכול להיות – חלק מהתיק העוסק בשאלת המשמורת והסדרי השהות ובחינתו מצריכה פתיחת תיק מתאים ותשלום אגרה. זאת מלבד היות העניין עניין המצריך בקשת רשות ערעור ולא עניין הנתון לערעור בזכות, שהרי החלטת בית דין קמא אינה החלטה הגומרת את הדיון בעניין.

עיון בתיק מלמד גם כי לכאורה לא מדובר בטעות גרידא. המערערת הגישה את ערעורה בתיק בפני עצמו אלא שלא שילמה אגרה ובשל כך נסגר התיק. משכך לכאורה ניסתה המערערת לעקוף את חובת תשלום האגרה בדרך של ניסיון סרק לספח את ערעורה החדש לזה הקיים.

וכן לא ייעשה.

אני דוחה אפוא את בקשת המערערת בלי לדון בה לגופה מן הטעם האמור. עם זאת יובהר כי משמדובר בעניין של צווי הגנה ישקול בית הדין להרשות את הערעור, אם יוגש שנית כבקשה לרשות ערעור ובכפוף לתשלום האגרה כדין, למרות חלוף המועד הקצוב בתקנות הדיון לבקשת רשות ערעור.

ב.   ביזוי המערערת בתגובת המשיב (בעניין אחר) בהצגת תמונות חושפניות ללא רלוונטיות להליך

המשיב מצידו הגיב לטענותיה של המערערת בעניין שמירת אורח חייו הדתי של הקטין. חלקים בתגובה הם ראויים כשלעצמם הן בהיבט של הכחשת הטענות על פגיעתו באורח חיי הקטין והן בהיבט של טענות אחרות העולות בהם.

אולם דא עקא, המשיב בחר לטעון בין השאר כי אף המערערת לא חייתה בעבר באורח חיים דתי וכי כך גם חלק מילדיה (שאינם ילדיו). טיעון זה גם הוא עשוי להיות לגיטימי לעיתים, אם כי בענייננו מידת הרלוונטיות שלו, ובוודאי של האמור בו בנוגע לילדיה האחרים של המערערת, צריכה עיון. ובהעדר רלוונטיות ראויים לו בראש ובראשונה דברי הרמב"ם (הלכות תשובה פרק ז הלכה ח, וראה גם בדבריו בהלכות מכירה פרק יד הלכה יג):

וחטא גמור הוא לומר לבעל תשובה "זכור מעשיך הראשונים" או להזכירן לפניו כדי לביישו, או להזכיר דברים וענינים הדומין להם כדי להזכירו מה עשה. הכל אסור ומוזהר עליו בכלל הוניית דברים שהזהירה תורה עליה שנאמר "ולא תונו איש את עמיתו".

אולם אף אם נניח שיש לטיעון עצמו רלוונטיות לענייננו המשיב בחר "להוכיח" את טיעוניו באמצעות צילומים שלפי הנטען הם תמונותיה של המערערת בעבר וכן צילומים שלפי הנטען שייכים לבתה של המערערת ומקורם מעמוד ה'פייסבוק' שלה – צילומים המציגים את האם והבת בלבוש חושפני ואף מינימלי.

הוכחות ממין זה יש מקום להביא רק לאחר שהצד שכנגד שומע את הטענות ומכחיש אותן גם כשהטוען אותן מבהיר כי יש לו ראיות ורק לאחר שבית הדין קובע כי הראיות רלוונטיות לעניין וכי בשל ההכחשה – וכלל שזו תיוותר בעינה – לאחר שיתיר בית הדין את הצגת הראיות המדוברות.

הצגת צילומים חושפניים של נשים לעיני בית הדין שלא בתנאים אלה היא עוון כפול:

ראשית, כלפי האישה המצולמת.

אף אם נניח שצולמה בשעתו בידיעתה ובהסכמתה, אין זו ראיה כי הסכימה בזמן כלשהו להצגת התמונות בפרהסיה, וודאי שאין זו ראיה שמסכימה היא לכך עתה – ואין הכוונה להתנגדות להצגה שנובעת מהאינטרס שבהליך המשפטי גרידא אלא לכזו העומדת בפני עצמה – ואין ספק שהמערערת שעתה היא לכולי עלמא אישה דתייה וחרדית אינה מעוניינת ואינה מסכימה היום להצגת תמונות שלה בלבוש מינימלי ברבים גם במנותק מההליך המשפטי, וזאת אף מעבר לרובד של האיסור באמירת "זכור מעשיך הראשונים", ולפחות לגבי חלק מהתמונות איננו יכולים אף לצאת מנקודת הנחה כי בעת היותה חילונית הייתה מסכימה לכך.

ואוסיף עוד: יותר מחשש מקנן בליבי כי גם המשיב עצמו יודע אתה האמור ואף יודע כי אין הצדקה מכוחו של ההליך עצמו להצגת תמונות אלה וכי מטרתו בהן היא לפגוע במערערת ולהשפיל אותה. אגב כך ייאמר כי יש בחשש זה גם כדי לחזק את טענותיה של המערערת בבקשתה דלעיל, אלא שכאמור לעיל אין מקום עתה לבחון את אותה בקשה לגופה.

שנית, כלפי בית הדין.

סבורני כי אנשים ערכיים ומוסריים, אף אם אינם דתיים, אינם מעוניינים בהצגת תמונות כאלה לעיניהם וודאי שלא כשהללו מוצגות שלא לרצון הנשים המצולמות בהן תוך החפצתן וביזוין. מניח אני כי גם שופטיהן של ערכאות אזרחיות היו סולדים מהגשת תמונות כאלה לעיניהם שלא לצורך ושלא באישור.

הדברים אמורים במשנה תוקף כשהתמונות האמורות מוצגות לדייניו של בית דין דתי אשר לפני היותם נושאי תפקיד שיפוטי הם גם ככל יהודי מצווים בעצמם בכל מצוות התורה ובכללן באיסור לצפות בתמונות כאלה ומחויבים הם לעצום עיניהם מראות ברע. ציווי החל על כל יהודי אבל באשר להם ברי כי מצופה גם ממי שבעצמו אינו מדקדק במצוות להבין ולכבד זאת.

אכן כשהליך שיפוטי שבו נדרשים הם להכריע מחייב בחינת ראיות ממין זה – וכך הוא לעיתים בדיוני גירושין או כתובה – אנוסים הם לעיתים אף לראות תמונות שאינן מופת לצניעות, וכשכך הדבר מותר הוא להם על פי דין תורה כשם שמותר הוא לרופא, וכפי שמצינו היתרים ואף חובה לדיינים ולשלוחי בית הדין בכמה מקומות (עיין סוטה ז, א במשנה בגמרא; סנהדרין מד, ב במשנה ושם מה, א בגמרא, מכות כב, ב (ולא חילקו שם בין איש לאישה)) וכשם שמותר לעדים להשמיע ולדיינים שבסנהדרין לשמוע מפי העדים את 'ברכת השם' (בלשון סגי נהור) גם אם יצטרכו לקרוע בגדיהם אחר כך (משנה סנהדרין נו, א). אך לא הותר הדבר חלילה שלא לצורך, ולא הותר לבעל דין להכשיל את בית הדין בכך.

עוולה אזרחית ועבירה פלילית העשויה להיות במעשי המשיב מלבד העוון המוסרי וההלכתי

בשולי הדברים אך לחלוטין לא בשולי חשיבותם אעיר גם כי בנסיבות רגילות עשויה התנהגות כזו לעלות כדי עבירה פלילית ועוולה אזרחית (מלבד העוון ההלכתית והמוסרית) על פי סעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א – 1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות), אם כי ייתכן שהצגתן לעיני בית הדין בלבד אף שהיא "פרסום תצלומו של אדם בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו" אינה בגדר "פרסום ברבים", ועל פי סעיף 2(11) לאותו חוק. כן עשויה היא לבוא בגדרו של סעיף 1(1) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע), ועל פי ההגדרות שבסעיף 2(א) ו־2(ב) לאותו חוק.

החוסה עוולה זו תחת הגנתו של המחוקק בשל התבצעה כחלק מן ההליך השיפוטי?

ואומנם שימוש בתמונות במסגרת הליך שיפוטי חוסה לכאורה תחת ההגנה שבסעיפים 13(5) ו־15(5) לחוק איסור לשון הרע, ושבסעיפים 18(1) ו־18(2)(ו) לחוק הגנת הפרטיות. אך עם זאת נעיר כי ההגנה השנייה שבכל צמד מהנ"ל מצריכה גם את "תום הלב" – תנאי שבלי לקבוע מסמרות נאמר כי יש מקום לספק בדבר קיומו בנידוננו, וכי אף לעניין הראשונה שבכל צמד יש מקום לבחון אם ההגנה שמעניק המחוקק בגדרה חלה על כל פגיעה בפרטיות ועל כל לשון הרע כל עוד הללו נעשות בין כתליה של ערכאה שיפוטית או שמא לא נועדה ההגנה שבחוק אלא לצורך מתן חופש הטיעון והחופש להציג ראיות ללא מורא לצורך ההליך ולא כדי לאפשר ביזוי חסר רלוונטיות תחת מעטהו של הליך שיפוטי ותוך ניצולו לרעה.

הדעת נותנת כי האפשרות האחרונה היא הנכונה והצודקת שאם לא כן נימצא אומרים "מקום המשפט שמה הרשע" היינו שמה מותר הרשע שבעברות הנ"ל. ולצורך המחשה נאמר:

הלוא ההגנה האמורה אינה נוהגת רק בהליכים שבדלתיים סגורות אלא אף באלה שבדלתיים פתוחות, ולרבות כאלה המסוקרים בתקשורת למשל. הליכים שעל פי חוק הגנת הפרטיות או חוק איסור לשון הרע בעצמם אינם הליכים שבדלתיים סגורות בהכרח. המחוקק אומנם קבע בסעיף 21 לחוק איסור לשון הרע את האפשרות לאסור פרסום של ההליכים או חלקים מהם, וכך גם עולה מסעיף 27 לחוק הגנת הפרטיות, אך לא חייב לעשות כן. סעיף 22 לחוק איסור לשון הרע ומקבילו – סעיף 28 בחוק הגנת הפרטיות, אוסרים הבאת ראיות או חקירת עד בהליך כזה "בדבר שמו הרע של הנפגע או בדבר אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו הפגומים, אלא במידה שפרטים אלה נוגעים במישרין ללשון הרע המשמשת נושא למשפט, או שבית המשפט התיר הבאת ראיה או חקירת עד כאמור" כלשון חוק איסור לשון הרע. כך ביקש המחוקק לכאורה למנוע מהמשפט עצמו להפוך לזירה נוספת של לשון הרע ולהפוך ל'מגביר קול' ו'מכפיל כוח' שלה. ברם אם נניח כי ההגנה שבחוק חלה על כל הנאמר בין כותלי בית המשפט אף כשאינו ראיה או טענה רלוונטית או מותרת, הרי שעדיין יוכל הנתבע או הנאשם בגין לשון הרע לנצל את ההליך עצמו כדי לשנות באיוולתו ולהשתרש בחטא – לשוב ולדבר בגנות הנפגע, לבזותו בדברים, במעשים ובתמונות וכו', והכול אף אם ותוך כדי שההליך גלוי לאחרים וגם אם תהודתו רבה משל פגיעת הלשון הרע המקורית, תוך שהחוק שבגינו הוא מואשם או נתבע מגן עליו. כך יוכל המבקש להשמיץ את רעהו לעשות זאת בדרך מחוכמת של פגיעה קלה בחברו (פגיעת לשון הרע או פגיעה אחרת) שתגרור משפט שבו צפוי העונש או התשלום להיות קטן – כמידת הפגיעה – כדי לנצל את המשפט עצמו לפגיעה גדולה שבעתיים באצטלה של 'חלק מן ההליך השיפוטי'.

אמת, לא כך גרסה דעת הרוב בבית המשפט העליון ברע"א 1104/07 (עו"ד פואד חיר נ' עו"ד עודד גיל, סג(2) 511 (2009))‏‏ (להלן גם: פרשת חיר) ולו היה ההליך שלפנינו הליך של תביעה על פי חוק איסור לשון הרע אפשר שאנוסים היינו על פי המשטר המשפטי הנוהג לנהוג בדברים אלה "אם הלכה נקבל" ולקבוע כי ההגנה החלה על לשון הרע שתוך כדי הדיון המשפטי היא מוחלטת, כך לפחות על פי הדין המצוי אף שאולי לא על פי הדין הרצוי כמודגש בדברי שופטי הרוב שם. אולם לא זה ההליך שלפנינו ואף אין אנו ערכאה המוסמכת לעסוק בעניין זה על פי חוקי מדינת ישראל, לפיכך אין אנו עוסקים אלא באמירה הערכית, עקרונית ובהבעת דעתנו על התנהלות זו בלי שיהיה בה משום הכרעה שיפוטית בהקשר של תביעה מכוחו של חוק זה, ובתוך כך נאמר כי "אם לדין – יש תשובה" וכי דעתנו היא כדעת כבוד השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין שבדבריו בפסק הדין האמור, דעת מיעוט אומנם, הביע בקול צלול וברור את העמדה המנומקת היטב, ערכית ומשפטית כאחד, השוללת את התפיסה שלפיה ההגנה – או כפי שדייק כבוד השופט רובינשטיין שם ההיתר – שבחוק בנוגע ללשון הרע שבתוך הדיון המשפטי הגנה והיתר גורפים הם.

נצטט מקצת מדבריו הנכוחים (ההדגשות אינן במקור):

[…] לטעמי אין להלום מצב שבו יתעמר אדם בלשונו בזולת ככל העולה על רוחו, והכל יהא מותר כיון שמצוי הוא בין כתלי בית המשפט או בכתבי בי דין. אין בית המשפט יכול לדידי להיות מקום "אקסטריטוריאלי" ללשון הרע […] האם "כסדום היינו, לעמורה דמינו"?

אכן יש לפרש את ההיתר שבסעיף 13(5) באורח רחב […] אך עד כמה […] בכך התלבטו בתי המשפט גם בעבר […] לסקירה ראו גם א' שנהר, דיני לשון הרע (1997), 198 ואילך […] נתקיים בפסיקה לעניין סעיף זה "ויתרוצצו הבנים בקרבה" (בראשית, כה, כב), שכן מוצא אתה לא מעט התבטאויות פרשניות שלפיהן אין ההיתר שבסעיף מוחלט וכנגדן פרשנות דווקנית […]

אכן, הרציונל שבסעיף 13(5) בוטא בפסיקה העומדת על הצורך לאפשר […] להתבטא בהליך השיפוטי ללא מורא, בלא שכל מלה או פליטת פה תהפוך נשוא הליכים חדשים. אבל לדידי גם אין העולם יכול להתנהל בחינת הפקר, וכבודו של הזולת, ויהא יריב ובעל דברים, יירמס בראש כל אולמות משפט. בע"א (ת"א) 1337/99 טוני נ' שטר (לא פורסם) ציין סגן הנשיא לויט ודבריו, כמו דברי השופטת אחיטוב בהמשך, קרובים ללבי:

אני מסכים עם הסוברים שאין לפרש את ההגנה הקבועה בסעיף 13(5) לחוק כהגנה מוחלטת ללא כל סייגים וגבולות… מטבע הדברים בדיון משפטי, כאשר כל אחד מבעלי הדין חפץ שהכף תוכרע לחובתו, עשויים להיות חילופי דברים קשים […] עם זאת, אין להפוך את הדיון המשפטי לזירת התגוששות מילולית חסרת כל רסן. אין זה ראוי לאפשר לבעלי הדין ולבאי כוחם לנצל לרעה את ההגנה שמקנה להם החוק בכדי להטיח דברי רשעות וזדון בצד השני. לצד הזכות לנהל את ההליך המשפטי ללא כל מורא, קיימת זכות חשובה לא פחות – הזכות לשם טוב […]

לפסק דין זה הצטרפה בהסכמה השופטת – כתארה אז – גרסטל; השופטת נ' אחיטוב הוסיפה כי אף לדידה אין הוראת הסעיף –

מעניקה הגנה מוחלטת, בבחינת עיר מקלט שבתוך חומותיה יחסה כל דבר לעז וכל דבר שקר, מבלי שיבולע לאומרה […] כל אמירה, החורגת מצרכי ההליך המשפטי ואשר אינה באה לשרתו בשום צורה ואופן, ושמטרתה הבלעדית היא לשים ללעג ולשנינה ומתוך רשעות וזדון את בעל הדיון שכנגד,אינה יכולה להסתתר מאחורי הגנת הוראת סעיף 13(5) לחוק.

[…] ברוח דומה דברי השופט א' סטרשנוב […]

כי הפטור מתיחס למירב, לפרסום רלבנטי וענייני, הנעשה תוך כדי הדיון ולצורך הדיון, ולא לכל דברי בלע והשמצה שמוצא בעל דין לנקוט כלפי יריבו או כלפי השופט היושב בדין […]

בע"א (ת"א) 1682/06 רסקין נ' לב [פורסם בנבו], נדרש השופט ד"ר ורדי זה לא מכבר לפרשנות סעיף 13(5) וציין כי חרף תיקון החוק בתשכ"ז, עליו עמדנו, פירשה הפסיקה את הביטוי "תוך כדי דיון" כמשמיע "זיקה בין הפרסום לדיון" […]

מבלי להתיימר למצות את הפסיקה, תחושתי היא שמרבית השופטים שדנו בסעיף 13(5) נטו לראותו כמספק היתר, אך לא היתר מוחלט שאחריו אין […]

המלומדים ח' גנאים, מ' קרמניצר וב' שנור לשון הרע – הדין המצוי והרצוי (2005) סוקרים את המצב המשפטי […] נדרשים לגבולות ההגנה שמעניק הסעיף בין השאר במשפט משוה, בציינם (עמ' 334):

גם באנגליה מוגבלת ההגנה לפרסומים שקשורים למשפט. בכל הקשור לעדים, זו היא הלכה ברורה ומפורשת, ובכל הקשור לעורכי דין זו היא הלכה משתמעת שנתמכת על ידי המלומדים. גם בארצות הברית העמדה המקובלת היא שההגנה מותנית בכך שלפרסום יש קשר כלשהו להליכים השיפוטיים, וזהו המצב גם בקנדה […]

לשון החוק ותולדות החקיקה נוטות במידה מסויימת לצד הרחבת ההגנה, אך המצפון והנפש אינם מניחים לשופט הפרשן, לדעתי, להתעלם מהלבנת פניו של הזולת, מעלבונו ומרמיסת כבודו, לא אחת במה שניתן לראותו כרשעות או כזדון, ולהישאר בממד הפרשנות הפורמלית או הפורמליסטית. האם יינתן לו למלבין הפנים להיות "נבל ברשות התורה" (רמב"ן בפירושו לויקרא יט, ב)? זו ההתחבטות, ועל המטוטלת הפרשנית לדידי לנוע לכיוון שלא יאפשר רמיסה מעין זו […] אין אנו תופסים בכך את מקום המחוקק שאינו מקומנו, אלא עוטים גלימת הפרשן שהיא גלימתנו […] חופש הביטוי אינו מושג ערטילאי נטול גבולות. איסור לשון הרע הוא אחד הגבולות המשמעותיים, והשאלה היא כיצד לפרש הגנות והיתרים לעניין לשון הרע, וסבורני כי לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו מקום בכך […] עלינו לפרש את הדין באופן שייתן ביטוי לערכי מדינת ישראל לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והכרזת העצמאות, שעיקרם לעניין זה כבוד האדם פשוטו כמשמעו. כבוד האדם ככזה משמעותו שאולמות בית המשפט והליכיו לא יהיו זירת הפקר לכל דבר בלע, היורד לחיי הזולת ומשפיל את שמו הטוב […]

מקור השראה לפרשנות החקיקה הישראלית בהקשר דנא הוא איסור לשון הרע במשפט העברי […] לאכיפת איסור זה והאיסורים הכרוכים בו, כגון רכילות, הקדיש חלק גדול משנותיו ר' ישראל מאיר הכהן מראדין (המאות הי"ט והכ') בעל ספרי חפץ חיים ושמירת הלשון, שפירט את חומרת העבירות ואת ענפיהן; ספר חפץ חיים (שהפך להיות כינויו המקובל של המחבר, לאחר שפירסם את ספרו בעילום שם תחילה) קרוי על שם הפסוקים בתהלים ל"ד, י"ג–י"ד, "מי האיש החפץ חיים אוהב ימים לראות טוב; נצור לשונך מרע ושפתיך מדבר מרמה" […] בנידון דידן עסקינן בהלבנת פנים, איסור נגזר מאיסור לשון הרע; ראו אנציקלופדיה תלמודית, ערך "הלבנת פנים", כרך ט', ר"ז–רי"ד, וסקירתו של ד"ר אביעד הכהן "'הוציאו כל איש מעלי', האיסור לבייש אדם וחובת השמירה על כבודו", פרשת השבוע 273 (תשס"ז) 1–2 […] לאחר שנכתבו דברים אלה ראיתי את רשימתם של ד"ר יובל סיני והרב עו"ד יוסי שרעבי "'מכה רעהו בסתר', על הוצאת דיבה בהליך שיפוטי" פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, 329 (תשס"ח)), העוסק בנידון דידן ממש. לשיטת המחברים, במקרה כגון דידן "ראוי לפרש את החוק לאור ערכיה היהודיים של מדינת ישראל…" סבורים הם, כי משלא ניתן לנהל דיון שיפוטי בלא תיאורים הפוגעים במזיק, "ניתן להגיע למסקנה שבהליך השיפוטי מותר לחרוג מהלכות איסור לשון הרע"; ואולם "ברור שתנאי מקדמי לכל דיון של שימוש בחריג לאיסור הוא שעל הדברים המפורסמים להיות אמת…" ותנאי הוא גם, שלא תהא כוונה לבייש; ולבסוף, על הדברים להיות רלבנטיים […]

לטעמי, דווקא העובדה שמציינת גם השופטת (כתארה אז) ברלינר ברע"א (ת"א) 2685/00 יצחק נ' מוזס (לא פורסם), [פורסם בנבו], כי סעיף 13(5) בא תחת הכותרת "פרסומים מותרים" היא ראיה שיש צורך בהבחנה […] הנוכל להישיר מבט ולומר שהשמצה גסה ומרושעת תוך חריצת לשון ארוכה היא "מותרת", ולזאת כיוון המחוקק? דומני שבמקרים כאלה הזכות לשם טוב מתייצבת בראש הקרואים […]

כאמור, ההלכה המשפטית השוררת כיום במדינת ישראל היא שלא כדברים הללו אלא כדעת הרוב בבית המשפט העליון. אולם האמירה הערכית והמוסרית חייבת להיאמר ולטעמנו היא אף הפרשנות הנכונה לחוק, ואף משפטית – היותה דעת מיעוט היום אינה מחייבת שלא תהיה רוב בהליך אחר, ובייחוד נוכח העובדה שתוארה באריכות הן בדברי הרוב בפרשת חיר ‏‏והן בדברי השופט רובינשטיין (שם) שאת קצתם ציטטנו שדעת מיעוט זו היא דעתם של שופטים רבים בערכאות השונות ושל מלומדים רבים. היותה דעת מיעוט במקרה מסוים – יד המקרה היא ועשויה להשתנות.

ועוד נאמר – גם אם בהסתייגות, שכן כאמור לעיל אין אנו עוסקים בתביעה על פי חוק לשון הרע ואיננו מוסמכים לעסוק בה – מקום יש גם להבחין הבחנה כפולה בין ענייננו לבין עניינה של פרשת חיר:

ההגנה על לשון הרע הנאמרת באולם בית המשפט לעומת ההגנה על הנכתבת בכתבי טענות

ראשית ייאמר כי הן דעת הרוב והן דעת המיעוט הסבירו את הגישה הרואה בהגנה שמעניק החוק לאמירות שבהליך השיפוטי מפני תביעות על פי חוק איסור לשון הרע הגנה גורפת ומוחלטת כנסמכת לא רק על לשונו של החוק ועל ההיסטוריה החקיקתית אלא גם על רציונל מסוים.

כך בצטטם מדברי השופט (כתוארו אז) מצא בדנ"א 6077/02 (דרור חֹטר־ישי נ' עדנה ארבל (פורסם בנבו))‏‏ ואף ששם לא דובר בהגנה על צדדים או באי כוחם אלא על נושאי משרה מעין שיפוטית (הנתבעת דהתם, לימים בעצמה שופטת בית המשפט העליון, הייתה אז פרקליטת המדינה): "הרציונל לכך הוא, כאמור, להבטיח שנושא המשרה המעין־שיפוטית יאמר דברו ללא מורא וללא חשש מפני תביעות עתידיות בגין הוצאת דיבה."

כך בדברי סגן הנשיאה (כתוארו אז) השופט ריבלין, בדעת הרוב: "יש הגיון ויש תועלת לבחירת המחוקק הן בשל העיקרון בדבר חופש הביטוי הן בשל הצורך לקיים את האינטרס בדבר קיום הדיון המשפטי באופן חופשי."

כך בדברי כבוד השופט דנציגר (כתוארו אז) שהצטרף לדברים באומרו: "החסינות […] היא חסינות מוחלטת ומטרתה למנוע מצב שבו אותם גורמים יחששו להתבטא באופן חופשי וירסנו את עצמם יתר על המידה בשל איום של תביעת לשון הרע."

וכך בדברי כבוד השופט (כתוארו אז) רובינשטיין, שלמרות ובתוך דעתו ביאר את העמדה החולקת: "הרציונל שבסעיף 13(5) בוטא בפסיקה העומדת על הצורך לאפשר לכל הנוגעים בדבר, בעלי הדין ועורכי הדין (וגם השופטים) להתבטא בהליך השיפוטי ללא מורא, בלא שכל מלה או פליטת פה תהפוך נשוא הליכים חדשים."

מעתה אמור: זיל בתר טעמא.

בתוך הדיון באולם בית המשפט או בית הדין ממש מטבעם של דברים מתלהטות רוחות, לא פחות מכך מטבעם של בני אנוש שבמצב כזה רובם מקדימים לעיתים דיבור למחשבה, אין הם יכולים לשקול כל מילה בפלס ואם נדרוש מהם לנצור לשונם מכל מילה ולהיזהר מכל פליטת פה – כשחרב האיום בתביעה אזרחית ואף בהליך פלילי מונפת מעל לראשם – בהכרח ייטו המאזניים לצד האחר ויביאום במקרים מסוימים להימנע מלומר את שראוי היה לאומרו ושעשוי להשליך על הכרעת הדין, ובצדק, ונמצאת מידת הדין לוקה. על כן, ובשל הקושי למתוח קו גבול ברור, נקטו מי שנקטו כך כי ביכר המחוקק לדחות את איסור לשון הרע מפני החשש לפגיעה בהליך השיפוטי עצמו.

ונציין גם שבצד האמור קיים גם איזון שהוזכר אף הוא הן בדברי הרוב והן בדברי המיעוט בפרשת חיר ‏והוא שאם אומנם ייחסו הדברים תחת מטריית ההגנה של סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע, מכל מקום לפחות בנוגע לעורכי דין יהיה חסיונם רק מפני הליכים הפליליים או האזרחיים אך לא מפני ההליכים המשמעתיים, ובהקשר זה ציטטו שתי הדעות מדברי בית המשפט העליון בעל"ע 736/04 (הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ' שרה מזרחי, עו"ד, נח(6) 200 (2004))‏‏:

בית המשפט הוא זירת ויכוח העלול, מטבע האנוש, להתלהט. המקצוע המשפטי כולל התמודדות מילולית בכתב ובעל פה. זו עלולה, במיוחד בעל פה, אך גם בכתב, להגיע לכלל התלהמות. לפיכך נקבעו, בחוק לשכת עורכי הדין ובכללי האתיקה, וכך גם במדינות תרבות אחרות, נורמות וכללים הבאים לתחום את הגבולות. אכן, הם מגבילים את חופש הביטוי במידה מסוימת, אך יש הכרח בהם […] המקצוע המשפטי, שכוחו בפיו ובעטו, וההתנצחות מצויה בו תדיר, זקוק במיוחד לכללים כאלה […]

והודגש שם כי אדרבה: "משנה תוקף מתווסף לכך" דווקא:

בזכרנו כי על פי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965, בין הפרסומים המותרים מצוי (סעיף 13(5)) "פרסום על ידי בעלי דין, בא כוחו של בעל דין או עד שנעשה תוך כדי דיון" – דבר אחרון זה מצדיק הקפדה יתרה […]

ודון מינה ומינה שאף אם לעניין חוק איסור לשון הרע הותרה הרצועה בנוגע לאולם הדיונים, לדעת הרוב בבית המשפט העליון בפרשת חיר‏, אפשר ומסתבר שאין הדברים אמורים באותה מידה ובאותה עוצמה בדברים שבכתב שבהם יכול, וממילא נדרש, אדם להיזהר יותר ולשקול את דבריו פעם ופעמיים, ומה גם שבדברים הללו פוחתת מאוד אפשרותה של התלהטות הרוחות המקשה על שיקול כזה. הבחנה זו כלולה אף היא בציטטה האחרונה שהבאנו שמדברת באפשרות של התלהמות אף בדברים שבכתב אך מדגישה כי אפשרות זו קיימת "במיוחד בעל פה".

לטעמנו יש בדברים כדי לפקפק בהנחה שגם בנידון כנידוננו היו שופטי בית המשפט שבדעת הרוב אוחזים בעמדה כי לשון הרע שבהצגת תמונותיה של המערערת בלבוש מינימלי בתוך כתבי טענות, ללא רלוונטיות לעניין שלגביו נתבקש המשיב להגיב וספק אם ברלוונטיות כלשהי להליך כולו, וכשברור לכול כי מדובר בביזויה הממשי של המערערת ובפגיעה ברגשותיה ובשמה הטוב – בסבירות לא מעטה בפגיעה 'לשמה' ובכוונת זדון – ולכל הפחות בפגיעה ללא כל צידוק, חוסה תחת ההגנה ואף ההיתר שבסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע.

ההבחנה בין ההגנות שלעניין חוק איסור לשון הרע לאלה שלעניין חוק הגנת הפרטיות

שנית, ההתדיינות המשפטית דלעיל עסקה כולה בחוק איסור לשון הרע ובהגנות הקבועות בו. ברם בענייננו, בהצגת תמונות של המערערת שצולמו בעבר כשהיא בלבוש מינימלי – קרוב לוודאי שלא בהסכמה כי יתפרסמו אז וודאי בניגוד לרצונה ולאורח חייה היום – מדובר כאמור גם בעבירה על חוק הגנת הפרטיות. אכן ההגנות שבחוק זה, בענייננו, מקבילות לכאורה לאלה שבחוק איסור לשון הרע, כאמור לעיל. אך עם זאת דעתנו היא שאי אפשר להשליך את הפרשנות הגורפת מהתם להכא:

אף בחוק לשון הרע שנויה פרשנות זו במחלוקת כפי שראינו, הדעת נותנת אפוא לומר כי גם אם התקבלה הלכה שיפוטית הרואה את ההגנות שבחוק זה כגורפות "הבו לה דלא לוסיף עלה" ואין מקום להחיל גזרה שווה בין עניינן של ההגנות שבחוק זה לאלה שבחוק הגנת הפרטיות מעבר לגזרה השווה המפורשת בדברי המחוקק עצמו. "דון מינה" את עצם קיומה של ההגנה אבל "אוקי באתרה" בכל הנוגע לפרשנות.

והגע עצמך: הלוא חוק הגנת הפרטיות טומן בחובו עמדה ערכית הגורסת כי לגבי הזכות לפרטיות – להפך מהאמור לעיל בנוגע ללשון הרע שבהליכים שיפוטיים – גוברת זכות זו לעיתים לפחות על זכותו של האחר להביא כל ראיה המסייעת לו בהליך השיפוטי ועל החובה למצות את כל הראיות בדרך אל היעד של הכרעה שיפוטית הניתנת בהתאם לעובדות האמת. כך עולה מהוראת סעיף 32 לחוק זה הפוסל ראיות שהושגו תוך עבירה עליו מלשמש ראיות בהליך שיפוטי.

ודוק: הראיות רלוונטיות הן, ואמת הן, ועשויות לברר את העובדות ולהשפיע על תוצאתו של ההליך. אף על פי כן לא הסתפק המחוקק בענישה על השגתן תוך עבירה על החוק אלא פסל אותן מלשמש ראיה אף שבכך אפשר שתיגרם לכאורה הטיה של הדין!

ואם ערכה של הגנת הפרטיות כה רם עד שעשוי הוא לגבור לעיתים על הצורך בהכרעת דין התואמת את האמת העובדתית – והזכרנו לעיל בהקשר זה גם את המגבלה המיוחדת שבסעיף 28 לחוק זה לעניין חקירת עד שעוסקת בעצמה ב"שמו הרע של הנפגע" וכו' ונעיר כי גם כאן החמיר המחוקק בהגנת הפרטיות יתר על לשון הרע שבאיסור המקביל הקיים לגבי בסעיף 22 לחוק איסור לשון הרע יש החרגות שאינן בסעיף 28 לחוק הגנת הפרטיות – כיצד נפרש את דברי המחוקק המתירים את הפרתה במסגרת הליך שיפוטי בפרשנות רחבה הגורסת היתר אף אם אין הדברים רלוונטיים להליך?

יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא?!

פרשנות ההגנות שבחוק הגנת הפרטיות ברוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

ועוד נוסיף: בפרשת חיר‏ כמובא לעיל תמך כבוד השופט רובינשטיין יתדות פרשנותו גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא ששם לא דובר בעניין שיש לגביו הוראה מפורשת בחוק יסוד זה כי אם מתוך גישה – הצודקת כשלעצמה לטעמנו – כי בראש ובראשונה יש ללמוד מן הכלל ולא אך ורק מן הפרט והכלל הוא "כבוד האדם" שאינו דר בכפיפה אחת עם אמירה של ביזוי. לטעמנו הדברים נכוחים וישרים, אולם השופטים שבדעת הרוב לא גרסו התם את הפרשנות ששאב חברם מחוק יסוד זה אל ההיתרים שבחוק איסור לשון הרע, כשם שלא גרסו את ששאב ממקורות אחרים לצורכה של פרשנות זו.

לא כך בענייננו שבו הפגיעה היא בערך ספציפי שניקב בחוק יסוד זה בשמו הפרטי, המפורש, ולא אך בשם המשפחה של "כבוד האדם":

זכותו של אדם לפרטיות ולצנעת חייו קבועה בסעיף 7(א) לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. סעיף 8 לחוק זה קובע:

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

פרשנות גורפת להיתר לפגיעה בפרטיות במסגרת הליך שיפוטי היא ללא ספק פגיעה בזכויות שלפי חוק יסוד זה במידה שעולה על הנדרש לצורך התכלית של ההליך המשפטי – אף שזו עצמה אכן "תכלית ראויה". פגיעה זו הייתה אפשרית רק לו דובר ב"הסמכה מפורשת", אך בענייננו מדובר בפרשנות שנויה במחלוקת אף לעניין חוק איסור לשון הרע ובוודאי לעניין חוק הגנת הפרטיות.

חוק הגנת הפרטיות אומנם קדם לחוק היסוד אולם על אף עיקרון 'שמירת הדינים' הקבוע בסעיף 10 לחוק היסוד פרשנותו של חוק הגנת הפרטיות, כשל חוקים אחרים אף שקדמו לחוק היסוד, צריכה להיגזר – כשהדבר רלוונטי – מחוק היסוד, ולכל הפחות להתחשב בו ולתת לו משקל מכריע. כך קבע בית המשפט העליון בלא מעט הליכים.

כך נקבע בבג"ץ 5304/92 (פר"ח 1992סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת – עמותה נ' שר המשפטים (פורסם בנבו))‏‏ בדברי כבוד המשנה לנשיא (כתוארו אז) מ' אלון שאליהם הצטרפו כבוד השופט (כתוארו אז) א' ברק וכבוד השופט א' מצא:

אמנם כן, לפי האמור בסעיף 10 לחוק היסוד "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד", והוראות חוק ההוצאה לפועל שקדמו לתחילתו של חוק היסוד יכול, אפוא, ויהיו נוגדות הוראות חוק היסוד; אך מן הראוי, ככל הניתן בדרך פרשנות ראויה וסבירה, "לעשות שלום" בין הוראות החוק הקיים לבין הוראות חוק היסוד האמור.

כך שב וקבע המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק בבש"פ 6654/93 (דניאל בינקין נ' מדינת ישראל, מח(1) 290 (1993))‏:

גם אם הוראות סעיף 44 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] אינה מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה, כוחה נשמר על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד" (סעיף 10). עם זאת, אף שאין חוק היסוד משפיע על תוקפו של סעיף 44, הוא משפיע על פרשנותו. את הוראותיו של הדין, אשר תוקפו נשמר, יש לפרש ברוח הוראות חוק יסוד.

הדברים צוטטו בפי כתבו של כבוד השופט (כתוארו אז) ת' אור שהסכים עימם ברע"א 7208/93 (מאיר וייסגלס נ' מירה וייסגלס, מח(4) 529 (1994))‏‏ ולפסק דינו שנסמך על קביעה זו הצטרף כבוד המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק גם שם ועימו גם כבוד השופט (כתוארו אז) ש' לוין.

נוסיף ונצטט מקצת מדבריו מרובי ההפניות והאסמכתאות של כבוד השופט (כתוארו אז) מ' חשין בבש"פ 537/95 (עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל, מט(3) 355 (1995))‏‏ (ההדגשות אינן במקור):

[…] כללי יסוד מורים אותנו אפוא כי יש לבחון כל חוק שקדם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; להעמיד את חוק היסוד ואת החוק הקודם לו זה בצד זה (או: זה על גבי זה); ובאי־התאמה בין השניים ידו של חוק היסוד תהיה על העליונה. כל כך – לכאורה. לא כי מורנו חוק היסוד, וקובע הוא במפורש ובמפורט, בסעיף 10 בו: "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד" […]

האם נלמד מכאן כי חוק היסוד כמו עובר הוא על פני הדין הקיים ואליו לא ייגש? האם דין קודם וחוק היסוד יתקיימו בנפרד כמו משמשים הם בשיטות משפט שונות, כמו זה לעצמו וזה לעצמו? התשובה לשאלה היא, כמובן, בשלילה, שהרי שני החוקים אברים הם באותו גוף: בשיטת המשפט בישראל. מה הוא אפוא שמקשר בין חוקי היסוד לבין הדין שקדם להם? דומה שקשר זה עשוי למצוא את ביטויו בשני רבדים: ברובד המהותי – ובו עיקר – וברובד הפרשנות […]

כיצד ישמש חוק היסוד בפירושו של הדין הקודם? מסתבר כי בית המשפט העליון נדרש לשאלה זו לא מעט פעמים […]

הקטיגוריה האחת עניינה "פרשנות" חוק במובנה המצומצם והמסורתי, לאמור: הנחת היסוד היא כי חוק היסוד אין בו כדי "לפגוע בתוקפו" של הדין הקודם, וכי אותו דין ממשיך להתקיים כמות שהיה. יחד עם זאת, כך מורים אותנו, יש "לפרש" אותו דין קודם "ברוחו של חוק היסוד". גם בקטיגוריה זו יש גוונים מגוונים שונים. למשל, הקביעה כי דין קודם "יתפרש על רקע עקרונות היסוד הקבועים בחוק היסוד" (בג"ץ 5688/92 ש' ויכסלבאום ואח' נ' שר הביטחון ואח' [35], בעמ' 827) […] "דין זה יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד" (בג"ץ 6290/93‏‏ זילכה נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות [37], בעמ' 641); "לנוכח הכלל שהתגבש בפסיקה בדבר פירוש התחיקה לאור עקרונות היסוד של שיטתנו… מובן הוא כי יש לפרש גם את התחיקה הקיימת ברוח הוראות חוק היסוד" (בש"א 4459/94, 4475; ע"א 6181/93, 6413) […]

"עם זאת, מחויבות כל רשויות השלטון – לרבות בית המשפט – לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים התקפים שעל יסודם הן פועלות" (בש"פ 153/95 [8], בעמ' 224) […]

"גם את התחיקה הקיימת המוגנת מפני ביטול על פי סעיף 10 לחוק היסוד יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד, וכך גם באשר להפעלת שיקול דעת הנתון על פי תחיקה קיימת" (בש"פ 4595/94 [2], בעמ' 2 להחלטה) […]

דעתו של כבוד השופט חשין היא ה'מתונה' בפסק דין זה – והראינו את גישתו העקרונית – על קצה המזלג, דעת הרוב בפסק הדין הייתה דעתו של כבוד המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק שעימו הסכימה כבוד השופטת (כתוארה אז) דורנר, ולשיטתם כוחם של חוקי היסוד רב עוד מעל ומעבר לכך – עד כי לא ייפלא שהשופט חשין אכן ביקר את עמדת חבריו שלפיה כמעט התאיינה הוראתו של סעיף 10 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו המורה על שמירת הדינים שקדמו לו.

לשיטת הרוב באותו פסק דין, כפי שניסח המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק (ההדגשות אינן במקור):

חוק היסוד אינו יכול לשנות את תוקפו של הדין הישן. אך חוק היסוד צריך להופיע על מובנו של הדין הישן […] פרשנותו של הדין הישן צריכה להיעשות ברוח הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו […] הבחנה זו בין תוקפה של הנורמה לבין מובנה היא חשובה […] כאשר בית משפט קובע כי נורמה שהיא חוק סותרת נורמה שהיא חוקה, הוא שולל בקביעתו זו את תוקפה של הנורמה […] לעומת זאת, מובנה של הנורמה (כלומר, פרשנותה) קובע את תחום פריסתה […]

הבחנה זו בין תוקף למובן מתבלטת יפה בחוק יסוד: חופש העיסוק. סעיף 10 רישה לחוק יסוד: חופש העיסוק קובע את תוקפו של דין ישן הפוגע בחופש העיסוק. סעיף 10 סיפה קובע את מובנו של הדין הישן ("…פירושן של ההוראות האמורות ייעשה ברוח הוראות חוק יסוד זה").

הוא הדין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עוסק בתוקפו של הדין הישן, לא במובנו. מובנו של הדין הישן נעשה על פי כללי הפרשנות, לרבות כלל הפרשנות (ההילכתי) כי את הדין הישן יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד החדש. על כן, סעיף 10 לחוק היסוד לא מקפיא את מובנו של הדין הישן למובן שניתן לו לפני חקיקתו של חוק היסוד. סעיף 10 לחוק היסוד לא בא לשנות מכללי התקדים (שפירשו דין ישן) והסטייה ממנו. סעיף 10 לחוק היסוד לא בא לשנות מכללי הפרשנות המקובלים. אכן, הקפאת תוקפו של דין ישן אינה שקולה כנגד הקפאת מובנו […]

מכאן הגישה כי "חוק היסוד ישמש השראה לפרשנות…" (השופט חשין בבש"פ 1986/94 [39], בעמ' 141). "…מן הראוי, ככל הניתן בדרך פרשנות ראויה וסבירה, 'לעשות שלום' בין הוראות החוק הקיים לבין הוראות חוק היסוד…" (המשנה לנשיא אלון בבג"ץ בג"ץ 5304/92‏ [40], בעמ' 761). "…דין הוא כי כל דבר חקיקה – לרבות דבר חקיקה שההוראה בדבר שמירת דינים (סעיף 10) חלה עליו – יתפרש על רקע עקרונות היסוד הקבועים בחוק היסוד" (בג"ץ 5688/93 ‏[35], בעמ' 827) […]

היטיב להביע זאת המשנה לנשיא, השופט אלון, בציינו:

זכויות היסוד, ההוראות והכללים המצויים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא ללמד על עצמם בלבד יצאו אלא על כלל המערכת המשפטית בישראל יצאו, שהרי מהווים הם את ערכי היסוד של השיטה המשפטית בישראל […] ומתוך כך יתפרשו חוקיה ודיניה של מערכת זו […]" (ע"א 506/88‏‏ [74] הנ"ל, בעמ' 105).

זאת ועוד: כלל הוא כי יש לעשות כל מאמץ פרשני, כדי שמובנו של חוק יתיישב עם החוקה. מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור באותו פירוש המתיישב עם החוקה […] תפיסה פרשנית זו נגזרת מהרצון להבטיח הרמוניה נורמאטיבית בשיטה […] עיקרון פרשני זה חל גם לעניין הדין הישן, אשר תוקפו נשמר. דין ישן זה ממשיך להיות חלק מהמשפט הישראלי. עקרון ההתאמה לחוקה צריך לחול גם עליו. פיסקת שמירת הדינים (סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) לא ניתקה את הדין הישן מגוף הדין הישראלי. אכן, כל הוראת חוק […] אשר תוקפה נשמר חרף פגיעתה בזכות אדם המוגנת בחוקי היסוד, צריכה להתפרש ברוח הוראות חוק היסוד […]

ולדעתו של הרוב גם:

לא די בכך שפירוש חדש לדין הישן אפשרי ומתבקש לאור חוקי היסוד החדשים. יש מקום לבחון אם ראוי הוא לסטות מהפסיקה הקודמת, אשר פירשה את הדין הישן. מקום שהפרשנות הישנה יצרה ציפיות סבירות ופירנסה הסתמכויות רחבות היקף, יש מקום לשקול אם הסטייה מהתקדים הקודם ראויה היא. אין מקום אפוא לחשש של ערעור הביטחון המשפטי בעקבות הפרשנות החדשה שתינתן לדין הישן. נהפוך הוא: פרשנות חדשה זו תיצור מידה גוברת של התאמה בין הדין הישן לבין החקיקה החדשה (אשר חייבת להתאים לחוקי היסוד החדשים).

לגישה זו גם לו הייתה פסיקה והלכה פרשנית משפטית קיימת ומפורשת לחוק הגנת הפרטיות שאינה עולה בקנה אחד עם רוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היה מקום לסטות ממנה עתה, ומסיום הדברים נראית נטייה ברורה לעשות כן. ועמדה זו היא כאמור עמדת הרוב וההלכה המשפטית, וקל חומר משאין פרשנות כזו וכל שנדרשים אנו הוא לפרש את ההגנה שבחוק זה בדרך שונה משפורשה ההגנה שבחוק איסור לשון הרע, פרשנות שאף בו הייתה שנויה במחלוקת. ואת זאת רשאים ואף חייבים אנו לעשות אף לדעת המיעוט של השופט חשין וכמצוטט מדבריו לעיל.

ואף גם זאת בהיותנו בארץ הפרשנות וברעותנו בשדות חוק היסוד נאמר כי אפשר ואף נראה מהדברים כי הפרשנות שנאמרה בחוק איסור לשון הרע הושפעה מהגישה המבקשת לצמצם כל פגיעה בחופש הביטוי שנחשב בן ביתן של הזכויות שבחוק היסוד אף כי אינו נמנה עליהן בפירוש, ושמע מינה שלא יעלה על הדעת להרחיב פרשנות זו ולהחילה גם על ענייני הגנת הפרטיות שהם בשר מבשרו של חוק היסוד.

ההבחנה הפרשנית בין ההגנות שבשני החוקים מתחייבת כדי שלא יימצא חופש הביטוי, האורח, גם אם הנכבד, בביתן של הזכויות מגרש מן הבית את בעלת הבית, אחת הבעלים מכל מקום, הזכות לפרטיות, בחינת "הגם לכבוש את המלכה עמי בבית?!"

סוף דבר הוא כאשר אמרנו בתחילתו כי התנהלותו של המשיב בתגובה זו לבד מהיותה פסולה מבחינה ערכית ואסורה הלכתית גובלת היא בעבירה על חוק איסור לשון הרע, וזאת לפי חלק מהפרשנויות – שלדעתנו אף כי אינן ההלכה המשפטית השוררת עתה ראוי כי תיקבע הלכה כמותן – על אף ההגנות האמורות בו, ויותר מכך על חוק הגנת הפרטיות וכאן לדעתנו מחויבת הפרשנות שלפיה אין התנהלות זו מוגנת, אין היא סותרת אף את הפרשנות האחרת שנאמרה בעניין חוק איסור לשון הרע ומחויבת היא על פי ההלכות המשפטיות בעניין פירוש חוק קיים על פי חוקי היסוד, אף אלה שנחקקו לאחריו, וברוחם.

כאמור איננו דנים בתביעה אזרחית או פלילית על פי חוקים אלה ואיננו מוסמכים לכך, ועל כן באו דברינו אלה רק "בשולי הדברים" וללא נגזרות מעשיות מהם, אך להחשות מלומר את הדברים, שכאמור אינם כלל ועיקר בשולי החשיבות – לא נוכל.

סוף דבר ומתן הוראות

א.         בקשת המערערת נדחית כאמור.

ב.         מזכירות בית הדין תמחק מהתיק את התגובה שהגיש המשיב (שנסרקה לתיק בג' באלול התש"ף – 23.8.20).

מכל מקום נוכח זכותו של צד לעיין בחומר שהגיש משנהו לתיק, ועל אחת כמה וכמה משיש בחומר זה פגיעה אפשרית בו וכל עוד לא התבקש בית הדין – וקל וחומר שלא אישר – כי החומר יוגש כחסוי, תדוור התגובה למערערת קודם מחיקתה.

ג.          המשיב יגיש לתיק בית הדין תגובה מתוקנת שממנה יימחקו כל התמונות החושפניות של המערערת ושל בתה בתוך חמישה ימים ממועד חתימת החלטה זו.

ד.         אני שוקל לחייב את כל אחד משני הצדדים בהוצאות משפט לטובת אוצר המדינה בשל בקשותיהם הפסולות – כל אחת מהטעמים האמורים לגביה – כאמור לעיל.

טרם מתן החלטה בעניין זה רשאי כל אחד מהצדדים להגיב בתוך עשרה ימים ולנמק מדוע לא אחייבנו בהוצאות כאמור.

ה.         החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום ה' באלול התש"ף (25.8.2020).

הרב יעקב זמיר