פסק דין
לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי בפתח תקווה מיום כ"ו בניסן תשע"ט (01/05/19) בתיק 1097392/6.
חיוב במדור ילדים הגרים עם האם בדירתה
בהחלטה ראשונה שניתנה ע"י בית הדין האזורי האב לא חויב במדור הילדים, וזאת מאחר שהילדים גרים עם האם בדירה המשותפת של הצדדים. הוחלט כי אם בעתיד יהיו שינוי נסיבות ביחס למדור הילדים, ישוב בית הדין לדון בנושא.
כוונת החלטה זו היא מאחר שלאב יש מחצית הדירה ועתה גרה שם האם, נמצא שהילדים גרים במחצית הדירה שיש לאב ובזה יוצא ידי חיוב מדורם.
בהמשך הגישה האם תביעה לתשלום עבור מדור הילדים מאחר שלדבריה היו שינויי נסיבות. האם רכשה את חלקו של המשיב בדירת המגורים, ולטענתה היא נדרשת לשלם עבור מרכיב המדור סכומים עצומים ושונים בתכלית השינוי. האם טענה כי אם לא הייתה רוכשת את חלקו של המשיב בדירת המגורים ו/או הייתה משכירה את הדירה שרוכשת היא בה אף את חלקו של המשיב, הרי שנזקקת הייתה היא לשכור מדור עבור הקטינים בהתאם ובאותה רמת החיים לה הורגלו הקטינים, או אז, היה המשיב מחויב אף במרכיב המדור ובגובה 50%. על כן ביקשה לחייב את המשיב בחלקו במדור שלושת ילדי הצדדים בגובה של 50% מערך שכירות דירה שווה לדירת האם.
היוצא הוא כי האם תובעת את האב לשלם מדור עבור הקטינים אף שאינה שוכרת דירה לצורך מגוריהם וגרה בדירה משלה עם ילדי הצדדים. וטענתה כי חיוב המדור חל על האב ובפועל הוא נהנה מכך שיש לילדיו קורת גג ועליו לשלם לה על כך, ואין זה קשור כלל לעובדה שהם גרים בדירת האם. רכשתי דירה גדולה יותר לצורך הילדים ואני משלמת משכנתא שהינה מקבילה לתשלום דמי שכירות, ולכן על האב לשלם לה על את דמי מדור הילדים הגרים עמה בדירתה.
בית הדין האזורי, בדעת הרוב, הבהיר כי במידה והאם הייתה שוכרת דירה לצורכה ולצורך מגורי הילדים, בוודאי שיש לחייב את האב על מדור הילדים בחלק היחסי של מגורי הילדים בדירה.
הדיון בנידון תיק זה הוא כאשר בפועל אין לאם הוצאות חודשיות על עצם המגורים של הילדים בדירתה, האם בכל זאת יש לחייב את האב על מגורי הילדים בדירת האם שהרי מוטל עליו חוב מדור הילדים, ומה לי אם האם שוכרת דירה מצד ג' ומוציאה על כך ממון מדי חודש בחודשו ומה לי אם האם מעמידה לרשות הילדים דירה משלה, או שמא במציאות זו שאין לאם הוצאה בפועל על מגורי הילדים אין מקום לחייב את האב לשלם לאם על מדור הילדים בדירתה.
בית הדין האזורי הבהיר כי תשלום שהאם משלמת עבור המשכנתא שלקחה לרכישת הדירה לא נקראת הוצאות אלא המשכנתא הויא כחיסכון [תשלום הוני] שהרי בסוף תשלומי המשכנתא הדירה תהיה שייכת לה ולכן זה לא נחשב שהיא מוציאה הוצאות עבור הילדים.
נמצא כי המציאות בתיק זה היא, כי האישה חיה עם ילדיה בדירתה ללא הוצאות מדור, ובכל זאת דורשת מהאב תשלום עבור מדור הקטינים.
המקור לחיוב מזונות הילדים
בגמ' כתובות סה ע"ב מבואר שאדם זן את בניו כשהם קטני קטנים עד כמה, עד בן שש" [ובתוס' שם ד"ה אבל, כתב וז"ל: "וכייפינן ליה"]. ובאושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים [וברש"י שם ביאר וז"ל: "עד שיביאו שערות]. ובהמשך הגמ' ביארו "אבל אמיד כייפינן ליה על כורחו."
ועל פי זה פסק בשו"ע, אהע"ז סי' עא סעי' א, שבקטנים מגיל שש ועד שיגדלו (גיל 13 לבנים ו-12 לבנות) מוציאים ממנו בעל כורחו [וברש"י שם, וז"ל: "בעל כורחו: לא יהא אלא צדקה בעלמא ואפילו אינן בניו"], דהיינו מדין צדקה והוא במידה והאב אמיד.
תקנת הרבנות הראשית
בשנת תש"ד הרבנות הראשית תיקנה על דעת כל רבני ודייני ישראל שהאב ישלם מזונות עד גיל חמש-עשרה אולם נחלקו עוד באותו דור שתוקנה התקנה האם תיקנו חיוב מדין צדקה של אב לבנו שכוחה יותר מאשר צדקה לאחר [עיין בהחלטת בית הדין הגדול בערעור תשל"ג/217 תשל"ד/61 מכב' הדיינים הגאונים קאפח, אליהו ומזרחי זצ"ל, פד"ר כרך ט עמ' 354] או שהתקנה הייתה תקנה עצמאית של חיוב גמור של האב לבן. [ראה באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י, עמ' קנ, הבהרת הרבנים הראשיים לישראל הרבנים הגאונים הרב עוזיאל זצ"ל והרב הרצוג זצ"ל].
בשנת תשל"ז שוב הרבנות הראשית העלתה את גיל החיוב של התקנה לגיל שמונה-עשרה בישיבה זו לא נכח הרשל"צ הרה"ג עובדיה יוסף זצ"ל ולכן נשלחה לו התקנה לחתימה. הגר"ע יוסף זצ"ל לא חתם על התקנה אלא הוסיף הערה כי התקנה צריכה להיות על דעת כל חכמי ודייני ישראל כמו התקנה הראשונה.
בנידון דידן מדובר בקטנים בגילאים 10, 14, שכל חיוב הבעל למדור שלהם תלוי במחלוקת מה הייתה תקנת הרבנות הראשית.
על הצד שתקנת הרבנות הייתה לחייב מדין תקנה גמורה היה מקום לחייב מדור את האב אלא שכותב בית הדין האזורי שאף שנאמר חיוב האב מן הדין על פי התקנה יש לפוטרו מטעם זה נהנה וזה לא חסר.
ונבאר דבריהם
על פי הגמ' בבא קמא דף כ עמוד א פסק בשו"ע חו"מ סימן שסג' סעיף ו:
"הדר בחצר חברו שלא מדעתו […] ואם לא אמר לו צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, אע"פ שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר."
וברמ"א שם: "ואפילו היה רגיל להשכירו, רק שעכשיו לא עביד למיגר, בתר האי שעתא אזלינן"
אם כן בנידון שלנו, כאשר האם גרה בדירתה שאינה עומדת לשכירות, אף שהאב היה חייב לשכור מדור לילדיו במידה ולא היו גרים אצל האם, הרי האב פטור מדין זה נהנה (האב אשר חייב מדור לילדיו) וזה לא חסר (האם).
ואף שיש להקשות שהרי בשו"ע שם בסעיף ז, פוסק, וז"ל:
"י"א דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אע"פ שאין הפסד אותה שחרורית אינה אלא מועט, מ"מ על ידו אותה שחרורית שהפסידו מגלגלין עליו כל השכר מה שנהנה."
ובסמ"ע שם ס"ק יח כתב וז"ל:
"פירוש, כיון דעל כל פנים צריך לשלם מה שחסרו, מגלגליו גם כן על ידי אותו המועט כל מה שנהנה וצריך לשלם הכל."
אם כן, בתיק שלנו שדירת האישה אינה דירה חדשה, אין לחייב את האב בחסרון מדין שחרוריתא דאשיתא וממילא אין לגלגל על האב את תשלום הנאתו במה שילדיו גרים בדירת האם.
ועוד הוסיף שהרי האם היא זו שבקשה משמורת על הילדים ובעצם ביקשה שהילדים ידורו עמה ותביעתה אינה מתייחסת כלל לבלאי הדירה כתוצאה ממגורי הילדים בדירתה, נמצא כי אין כלל חיוב על מה שחסרו הילדים בדירה גם אם חסרו, וממילא גם אין על מה לגלגל את מה שנהנה האב.
ועוד י"ל, שכתוצאה מהאמור לעיל ביחס לאימא הפותחת את דלתות ביתה בפני ילדיה לבקשתה, אין נידון זה בכלל זה נהנה (הילדים והאב) וזה לא חסר (האם), אלא בכלל זה נהנה וזה נהנה (האם) שהילדים גרים איתה לבקשתה.
וכן כתב הנ"י, ב"ק דף ט. מדפי הרי"ף, וז"ל:
"[…] ואי משום דמשחיר כותלי הבית בתשמישו, כנגד אותו ההפסד המועט עביד ביה תועלת שדר בה שהישוב מועיל לבית."
דהיינו, חיוב הדר הנהנה אף שהבעלים לא חסר, כאשר הדר גורם לבית חסרון בשחרוריתא דאשיתא, זהו דווקא כאשר הדר אינו גורם להנאת הבעלים במגוריו בבית, אבל במהנה את הבעלים, כגון שהדירה עמדה ריקה אלמלא גר זה בבית והיה מעלה עש המרקיב את העצים והקורות, אין מקום לחייב את הדר, שאף שגורם היזק בבית מכל מקום גם מהנה את הבעל הבית במגוריו בדירה.
וכתב הלחם משנה, הל' גזילה ואבידה פרק ג' הלכה ט, וז"ל:
"הדר בחצר חבירו וכו' שזה נהנה וזה אינו חסר. וא"ת והא בגמרא פירש טעמא משום וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר או משום ביתא מתבא יתבא משמע דלא סגי הך טעמא דזה נהנה וזה אינו חסר.
וי"ל דנימוקי יוסף ז"ל פירש בגמרא דהא דצרכינן להך טעמא אף על גב דזה נהנה וזה אינו חסר פטור, משום דהא איכא חסר דאיכא שחרות הכותלים, וכנגד זה התועלת צריך תועלת אחר כנגדו והוא דשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר כו' וחזר הדבר לזה נהנה וזה אינו חסר. [ואף שכתב ה"שלטי הגיבורים" שם סעי' א, שהאמור הוא לשיטת הרמ"ה בלבד, אבל לדעת שאר הפוסקים לעולם כשיש חסרון צריך לשלם לו את הכול אף שגורם לבעל הבית הנאה במגוריו בדירה,]
דהיינו דעת הנימוקי יוסף על פי דברי הרמ"ה שיש לעשות קיזוז הנזק הנגרם כתוצאה ממגורי הדייר בבית בעל הבית, בהנאה שגורם הדייר לבע"ב בעצם מגוריו בביתו. ואז הוי זה נהנה וזה לא חסר.
נמצא כי בנידון שלנו כאשר מגורי הקטנים גורמים הנאה לאם שהרי גרים עמה לבקשתה, אם נגדיר זאת כהנאה, גם שאר הפוסקים יודו שהדר פטור (במקרה זה הכוונה לאב המחויב במדור הילדים).
ומבואר שהגורם המכריע כאן הוא עצם המגורים של אדם אחר בבית בעל הבית, האם יש בעצם המגורים נזק בלבד כגון שחרוריתא דאשיתא וממילא מבטל בכך את המציאות של זה נהנה וזה לא חסר שהרי חסר הוא בעל הבית, או שעל אף שחסר, הרי שעצם מגורי הדר גם גורמים לו הנאה המקזזת את הנזק והחיסרון, ונמצא כאן שוב זה נהנה וזה לא חסר ואולי אף זה נהנה וזה נהנה.
נמצא כאמור לעיל, כי בנידון שלנו כאשר מגורי הקטנים גורמים הנאה לאם שהרי גרים עמה לבקשתה, הדר פטור (במקרה זה, הכוונה לאב המחויב במדור הילדים) אף אם הילדים גורמים נזק במגוריהם, שהרי גם גורמים בעצם מגוריהם הנאה לאם המקזזת את הנזק. וכוונת הדברים שהרי ההנאה באה לבטל את קפידת בעל הבית לנזק ובא להעמידו על הדין של זה נהנה וזה לא חסר שהוא בסיס הפטור כאן, ואולי אף בגדר של זה נהנה וזה נהנה.
לפיכך יש לומר, דמה לי הנאה בגוף הדירה המבטלת את קפידת בעל הבית לנזק שנגרם בדירה עצמה על ידי הדר בה, ומעמידו על המציאות של זה נהנה וזה לא חסר וממילא פטור, ומה לי הנאה חיצונית הנגרמת על ידי הדר בעצם מגוריו בדירה, שגם בידה של הנאה זו לבטל את קפידת בעל הבית לנזק הנגרם בדירה עצמה על ידי הדר בה, ונמצא גם כאן זה נהנה (הדר) וזה (בעל הבית) לא חסר, שהרי כנגד נזק בלאי הדירה יש לבעל הבית הנאה בעצם המגורים המבטלת את חסרון הנזק, עד כאן תורף דבריו של כבוד האב"ד שנפסק כמותו בדעת רוב.
ולענ"ד יש לדחות את ההנחה שמדור הילדים בבית האשה לא נקרא חסר מחמת זה שהאם נהנית מילדיה:
א. ודאי כאשר ילדי האשה גרים עמה הם מצרים צעדיה ומקום מגוריה שהרי צריכה לתת להם מקום לישון לשחק וכן כל זה הדרך.
ב. בנידון הגמ' שדר בחצר חבירו איירי שהדירה עומדת ריקה ומי שנכנס לדור שם לא מקטין את השימוש בדירה לבעל הדירה כי הוא לא גר שם אבל בנידון דידן עצם מציאותם של הילדים בדירה ממעטים את מקום מדורה ומחייתה.
ג. הטענה כי הילדים נמצאים אצלה בגלל שהיא רצתה אותם אין בזה ממש כי מקום הילדים נקבע על פי טובת הילדים ובתסקיר כתבו כי טובת הילדים הם אצל האם, ולו לא היה כן האם ודאי לא הייתה קונה דירה גדולה ותיכנס לחובות אלמלי טובת הילדים שהייתה לנגד עינה.[ועוד לקמן הארכה בזה].
ד. הטענה כי בנידון דידן איירי בבית ישן אינה מעלה ארוכה כי כל הטעם שאמרו בית חדש היינו שבו שייך שחרוריתה שעושים בכתלים זה הנזק ובמציאות היום כל הנכנס לבית ישן ודאי שמסייד אות ושוב שייך בו נזק של שחרוריתה.
ה. הטענה כי האם נהנית מהעובדה שהילדים אצלה וזה כעין תשלום עבור המדור [במקום שני הטעמים שנכתבו בגמ' כדי שלא יקרא שנהנה בלא תשלום] אינה טענה כלל. נסביר דברינו הרי האב עומד וטוען מדוע אשלם מדור הרי זה נהנה וזה לא חסר [אני נהנה שלא משלם והאם לא חסרה כי מקבלת בתמורה הנאה מכך שהילדים עמה], ולכן לא צריך לשלם. אם כן גם זה שהאם נהנית מילדיה כאשר הם גרים עמה הנאה זו היא גם בגדר זה נהנה וזה לא חסר ולא ניתן לומר כי האב חסר הנאה זו, כי על פי דין קבעו שהילדים לא יהיו במשמורתו מאחר שנקבע כי טובת הילדים להיות אצלה, אם כן נמצא שהנאה זו לא באה מחמת דבר שהאב נתן מעצמו בתמורה או שנחסר, אלא הנאה זו לא הייתה לו מעולם. אם כן איך הוא יכול לטעון שהוא לא ישלם עבור המדור מאחר שהאם לא חסרה הרי גם הוא לא חסר דבר שאין הילדים עמו וזכות זאת לא נשללה ממנו אלא טובת הילדים קבעה שאין לו זכות, ואם כן איך יכול לטעון שהוא משלם עבור המדור בדבר שאינו חסר שהרי לטענתו בכה"ג לא משלמים.
ו. עוד אף שתשלום משכנתא הוי תשלום הוני מכל מקום זה לא גרע מגרושה שכאשר התינוק מכירה חייבת להניק והאב חייבת להעלות לה שכר הרי גם שם יוכל האב לטעון זה נהנה וזה לא חסר שהרי הוולד מכירה ולכן חייבת להניקו ולא יכולה למכור חלב זה אלא חייבת להניק ובכל זאת חייב האב להעלות לה שכר עבור כל תשלום החלב מה שהוולד נהנה ולא רק עבור מה שמוסיפה לאכול בשביל ההנקה [שהרי היא חייבת לאכול יותר כדי שיהיה לה מספיק חלב] ולא יכול לומר כיוון שאת חייבת להניק ואינך יכולה למכור חלב זה הרי זה נכנס לגדר של זה נהנה וזה לא חסר. כן כאן כדי שישאירו אותה בדירה חייבת להמשיך לסלק את תשלומי המשכנתא שאם לא כן יסלקו אותה מהדירה.
ז. האשה עומדת וטוענת כי קנתה דירה גדולה בגלל שידעה כי ילדיה יהיו אצלה והיא הופכת להיות משמורנית של הילדים, קרי אפוטרופוס שלהם, והדין הוא שמה שהוציא אפוטרופוס על יתומים גובה מהיתומים ולא הניח מעותיו על קרן הצבי [שו"ע חו"מ סימן רצ סעיף כד כה], וכאן האשה טוענת כי קנתה דירה גדולה כדי שיהיה לילדים.
ח. עוד יש לבאר הנה בדעת המיעוט הביא את מחלוקת הרמ"ה כנגד הרמב"ם והרא"ש בסוגיא של זה נהנה וזה לא חסר, ומבאר שם "הפני יהושע" בדעת הרמב"ם והרא"ש כי דין זה של זה נהנה וזה לא חסר בנוי על ההלכה של כופין על מדת סדום, ומאחר שביארנו כי בנידון דידן ודאי שהאשה נחסרת בכך שהילדים נמצאים עמה בביתה, שוב לא שייך בנידון דידן זה נהנה וזה לא חסר, תו לא שייך כופין על מדת סדום.
ואף לשיטת הרמ"ה שהביא הנימוקי יוסף שהטעם של זה נהנה וזה לא חסר מטעמים שנכתבו בגמ' – בנידון דידן לא שייך הטעמים אלו, ונבאר דברינו.
בגמ' בדף כ"א מבואר שכנגד שימושו בחצר נהנה בעל החצר:
"אמר רב סחורה אמר רב הונא אמר רב הדר בחצרו של חברו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר משום שנאמר "וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר" (ישעיהו כ"ד, רש"י: שד ששמו שְׁאִיָּה מכתת שער בית שהוא שאוי ויחיד מאין אדם יוכת שער, מזיקין מכתתין אותו) […] רב יוסף אמר ביתא מיתב יתיב (רש"י: בית שהוא מיושב בדירת בני אדם, יתיב: יישובו קיים לפי שהדרין בו רואין מה שהוא צריך ומתקנים אותו).
הנפקא-מינה בין הטעמים היא בבית-מחסן שבעליו מאחסנים בו עצים ותבן ולא שייך בו הטעם הראשון (הרחקת המזיקין-שְׁאִיָּה) מאחר שהבית כבר נמצא בשימושו של הבעלים ואין בו מזיקין, ולכן יש לחייבו בשכירות. אולם מנגד מתקיים בו הטעם השני (יישוב הבית ותיקונו) הואיל ודייר זה מיישב אותו ומתקן את הדרוש תיקון, ולכן יש לפוטרו משכירות.
בנידון דידן שהאשה גרה בבית לא שייך אף לא אחד מהטעמים הנ"ל לומר כי האשה נהנית מהם, שהרי בלאו הכי האשה גרה שם, ושוב לא שייך שיהיה נזק מחמת שלא דרים בו. וכן האשה היא אשר מתחזקת ומתקנת את החסר בבית ולא הילדים הקטנים. נמצא כי גם לשיטה זו שיטת הרמ"ה לא נהנית האשה מדבר.
מכל הנ"ל לא ניתן לומר בנידון דידן זה נהנה וזה לא חסר.
הדין באומר לחבירו צא
כתב בטור, חו"מ סי' שסג, וז"ל:
"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו פירוש שרואהו דר בו ולא אמר כלום, שאם אמר לו צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו, אלא לא אמר ליה דבר וזה דר בו."
ובב"ח כתב שם, וז"ל:
"[…] ולכן ביאר רבינו […] דבדאמר לו צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, אלא הכא מיירי ברואהו דר בו ולא אמר לו כלום ולפיכך אינו פטור אלא בחצר דלא קיימא לאגרא […]."
וכך פוסק השו"ע, חו"מ סי' שסג סעי' ו. מכאן, שאם אמר במפורש דור אצלי, אף שדורש על כך כסף, וכפי שהוא בתיק המונח בפנינו שהאם דורשת שהילדים יגורו אצלה, אף שתובעת על כך שכירות, יחולו הפטורים לפחות כמו בנידון שרואהו שדר בו ולא אמר לו כלום.
אלא שכל זה דוקא בדיעבד, שכבר דר ולא אמר לו צא, אולם על העתיד כתב רמ"א, חו"מ סי' שסג סעי' ו, וז"ל:
"ודווקא שכבר דר בו, אבל לא יכול לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אע"פ שכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה לא חסר, הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות ולא יוכל ליהנות, אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל החצר ליהנות ולהרוויח, להשכיר חצרו היה יכול, אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות חנם."
ומקור הרמ"א הוא בדברי המרדכי והנ"י, וכן הוא בתוס' ד"ה הא, וז"ל: "שאני הכא שהוא יכול למונעו מתחילה מלדור בו". וכן הוא גם בביאור הגר"א שם חו"מ סי' שסג סעי"ק יז.
דהיינו שפטור הדר הוא על לשעבר מדין זה נהנה וזה לא חסר, אבל לא על העתיד כיוון שביד בע"ב להשכיר את הבית, אף שבפועל אין בע"ב רוצה בהשכרת הבית, אינו יכול לאכוף את בעל הבית לדור בו ולא אומרים על להבא זה נהנה וזה לא חסר. [יש ציין שדעת הראבי"ה שבמקום שיש הנאה לבעל הבית כגון וּשְׁאִיָּה יֻכַּת שָׁעַר או ביתא מיתב יתבא יכול לדור בעל כורחו של בעל הבית].
ואם כן בנידון דידן האשה מבקשת על העתיד שהרי מיד שרכשה את הדירה ביקשה דמי מדור.
אלא שכותב ביה"ד קמא:
"מכל מקום, באם הדורשת משמורת על ילדיה ומחייבת את מדור ילדיה בדירתה, אף שעקרונית היה מקום לכאורה לומר שמלכתחילה הייתה יכולה למנוע מילדיה לדור אצלה והיה גם בידה להרוויח ולהשכיר את דירתה, אלא שבפועל ברור הוא כי האם לא הייתה מוותרת על משמורת ילדיה כאשר היא מחייבת בעצם את מדור הילדים בדירתה.
אם כן, יש לומר, שבכהאי גוונא באם, אין הבדל בין העתיד לבין העבר, ואף על העתיד הרי הוא כעל העבר שכבר דר בו, משום שלא שייך לומר כאן "אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו", שמי הוא זה אשר כופה את בעלת הדירה (האם) על כך שמדור הילדים אצלה, והרי האם עצמה היא הדורשת זאת, ואף שדורשת גם תמורה כספית על כך, מכל מקום לא שמענו מהאם טענה כי במידה ולא תקבל תמורה הרי היא מוותרת על משמורת הילדים ולא רוצה שיגורו בדירתה.
לפיכך, במציאות המונחת בפנינו, יש לדון בין על העבר ובין על העתיד כמי שכבר דר ובאמות מידה האמורות לעיל בדין זה נהנה וזה לא חסר.
נמצא כי בין אם חיוב האב למזונות ילדיו בגילאים 10–17 הוא מדין צדקה ובין אם הוא מדין חוב מדין התקנה, בתיק המונח בפנינו דוחה בית הדין את תביעת האם לדמי מדור."
לענ"ד השוואה זו שכתב בית הדין קמא להשוות בין שכבר דר לבין העתיד שעוד לא דר אלו דברים שקשה להולמם. היכן מצאנו שאדם לא יכול למנוע מאדם זר לא להשתמש ברכושו.
ועוד כבר ביארנו כי מדור הילדים לא נקבע על פי "שירת הבקשות" – בקשת האב או האם – אלא על פי טובת הילדים, ולא על פי נוחות ההורים.
ועיין מ"ש פסקי דין רבניים חלק א עמוד 163:
"אבל כבר הגדיר הלכה זאת של קביעת מקום המצאו של הילד בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' קכ"ג) מוזכר גם בפ"ת באה"ע שם בסק"ז שהיא באה לשם תקנת הילד ולכן בכל מקרה מסור הדבר לשיקול דעת בית – דין באיזה מקום יש תקנה לילד יותר, ובנידון דידן מוצא בית הדין שטובת הילד דורשת השארתו ברשות אמו, כי הוכח שהוא מקבל אצלה חנוך יהודי טוב ומתפתח יפה באופן גופני ורוחני גם יחד, והילד כמו הילדה קשור בקשרים נפשיים לאמו באופן שבית הדין משוכנע שהוצאתו כעת מרשות אמו תגרום לזעזועים חינוכיים ונפשיים בהלך רוחו. מלבד זה לא שוכנע בית הדין שהילד יקבל טפול מתאים אצל האב אשר אמו הזקנה תטפל בו, לכן יש לחייב את הבעל במזונות הילד גם כשהוא נשאר ברשות אמו עד מלאות לו חמש עשרה שנה."
ועיין בתסקיר נקבע כי טובת הילדים שיהיו במשמורת האם [יש לציין כי האב לא רק שלא התנגד אלא אף לא תבע משמורת] ומאחר שטובת הילדים היא להיות עם האם גם אם לא נוחה לה או מקשה עליה הרי שבית הדין ישים את הילדים אצל האם ולכן לא יכולה לעלות כאן הטענה כי האם רצתה אותם ולכן אף שהאם מסכימה שיהיו ילדיה עמה משום שהאם דעתה קרובה אצל ילדיה, ודאי שאם זה לא טובת הילדים הרי שהם לא יהיו במשמורתה, ולכן ודאי שיכולה לתבוע את המגיע לילדיה ולה מה שמהנה אותם, וכאן הרי היא תובעת.
ולכן מלבד שכתבנו לעיל כי בנידון דידן האשה חסרה, אלא מאחר שכאן היא תובעת על העתיד ודאי מגיע לה, וכמו שכתב מר"ן הובא בדעת המיעוט שכתב:
"גם אם נקבל את החידוש שאין כאן 'חסר' לאישה בגלל שהיא קונה לעצמה – הרי כבר מבואר מדברי המחבר בשולחן ערוך (סימן רס"ג סעיף ו') שגם בחצר שאינה עשויה לשכר שפטור מלשלם לו על מה שדר, אם הבעלים תבעו ממנו מכאן ואילך שכר דירה, וזה לשון המחבר:
"הדר בחצר חברו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו, ואם לא אמר לו צא אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר אף על פי שדרך זה הדר לשכור לו מקום לעצמו שזה נהנה וזה לא חסר ואם החצר עשויה לשכר אע"פ שאין דרך זה לשכור צריך להעלות לו שכר."
מפורש בדברי המחבר בראש הסעיף שאם בעל הבית אומר לו 'צא' ולא יצא חייב – השוכר להעלות לו שכר גם בחצר שאינה עשויה לשכר. החילוק שהובא בהמשך בין חצר העשויה לשכר לאינה עשויה לשכר אמור רק כאשר בעל הבית לא אמר לו 'צא'."
צדק דעת המיעוט שכתב שצריך להדגיש כי אין הפרש בין אם הבעלים אומרים לו 'צא' לבין אם הבעלים אומרים לו 'הישאר רק שלם לי שכר מכאן ולהבא' – כפי שעולה מדברי הרמ"א שאין כופין את הבעלים להניח אותו שישב מכאן ואילך בחינם. כלומר, הלכה פסוקה שכאשר הבעלים אומר לחברו 'דור עמי בשכר' חייב הדייר לשלם שכר דירה, גם בבית שאינו עשוי לשכר ('זה נהנה וזה לא חסר').
[ועיין עוד בדברי דעת המיעוט שפלפל ביסוד הפטור של זה נהנה וזה לא חסר כיד השם הטובה עליו על פי הסברו של הפני יהושע].
והנה על פי מה שביארנו לעיל הרי שבנידון דידן הרי הוא חיסר את האשה ומאחר שחיסר הרי שהיא לא מנועה מלתבוע את דמי המדור.
עוד טעם שבגינו יש לחייב את הבעל בתשלום מדור הוא מדברי רמ"א שכתב בשם הר"ן, שכתב הר"ן על הרי"ף מסכת כתובות דף סג עמוד א:
"וכ' הרשב"א ז"ל בפ' אין בין המודר [דף לג ב] דכי אמר חנן אבד את מעותיו דוקא במפרש שמחמת מזונות שחייב לה בעלה הוא נותן לה דבכה"ג הוה ליה כפורע חובו של חבירו שהוא פטור לחנן כדאיתא בגמ' [שם] משום דמבריח ארי בעלמא הוא אבל פרנס סתם חוזר וגובה לפי שכל המפרנס סתם אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה והויא לה כלותה ואכלה
והביא ראיה דמפרנס סתם לא אמרי' במתנה קא יהיב ליה אלא לשם הלואה מיורד [ב"מ דף קא א] לשדה חברו ונטעה שלא ברשות דחייב בעל השדה לשלם ולא כל הימנו שיאמר במתנה נתת לי ועוד ראיה מדגרסי' בירושלמי בפרק איזהו נשך (סוף הלכה א') חד בר נש אושאיל לחבריה דינרין אשריתיה גו ביתיה א"ל הב לי דינרי א"ל הב לי אגר ביתי אתא עובדא קמי' ר' אבא בר זבינא (א"ל וקים ליה) [ומריקו לי'] מאי דהוה חמי למשרייא והכא ודאי בשהעמידו סתם בתוך ביתו מיירי ולא בשהעמידו בפירוש בשכר דא"כ לא הוה א"ל אידך הב לי כל דינראי דהוה פרע ליה מה שהתנה עמו לתת לו בשכירותו וכן נמי ליכא למימר דמשום רבית קאמר דא"כ ה"ל למימר נכה לי אגר ביתי אלמא המשרה חבירו בתוך ביתו סתם לאו למתנה איכוון אלא לשכירות וכיון שכן המפרנס אשת חבירו סתם חוזר וגובה ממנו אלו דבריו ז"ל
ולא נראו לי דנהי דהמהנה את חבירו סתם לאו לשם מתנה קא מכוין אפ"ה המפרנס אשת חבירו סתם לחנן הניח מעותיו על קרן הצבי משום דנהי דלא בתורת מתנה קא עביד מיהו סתמא אדעתא דבעל נחת ולא אדעתא דידה שכבר הוא יודע שאין לאשה זו נכסים שיהא נפרע מהם אלא מבעלה ולא מסיק אדעתיה נמי שתתחייב היא בהן כדי שתוכל לגבות מבעלה ולהגבותו דלאו כולהו אינשי דינא גמירי אלא סתמא אדעתא דבעל נחית ומשום הכי נהי דבתורת מתנה [לא] קא עביד כדמוכח הנך ראיות דאייתי הרשב"א ז"ל אפ"ה לחנן הניח מעותיו על קרן הצבי דמסתמא אדעתא דבעל קא עביד וסתמא דלישנא דמתני' הכי משמע."
מכל מקום לדידן אחרי שביארנו שלא שייך אלינו זה נהנה וזה אינו חסר הן לרשב"א והן לר"ן כיון שעשתה טובה במדור לילדים הרי שהוא חייב לשלם.
וכן פסק רמ"א סימן רס"ד סעיף ד שולחן ערוך חושן משפט הלכות אבידה ומציאה סימן רסד סעיף ד:
"וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר: בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו (ר"ן פ' שני דייני גזירות)."
הדין אחר תקנת הרבנות הראשית לישראל
עוד הובא שם באחת מדעות הרוב כי יש ספק האם הוא נכלל בתקנה, וכתב שמבואר בשו"ע שכל ספק בתקנה מעמידים על דין תורה דהיינו שאזלינן לקולא וכן משמע מלשון הרמ"א שהסכים בזה למרן השו"ע. ועיין עוד באוצר הפוסקים סי' א' בענין חדר"ג שכל ספק בתקנה אזלינן לקולא ושכן מבואר במרדכי פ"ג דשבועות עיי"ש.
נמצא לפי"ז, שבנידון דידן כשיש לאשה דירה עם משכנתא והילדים גרים עם האם, ויש שאלה האם יש מקום לחייב את האב בתשלום מדור, ויש צד לחייב ויש צד לפטור, לכאורה הוי ספק בתקנה, היינו שבספק ממון אזלינן להקל ולא נחייב את האב ממון במקרה שיש לילדים מי שיספק להם את צורכיהם כמו מקרה זה כאן שיש לילדים דירה שהאם מספקת להם, וא"כ צריך להיות שהאב יהיה פטור מתשלום דמי המדור.
ולענ"ד אומנם מה שכתבו ספק בתקנה אזלינן לקולא נכונים הדברים, אולם הספק הוא האם החיוב הוא מדין התקנה או מדין צדקה, ולכן אף אם נאמר שהחיוב הוא מדין צדקה הרי עדיין יש מקום לחייב שהרי באב שהוא אמיד מחייבים אותו ואף כופין אותו, ולא דמי צדקה שנותנים לבן לצדקה שנותנים לאחר, ונבאר דברינו כפי שכתבנו בפס"ד אחר.
צדקה באדם אמיד אינה רק נדיבות לב
יש לבאר שחיוב בצדקה לצורך מזונות אינו דומה כמתנדב לצדקה או תרומה שאדם נותן כדי לבנות בית כנסת או כל מוסד אחר. שם הצדקה היא מצד נדיבות לבו של התורם. אולם בחיוב לזון או לפרנס עניים או בניו מדין צדקה כאשר הוא אמיד הרי דין צדקה זו כדין חיוב ממוני.
כמ"ש בגמ' ב"ב (דף ח' עמוד ב'):
"דאמר רבי חנינא מעשה ומינה רבי שני אחין על הקופה מאי שררותא דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לפי שממשכנין על הצדקה ואפילו בע"ש איני והא כתיב ופקדתי על כל לוחציו ואמר רבי יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב ואפילו על גבאי צדקה לא קשיא הא דאמיד הא דלא אמיד כי הא דרבא אכפייה לרב נתן בר אמי ושקיל מיניה ארבע מאה זוזי לצדקה."
וכ"כ הרמב"ם (פרק ז' הלכה י' מהלכות מתנות עניים) וז"ל:
"עני שאינו רוצה ליתן צדקה או שיתן מעט ממה שראוי לו, בית דין כופין אותו ומכין אותן מכת מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן, ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן, וממשכנין על הצדקה ואפילו בערבי שבתות."
וכ"כ שולחן ערוך יורה דעה הלכות צדקה סימן רמח סעיף א:
"כל אדם חייב ליתן צדקה, אפילו, עני המתפרנס מן הצדקה חייב ליתן ממה שיתנו לו. ומי שנותן פחות ממה שראוי ליתן, בית דין היו כופין אותו ומכין אותו מכת מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן, ויורדים לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן."
ועיין רמב"ם בפירוש המשנה בגמ' (כתובות מט) שכתב:
"ומן הידוע שיש לדיין לכפות בני אדם על נתינת הצדקה לפי שהוא מכלל מצות עשה שהוא מן החיוב להלקות אדם עד שיעשה.. או ימות."
ועיין בספר "בני אהובה" לרבינו יונתן אייבשיץ (הלכות אישות פרק כ"א הל' ט"ז) שכתב:
"ונראה ודאי אם האשה עשירה כופין את האם לזון בניה דהא כופין על הצדקה ואין לך צדקה יותר מזה וכופין אותה כמו שכופין על הצדקה."
ועיין בספר "חוט השני" (סי' ח') דסבירא ליה דאין האם חייבת מדין צדקה כיוון שאינה יורשת את ילדיה. ויש אומרים דחייבת מדין צדקה כללי מדין כל הקרוב, קרוב קודם. ומכל מקום באינו אמיד חייב ג"כ מדין צדקה, אולם אין שם כפייה פיזית-מעשית אלא הכפייה היא כפייה מוסרית, לחץ חברתי כמבואר בגמ' (כתובות דף מט עמוד ב). ורמב"ם ושו"ע (סימן רמ"ח) שאמרו שם שמעמידים שם את האב אשר אינו רוצה לזון את בניו ומכריזים עליו "עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני". כלומר מכלימים אותו ואומרים לו אפילו עורב, כלומר עוף טמא זן בניו ואתה אינך רוצה לזון את בניך.
ועיין ירושלמי (כתובות פרק ד' הל' ח') שאמר שם רבי יוחנן לעוקבא "עוקבא רשיעא זן בניך."
האב חייב בנתינת צדקה לבנו קודם לחיובו של גבאי הצדקה
ועיין בב"י יו"ד (סימן רנ"א סעיף ד') שכתב בשם תשובת רשב"א (חלק ג' סימן רצ"ג) שחובת האב ליתן צדקה קודמת לחובת אחרים אפילו אם אחרים עשירים יותר. וז"ל:
"כופין את האב לזון את בנו עני ואפילו הוא גדול כופין אותו יותר משאר עשירים שבעיר וקודם להם ואינו יכול לומר שיפרנסוהו גבאי צדקה עם שאר הענים שכל הנופל אינו נופל ליד גבאי צדקה תחילה כמ"ש בפרק פותחין [נדרים ס"ה) ומחמירם על האב יותר משאר העם ומבקשים לחייבו יותר מן השאר כההיא דמשה עצרי דפרק גט פשוט [ב"ב קעד] וגם המורדכי כתב בפרק קמא דבבא בתרא [סימן תרצ"ד] שהקרוב חייב לפרנס עני קרוב ולא הגבאי."
מבואר בשו"ע (יורה דעה (סימן רנ"א סע' ג-ד) שמדיני צדקה הוא, שאף לאחר שבנו גדל והביא שתי שערות: "מחייבין האב לזון בנו עני, ואפילו הוא גדול מחייבין אותו יותר משאר עשירים שבעיר".
וכן: "צריך להקדימו לאחרים, ואפילו אינו בנו ולא אביו, אלא קרובו, צריך להקדימו לכל אדם."
ובדרישה תמה (תחילת סימן זה), למה סתם כאן השולחן ערוך וכתב שאם האב אמיד כופין אותו רק עד שיגדל בן? הרי אף לאחר שיגדל הדין כן! והשיב:
"שודאי אף בבן גדול שכבר הביא שערות אם ידוע שהבן אינו יכול להתפרנס ממעשה ידיו אזי צריך האב להאכילו כדי שלא ימות ברעב, כמבואר בהלכות צדקה. אלא שכל זמן שלא גדלו מסתמא אין להם שום עסק ומשא ומשום הכי כופין אותו שיפרנסם. מה שאין כן לאחר שיגדלו יכול האב למימר שיתפרנסו ממעשה ידיהם או ישאלו על הפתחים. אבל אם ידוע שאי אפשר להן להתפרנס בשום צד, כל זה קאמר התם ביורה דעה שהאב מחויב (יותר) משאר עשירים או קופה של צדקה."
וכתב ההפלאה (אות ב):
"ויש להוסיף על דבריו, דבגדולים, אם יכולים להתפרנס – אף על גב דאין רוצין לעשות מלאכה, אין כופין אותו לזונם, כיון דבני דעת הם אין יכולים לומר לא נעשה מלאכה. אבל קטנים, כיון שאינם בני דעת – אפילו אם היו רוצים לעשות מלאכה היו יכולים להתפרנס, אפילו הכי צריך לזונם".
וסמך לדבריהם יש למצוא בלשונו של הרשב"א (בתשובותיו ח"ב סי' שצ"א), שכתב: "כשהבן גדול ויכול להשתדל אין האב חייב לזונו כלל, ואין כופין אותו."
ובשו"ת "משפטי עוזיאל" (אהע"ז סי' ע"ד) העלה השלכה מרחיקת לכת מדברי הדרישה:
"יוצא לדין, שבזמן הזה שאין הילדים יכולים להתפרנס בילדותם אפילו בקושי, ולא עוד אלא שאינם רשאים בכך מצד הציבור כולו, הואיל וילדים כאלה שהם מחוסרי תלמוד תורה, מדע ותרבות נעשים מושחתים […] והואיל ובזמן הזה יש הכרח חיוני ללמד את בנים עד י"ב או ט"ו שנה כדי להכשירם לעבודה ולהיות בחברת הציבור, לכן הרי זה כמי שאין לו במה להתפרנס ממקום אחר בשום אופן, וחייב האב לזונם עד גיל בגרות (כלומר אף לאחר גיל שלוש עשרה,עד) שיוכלו להתפרנס מעבודתם."
מהו אמיד לגבי אב בחיוב מזונות לבניו
עיין פד"ר ה לגאונים י' ש' אלישיב, א' גודלשמיט וש' ישראלי שכתבו בעמוד 303 בשם ה"נתיבות משפט" להגר"ח אלגזי (דף קנ"ד):
"והעולה על דעתי לומר דאמיד גבי בניו לא הוי כאמיד דאינשי אחריני דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד אבל גבי בניו כל שאינו עני מיקרי אמיד לגבי בניו וזה שכתב רבינו ירוחם. אבל אם הוא אמיד שיש לו כפי הראוי לתת להם […] ואפשר שזהו דעת הרמב"ם והטור ג"כ."
וכ"כ באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל (עמוד יג):
"כל בתי הדין בארץ נוהגים לדון סתם אדם בדין אמיד לגבי מזונות ילדים ומחייבים וכופים אתו לכל צרכיהם."
(עיין פס"ד של בית הדין הגדול ברכב הרבנים הראשיים: י"א הרצוג, בן-ציון חי עוזיאל והרב יעקב קלומס בתיק 1/117/703).
מכל הנ"ל מבואר שאם האב אמיד הרי שיש עליו חיוב ואף כופין אותו לזון בנו כאשר אין לבן משלו ואינו יכול לזון את עצמו אף שהוא גדול ובנידון דידן האב ודאי אמוד וכמו שכתבנו לעיל בשם ה"נתיבות משפט" להגר"ח אלגזי (דף קנ"ד): 'כל שאינו עני מיקרי אמיד לגבי בניו'."
בנידון דידן האב מכר את חלקו בדירה לאשה, הרי שלא רק שהוא אמיד על פי מה שכתבנו אלא אמיד ממש שהרי בידו ממון רב ממה שמכר את מחצית הדירה שיכול לזון בו את בניו.
אלא שהטוען יטען הרי בנידון דידן מיקרי שיש לילדים, שהרי הם בדירת האם. זה אינו. שהרי אף אם נאמר שאכן האם יש לה והיא חייבת כמו האב [אף שכתבנו לעיל שיש בזה מחלוקת], מכל מקום לא ניתן להטיל על האם את כל החיוב. הרי האם כבר נטלה עליה עול גדול ללא תשלום שהרי אינה גובה דמי טיפול מהאב וודאי שדמי טיפול בשני ילדים עולה הרבה יותר בלשון המעטה מדמי מדור שהאב נותן.
סוף דבר העולה מכל הנ"ל כי האב חייב בדמי מדור כפי שבית הדין האזורי יפסוק.
ניתן ביום י"א בתמוז תשע"ט (14/07/2019).
הרב יצחק יוסף הרב יצחק אלמליח הרב מיכאל עמוס
