החלטה
א. בהחלטתי מכ"ג באייר התשפ"ג (14.5.23) הוריתי כי הצדדים רשאים להגיב לעמדתה של עו"ד בן דוד, האפוטרופא לדין החדשה שמינה הסיוע למשפטי לקטינים, ילדי הצדדים, על בסיס החלטות שיפוטיות קודמות של בית דיננו ושל בית הדין האזורי בדבר מינוי אפוטרופא לדין להם ועם היווצרן של נסיבות שבשלהן לא יכולה הייתה קודמתה של עו"ד בן דוד, עו"ד אלאלוף, להמשיך בתפקידה.
באותה החלטה גם הערתי כי מן הראוי היה כי עו"ד אלאלוף והסיוע המשפטי יפנו לבית הדין בבקשות מתאימות לשחרורה של עו"ד אלאלוף מתפקידה ולמינויה של מחליפתה ולא יעמידו את בית הדין בפני עובדה מוגמרת כביכול, הן בנוגע לסיום תפקידה של זו הן בנוגע למינוי מחליפתה. ומכל מקום קבעתי כי בנסיבות העניין ומשנעשו הדברים – והדברים אמורים כמובן בהינתן כי בבסיס המינוי ההחלטות השיפוטיות האמורות וכי אין לפנינו עילה להתנגדות למינויה הספציפי של עו"ד בן דוד – דורשים שיקולי טובת הקטינים שלא לבטלם.
כאמור, הוריתי כי הצדדים רשאים להגיב לגופה של עמדת האפוטרופא החדשה, עו"ד בן דוד, ולבקשתה להרשות לה את העיון בתיקי הצדדים.
תגובות הצדדים אכן הגיעו לשולחננו.
ב. המערערת הלינה על גיבוש עמדתה של עו"ד בן דוד ללא עיון בתיקי הצדדים וללא היכרות עם כלל התיק ומורכבותו. לטעמה של המערערת מדובר בכשל, בנוסף לכשל זה טוענת המערערת כי העמדה כולה היא עמדה קצרה שעיקרה חזרה על דברים ידועים בנוגע לעמדות הצדדים עצמם ובכללם על עמדת המשיב ושקריו הקבועים, כדבריה, כי עמדה זו מתעלמת מפסקי דין והחלטות קודמות שניתנו בעניינם של הצדדים, כי המלצותיה של האפוטרופא לדין אינן ישימות בשל הימנעותו של המשיב משיתוף פעולה בכל הנוגע לאבחון ולתוכנית טיפולית, כי האפוטרופא לדין אינה בעלת הכשרה מתאימה הנדרשת לצורך הסקת המסקנות בנוגע לטובתם ורצונם של הקטינים – מה שמצריך חוות דעת של עובדים סוציאליים, פסיכולוגים וכו' ולאו דווקא של משפטנים – וכי רצון פשטני של קטינים אינו בהכרח ביטוי נכון של טובתם האמיתית ואינו השיקול היחיד שצריך להישקל.
לטעמה של המערערת אין מקום להמשך פעילותה של האפוטרופא לדין ומטעם זה היא גם מתנגדת לבקשתה להתיר לה את העיון בתיק שכן לשיטתה יש להורות על שחרורה של האפוטרופא לדין מתפקידה כליל, וממילא אין צורך והצדקה לעיונה בתיק.
בהקשר לכך טוענת המערערת גם כי בהחלטתי הקודמת נפלה טעות שכן נאמר בה כי האפוטרופא לדין ביקשה לעיון "בתיקי הצדדים" בעוד זו ביקשה לעיין רק בתיק הספציפי.
בנוסף לכל האמור מאריכה המערערת בסוגיית העמדה החסויה שהגישה האפוטרופא לדין לתיק, בנוסף לעמדתה הגלויה, דורשת את חשיפתה והסרת החיסיון ממנה ולחילופין את הוצאתה כליל מהתיק ומאריכה בטיעונים שעניינם הוא העדר תשתית חוקית המאפשרת הכנסת עמדה חסויה כזו לתיק והתחשבות בה בהכרעת הדין.
ג. המשיב מצידו פותח את תגובתו בהבעת הסכמה לבקשת האפוטרופא לדין כי תורשה לעיין בתיקי הצדדים.
בהמשך לכך ועל פני עמודים רבים של תגובה עוסק הוא בהשתלחות במערערת ובבית הדין – תוך שהוא מנצל, כדרכו, את ההוראה להגיב בעניין מסוים, במקרה זה לעמדת האפוטרופא לדין ולבקשתה האמורה, כדי להכניס 'בדלת האחורית' את טענותיו ובקשותיו השונות ואף המשונות, טענות ובקשות שחלקן אינן נוגעות להליך זה, חלקן נדחו זה מכבר בהחלטות חלוטות, חלקן מופרכות מעיקרן, ושכלל הבקשות שבהן הן בקשות שנקבע זה מכבר כי תנאי להגשתן ולבחינתן יהיה הפקדת ערובה. מאחר שטענות אלה אינן רלוונטיות לעניין ובית דיננו אינו מתעתד לסטות משקבע זה מכבר לא נתייחס בהחלטה זו לאותן טענות ובקשות אלא לאותם חלקים מתגובת המשיב הנוגעים לעמדת האפוטרופא לדין ולבקשתה.
בהמשך מביע המשיב את העמדות דלהלן:
האב מצידו מסכים לעמדות האפוטרופה החדשה אולם אינו מסכים לסבב מיותר תאורטי ונוסף בבקשות תגובות ועמדות דיונים תאורטיים מחדש במצב בו הילדים מנותקים ממנו נגד טובתם […]
לא נדרשת הסכמה של מי מההורים או הילדים לעמדת ובקשות האפוטרופה שמונתה […] המקום לטיפול בקטינים הינו בפני גורם טיפולי כעמדת האפוטרופה לכך, אין כל צורך בהסכמת האם האב מסכים ותמיד הסכים לכל טיפול לקטינים […] בכל מקרה הילדים זקוקים לטיפול כנגד ניכור הורי הנובע מהאם […] ככל ובית הדין יחליט ליתן החלטה למינוי גורם טיפולי דיאדי של הילדים עם האב […] מתבקש בית הדין שלא לחרוג ולהניח לגורם הטיפולי כיצד ואיך לכלכל את הטיפול והתקדמות הטיפול בין באם האב והילדים תחילה לחוד ובין באם ביחד, התערבות בית הדין ובקשה לקבלת חוות דעת מקדמית בעניין אין לה כל מקום ובכל מקרה עמדה שכזו הינה תאורטית גם היא […] קיימת תשתית עובדתית רחבת היקף וברורה כי האם איננה מעוניינת כי רצון הילדים ייחשף לאמיתו, כי יקבלו כל טיפול ואפילו איננה מוכנה [כך לפחות על פי הליכי העבר] כי אפוטרופה לקטינים תהיה מנויה וקיימת ותפעל לטובתם של הילדים.
לעניין עמדת האפוטרופה החדשה לחידוש הקשר במרכז קשר של משרד הרווחה יובהר כי האפוטרופה החדשה לא נחשפה לחומרי התיק. כך לפחות עולה מתוך בקשתה לעיון בתיק. משכך לא נחשפה האפוטרופה לטרפודי האם ושיטותיה הנלוזות בהם הצליחה להביא על פני תקופה ארוכה כי קשר הילדים לא יחודש במרכז קשר של הרווחה. לפיכך, לא נראה כי יש סיכוי כל שהוא כי הקשר יחודש במרכז קשר שעה שמחלקת הרווחה לא מילאה אחר החלטתו של בית הדין האזורי מיום 8.6.21 וכן מיום 26.12.21. בכל אופן יגרם סחבת מיותרת ורבת נזק עד שכלל יקבע מפגש כל שהוא במרכז קשר ובהחלט אין כל מקום לכך בראי טובת הילדים. גם לא זהו המקרה של חידוש קשר במרכז קשר של הרווחה, בכל אופן באם תעמוד האפוטרופה לקטינים כי חידוש הקשר יעשה דווקא במרכז קשר עליה להתחייב כי חידוש הקשר יעשה מיידית במרכז קשר לכל המאוחר בתוך טווח זמן סביר של בין עשרה ימים או חמשה עשר ימים.
כמו כן המפגשים במרכז קשר ראוי כי יקבע כי נועדו לחידוש הקשר פשוטו כמשמעו ברמה מסוימת של תיווך הקטינים עם האב ולא יוכל להיות ליותר מתקופה של עד שלושה חודשים כך נראה מבחינה הגיונית בטח שלא לנצח ובטח שלא לשנים.
יובהר כי בית הדין האזורי הסכים לחידוש הקשר במכון ברקאי […] לא הייתה שום סיבה מוצדקת לבטל את מינוי מכון ברקאי בהחלטתו של בית הדין האזורי רק בגלל התנגדותה של האם […] עתה לא ציינה האפוטרופה החדשה על מכון טיפולי כל שהוא, ככל שיש בידה להציע מכון מתאים לטיפול הדיאדי של האב עם הילדים ולחידוש הקשר תתכבד תציע ותמליץ והאב ייתן את עמדתו […] בית הדין הגדול בהחלטתו מיום 8.3.22, לא התנגד לחידוש הקשר במכון פרטי […] לפיכך, באם לא תהיה ברירה מבוקש כי חידוש הקשר יעשה במרכז קשר במקום מגורי האב בירושלים. אולם בתנאים שיבטיחו את המפגשים את קיומם ואת משך חידוש הקשר ובטח את קיומו והתחלתו המיידית.
כעמדה ראשונית של האב וכמפורט וניסיון העבר במקרה זה השכל הישר וטובת הילדים בעיקר מחייבים כי חידוש הקשר יעשה במכון פרטי אחד כאמור ביחד עם הטיפול המשפחתי. יובהר כי מדובר בילדים הצריכים יחס אישי ראוי והולם גם מאת המקום הטיפולי […]
עוד לעניין עמדתה המקדמית של האפוטורפה יצוין ויובהר, כי לאמור בסעיף 8 בעמדתה, לא ציינה כבוד האפוטרופה הנכבדת כי הבת הקטנה, בת שלוש וחצי, הינה ילדתה השביעית של האם הינה מבעל שלישי אחר ואיננה כלל בת של האב המבקש דנן. עד עתה לא ברור האם האם גרושה בשלישית או נשואה! דבר שיש בו בהחלט להשליך על נפשם של הילדים שכן גם לא ברור האם יש מניע נוסף לאם לבד מן המוכר כבר למחוק את דמות האב כליל מעיני הילדים ויושבת על כך השכם והערב ועד עתה בשתיקתו של בית הדין הינו מצטרף לכך למרה הצער והכאב תוך כדי החזקתו את הערעור כמוקפא.
אמור בסעיף 10 בעמדת האפוטורפה לקטינים, הינה טענה שקרית של האם ובדיוק להפך […] סעיף 11 בעמדת האפוטורפה בדברי האם, גם הוא הינו שגוי […] האמור בסעיף 12 נועד להכפיש את האב […]
האמור בסעיף 13 הינו מהווה ראיה כי האם הסתירה מהאפוטרופה את העובדה כי בית הדין הגדול בהחלטה מיום 20.12.18 התנה את המפגשים במרכז קשר בתשלום מזונות והסתירה משני בתי הדין את העובדה כי היא גובה מזונות דרך המוסד לביטוח לאומי בהטעיה על סמך ההסכם שבוטל למעשה הן בהתנהגותה והן מכוח החלטת בית הדין […]
גם האמור בסעיף 14 לא ברור מה בה לומר, ברור כי האם איננה ברת סמכה לקבוע איזה סוג טיפול שעה שהיא מסרבת לשתף כל פעולה.
האמור בסעיף 15 איננו מעניינו של בית הדין הרבני שאין לו כלל סמכות לדון במזונות הילדים […]
האמור בסעיף 16 מלמד ומשקף כי האשה מנצלת כדבעי את חלוף הזמן […]
לאמור בדברי האב בעמדת האפוטורפה לקטינים יובהר, כי האמור בסעיף 22 כי כבר בעת הגיע הילדים לגיל שנתיים וחצי כל הילדים לנו הילדים בהסכמת מחלקת הרווחה אצל האב בעיר בה גר בפתח תקוה בסמוך לבית מגורי הילדים אצל האם בגני תקוה.
מלבד היות האב דמות מעשירה לילדים הינו דמות טיפולית שלא תומר ולא תהיה מוחלפת, ואין ספק כי הילדים במצוקה רבה בבית האם במצב שכזה.
האמור בסעיף 27 איננו מדויק […]
כל הזמן הילדים עברו מסעות קשים מנשוא על ידי האם של שטיפת מוח וכן על ידי ילדיה מנישואיה הראשונים של האם בסיועה הנדיב של האם לחבל בקשר של הילדים עם האב ובקיום המפגשים.
האמור בסעיף 28 הינו חסר […] מנגד פעלה האם כבדבר שבשגרה ליטול מהילדים את השקט הנפשי הטבעי והמשיכה להשתמש בעצימות גבוהה של מחלוקת וסכסוך ולייצר סכסוך אין מיש! והכל מתוך מטרה לסכל את המשמורת המשותפת שנקבעה בהסכם הגירושין מיום 2.11.15 ובחוות דעתו של ד"ר גוטליב מיום 14.4.2016.
לאמור בסעיף 29 האב אמר לכבוד האפוטורפה החדשה כי הוא זה ששילם סך עצום של 18 אלף ש"ח […]
לאמור בסעיף 33 לעמדת האפוטרופה בדברי האב שלא ציינה את מכתבה של מחלקת הרווחה מיום 27.7.2019, וזה נכון שמחלקת הרווחה אמרה במכתבה מיום 27.7.2019 כי איננה מוכנה להגיש תסקיר משלים והיא נסמכת בכך על החלטת בית הדין הרבני האזורי מיום 27.2.2018, (כך שבכל הכבוד נראה כי כבוד האפוטורפה החדשה רומזת מתוך טעות כי לא היה דבר כזה זאת נובע כי לא קראה את חומר התיק).
לאמור בסעיף 34 כן זה נכון שתסקיר מטעם הרווחה עד להיום לא הוגש […]
לאמור בסעיף 41 יובהר הסכסוך טעון בהחלט טיפול לא יכול להיות חולק כי מקורו של הסכסוך הינו בעצם ניכור הורי של האם […] כל סכסוך כספי אחר אינו בסמכותו של בית הדין הרבני כלל ומעיקרה. ובטח שאינו יכול להתקשר לעניין טובת הילדים לגופה.
לאמור בסעיף 44 בעמדת האפוטרופה ומתוך הכירות מעמיקה את הילדים של האב נראה בכאב רב כי הילדים מאשימים את עצמם בנתק ואינם יכולים לעמוד בו, דבר שנאמר גם על ידי מחלקת הרווחה בעמדתה מיום 27.7.2019 וגם בעמדת האפוטורפה הקודמת.
לאמור בסעיף 45 הוטעתה כבוד האפוטרופה החדשה על ידי האשה ובהבהרה זו הובאה לה התמונה שכנראה לא שמה לב אליה, בהיותה חדשה בתיק או מעצם כך שלא קראה את הליכי העבר בקשר להתניות של חידוש הקשר כגון התנאי של תשלום מזונות שוטף זאת למרות כי סוכם עם האם והדבר קיבל תוקף של פסק דין חלוט בעקבות עמדת האפוטרופה לקטינים הקודמת עו"ד עדי אלאלוף מיום 8.6.21 חלוט הוא על ידי בית הדין האזורי בהחלטתו מיום 8.6.21 כי חידוש הקשר יעשה ללא תנאי של תשלום מזונות האם הסכימה לכך בפה מלא אולם בערעור בתיק זה היא חזרה להתכחש להסכמתה זו.
כן יצוין כי האב מוכן ותמיד היה מוכן לחדש את הקשר עם הקטינים ובטח שלא לנתקו.
לאמור בסעיף 46 כבר מזמן הוסכם על האב ועל האפוטורפה הקודמת בתיאום מלא עם מחלקת הרווחה בגני תקווה ממקום מגורי הילדים כי חידוש המפגשים יעשה דווקא במכון מפגשים בשל הצורך בטיפול ייחודי לילדים בעקבות ניכור הורי שעברו הילדים ועדיין עוברים מצד האם […]
עמדת האב המקדמית זו הינה כי חידוש הקשר והטיפול הדיאדי יעשה במקום אחד כפי שכבר קבעה זאת האפוטרופסית הקודמת, ובטח שהאפוטרופסית החדשה לא תתנגד לכך ובאם תתנגד יגיב האב לעמדתה בהתאם.
רצוי כי חידוש הקשר יעשה במכון 'מפגשים' שהוא המומחה הידוע והרשום גם ברשימת המומחים של בתי המשפט למצבים שכאלו, ובשים לב כי המערערת טענה בעבר כי רצונה במומחה מתוך רשימת המומחים של בתי המשפט.
עמדתה הנוספת של כבוד האפוטורפה לאחר שתעיין בתיק ובחומריו יביע האב גם הוא עמדתו הנוספת, ומבוקש כבר עתה לאפשר זאת לאב כזכותו הדיונית והעניינית לכך […]
בכדי שההליך של הטיפול וחידוש הקשר באמת יתניע ויצא לפועל ובכדי שתיק זה עצמו והדיון בו לא ישמש לשם המשך ניכור הורי בכסות ההליך לטובת האם יובהר כי באם האם לא תישא בכל אחריות או בכל תשלום אין צל צילו של ספק כי היא תפעל להפך לטרפד את ההליך כפי שפעלה כן גם טרם החלפתה של האפוטרופסית הקודמת.
בכל אופן אין לאב יכולת לשלם על מלוא עלות הטיפולים שהם די יקרים במקום פרטי. יצוין כי ניתן כי הטיפולים יעשו במסגרת הפניה לפסיכולוג מטעם קופת החולים ואז עלות הטיפולים יותר זולה בהרבה אולם יש למצוא גורם טיפולי שתחום מומחיותו ניכור הורי.
הרי כי כן ולפיכך יש להורות כי שני הצדדים יישאו בחלקים שווים בתשלום הטיפול הדיאדי ובתשלום הטיפול לחידוש הקשר במכון שימונה כאמור במקום אחד […]
כמו כן, והן לעניין חיוב האם בטיפול לעצמה ובעבורה כפי שתמליץ האפוטרופסה [כך במקור] כולל גם טיפול לאם בגין תסמונת הניכור ההורי בה היא מצויה […] שכן המערערת היא אימם של הילדים ומחויבת לפעול לטובתם […]
המורם מתגובתו הארוכה של המשיב, שמקצת מאריכותה נשקפת מהציטוט דלעיל – וזאת אף לאחר ניפוי חלק מהמלל הרב שנכלל בה בעניינים שאין להם מקום במסגרת תגובה זו כלל, וכאמור לעיל, הוא שלמרות ההצהרה כי האב מסכים לעמדתה של עו"ד בן דוד כאפוטרופא לדין של הקטינים בפועל יש לו השגות והערות רבות על עמדה זו הן בנוגע למתואר בה על אודות תכני המפגשים בינה לבין הצדדים (ולרבות בנוגע לדברי המערערת באוזני האפוטרופא, תוך חוסר שימת לב כי זו אינה אמורה לשפוט בין הצדדים וודאי שלא בנוגע למחלוקות העובדתיות ולהליכי העבר אלא לשמוע את עמדותיהם ולהבין את גישותיהם לצורך גיבוש העמדה בנוגע לטובת הקטינים, ולעניין זה נעיר כי כפי שהוזכר לעיל גם תגובת המערערת לקתה בפגם זה אם כי לא באותו מינון), הן בנוגע למסקנותיה המעשיות.
ד. את חלק מהשגותיו של המשיב על עמדת האפוטרופא הוא תולה באי־היכרותה עם התיק בכללו, ובעניין זה עולה עמדתו בקנה אחד גם עם עמדתה המערערת שהלינה, כאמור לעיל, על הגשת העמדה ללא היכרות עם התיק.
אכן אין מקום להלין על האפוטרופא לדין שעשתה את שלאל ידה, בכלים שעמדו לרשותה שלא כללו את האפשרות לעיין בתיק, ותוך שהיא מציינת כי אומנם מדובר בעמדה ראשונה ומבקשת את ההיתר לעיין בתיק כדי שתוכל להשלים את התמונה ולעדכן את עמדתה במידת הצורך.
בעניין זה מתקשה אני להלום את עמדתה של המערערת המלינה כאמור אך בד בבד מתנגדת למתן ההיתר לעיון כנ"ל ולתיקון הפגם האמור ובוחרת להציע חלף זאת את הפסקת מינויה ופעילותה של האפוטרופא לדין.
נזכיר למערערת כי בית הדין לא חסך את שבט ביקורתו על התנהלות המשיב, לכל אורך הדרך, אך בד בבד קבע בהחלטה מכ"ט בתשרי התשפ"ב (5.10.21) גם (ההדגשה אינה במקור):
המערער והמשיבה אינם הצדדים היחידים בהליך, צד נוסף ועיקרי הוא הילדים עצמם שבית הדין – ובייחוד בנוגע לקטינים שנוכח התנהלותו הבעייתית של אביהם קרובים להיחשב 'יתומים בחיי האב' – 'אביהן' הוא ומחויב לוודא את שלומם וטובתם.
עיון בתיק בית דין קמא לימדנו כי אף בית דין קמא עמד על עניין זה וקבע כבר בז' באייר התשפ"א (19.4.21):
התקבלה בפני בית הדין בקשת האב, כאשר לאחר העיון נמצא כי האב חוזר על טענותיו ובקשותיו. בית הדין מציין כי טענות האב כנגד בית הדין אינן ראויות כלל להתייחסות בית הדין באשר רובן ככולן – אין להן שחר […]
עם האמור, על בית הדין לדאוג לשלומם של ילדי הצדדים, לפיכך מחליט בית הדין למנות לאלתר אפוטרופוס לדין לקטינים […]
בהתאם להחלטה זו מונתה עו"ד עדי אלאלוף מטעם הסיוע המשפטי לשמש אפוטרופוסית לדין לקטינים ילדי הצדדים […]
כמונו, כבית דין קמא, סבורים אנו שנחוצה חוות דעת שכזו, שכן כאמור חובה עלינו לוודא את טובת הקטינים, אף שאין אנו יכולים להסתמך כמובן על דעתו של האב בעניין, ומהנימוקים שנאמרו בהחלטות הנ"ל ובאחרות אף איננו זקוקים לבחון את בקשותיו שלו לעת הזאת.
ברי כמובן כי איננו יכולים להסתמך אף על עמדת האם, שמטבע הדברים גם לה יש שיקולים נוספים – אולי לגיטימיים או על כל פנים מובנים כשלעצמם – שאינם רק טובת הקטינים, ושייתכן גם שעל בסיסם ועל בסיס משקעי עבר אף אינה יכולה לראות את טובת הקטינים, בהקשר לקשר או לאי־הקשר עם אביהם, בטהרתה. זהו ככל הנראה גם טעמו של בית דין קמא בהחליטו על מינוי אפוטרופוס לדין.
האמור אז נכון גם היום – ועל כל פנים אין סיבה להניח שאינו נכון – ומשכך אין מקום לקבל את הבקשה "לשחרר" את עו"ד בן דוד מתפקידה. ובהינתן שאיננו משחררים את עו"ד בן דוד מתפקידה הרי שטענתה של המערערת עצמה, שלה שותף גם המשיב, כי עמדתה של עו"ד בן דוד שהוגשה מבלי היכרות עם התיק כולו לוקה משום כך בחסר – מחייבת את ההיעתרות לבקשתה, צירופה כגורם בתיק היכול לעיין בו ומתן היתר לעיין גם בתיקים הנוספים הרלוונטיים.
ה. לעניין זה יובהר גם בקשר לטענת המערערת כי עו"ד בן דוד כלל לא ביקשה לעיין בתיקי הצדדים אלא בתיק הספציפי, כדי שתוכל להתעדכן על אודות הנעשה בו: הבקשה שהגישה עו"ד בן דוד לעניין זה קצרה ופשוטה, מבקשת היא להכניסה כגורם בתיק כדי שיהיה פתוח בפניה. הא ותו לא. המונח "תיק" בהקשרים כאלה שגור בפיותיהם של צדדים ובאי כוחם – לרבות בפי המערערת ובא כוחה עצמם (ראה לשון סעיף 2 לתגובת המערערת) כמכוון למכלול תיקי אותם צדדים, "תיק האב" המסועף לתיקי משנה רבים. פירושה של בקשה ובעיקר מידת ההיעתרות לה אינם צריכים להיתלות אפוא בדקדוקי הלשון "תיק" או "תיקים", באשר הלשון "תיק" כוללת את שתי המשמעויות, אלא בשיקול הענייני. ושעה ששני הצדדים סבורים כי כדי שתוכל האפוטרופא לדין להציג לפנינו עמדה מושכלת, ובהעדרו של נימוק קונקרטי להתנגדות למתן היתר כאמור (פרט למושכל הראשון בנוגע לחיסיון תיקים), מתבקשת היא ההיעתרות לבקשה וההוראה כי האפוטרופא לדין שמונתה לייצג את הקטינים תורשה לעיין בכל התיקים הנוגעים לכך, היינו – לא בתיקי הגירושין של הצדדים ובתיקי הרכוש וכו', אף שמצויים הם ברקע כמובן, ואף לא בתיקי המזונות אף שיש קשר מסוים בינם לבין עניין הסדרי השהות, אבל כן בכל תיקי הסדרי השהות.
ו. לגופה של עמדתה של האפוטרופא אין מקום ליתן כעת החלטה, שעה ששני הצדדים סבורים – ויש מן ההיגיון בדבר – כי העמדה עשויה להתעדכן לאחר היכרות עם המכלול שבתיק, ושעה שהחלטתי כאמור לאפשר לה אכן לעיין במכלול זה.
מבוקש מן האפוטרופא לדין לעדכן את בית הדין בחלוף שלושים יום ממתן החלטתי זו אם לאחר העיון בחומר סבורה היא כי יש מקום לעדכן פרט זה או אחר מעמדתה.
ז. לעניין טענת המערערת נגד ייצוג עמדת הקטינים באמצעות האפוטרופא לדין שאינה עובד סוציאלי או פסיכולוג וכו' יובהר:
תפקידו של עורך דין, או גורם אחר, הממונה כאפוטרופוס לדין לקטין או לפסול דין הוא להביא את עמדתו של הלה לפני הערכאה השיפוטית כשהמונח 'עמדתו' אינו מבטא רק את שאמר הלה בפיו אלא את שקלולה של העמדה הנשמעת מפיו עם התובנות של האפוטרופוס, כאדם בגיר, כשיר וככל האפשר גם מנוסה ומבין בתחום הרלוונטי, בדבר טובתו של הקטין או של פסול הדין. ולעיתים מדובר רק ברכיב האחרון ללא שתיכלל כלל עמדה הנשמעת מפיו של הקטין או פסול הדין שכן יש – אם כי לא זה המקרה שלפנינו – שהללו כלל אינם ברי־יכולת להביע עמדה, אם בשל חוסר ביכולת התקשורת ואם בשל מצב קוגניטיבי שבו אין לדבריהם כל משמעות.
אין האפוטרופוס מחליף את העובד הסוציאלי או הפסיכולוג במקום שהללו נדרשים אלא את הקטין או פסול הדין עצמו, ובאשר לקטינים – אף את ההורים שהם שאמורים בדרך כלל לייצג את הקטין, אך שעה שהערכאה השיפוטית מתרשמת כי ספק אם ביכולתם לייצג אותה נאמנה ממונה במקומם, לעניין זה בלבד, גורם אחר, אובייקטיבי.
וכשם שבעל דין הטוען בעבור עצמו או הורה הטוען בעבור ילדו הקטין אינו נדרש להיות עובד סוציאלי או פסיכולוג ואינו בא במקומם של הללו – כך גם בענייננו.
הצורך בחוות דעת נוספות של הללו יישקל בהמשך, ואף עמדת האפוטרופא לדין עצמה אינה מתנגדת לכך, ובנוגע לשלבים מסוימים אף תומכת בכך בפירוש שהרי מפגשים במרכזי קשר, תוכנית טיפולית וכו' מבוססים על הללו, ולא מן הנמנע כי אכן תישקל בקשה של חוות דעתם של גורמים אלה אף טרם אימוץ העמדה עצמה, אף אם נסבור שיש לאמצה. כאמור עמדת האפוטרופא לדין אינה באה במקומם ומשכך, מאידך גיסא, גם אין מקום לטענה נגד היותה עמדה הניתנת על ידי גורם שאינו עובד סוציאלי או פסיכולוג וכדומה.
ח. אשר לטענה נגד הגשת עמדה חסויה: תחילה אעיר כי למקרא הדברים עולה רושם כי בדומה לאמור לעיל בהקשר לאי־היותה של האפוטרופא לדין עובד סוציאלי – גם כאן לוקים הדברים לעיתים באי־הבנה מלאה של מהות תפקידו של אפוטרופוס לדין. אעיר כי אף מהטענות נגד האמור בעמדתה של האפוטרופא באשר לרקע ולעמדות שני הצדדים כפי שנמסרו לה עולה תחושה כי אין הצדדים מבינים את מהות תפקידה.
מוצע לעיין היטב ב"קווים מנחים לייצוג ילדים ונוער מטעם מערך ייצוג קטינים בסיוע המשפטי, משרד המשפטים" כפי שנוסחו בידי עו"ד לידיה רבינוביץ', הממונה ארצית על ייצוג קטינים בהנהלת הסיוע המשפטי – ראו בקישור https://www.gov.il/BlobFolder/policy/policy-30-11-21/he/2021-11-30T072748.475.pdf.
אפוטרופוס לדין מייצג כאמור את הקטינים, הוא מבקש, משיב וטוען בשמם אך אינו מעיד, ואף אסור לו להעיד בהליך (לפחות בנוגע לשאמר לו הקטין) – בדומה לאיסור הקיים מכוח כללי חיסיון עורך דין – לקוח.
אכן המערערת עצמה עומדת גם על כך, בחלקים מטענותיה שיובאו להלן, אלא שחלקים אחרים שלהם נראים כאילו אינם דרים בכפיפה אחת עם תובנה זו.
טענותיו של אפוטרופוס לדין שאותם יביא בית הדין בחשבון בהכרעתו הן טענות שבעמדתו הגלויה, שנגדן יכולים הצדדים לטעון את טענותיהם הם. עיקרן של הללו מצוי "בשורה התחתונה" שלהן, אלא שכוללות הן גם חומר רקע – חומר הכולל גם את ששמעה האפוטרופא לדין, בענייננו, מפי הצדדים והעשוי לסייע לדעתה בהבנת עמדתה שלה בשם הקטינים ובהבנת הדרך שבה גיבשה את מסקנותיה ובאה לידי הצגת עמדתה זו כמייצגת את טובת הקטינים, שלגביה יאמר גם כי אכן, כדברי המערערת, אינה זהה בהכרח לרצון הפשטני המובע בדבריהם (אם כי כמובן גם אין הכרח שתהיה שונה ממנו). כאמור מדובר ברקע שאינו עיקרו של טיעון, אינו בגדר עדות על אודות עמדותיהם של הצדדים עצמם ולא כל שכן שאינו בגדר הכרעה עובדתית או משפטית בין עמדותיהם השונות.
חומרים חסויים שמוסר אפוטרופוס אינם יכולים להיות, על כל פנים על דרך כלל, ראיות, וודאי אינם עדות. וממילא אין מקום לטענה כי יש לאפשר לצדדים לחקור על אודותיהם. אין חומרים אלה מהווים גם את עיקרה של הטענה שטוען הוא במקומם של הקטינים ובשמם ושתובא בחשבון לעת הכרעה. ייעודם העיקרי של חומרים כאלה הא מתן הסבר נוסף לבית הדין, כמי שבהוראתו מונה האפוטרופוס לדין, כיצד ומדוע טוען הוא את שטוען הוא בשם הקטינים. מן הדין לכאורה אין חובה וצורך למסור הסבר כזה כלל, ולא כל שכן שאין צורך למסור הסבר כזה לעיונם של הצדדים האחרים (שמלבד הקטינים), היינו הוריהם. מידע זה דומה במהותו לתיאור השיח שמקיים עורך דין עם לקוחו ושעל בסיסו מוסר הוא לערכאה השיפוטית את עמדת לקוחו, בלי לפרט כיצד גובשה.
אלא מאי? בשל היות האפוטרופוס מינוי של בית הדין עצמו ובשל אי־נוכחותו של "מרשו" היינו הקטין בדיון עצמו, כשיכולתו של הלה לטעון שלא בטיעוני מייצגו או אף לומר כי מייצגו אינו מייצגו נאמנה, נוצרת קונסטרוקציה משפטית מורכבת שבה בית הדין צריך מחד גיסא לשמש כ'אביהם של קטינים' בעצמו ולוודא במסגרת זאת כי מי שטוען בשמם עושה מלאכתו נאמנה, ומאידך גיסא צריך הוא לדון בטענותיהם כצד לדיון שכנגדו עומדים גם הצדדים האחרים, וכך גם האפוטרופוס לדין – מחד גיסא חב חובת נאמנות ישירה לקטינים שאותם הוא מייצג ומאידך גיסא לבית הדין, שמכוחו וכידו הארוכה התמנה (אם כי גם זאת בסופו של דבר – למען הקטינים), ומבקש הוא להבהיר כיצד מתיישבת עמדתו עם מינוי זה, היינו להראות כי אכן העמדה שמציג הוא בשם הקטינים ראויה להיחשב עמדתם שלהם.
לעת הכרעה, כאמור, העמדה המובאת בחשבון היא העמדה הגלויה. העמדה החסויה אינה אמורה לעמוד בסתירה לה כמובן אלא לפרט את שהביא לגיבושה תוך שמירת חסיונם של הקטינים שאותם מייצג האפוטרופוס לדין ושמחויב הוא בחובת חיסיון כלפיהם, מחד גיסא, ומילוי החובה כלפי בית הדין להראות כי אכן פועל הוא לפי מיטב הבנתו כמיטב יכולתו כדי להביע נאמנה את עמדת וטובת הקטינים כפי שהוא רואה אותה (ולרבות האפשרות שיהיה בכל מענה לשאלה אם מדובר בהצגת עמדה פשטנית שהובעה מפי הקטינים או עמדה מורכבת יותר, ומדוע).
באמור הכולל הן את הבהרת המשקל והמשמעות המוגבלים של העמדה החסויה והן את הצידוק והצורך בה, ובהינתן ששיקול העל בכל מקרה הוא טובת הקטינים – ולבד מן העיקרון של חובת החיסיון קיים גם הצורך לעיתים להגן על קטינים מפני חשיפת מלוא דבריהם לפני הורה זה או אחר שבנסיבות מסוימות עלול לנהוג כלפיהם שלא כראוי אם ייוודעו לו דברים שאמרו ולחילופין הצורך להגן על זכותם כי יישמע קולם בעניינם הנוגעים לליבתה של טובתם מבלי שיחששו הם מלומר לאפוטרופוס את כל אשר על ליבם בשל חשש מפני חשיפה כאמור, ובד בבד הצורך כי יוכל האפוטרופוס להציג בגלוי את עמדתו כעמדת הקטינים, גם אם יהיה הוא חשש שווא, ובהתחשב בה כאמור ידון בית הדין – מבלי שהדברים ייראו, אולי, במקרים מסוימים כאילו אינם משקפים נאמנה את עמדת הקטינים האמיתית, צורך שלשמו נחוצה לעיתים אותה חשיפה, אך לעיני בית הדין בלבד – הרי שאין פסול לדעתי בהמצאת עמדה חסויה כגון זו לבית הדין.
האיזונים בין עיקרון העל של טובת הקטינים, הזקוקים להגנת הערכאות המשפטיות יותר משזקוקים לה הוריהם לבין זכויותיהם של ההורים נשמרים בדרך האמורה דיים, ונזכור נא כי הקטנים עצמם גם הם אינם חשופים לכלל החומר שבתיקים (ואף משתיחשף אליו האפוטרופא לדין כדי לגבש את עמדתה – עמדתם – תהיה חובתה שלא לחשוף אותם עצמם אליו, וחזקה כי אכן לא תעשה זאת), אף שנוגע הוא לעניינם, וממילא דווקא הם המצויים בעמדת נחיתות בהקשר של שמירת כללי הצדק הטבעי וזכות הטיעון.
וכאמור אין מדובר בהגשת ראיות חסויות, וממילא אין מקום לטענות המערערת ובאסמכתאות המשפטיות שהביאה להן ושעניינן בהגשת ראיות חסויות.
ט. המערערת טוענת עוד:
עוד ייטען כי סוגיה זו של הגשת עמדה חסויה מטעם אפוטרופוס לדין לא נידונה על ידי בית המשפט העליון, ואולם ידוע למערערת כי ישנם אפוטרופסים לדין הטוענים כי בידם הסמכות להגיש חוות דעת חסויה מכוח סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה.
חוק זה אינו חל בין כותלי בית הדין הרבני, ואולם יודגש כי גם בחוק זה אין כדי לסייע לעמדה המצדדת בהגשת עמדה חסויה. זאת, משום שחוק בית המשפט לענייני משפחה מציין במפורש בסעיף הנ"ל כי אין בו כדי לגרוע מ'כללי ראיות חסויות', ולא בכדי, שכן מדובר בכללים יסודיים המהווים אבן הראשה, בכדי לשמור על זכויותיהם הבסיסיות של המדיינים, באופן שאינו מאפשר להמציא חיסיון שעה בה אין לו כל עיגון מפורש בחקיקה, ור' בדברי כבוד השופט (כתוארו אז) הנדל ברע"ב 4393/11 מוסלי נ' מדינת ישראל (נבו, 8.11.11):
תובאנה להשוואה הוראות הדין בחוק בתי המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה – 1995 […] יושם אל לב, שהגם שרשאי בית משפט לעניני משפחה להגמיש את דיני הראיות, אין בכך להתיר שמיעת ראיות במעמד צד אחד […] עוד יודגש, כי סעיף 8(א) מזכיר מפורשות כי אין באפשרות שניתנה לבית המשפט לסטות מדיני הראיות "כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות".
נקטע את ציטוט הטענה ונאמר כי חוק בתי המשפט לענייני משפחה אכן אינו חל בבתי הדין הרבניים אולם גם כלל סדרי הדין הנוהגים בערכאות האזרחיות אינם חלים בהם. סדרי הדין בבתי הדין הרבניים קבועים בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג, ובמקום שהללו סתמו ולא פירשו הרי שלבית הדין סמכות טבועה לקבוע את סדרי הדין שבו. אלא מאי? סדרי הדין בבית הדין מחויבים להתאים לכללי הצדק הטבעי. לעניין זה דיינו באמור בחוק בתי המשפט לענייני משפחה כדי ללמוד לפי דרכנו כי אף בעיני המחוקק הישראלי סטייה מסדרי הדין הרגילים מותרת, אינה נחשבת סטייה מכללי הצדק הטבעי ואינה נתפסת כמנוגדת לזכויות יסוד, בעניינים שבהם דן בית הדין הרבני, שהם הם שבהם דן בית המשפט לענייני משפחה, כשנראה לבית המשפט – והוא הדין והוא הטעם לבית הדין – כי זו הדרך "הטובה ביותר לעשיית משפט צדק". אשר למגבלה בדבר אי־סטייה מכללי ראיות חסויות וחיסיון עדים – כאמור, אין עניינה של העמדה החסויה בראיות ובעדות.
המערערת ממשיכה:
מעבר לדברים חד משמעיים אלו מבוקש להשוות הסוגיה לסמכויות עובד סוציאלי לסדרי דין, כאשר נראה שהאפוטרופוס לדין זוכה בענייננו למעמד עדיף מאשר עובד סוציאלי סדרי דין, שכן ביחס לזה האחרון נקבע בצורה מפורשת בחוק כי באפשרותו להגיש תסקיר חסוי (ר' סעיף 4 לחוק הסעד (סדרי דין בעניני קטינים, חולי נפש ונעדרים), תשט"ו – 1955), אך גם זאת רק בהתקיימם של "טעמים מיוחדים".
בענייננו, הוגש דוח חסוי ללא כל הסמכה מפורשת בחוק, ואף מבלי שניתן לכך כל נימוק מיוחד. אם בזאת לא די, הרי שכאשר מוגש תסקיר חסוי, על פי רוב מוגש תסקיר חלקי הפתוח לעיון הצדדים, ויתרה מזו, יש בידי הצדדים לחקור את עורך התסקיר, ובכך לקבל תמונה, גם אם חלקית, אודות עניינם.
להבדיל, במקרה דנן, לא ניתן לעיין בעמדה החסויה ולא ניתן לחקור את עורכת חוות הדעת בהיותה באת כוח הקטינים, באופן שמחייב את הצדדים לנהל את ההליך כשעיניהם קשורות […] ובכך די כדי להתיר למערערת לעיין בחוות הדעת, ולחילופין להוציאה מהתיק.
ושוב נקטע את הציטוט ונאמר:
אין בהעדר הסמכה מפורשת בחוק כדי לקבוע כי יש בהגשת העמדה החסויה סטייה מעקרונות הצדק הטבעי. עקרונות הצדק הטבעי מחייבים אומנם על דרך כלל את חשיפת הצדדים לחומר שבתיק, אולם משלימדנו המחוקק בחוק הסעד כי לפחות במקרים מסוימים או מטעמים מיוחדים תיתכן סטייה מעיקרון זה, בהקשר של תסקיר העוסק בעניינם של קטינים וכו', ואין המחוקק רואה בסטייה זו פגיעה – או על כל פנים לא פגיעה בלתי מוצדקת ובלתי מידתית הנוגדת את הצדק הטבעי – בזכויות הצדדים האחרים להליך, הרי שרשאים אנו לומר כי לפחות במשקפי עקרונות הצדק נכון יהיה להחיל את אותם כללים על מקביליו של תסקיר שכזה שנערכו בידי אפוטרופוס לדין, שהרי "זיל בתר טעמא".
אכן בכל הנוגע לעקרונות של סדרי דין הקבועים בחקיקה ייתכן שסטייה מהם מצריכה אף היא חקיקה מפורשת, אולם בהעדר חקיקה מפורשת המחייבת את סדרי הדין המסוימים בכלל, או את תחולתם בבתי הדין הרבניים בענייננו, או בהתקיים חקיקה מפורשת המתירה סטייה מסדרי הדין הרגילים כבעניינו של ביהמ"ש לענייני משפחה – ושעה שמשום כך לנגדנו לא ניצבת עוד הוראת חוק מפורשת אלא הטענה בדבר כללי צדק טבעי רשאים אנו לומר כי את שראה המחוקק כהולם את כללי הצדק הטבעי בכל הנוגע לתסקיר של עובד סוציאלי יש לראות כהולם צדק זה גם בכל הנוגע לעמדה של אפוטרופוס לדין.
אשר לעניינם של הטעמים המיוחדים – את הללו ישקול בית דיננו בכל מקרה לגופו, וכך גם כאן, נוכח תוכנה של העמדה והצידוקים האפשריים לחסיונה כפי העולה ממנו ונוכח האמור לעיל בדבר המטרות האפשריות של חיסיון כזה. טבעם של דברים הוא כי לעיתים גם את הטעמים המיוחדים עצמם אי אפשר לחשוף שכן חשיפתם תאיין את החיסיון עצמו, ונקבל את העיקרון כי בהתקיימם של טעמים כאלה יש מקום לחיסיון, וברור לכול גם כי הערכאה השיפוטית היא המכריעה אם הטעמים המיוחדים אכן מצדיקים את החיסיון אם לאו, תוכל היא להכריע כן גם מבלי פרט את תוכנם של אותם טעמים.
אשר לטענה כי בתסקיר של עובד סוציאלי יש "על פי רוב" גם תסקיר גלוי בצד התסקיר החסוי – ראשית ייאמר כי "על פי רוב" משמעו כי יש גם מיעוט חריג; ושנית, והיא העיקר, כי הלוא כן הוא גם בענייננו – הגישה האפוטרופא לדין עמדה גלויה, שהיא כאמור לעיל אף העיקר ושיש בהיותה גלויה די כדי לשמור על זכויות הצדדים לטעון נגדה, והעמדה החסויה באה רק כהשלמה לה, השלמה שאת מהותה הבהרנו לעיל.
ואשר לאי־היכולת לחקור – את שאין הצדדים יכולים לחקור אין הם יכולים לחקור גם בנוגע לעמדה הגלויה, ואת שיכולים הם לחקור, לא כחקירת עד אלא כחקירתו של בעל דין הטוען כך או אחרת, או לטעון נגדו – יכולים הם כלפי העמדה הגלויה כשמתוך כך אפשר שתוזם או תאשש גם השלמתה שעמדה החסויה. וכאמור לעיל, היותה של האפוטרופוס לדין מייצג של צד, הלוא הוא הקטינים עצמם, שאינו אמור להיחקר על עמדתו אינה טעם מדוע לא להתיר לה את הגשת העמדה החסויה אלא להפך: ככל ש"בשורה התחתונה" ידועה עמדתה מן העמדה הגלויה, ויכולים הצדדים לטעון נגדה, הרי שהפגיעה בהם בשל השלמתה בעמדה חסויה שאינה אלא מבהירה יותר את נימוקיה של זו הגלויה – פחותה משהייתה לו הייתה להם זכות לחקור את כותב העמדה כחקירת עד. ומכאן שההבדל שבין עובד סוציאלי לאפוטרופוס לדין אינו פרכה להשוואה שבענייננו אלא חיזוק לה בדרך קל־וחומר: אם עובד סוציאלי, שנחוץ לאפשר לחוקרו על אודות התסקיר, רשאי לעיתים להגיש תסקיר חסוי אף שהדבר פוגע בזכות לחוקרו – קל־וחומר לאפוטרופוס, שאומנם אפשר לחלוק על עמדתו אבל אין לצדדים זכות לחוקרו עליה, שתוכל להיפגע בשל עמדתו המשלימה החסויה, שדין הוא שיוכל להגיש עמדה כזו במקרה הצורך והדבר לא ייחשב פגיעה, וודאי לא בלתי־צודקת ובלתי מידתית, בזכויות הצדדים.
נמשיך:
עוד ייטען כי אין בידי האפוטרופא לדין להסתמך על סעיף 8(ב) לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, לאחר שזה מדגיש כי נדרשים לו שני תנאים מקדימים: הליך לשמיעת "עדות של קטין" (להבדיל מבקשת סעדים, הבאת ראיות אחרות וכו'), ובאוזני בית המשפט עצמו.
שני תנאים אלו לא מתקיימים בעניינו, שכן העמדה אינה בבחינת "עדות", והאפוטרופוס לדין אינו בבחינת בית המשפט, מה גם שעמדתו החסויה של האפוטרופוס לדין אינה כוללת בהכרח אך את הבאת הדברים שנאמרו על ידי הקטינים, אלא הרבה למעלה מכך.
יתרה מזו ייטען, כי הבאת עדות הקטין לכשעצמה כלל לא אמורה להיות מסורה לאפוטרופוס לדין, שכן שמיעת קטינים כוללת הכשרה מיוחדת, ואף לא כל עובד סוציאלי עושה זאת על דעת עצמו, וקל־וחומר ביחס למי שהכשרתו הינה הכשרה משפטית בלבד, שכן תפקיד האפוטרופוס לדין מסתכם אך בייצוג הקטין, כבא כוחו, אך לא כתחליף להליך שמיעת ילדים, וממילא אין שייכות כלשהי לחיסיון הנ"ל, ובוודאי שהדבר לא עולה כדי הסמכה ספציפית, כפי שנדרש בפסיקה, שכן סעיף 8(ב) עוסק אך בעדות הנשמעת על ידי בית המשפט.
ושוב נקטע את הציטוט ונאמר:
אין אנו עוסקים בעדות של קטין ולא בעדות של האפוטרופא לדין אלא בטענה ובבקשה של קטין כפי שנטענת בשמו על ידי האפוטרופא, בגלוי, שהעמדה הסמויה אינה אלא מסבירה אותה יותר – וככל שיימצאו בה חלקים שלא יוכלו להיראות כהסבר לעמדה הגלויה או שיעמדו בסתירה אליה אכן ידחה אותם בית הדין או יורה לאפוטרופא לדין להסבירם באופן שבו יתוקן פגם זה ולחילופין לחשוף את הדברים לעיני הצדדים – אך גם לו היה מדובר בעדות לא היו טענות המערערת בענייננו מובנות, שכן האפוטרופוס כמייצגו של קטין אינו 'מקבל ממנו עדות', שכלפיו אפשר לטעון שהוא "אינו בבחינת בית משפט", אלא שומע ממנו דברים כשם ששומע כל מייצג ממרשו שלא באוזני בית המשפט וכל שכן שלא באוזני הצד שכנגד, ומביא אותם אכן לפני ו"באוזני בית המשפט עצמו" או "לעיניו של בית המשפט" כשמדובר במסמך כתוב ולא בעדות שבעל פה. לכל היותר אפשר היה לומר שהעברת עדותו של קטין לאוזני או לעיני בית המשפט באמצעות האפוטרופוס לוקה בפגם של 'עד מפי עד', ולצורך הכרעה בטיעון כזה היינו צריכים לבחון את השאלה עד כמה רואים אנו אכן את האפוטרופוס כאילו הוא הוא הקטין עצמו אף שאישית לא חווה את הדברים שעליהם 'מעיד' הקטין באמצעותו – דיון חשוב אך מנותק משאלת החיסיון – אך כאמור איננו זקוקים להיכנס לדיון זה שכן אין מדובר ב'עדות', אלא שאם נבקש להסיק מן האמור בחוק לעניין עדות וללמוד ממנו לעניין טענות הרי שאותו רציונל המאפשר עדות חסויה כדי להגן על הקטין יכול לאפשר גם קבלת טענה חסויה מאותו טעם עצמו, ובלבד שעיקרן של הטענות יהיה גלוי דיו – וכך הוא בענייננו – כדי לאפשר לצדדים האחרים להתמודד מולן.
ומכאן גם התשובה להמשך דברי המערערת:
נוסף על כך, ככל שיש באמור בחוות הדעת כדי להשמיע טענות כנגד המערערת, הרי שהיה בידה לעתור להגשת תשובה מטעמה, ולהשמיע טענותיה בעניין – זכות שנשללה מן המערערת כליל […]
עוד ייטען כי הוראה להפיכת ראיה לראייה חסויה צריכה להיות מנומקת כדבעי, דבר שלא נעשה בעניינו, ובאופן הגרוע יותר מהליכי מעצר מנהלי בהם ניתן להגיש ראיה חסויה, רק לאחר שבית המשפט מכריע כי מדובר בראיה שעתידה לפגוע בביטחון המדינה וכיוצא בזה, כאשר ניתן לצדדים לטעון לפחות לעניין עצם הטלת החיסיון, בעוד שבענייננו ההכרעה בדבר החיסיון נעשתה בדיעבד, ומבלי שאף הוצג כל נימוק המצדיק את הפיכת חוות הדעת לחסויה ומשל מדובר בהליכים חסויים עוד יותר מהליכי מעצר מנהלי.
עוד מבוקש להדגיש כי אין בידי האפוטרופא להיתלות בסעיף 68 (א) לחוק הכשרות המשפטית, שעה בה, כפי שהובא לעיל יש צורך בהסכמה [צ"ל: בהסמכה] מפורשת לצורך הגשת ראיה חסויה, אשר אין מחלוקת שזו אינה מצויה במסגרת חוק הכשרות המשפטית, מה גם שסעיף זה מיועד להליכים רפואיים וכיוצא בהם, ולא להליכים דיוניים […]
ככל שנמצא בעמדה החסויה טענות קונקרטיות נגד המערערת או נגד המשיב שאינן נמצאות גם בחומר הגלוי אכן יתעלם מהן בית הדין וימחק אותן מן העמדה ולחילופין יורה על גילוין כדי לאפשר להשיב עליהן. לטעמי לא בכך מדובר וחששותיה של המערערת – חששות שווא הם.
אשר לעניין ההנמקה, כאמור לעיל אף בנוגע לראיות חסויות לא תמיד אפשר לנמק בגלוי את טעמי החיסיון, ובעיקר, כאמור לעיל אין מדובר בענייננו בראיות, החיסיון הבסיסי שאוב מעקרונות חיסיון עורך דין לקוח ומהצורך להגן על טובתם של קטינים ובכלל זה לאפשר להם את החופש להשיח את אשר על ליבם ולהביא את רצונם, אם זה המובע בפירוש או זה ה'מתורגם' ל'טובתם' על ידי האפוטרופוס לדין – נוכח טענתה הצודקת של המערערת עצמה שלא תמיד משקף רצון פשטני של קטין את טובתו – לעיני ולאוזני בית הדין, באמצעות האפוטרופוס לדין, ומבלי שיחששו, בצדק או שלא בצדק, מפתיחת סגור ליבם.
משאין מדובר בראיות חסויות אין משמעות גם להדגשה האחרונה שבדברי המערערת, ו"חזר הדין" לכלל שציינה היא בעצמה והאמור בסעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות המאפשר לבית המשפט – ובחוק זה גם בית הדין, במקום שיש לו סמכות לדון, נכלל ב"בית המשפט" – "[…] לבקשת צד מעונין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין […] וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס פנה אליו בעצמו". גם מטעם זה אכן אפשר היה להתיר את הגשת העמדה החסויה, שכאמור אינה בבחינת ראיה או עדות, והאמור כי סעיף זה עוסק דווקא בעניינים רפואיים וכיוצא בהם – טעון אסמכתה (ולכאורה דווקא הוראות סעיף 68(ב) עוסקות בעניינים רפואיים בעוד קודמו עוסק בכל עניין שנועד לשמירת ענייניו של קטין). אך למעשה אין אנו זקוקים לטעם זה, נוכח כל האמור לעיל.
י. סוף דבר:
1. עו"ד בן דוד שמונתה אפוטרופא לדין של הקטינים ילדי הצדדים תתווסף כ'גורם' ו'צד' בתיק זה, כפי שנרשמה בכותרת החלטתי זו, ותורשה לעיין בתיק זה וביתר תיקי הצדדים שעניינם בהחזקת הילדים והסדרי השהות.
ככל שתבקש לעיין בתיק נוסף של הצדדים – תגיש בקשה קונקרטית ומנומקת.
2. עו"ד בן דוד תודיע לבית הדין עד תום שלושים יום ממתן החלטה זו – אם לאחר העיון כאמור תבקש לעדכן את עמדתה – ומהי עמדתה המעודכנת.
3. לעת עתה ונוכח האמור לעיל לא תינתן החלטה אופרטיבית באמור בעמדתה של עו"ד בן דוד. הכרעתנו בערעור כולו תעוכב גם היא עד שתהיה בידינו עמדה עדכנית כאמור (או הודעה בדבר הותרת העמדה כפי שהיא) ובהתאם לצורך, שייגזר מן העדכון או מאי־העדכון, גם בתגובות עדכניות של הצדדים.
4. העמדה החסויה שהגישה עו"ד בן דוד לתיק כהשלמה לעמדה הגלויה תיוותר בו ותיוותר חסויה. משקלה ומשמעותה בכל הנוגע להליך הם – וכך יהיו – כפי שהובהר לעיל בארוכה.
5. החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של המערערת והמשיב.
ניתן ביום ח' בסיוון התשפ"ג (28.5.2023).
הרב שלמה שפירא
