בפני ביה"ד מונח ערעור האשה על החלטת ביה"ד האזורי הדוחה תביעתה לשלום בית ומחייבת אותה להתגרש.

פסק דינו של ביה"ד נשען על מספר קביעות: מכיוון שהאשה לא הגישה תביעה לשלום בית הרי שאין רצונה בשלום בית, האשה שלחה מסרונים שרצונה להתגרש, עבר זמן רב שהצדדים מסוכסכים, הבעל נתן עיניו באחרת, ולראות עיני הבי"ד, הבעל לא ישוב לחיות עם האשה, דבר זה משמש בסיס לקביעה שאין סיכויים לשלום בית, ומשכך הדבר מהוה סיבה לדחיית תביעה לשלום בית, דחיית תביעת שלום הבית מהוה סיבה לחייבה בגירושין. מכיוון שהאשה סירבה להתגרש, קבע ביה"ד שלא יתייחס לבקשותיה, כל עוד לא תקיים את פסק דינו.

א. אכן דיינים רבים סוברים כיום, שכשאין סיכויים לשלום בית יש לחייב הצדדים להתגרש, דבר זה לדעתנו הינו טעות בדבר משנה ולא רק טעות בשיקול הדעת. נוסיף ונאמר אף אם ביה"ד דוחה תביעה לשלום בית של צד אחד, אין הדבר מביא בהכרח לקבלת תביעת הגירושין של שכנגדו, מפני שכדי לקבוע חיוב גירושין בעינן עילה מוכחת. וכבר הסברנו עניין זה באריכות בפסקי דין רבים שניתנו בעבר בשבתנו בביה"ד האזורי בנתניה עיין למשל תיק 872663/1, והדברים נשנו ושולשו וכו' בפסקי דין רבים שניתנו הן בביה"ד האזורי והן בביה"ד הגדול וחזרנו ושנינו ושילשנו וכו' הסבר הדברים בתיקים רבים לפעמים בארוכה ולפעמים בקצרה עיין תיקים 1254104/2, 289554/10 , 1255000/8, 1245376/2, 1147208/2, 1248559/1, ועוד. נראה לחזור על עיקרי הדברים, ומפני שעניין זה היא לצערנו טעות חוזרת של מספר הרכבים, הדוחים תביעות לשלום בית מחד גיסא ומחייבים ולפעמים אף כופים בין אם בפועל ובין אם למעשה, שלא כדין, לכן נרחיב בדברנו בפסק דין זה שיהיה בניין אב לרוב התיקים שבאו, באים ויבואו לפנינו.  והמעיין יעיין במה שכתבנו בפסקי דין אלו ובאחרים.

בפסק דין זה נחזור ונסביר שלושה דברים:

1. מהי תביעה לשלום בית ומה הם המדדים לדחותה או לקבלה.
2. מהם המדדים לקבלת תביעת גירושין.
3. גם כשביה"ד קובע שעל הצדדים להתגרש ברמת כפיה, חיוב, המלצה, מה הם הדברים שעכ"פ לכתחילה חייבים לעשותם לפני שביה"ד מפעיל אמצעים למימוש פסיקתו.

נקדים ונאמר תביעת גירושין יכולה להתקבל או להידחות ככל תביעה אחרת, גם כשמתקבלת תביעת הגירושין ולפעמים אף אם היא נדחית, ישנם חמשה סוגים של פסיקה, כפיה, חיוב, מצוה, המלצה או דחייה. הסוגים השונים של צורת הפסיקה מוזכרים בחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) התשנ"ה 1995 1(ב)  לענין סעיף זה, אין נפקא מינה אם ננקטה בפסק הדין לשון של כפיה, חובה, מצווה, הצעה או לשון אחרת. הנוסח של מצוה או המלצה היה נוסח קבוע בעבר בהרבה (ואולי ברוב) פסקי הדין, אך כיום כמעט ואיננו רואים נוסח זה, וגם דחיית התביעה כמעט ואינה מצויה, ולכאורה תורה חדשה ניתנה, שהמציאות של פירוד יוצרת מצב של חיוב מבלי להסתכל בשורשי הדבר, תוך הסתמכות על דברי רבינו ירוחם והגר"ח פאלאג'י בדברים שלדעתי הם בודאי לא שיערום, אך דייני הדור האחרון פתחום ושכללום, עד כדי כך שבעל מורד באשתו ובוגד בה ועושה כל דבר אסור אם ימתין זמן קצר יחסית, והאשה תתנגד להתגרש, יש שמחייבים אותה להתגרש וכופים אותה בפועל ע"י הפקעת כל זכויותיה. וברור שלא זו דרכה של תורה.

אין ספק שרבינו גרשום שגזר את חרמו שלא יגרש בע"כ, ודאי לא דיבר בבעל שאוהב את אשתו, מכבד אותה וכו' אלא בבעל שמאס באשתו ושונא אותה ולכן רוצה לגרשה, ולפני שגזר את חרמו, הבעל היה מגרשה בע"כ. ולא עלה על דעתו לומר, שהדבר טוב לה, הבעל לא יחזור, אין סיכויים לשלום בית, ולכן יתירו לו לגרשה וק"ו שלא לחייבה להתגרש, דיינים אלו חושבים שבינתם רחבה מבינתו של רבינו גרשום ומבינתם של חכמי ישראל לדורותיהם שלא סטו כמלוא הנימה מחרמו. ואף מי שלא קיבלו עליהם חרמו, המנהג הפשוט הוא שלא לגרש בע"כ באין עילה הלכתית וכל הנושא נושא על דעת המנהג, כמבואר באהע"ז ס"א ס"י ומקורו מדברי הריטב"א ביבמות, ולכן אין להתיר לגרש ובודאי לא לחייב באין עילה ברורה, וכפי שיתבאר.

נחזור כאן על מקצת  הדברים שכתבנו בפסקי הדין הנזכרים, נגדיר תחילה את החובה לעשות שלו"ב גדריה וחיוב ביה"ד בנושא זה.

ב. אין ספק שההשתדלות לעשות שלום־בית בין איש לאשתו היא מצווה וכדשנינו בפאה (פ"א מ"א):

"אלו דברים שאדם אוכל פירותיהם בעולם הזה והקרן קיימת לו לעולם הבא, כיבוד אב ואם וגמילות חסדים והבאת שלום בין אדם לחבירו…"

ועיין בתוס' סנהדרין ו, ב (ד"ה אבל אהרון) שפירש:

"כיוון שלא היה דיין ולא היה הדין בא לפניו אלא לפני משה ודאי לדידיה שרי"     

וביאור הדברים דדעת ר"א בנו של רבי יוסי הגלילי היא שלדיין אסור לעשות פשרה אלא חייב לדון דין אמת וכן הייתה מידת משה שהיה דן ופוסק. אבל אהרן שלא היה דיין, לו היה מותר ומצווה לעשות פשרה, שעל ידי הפשרה ישרוד השלום בין שני בעלי הדין.

דהבאת שלום היא מצווה ומוטלת על כל אחד ואחד מישראל. ולפיכך מי שאינו דיין ולא חלה עליו החובה לדון, עליו מוטלת המצווה שאין לה שיעור ואדם אוכל פרותיה בעולם הזה ובעולם הבא – הבאת שלום בין אדם לחברו ובין איש לאשתו.

אמנם באיש ואשה שבאים לדון, ודאי שאם רואה הדיין שיכול לעשות שלום־בית, אין הוא צריך לפסוק את הדין ולגרום לפירוד, אלא אדרבא, חובה עליו להשתדל לעשות שלום־בית, דשלום־בית לעולם לא יהיה עיוות הדין שהרי משיהיה שלום־בית, ותיבטל הסיבה – המריבה בין הצדדים, יתבטל המסובב – התביעה. ודיין היושב בדין לא פקעה ממנו המצווה המוטלת על כל אדם מישראל וכשביכולתו לעשות שלום־בית בין איש לאשתו חייב לעשות כן.

ונראה לומר דהוא הדין אם הצד הטוען שרוצה שלום־בית לא עשה דבר ולא פנה לגורם כלשהו, אין זה מורה על חוסר הכנות ברצונו לשלום־בית. שהרי הרבה אנשים אינם בעלי יזמה לעזור לעצמם. יש שהם פגועים וישנם מי שהם חסרי אונים בסיטואציה שאליה נקלעו. ולכן אין הם עושים דבר, או מפני שיודעים שבנסיבות העניין אין בכוחם ולא בכוח רב או יועץ כלשהו להביא מזור למשבר ולהחזיר הצדדים לשלום־בית. ומשכך יש לומר שהתנהלות זו אינה פוגעת בכנות רצונם לשלום־בית ואין אפשרות לבוא אליו בתביעה מדוע לא פעל לשתף גורמים חיצוניים או לשכנע את הצד השני לחזור לשלום־בית.

ולפיכך אף אם המשבר בין בני הזוג הוא עמוק, אחד הצדדים עזב את הבית, או שהבעל קשר קֶשר עם אשה אחרת, אין בעובדה שהצד השני לא מגיש תביעה לשלום־בית כדי להוכיח שאין הוא מעוניין בשלום־בית, שהרי יכול להיות שהוא מעוניין ורצה בשלום־בית, אלא בהכירו המציאות החליט שלא תהיה תועלת בהגשת תביעה לבית הדין ואין הוא רוצה או צריך לעשות דבר ללא תועלת ותוחלת.

ג. מעתה חובה עלינו להבין מהותה של תביעה לשלום בית מחד גיסא, ואיך יפסוק בי"ד כשמוגשת תביעה שכזו במקרים השונים. התביעה לשלום־בית היא אחת מהתביעות שלבית הדין כבית דין, יש סמכות ויש חובה לדון בה, מה התועלת שתבוא לאדם מהגשת תביעה זו. שהרי עניינה של התביעה בבית הדין היא פנייה לדיינים כדי שיפעילו סמכות שיפוטית, ומהו הדבר המוטל על בית הדין בתפקידו כבית דין, בדונו בתביעה זו.

ונראה לומר דעצם התביעה לשלום־בית היא בעיקרה תביעה הצהרתית, הגוררת בעקבותיה השלכות ממוניות לגבי קביעת מעמדם של הצדדים כמורד או כמורדת, קובעת את הצד המסרב כחייב בתשלום כתובה או פוטר את הבעל מכתובה, ועוד עניינים. ברור שאת שלום־הבית צריכים לעשות הצדדים בעצמם. ביה"ד לא ייתן החלטה המחייבת את אחד הצדדים לחזור לשלום־בית, שהרי הדברים תלויים בדברים שבלב ואין אפשרות ותועלת בכפיית האדם לעשות מה שבאמת אין הוא רוצה בו (ודווקא לעניין קיום מצווה מעשית כפינן וכטעמו הידוע של הרמב"ם סופ"ב מהלכות גירושין). מסתבר ששלום־בית לא יצלח בעקבות החלטה שיפוטית גרידא, אמנם מצווה לשמוע דברי חכמים, אך אין בדבר זה בכדי לשנות ההרגשות שבלב, שעליהם יקום וייפול שלום־הבית, (וכבר האריכו המפרשים בביאור השאלה איך ציוותה התורה לא תחמוד והלוא הדברים תלויים בלב, ואכמ"ל).

אמנם תביעת שלום־הבית יכולה להועיל אם תתקבל התביעה, שלא לאפשר לאחד הצדדים לחבל בחזרה לשלום־בית. ואף שתביעת האשה ובקשתה היא לכוף את הבעל לחזור לשלום, דבר זה אינו אפשרי, אלא שהתביעה והבקשה בנויה על ההנחה והתקווה שהבעל יתעשת ויחזור לחיות עם אשת נעוריו, ולפי"ז ודאי יש זכות לתובע תביעת שלום־בית אם תתקבל תביעתו, לבקש סעדים מעשיים כדי למנוע מהנתבע לחבל יותר בשלום־הבית ולעשות מעשים שימנעו ויקשו על החזרה לשלום־בית. ולפיכך ודאי חובה על בית הדין לתת סעדים אלו שהם ציוויי עשה ואל תעשה כדי לממש תביעת התובע אם תוכר כצודקת.

ויש לומר שהתביעה להוציא צו למדור ספציפי היא אחד מהסעדים שיכול התובע לתבוע כדי לאפשר שלום־בית, שהרי באין בית אין אפשרות לעשות שלום־בית. ולפי"ז אם נקבל את תביעת התובע שלום־בית, הרי עלינו לאפשר לצדדים לעשות שלום־בית, ואפשרות זו אינה יכולה להיעשות אלא אם יהיה בית. אין ספק שבהימכר הבית קטנים הסיכויים לשלום־בית, דהרי אין לצדדים המקום לעשות שלום זה, ולפיכך יש כוח לביה"ד להוציא צו כנגד הנתבע המונע ממנו להפר יותר את שלום־הבית (שכבר הופר עם עזיבתו) ע"י יצירת עובדות מוגמרות בשטח המונעות חזרה לשלום־בית. ולפיכך צו המונע מהנתבע מכירת דירת הצדדים והפיכת האפשרות לשלום־בית לבלתי ישימה, הוא סעד חוקי ומתבקש במקום זה, וזאת בכדי לאפשר לתובע לממש תביעתו ולמנוע מהנתבע סיכול ההחלטה שתתקבל.

 המחוקק נתן סמכות ייחודית לביה"ד הרבני בענייני נישואין וגירושין, ובכלל עניינים אלו כלולה גם התביעה לשלום־בית. ומעתה אם לפי ראות עיני ביה"ד התביעה לשלום־בית היא תביעה צודקת, חובה על ביה"ד להוציא צווים למימוש החלטתו. ונהי דמאידך גיסא המחוקק רואה את השותפות הממונית בין בני הזוג כשותפות עסקית גרידא, ולכן אִפשר המחוקק הגשת תביעה לפירוק השיתוף הממוני, ואם כן יוכל הנתבע לטעון אינכם יכולים לפגוע בזכות הקניין שלי – אין הדברים כן, אלא במקום שלפי ראות עיני ביה"ד השארת המצב של רכוש משותף היא תנאי לקיום הנישואין או הריסתם, ממילא יש סמכות לביה"ד להוציא צווים שיעזרו לקיום ההחלטה. שהרי הדבר במסגרת סמכויות בית הדין הרבני ויסייע לצד התובע למנוע הפרת פסק הדין שהתקבל לטובתו.

ד. הקביעה שהאפשרות לשלום־בית ריאלית ושיש אפשרות שהצדדים יחזרו זה לזו אינה דבר שאי אפשר להעלותו על הדעת, גם אם שלכשיחזרו הצדדים לחיות ביחד, חיי הנישואין לא יהיו מושלמים ובודאי לכל הפחות בתקופה הראשונה עד שישכך הכעס על הפירוד, או המעשים שהביאו לפירוד. חייהם יהיו כמו חייהם של זוגות אחרים, הממשיכים לנהל חיי נישואין למרות שהאהבה הראשונית ביניהם כבר פרחה, ואין אהבה חיבה שלום ורעות ביניהם. אלא הם ממשיכים בחיי הנישואין מפני שהתועלת לשני הצדדים בהמשך חיי נישואיהם רבה על הרווח שירוויחו (אם ירוויחו) מן הגירושין. ועיין מה שהארכתי בזה במקו"א.

לאור האמור אין לבוא בטענה לאחד מבני הזוג בתביעה למה לא הגיש תעצומותיו בפני בית הדין מיד עם עזיבת רעהו. אכן משהגיש בן זוג תביעה לפירוק שיתוף שוב יש תועלת מעשית בהגשת תביעה זו, כדי שביה"ד יוכל ליתן החלטות מעשיות בתביעה זו. לכשנמצה דברינו, תביעה לשלום־בית אינה מוגשת בכדי להביא שלום־בית בפועל, ומטרתה להקנות הזכויות המגיעות לצד הנפגע מפעולתו של הצד השני הפועל לגירושין והרס הבית.

בפרפראזה על אמרתו הידועה של קלאוזביץ "הפוליטיקה היא המשכה של המלחמה בדרכים אחרות", אף תביעה לשלום־בית היא המלחמה על הבית בדרכים אחרות, והיא דרך מהדרכים במאבק בין בני הזוג, שלעת עתה הם בעלי רצונות שונים – צד אחד מעוניין בפירוק הבית, והצד האחר בתביעתו לשלום־בית נלחם להשאיר את ביתו שלם.

ומעתה מכיוון שביארנו שהתביעה לשלום־בית מטרתה למנוע מהצד השני לפעול באופן חד-צדדי ולפרק את הבית, אין בעצם הגשת התביעה לכשעצמה – דבר שלכאורה מלבה את המשבר בין הצדדים – משום חוסר תום לב, שהרי תביעה זו מוגשת בדרך כלל כשהצד השני נקט גם הוא בפעולות חד-צדדיות, תביעה לגירושין או פירוק שיתוף או שניהם. ולפיכך התביעה לשלום־בית המונעת התקדמות חד-צדדית לפירוק הבית, יש בה בכדי לעורר את הצד השני לחזור ולבחון ניסיון לשלום־בית. אין ספק שגם תביעה זו חייבת להיות בתום לב. ולפיכך כשהתובע שלום־בית נוהג סחבת בבירור תביעתו, דבר זה לכשעצמו, מורה על חוסר כנות. אמנם על אף האמור, גם אם הצד השני עדיין לא נקט פעולה כלשהי בכיוון גירושין, אין בעצם הגשת התביעה ריעותא, אף שכוונת הגשתה היא להבטיח את הזכויות הרכושיות של הצד המגיש אותה.

אמור מעתה: אין בעובדה שהצד התובע נמנע מהגשת תביעתו עד שהצד השני הגיש תביעה לגירושין או לפירוק שיתוף, משום ראיה על חוסר תום לב. שהרי כפי שכתבנו לעיל, עשיית שלום־הבית בפועל אינה חלק ממהותה של התביעה ואינה חלק מתפקידי בית הדין, וכל עיקרה של התביעה היא קבלת סעדים משפטיים כשהצד השני נוקט צעדים חד-צדדיים. ולכן כל היכא שהתובע שלום־בית השתהה בהגשת תביעתו לשלום־בית, אף שהקרע בין הצדדים נמשך זמן רב, אין בשיהוי כדי להורות על חוסר כנות או תום לב, אם טרם נעשו מעשים פוזוטיביים מהצד השני, דזמנה של תביעה זו היא עם שינוי הסטטוס קוו ונקיטת צעדים לפירוק הבית מצד אחד מבני הזוג.

כמו כן אין בעובדה שהתובע שלום־בית מפצל תביעותיו ומגיש תביעותיו האחרות בערכאה אחרת משום הוכחה שתביעתו לשלום־בית אינה כנה, שהרי גם אם רצונו בשלום־בית, אין זה מחייב אותו לוותר על זכויותיו, או מה שנראה לו כזכויותיו, אם על פי דעתו, או על פי הרוח הנושבת ברחוב, או בעצת ב"כ, בחר להגיש תביעותיו האחרות בבית המשפט מפני שחושב ששם יגיע להישגים רכושיים טובים יותר משיוכל להגיע בבית הדין הרבני (ואף שבמקרים רבים אין זו האמת). אין בדבר בהכרח בכדי להורות על חוסר כנותו בתביעה לשלום־בית שהיא תביעה העומדת בפני עצמה, ואם בית הדין מתרשם שצד מן הצדדים כנה ברצונו לשלום־בית, אין זה מגרע מכנות תביעתו. אכן פיצול התביעה בערכאות שונות מקשה ומסרבל פתרון הבעיות שבין בני הזוג, אך אין בעובדה זו לכשעצמה בכדי להורות על חוסר כנות.

ולפי מה שכתבנו, אין הכרח לקבל גם את תביעת התובע שבית הדין ישלח הצדדים לייעוץ זוגי, שהרי אין מטרתה של תביעה זו להשיג שלום־בית בפועל, שהרי אין זה תפקידו של בית הדין בכובעו השיפוטי, אף שבית הדין כאמור לא יימנע מלהשתדל בעשיית שלום־בית כשאר אדם, אבל חיוב אחד הצדדים להליכה ליועץ זוגי אין הוא ממהותה של תביעה זו.

ה. כפי שכתבתי, דיינים רבים סבורים שכשאין סיכויים לשלום, ואף מפני חוסר רצונו של צד אחד, יש לדחות התביעה, ומסתמכים על המושג המיוחס לגר"ש דיכובסקי, "מות הנישואין" (ועיין להלן), שמציאות שכזו מחייבת גירושין, ותולים קביעה זו בדעת ר' ירוחם שתוזכר להלן. ובאמת לא זו הדרך, לא בתביעה לשלום בית, ואף במקום שנראה לביה"ד ששני הצדדים מעוניינים בגירושין, מפני שאף באופן שכזה, הדבר מצריך בחינת הסכסוך ופתרון המחלוקות בין הצדדים, לפני הגירושין בפועל, תוך שימת דגש והקפדה, שמי שהולך ביושר ולא בדרכי עקלקלות לא יפגע בשל כך, וכפי שיבואר.  

בתביעה לשלום־בית עלינו לבחון את התביעה לכשעצמה, אם התביעה צודקת או אינה צודקת ורק אח"כ עלינו לבחון האם יש סיכויים שיהיה שלום־בית במקרה הנידון בפנינו. העובדה שהצד המתנגד לחזור לשלום־בית נחרץ בדעתו שלא לשוב לשלום־בית אינה מעלה ואינה מורדת לעניין עצם הקביעה אם התביעה לשלום־בית צודקת, ואם נקבע שהתביעה לשלום־בית צודקת היא תישאר צודקת למרות סירוב הצד השני להענות לתביעה זו.

ואף אם הבעל עזב את הבית והלך לגור עם אחרת, דבר המשים את האשה ללעג וקלס בעיני כל מכיריהם, והאשה יודעת שמטרתו לגרשה ולסלקה מהבית ואף שהבעל אומר שרוצה להתגרש באופן הוגן ולאפשר לה לקנות דירת ראויה אך קטנה יותר, וכמו כן כשאין ספק שהאשה פגועה מאוד מהעובדה שתישאר לבד בדירה קטנה או תישאר ללא דירה ותצטרך להמשיך בטיפול בילדים, דבר שבודאי מביא אותה לידי מרירות, התרסה , קללות ומריבות עם הבעל, תלונות במשטרה בין מוצדקות ובין שאינן, שהרי אין לדון אדם על מעשיו בשעת צרתו ובפרט שבן זוגו פוגע בו פגיעה אנושה, מבזהו, ומעמיד אותו במצב של חוסר אונים. אין ספק שתגובה זו היא תגובה טבעית הגיונית, יכול להיות שהיא צודקת, אף שלא נוכל לקבוע שהיא חכמה. לצורך הכרעה בעניין זה, יש לנו להכניס עצמנו למצבה ולהרגשתה של האשה, שהבעל רוצה לזורקה והוא ימשיך את חייו עם אשה אחרת בנוחיות וללא דאגות, ובוודאי שבמרירות ליבה תאמר על הבעל כל מיני דברים, וזה דרך העולם שחושבים שבהשפלת האחר הוא יתעלה, לפיכך אין בדברים שנאמרו במריבות עת התגלע הסכסוך וכן בעת בדיונים המשפטיים על הגירושין כדי לקבוע מה היה המצב לפני שהתחילו המאבקים, ואף שדיבורים כאלה ודאי לא יכולים לעזור ולהועיל לשלום־בית, אבל זהו טבעו של עולם שבמאבקים בין בני זוג הם עושים מעשים שמזיקים גם לעצמם. עם זאת במקרים שכאלה אין לבא בטענות אל האשה.

וכבר הזכרנו בפסקי דין רבים את תשובת התשב"ץ ח"ב סימן ח', תשובה שנזכרה רבות בפסיקת בתי הדין. וזאת למודעי, תשובה זו היא היסוד המוסד להנהגת כל היושב על מדין כלפי נשים הבאות לדין לפנינו ומתלוננות על צרת נפשן, שלא להעלים עין ושלא להתנהג במורך ולהתעטף באצטלה של צדקות ויראת הוראה במקום שבו נצרכת דווקא התקיפות בדין, וחובה על הדיין להתבונן בצרתה של בת ישראל כאילו הייתה בתו. דבריו הם קילורין לעיניים וחובה לדקדק בהם ולהתנהל על פיהם. וזה לשון התשב"ץ:

… ואלו הות דידהו לא הוו אמרי הכי…ומכל מקום אם היא מרוב שיחה וכעסה הולכת לבית דין ותובעת כתובתה – לא הפסידה כלום, ורחמנא ליצלן מעלבון העלובות "וכי כך עונין אל המעיקות?" וכמו שאמרו בבראשית רבה על יעקב. וראוי לבית דין לגעור בו ולקרא עליו המקרא הזה "הרצחת וגם ירשת?" שזה יותר קשה ממות הוא שדומה לארי שדורס ואוכל כמו שאמרו פרק אלו עוברין (פסחים מט ע"ב)

 והוסיף התשב"ץ להזהיר שלא יסתכל הדיין על האישה כעל אישה זרה ועל צרתה כעל עניין שאינו נוגע לו, אלא יבחן כיצד היה נוהג ומה היה טוען אילו היה הדבר נוגע לו אישית, לו הייתה זו בתו, אם גם אז היה מתייחס בשוויון נפש ומחמיר חומרות. לתשב"ץ ברור שאם הדברים היו נוגעים לו לא היה הדיין, או אותו מורה הוראה שהורה לאישה כאמור, נוהג ואומר כך. (וזה לימוד גמור לכלל תפקידו של דיין, שלפני שבא לפסוק את הדין צריך לצייר לעצמו תחילה את הרגשתם של בעלי הדין, כחלק מבחינת המציאות, ורק אחר כך ידון). והתם הוסיף ששיקולים אלו יעמדו לעיני הדיין אף לכוף את הבעל לגט, ואכ"מ.

וסיים התשב"ץ שאישה כזו, שמחמת הצער תובעת כתובתה בבית דין – ודאי לא תפסיד, ולא יאמרו לה כשהבעל מסכים לגירושין ואולי אף תובע אותם: "מכיוון ששניכם רוצים להתגרש אין לך כתובה, דאדעתא דהכי לא התחייב לך" – ישתקע הדבר ולא ייאמר! והוסיף "וכך עונים את המעוקות?" וכתב שראוי לגעור בבעל בכהאי גוונא (וגם במקלין בצערן של בנות ישראל), שזו הייתה מעלתו של רבי ישמעאל שדאג לצערן ולרווחתן של בנות ישראל,

דברי התשב"ץ האמורים להיות לפני עיני הדיין יום יום בשבתו לדון ולהפעיל שיקול דעת בבואו ליתן פסק דין, חובת הדיין הכוללת את בחינת המציאות האמיתית בזמנו, במקומו ובבני הזוג הניצבים לפניו, ואחרי בחינת המציאות יש לו לבחון בסברה ולדמות מילתא למילתא מתוך ידיעה שהדבר בנפשו וכאילו נוגע לו אישית, וכדברי הגמרא (יבמות קט, ב): "דאמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: לעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב מונחת לו בין יריכותיו וגיהנם פתוחה לו מתחתיו."

ואין לומר שאין לומר דבר שאינו נשמע, והיינו היכא שביה"ד רואה שבפועל אין סיכויים לשלום־בית, וכמו שרגיל ביה"ד לשאול תמיד את הצד התובע, האם נראה לך שיש סיכויים לשלום־בית במצב שנוצר, ואף לאחר שהבעל מצא אחרת ואחרי ששמענו דברי הצדדים יש לומר ששוב אין סיכויים שיחזור לאשה – הנה כפי שכתבנו יש לברר הדבר משני פנים: א] האם התביעה לשלום־בית היא אמתית; ב] האם יש סיכוי שתתממש.

ו. וראיתי במספר פסקי דין שדיינים מסתמכים על דבריו של הגר"א אטלס זצ"ל אב"ד חיפה שהובאו בדברי משפט, ובשורת הדין ח"ה, שהיכא שהבעל בגד באשה, התביעה לשלום־בית המוגשת על ידה הינה תביעה שהוגשה בחוסר תום לב שהרי גם התובעת אינה רוצה בשלום־בית, מפני שלדבריו אין אשה מוכנה לחזור ולחיות עם בעל שהלך לחיות עם אחרת והוכיח דין זה מדין רועה זונות שנעשה שנוא ומאוס על האשה, וכן מה שכתב שם שאשה האומרת "אני רוצה את בעלי ואני אוהבת אותו, שטענה זו עומדת בניגוד מוחלט לשכל הישר של האדם, ולנורמות של חברה בעלת תרבות."

ואחרי העיון בדבריו ובקשת המחילה, נראה לי שמה שכתב כקביעות אינם דברים העומדים במבחן המציאות במעשים הבאים יום יום לפנינו בבית הדין, דודאי יש נשים שאינן יכולות לסלוח ולמחול לבעל אם זינה עם אחרת וק"ו אם הלך לגור עמה בקביעות, ולהכי אם תובעת האשה גירושין מחייבים אותו לגרשה מדין רועה זונות (שלחלק מהפוסקים הוא מטעם שמאוס עליה), וכבר כתבתי בזה במספר פסקי דין ואכ"מ. אמנם דברים אלו הם בדווקא אם האשה טוענת ודורשת להתגרש, אמנם אין אנו יכולים לומר שכלל זה נכון בכל הנשים ויש הרבה נשים שאומרות שעל אף הפגיעה שנפגעו מהבעל בעקבות בגידתו בעשותם את החשבון הכללי, אין הן מעוניינות לפרק את הבית ומוכנות לסלוח לבעל על מעשיו, ויש לבדוק בכל מקרה ומקרה לגופו ולאו כולי נשי בחדא מחתא מחתינן להו.

ומש"כ "שזה עומד בניגוד לשכל הישר של האדם ולנורמות של חברה בעלת תרבות", אין הדברים ברורים כלל, שהרבה פעמים השכל הישר של האשה גורם לה למחול, למען שלום־הבית, שלום הילדים ושלומה. ומש"כ שזה כנגד הנורמות של חברה בעלת תרבות, אינני יודע לאיזו חברה בת תרבות הוא מתכוון – האם חברה בעלת תרבות דתית? האם לחברה הישראלית? האם לחברת התרבות המערבית? וכי הדברים אחידים ברורים וחתוכים בכל חברה וחברה, והלוא הדברים ידועים לכל מי שעיניו ולבו פתוחים, שלצערנו הזנות פשטה ונעשתה כמעט כהיתר בחברה המערבית ובעקבותיה כתופעת חיקוי גם בחברה הישראלית, והרבה נשים סולחות לבעליהם על בגידותיהם (וכן המצב גם כשהאשה מזנה שהרבה בעלים סולחים לנשותיהם על בגידתם, אף שמבחינת ההלכה לא מועילה סליחה בדבר זה, וממשיכים לחיות עמם), ופוק חזי שהרי נשיא ארה"ב (ולא נשיא אחד), שעשה מעשים אשר לא ייעשו, והדברים נתפרסמו בכל העולם, ולא רק לאשתו, וברור שבמקרה כזה הפגיעה היא כפל כפליים, ולא מצינו שנמאס עליה והרי הם ממשיכים בחייהם המשותפים כאילו דבר לא קרה. ואין ברצוני לאזכר התנהלות דומה של חלק ממנהיגי המדינה שעשו מעשים שלא ייעשו ונשותיהם מחלו להם, ולצערנו ולבושתנו הדבר נעשה גם ע"י "רבנים", ונשותיהם סלחו להם, ועכ"פ הדבר לא הביא לפירוק הבית. משכך ברור לכל מי שעיניו בראשו וחי במדינת ישראל שאין אפשרות לקבוע שמחילת האשה במקרים כאלו עומדת בניגוד לשכל הישר.

ואם כן מי יהין לבו לומר שבחברה הישראלית המתיימרת להשתית תרבותה על התרבות המערבית, והמייבאת כמעט כל דבר מהתרבות האמריקאית והזרה, ולצערנו לא מנסה להשתית תרבותה על המסורת היהודית השורשית, האם נוכל לקבוע שתופעה שכזו, ודאי גרמה להמאיס את הבעל על האשה, ובוודאי שתביעתה אינה תביעה כנה? שהרי לא רחוק לומר שלפי האווירה ברחוב הישראלי עניין זה של בגידת בן הזוג נעשה קל בערכו, וממילא מאפשר לאשה ביתר קלות לסלוח לבעל, (ועיין ביומא כג,ב שהגמ' מסתפקת אם רציחה הוקלה או הטהרה הוחמרה), וכל מה שכתבנו אינו אומר שהאשה לא נפגעה פגיעה עמוקה, ואין לנו להסיק שגם אם יחזרו לשלום־בית תהליך החזרה לשלום־בית יהיה תהליך קל, דאין ספק שבעקבות עזיבת הבעל והחלטתו לגור עם אשה אחרת התהליך יהיה ממושך קשה וכואב.

כל מה שאנו אומרים הוא שאי אפשר לקבוע שהתביעה לשלום־בית אינה כנה, שוודאי יש מקום לומר שאשה זו אם תתגרש תצטרך לגור בדירה ממוצעת רגילה, ואין אביר על סוס לבן הממתין לה מעבר לפינה, וממילא תביעתה לשלום־בית יכולה להיות תביעה כנה מפני שלמרות המצב שנוצר בין הצדדים בעקבות עזיבת הבעל, המשך החיים המשותפים עם בעל נעוריה, אפילו כשהחיים ביניהם אינם חיים של אידיליה, הם הבחירה העדיפה, וממילא מכיוון שאפשר לומר שתביעתה כנה, מהיכי תיתי לומר שהיא אינה כזאת, ומכיוון שכך אם לא יוכח לביה"ד שהאשה היא האשמה בהפרת שלום־הבית, יש לקבל תביעתה לשלום־בית.

ולעניין מה שרוצים חלק מהדיינים לבחון התביעה לשלום בית, על פי הסיכוי המעשי לקיומו בבני הזוג הספציפיים, מלבד מה שיש לומר שלעניין עצם קבלת התביעה אין זה מעלה או מוריד אם יש סיכוי או אין סיכוי, דהרי בתביעה עסקינן וחובה עלינו לפסוק בתביעה שהוגשה לפנינו אם היא צודקת או שדינה להידחות, ואף שאין אפשרות לממש ולאכוף את פסק הדין (ועיין לקמן), חובה עלינו להביע דעתנו, והשומע ישמע והחדל יחדל. ולפיכך נראה שהיכא שאי אפשר לקבוע בוודאות שאין שום סיכויים שהבעל יחזור לשלום־בית, שהרי אף שמצהיר בפנינו שהוא משוכנע שאין הוא רוצה להמשיך לחיות עם אשתו, ולעולם לא יחזור אליה , הצהרה שכזו אינה בהכרח מורה על המציאות האמיתית, שהרי  מה מצופה ממנו שיצהיר, שוודאי משהגיש תביעה לפירוק שיתוף וכשהאשה תובעת שלום־בית והוא אינו מעוניין כעת בשלום־בית ודאי שזו תהיה הצהרתו. ביה"ד אינו יכול לקבוע כדבר ברור שאם יסתיימו קשריו עם אשה אחרת תהיה מניעה מצד הבעל לחזור לאשתו לשלום־בית, ובפרט אם הוא מתגורר בבית אותה אשה, ואם יצטרך לעזוב, אי אפשר לומר שיהא זה לא סביר שיחזור לביתו ולאשתו, והוא הדין בעזב וגר בגפו, שלפעמים זו טקטיקה להציג לעינינו את רצונו הנחרץ.

יכול גם להיות שעצם תקוות הבעל והאשה שעמה הוא מתגורר, שהבעל יוכל לפרק את השיתוף ובעקבותיו להכריח את האשה להתגרש וממילא יוכלו להינשא זה לזה היא המזינה את הקשר ביניהם, אם יתברר להם שתביעת האשה לשלום־בית התקבלה ואין לו סיכויים לגרום לאשתו להתגרש נגד רצונה, ממילא יקיץ הקשר שלו עם האחרת כשיהיה קשר שלא יוכל להתממש לנישואין, וממילא משיסתיים קשר זה, אין זה מן הנמנע שהבעל יחזור לחיות עם אשתו, ומכיוון שאין הדברים ברורים לנו כל צורכם אי אפשר לקבוע שאין סיכויים שהצדדים יחזרו לשלום־בית, ויש לקבל התביעה לשלום־בית. והרי אנו רואים מקרים רבים בהם הבעל נתן עיניו באחרת, עזב את הבית ואעפ"כ בסופו של דבר חזר לאשתו וילדיו. ולפעמים מתגרשים ואח"כ חוזרים זה לזו בין בנישואין ובין בלא נישואין.

ז. חובתנו להתייחס להתנהלות לא ראויה של הנותנים עיניהם באחרת ויודעים שאין להם עילה לגירושין, שאחרי עבור זמן דרכם להגיש תביעתם לגירושין ולהסתמך על דברי הגר"ח פאלאג'י, שהיוצא מדבריו שהיכא שאין סיכויים לשלום־בית יש לכפות הצדדים להתגרש. ולבושתנו יש הרכבים לא מעטים שמקבלים גישה זו, ומחייבים את האשה העשוקה להתגרש, ואם אינה משתפת פעולה ונשמעת להוראתם מטילים עליה קנסות, אף שלא חטאה ולא פשעה.

ונעתיק כאן מש"כ בפס"ד אחר בביה"ד האזורי נתניה (שער 9442):

ידועים דברי הגאון ר' חיים פאלאג'י בספרו חיים ושלום ח"ב ס' קי"ב וז"ל:

"בדרך כלל אני אומר, כל שנראה לבית דין שזמן רב נפרדים ואין להם תקנה, אדרבא צריך השתדלות הרבה להפרידם זה מזה ולתת גט, כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים וכו' וידעו נאמנה כי כל הבא לעכב מלתת גט בענין זה כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה ושנאה ותחרות וכו' שלא לשם שמים גם בזה לא בחר ה' ויש עונש מן השמים וכו', והנני נותן קצבה וזמן לדבר באם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו וכבר נלאו מתווכי השלום ואין להם תקנה ימתינו עד זמן ח"י חדשים, ואם בינם לשמים נראה לבי"ד שאין תקנה לשום שלום ביניהם, יפרידו הזיווג ולכופם לתת גט עד שיאמרו רוצה אני."

מבואר מדבריו שהיכא שנראה לביה"ד שאין סיכויים לשלום־בית, והמניעה לגירושין אינה מחמת שצד אחד רוצה בחברו אלא מסיבה צדדית, חובה על ביה"ד להשתדל שיתגרשו זה מזו. כלשונו: כי כל הבא לעכב מלתת גט בענין זה כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה ושנאה ותחרות וכו' שלא לשם שמים גם בזה לא בחר ה' ויש עונש מן השמים וכו' ומבואר עוד מדבריו שהצד המעכב את הגירושין חוטא ועתיד ליתן את הדין על שגורם לצד השני לחטוא מחמת הפירוד ביניהם, וביאור הדברים דבשלמא כשהוא מעוניין בהמשך הנישואין ואין סיבה לחייב בגירושין הוא נוהג כדין, אך היכא שהוא בעצמו אינו מעוניין בעצם הנישואין ורק מסיבה צדדית אינו מסכים לג"פ, מיקרי מחטיא את חברו. ומש"כ ויש עונש מן השמים נראה לכאורה, דמקורו משבת (קמט, ב): "כל שחברו נענש על ידו אין מכניסין אותו במחיצתו של הקב"ה." ומשמע שהגורם לחברו לחטוא נענש מן השמים על מה שעשה, ויש להאריך בזה עוד ואכ"מ.

ובאותו פסק דין כתבנו לבאר היטב דברי הגר"ח פאלאג'י ואכ"מ. ולפי זה במקרה שהאשה עומדת בתביעתה לשלום־בית, הבעל לא העלה עילות שיש בהם בכדי לחייב את האשה להתגרש, ולמרות שלטענתו מניעיה הם כדי להשיג הישגים רכושיים, האשה מכחישה הדברים ולא הוכח לביה"ד שכך הם פני הדברים. מהיכי תיתי שאף לגר"ח פאלאג'י יש לחייב את האשה להתגרש.

ובאמת במש"כ הגר"ח פאלאג'י וכתב שכך נוהג להלכה למעשה לכפות הצדדים לגירושין כשאין סיכויים לשלום־בית, לאו כולי עלמא מודו ליה ועיין שו"ת "דברי מלכיאל" (ח"ג ס' קמ"ד) שנשאל במי שנשא אשה ודר עמה כמה שנים, ואח"כ נמאסה בעיניו וברח ממנה למדינה אחרת וחשב שתדרוש ממנו גט והאשה לא דרשה, ומכיוון שהיה צעיר יצא לתרבות רעה, ואינו יכול ליתן כתובה לאשה ורצה הרב השואל להתירו לשאת אשה שנייה או לגרשה מבלי לתת כתובתה כדי שלא יצא לתרבות רעה, וכתב הדברי מלכיאל שאף שמצינו שהתירו איסורים כדי שלא יצא לתרבות רעה ואף כאן לכאורה נימא הכי, בכל אופן בנידון זה אין לומר כן וז"ל:

"אבל באמת אם נבוא לדון בסברות כאלה, נבוא לעשות ח"ו כל איסורי תורה כהפקר, וכל הרוצה לעשות דבר עבירה יאמר שעושה זאת כדי להנצל מחמורה ממנה שמרגיש שיצרו מתגבר עליו לעשותה וכעין זה ימצא לו היתר וכו' אבל להתיר לחוטא למלא תאות נפשו כדי שלא יעבור על איסור חמור מזה אין להתיר לו וכו' ועיין חת"ס ס' שכ"ב שהעיקר שאין לחוש שיצא לתרבות רעה וכו'. ועוד נראה שאף במקום שהותר להקל באיזה איסור בשביל להציל חבירו שלא יצא לתרבות רעה, לא הותר רק בדבר שבין אדם למקום, אבל דבר שבין אדם לחבירו לא הותר דהא אף בפקו"נ אסור להציל את עצמו בממון חבירו וכו', ובנידון דידן כיוון שתיקן רגמ"ה לטובת האשה איך אפשר לנו לוותר על זכותה בשביל שיצא הוא לתרבות רעה, ואין שייך בזה זכות דודאי לא תתרצה לזה, ובאמת עסק קידושין וגירושין שבין איש לאשתו לא גרע משארי קנינים, ורק כל המקדש והמתקדשת דעתו שיהא כדיני התורה וכו', אבל אם התנתה אשה בפירוש בשעת קידושין שלא יוכל לגרשה בלי רשותה, ודאי שאינו יכול לגרשה בע"כ אף במקום שלא פשטה תקנת רגמ"ה, דאדעתא דהכי נשתעבד לה בכל קניני אישות שלא יוכל לפטור את עצמו ממנה בלי רשותה וכו', ובפרט שעיקר תקנת רגמ"ה נעשית בשביל זה שלא יהיו בנות ישראל הפקר כמש"ל, ומכ"ש בעתים הללו אשר כל מי שרוצה לעבור על חדר"ג נוסע לאמריקה כדי לעגן את אשתו ולכופה על ידי זה לקבל גט, וחלילה לנו לסייע עוברי עבירה ולהתיר לו, ועלינו להעמיד הדת על תילה."

וע"ש עוד בסימן קמ"ה שנשאל:

"ע"ד אחד שמאס באשתו אחרי היות עמה כחמשה חדשים באומרו שהיא אשת מדנים ומקללת אותו ואת יולדיו ומבזה אותו, וכבר עברו י"ד שנה ואי אפשר לעשות קירוב ביניהם והאיש חפץ לתת לה כתובה ותוספת ולבד זה עוד אלף רו"כ, והיא אינה חפצה להתגרש בשום אופן וכו'."

וע"ש מה שהאריך לסתור טענות הבעל וסיים:

"וחלילה להתיר חרגמ"ה בענינים כאלה דאם כן יהיו בנות ישראל הפקר ובשביל זה עצמו תיקן רג"מה, וכו', ובשביל חשש הרהורין אין להתיר כלל וכבר נתבאר זה בסימן הקודם והרי הוא כמזיד כי הלא יכול לדור עם אשתו ככל אדם וינצל מהרהורים, וביותר צריך להזהר בעתים הללו אשר בעוה"ר קלי הדעת נתרבו המואסים בנשותיהם על לא דבר וכו', וגם כתבנו בסימן הקודם שזה הוי כדיני ממונות דהוי כאילו התנה עמה שלא ישא אחרת וכן קיי"ל באהע"ז סימן א' ס"ט, דבמקום שיש מנהג שלא לישא אשה על אשתו הוי אילו התנה, ואף שיש מקום לחלק בין מנהג לחרגמ"ה אבל ז"א וכו'."

ומבואר מדברי ה"דברי מלכיאל" שאף במקום שאין סיכויים לשלום־בית אין מחייבים את האשה לקבל גיטה ואין מתירים לבעל לשאת אשה שנייה, וכתב עוד שאפילו במקום שיש חשש שהבעל יצא לתרבות רעה אין זה מהוה סיבה לחייב את האשה לקבל גיטה. וקצת משמע שלא חש לסברת הגר"ח פאלאג'י, שהיכא שמניעת הגירושין גורמת לחטאים יש לכפות הצד המסרב לגירושין, ועוד משמע מדבריו דלא מיבעיא היכא שנוהג חרמו של רבינו גרשום, שאין להתיר מחמת הנימוק שיצא לתרבות רעה ואין סיכויים לשלום־בית, שהרי על מקרים כגון אלו תיקן רבינו גרשום את חרמו, אלא אף במקום שאין חרמו נוהג אלא שהמנהג שלא לשאת אשה על אשתו ושלא לגרש בעל-כורחה, ולא מיבעיא היכא שמתחייב בשעת הנישואין בשבועה וכמנהג עדות המזרח להוסיף בכתובה שנשבע שלא לשאת אשה עליה, אלא אף במקום שזהו רק מנהג המדינה, יש לומר דאדעתא דהכי נשאת לו. וכיוון שהמנהג במדינת ישראל שאין מגרשים אשה בעל-כורחה, אם כן אשה נשאת על דעת המנהג ואי אפשר לגרשה בעל-כורחה.

אך עדיין יש לישב דברי הגר"ח פאלאג'י שאין הכרח שיסתרו לגמרי לדברי ה"דברי מלכיאל", דנהי דמשמעות דבריו היא שהוא דיבר בכל מקרה שיש עיכוב מצד האיש או האשה בין שהאשם הוא בגלל מעשיו של האיש בין שהאשם הוא בגלל מעשיה של האשה, כיוון שבפועל הגיעו למצב שאין סיכויים לשלום־בית הדין נותן שיכפו ב' הצדדים לסדר ג"פ. אך אין הכרח לומר כן. ויש להשוות דבריהם, שמכיוון שברור שדבריו של ה"דברי מלכיאל" הם במקרים שבהם הבעל נהג שלא כדין ועזב את אשתו ורוצה שיתירו לו מחמת הזמן הרב שעבר ואין סיכויים לשלום, ועל זה פסק שכיוון שהשריש בחטא ומחזיק במעשיו הרעים, אין הטעם של אין סיכויים לשלום־בית כיוון שאינו רוצה לחזור לאשתו מהוה סיבה להתיר לו, אמנם במקרה שידוע לנו שלא הייתה פשיעה מצד אחד מהצדדים, או אף שלא ידוע לנו שלא פשע אחד מהם, אלא שאין לנו ידיעה שאחד מהם נהג שלא כדין וגרם למצב זה, אלא שהצדדים הגיעו למצב שבו שוב אינם יכולים לחיות יחדיו ואין סיכויים לשלום־בית, יש לומר שבכהאי גוונא יודה גם ה"דברי מלכיאל" שיש לחייב ב' הצדדים להתגרש ולא יחלוק על סברת הגר"ח פאלאג'י.

ולפי זה במקרים בהם הבעל עזב את אשתו והלך לחיות עם אשה אחרת, הבעל מתעלם מפסק דינו של ביה"ד שקיבל תביעת האשה לשלום־בית, אין בעובדה שהבעל משריש בחטאו וממשיך לחיות עם האשה האחרת ואינו מעוניין לחזור לאשתו, כדי לקבוע שעל הצדדים להתגרש זה מזו וק"ו שאין לחייב האשה להתגרש, דבמקרה שכזה יש לנו לילך בתר סברת ה"דברי מלכיאל" שלענ"ד גם הגר"ח פאלאג'י יודה לו, שאין בעובדה שהבעל ממשיך להחזיק ברשעו בכדי לקבוע שיש לחייב את האשה להתגרש ואף לקבוע שעליהם להתגרש זה מזו, ולפיכך יש לדחות תביעת הבעל לגירושין. כאמור הדברים הינם לעניין פסיקה וחיוב, אף שלעניין מתן עצה טובה, יש מקום ללכת בדרך אחרת כפי שיבואר.

ח. כפי שכתבתי בפסקי דין רבים, בשנים האחרונות התפשטה בבתי הדין הפסיקה על פי הלכתו של רבינו ירוחם שכששני הצדדים אינם רוצים זה בזו יש לחייבם להתגרש , ובמקרה כזה מכיוון שהאשה גם היא לא רוצה בבעל, היא מפסידה תוספת כתובה. עילה זו היא העילה הנפוצה ביותר כיום בבתי הדין לחיוב בגירושין. לדעתנו בתי דין רבים מגלים פנים שלא כהלכה בהלכתו של רבינו ירוחם, ומרחיבים אותה לדברים שהוא לא שיערם וגורמים בכך עוול לבנות ישראל, הן בחיובם להתגרש, הן בהפסדת זכויותיהם מן הנישואין והן בהפסד תוספת כתובה. במקרים רבים אנו נוכחים בפסקי הדין, שביה"ד חותר היבשה לסיים התיק (דבר הראוי מצד עצמו), במציאת דופי בהתנהגות והתנהלות האשה, המורה לדעתם שהאשה רוצה בגירושין למרות שהיא צווחת ככרוכיא שלום בית אני רוצה וקובעים שהתביעה לשלום בית אינה כנה. משכך מתגלגלת קביעה זו ששני הצדדים אינם רוצים זה בזו למסקנא שהאשה חייבת להתגרש, אין לה מזונות מידית ואף אם תובעת לסגור את כל העניינים תחילה, הקביעה היא קודם תתגרשי כהלכתו של רבינו ירוחם ואחר כך נדון בכתובה בחלוקת הרכוש ובכל מה שתירצי. ואין זו הדרך, גם אפילו אי נימא שתנהג הלכתו של רבינו ירוחם, מפני שחובה לסיים העניינים שבין הצדדים קודם. אך יותר מכן אי אפשר להתייחס למעשים ואמירות של האשה (והוא הדין בעל), בהתעלם מההקשר בהם נאמרו. ונבהיר דברנו.

במקרים רבים בהם הבעל בוגד באשתו או מתנהג אליה בצורה לא יפה, דבר הפוגע בה נפשית באופן קשה, תגובת האשה הפגועה , מתבטאת במעשים שאכן לא תמיד ראוי שייעשו. בין בהגשת תלונות במשטרה, בין באמירה תעזוב את הבית או תצא מחדר השינה בין בהימנעות מעשיית דברים שאשה עושה לבעלה בין בקיום יחסי אישות ובין בדברים אחרים. ובין באמירות שונות, הנישואין נגמרו, אני אעשה מה שברצוני, בין שעושה כן בפועל ובין שמכריזה על כך, ביציאה מהבית, בין בגפה ובין עם הילדים. תופעות שמורות על פניהם במבט שטחי, שמצידה של האשה תמו חיי הנישואין. אך ברור שהדברים אינם חד משמעיים וצריכים להבחן בכל מקרה לגופו. ונרחיב בביאור הדברים באופן כללי ואחר כך נבאר הדברים באופן התנהלות בית הדין בכל מקרה באופן פרטני.

הדברים שיכתבו, יכתבו לגבי תביעה שהוגשה ע"י איש כנגד אשתו. אך הם נכונים גם במקרים שבהם המצב הפוך, כשהאשה מגישה תביעה כנגד הבעל והוא מסרב. והנה כשאיש מגיש תביעה כנגד האשה לגירושין, ובתגובה האשה מגישה תביעה לשלום בית או כאמור לעיל אף אם אינה מגישה. במקרים אלו על ביה"ד לבדוק תחילה אם מגיש תביעת הגירושין בא בידים נקיות ואין לתלות התנהגות האשה כתגובה להתנהגותו. הגע עצמך בעל מגיש תביעת גירושין והאשה טוענת שהסיבה להגשת התביעה הוא מפני שנתן עיניו באחרת ולכן רוצה להיפטר ממנה, עזב את הבית ללא סיבה ואף למטה מכך, האיש מגיש תביעה כנגד האשה בגין התנהלותה כלפיו. והאשה טוענת עליו שהוא לא מקיים חיוביו כלפיה כגון שאינו זן ומפרנס או מתעלם ממנה, חי את חייו כרצונו ואף שמקיים חיוביו כלפיה, היחס שמפגין כלפיה הוא יחס מחפיר. חובת ביה"ד לבדוק תחילה האם תביעת הגירושין שהוגשה בגין מעשי האשה , הוגשה אף שהבעל התנהג עימה כיאות או אף באופן סביר, שבמקרים שכאלו יהיה חובה על ביה"ד לבחון עילות הבעל לגירושין ולקבוע חיובה או אי חיובה של האשה בגירושין. אך במקרים שהאשה טוענת על התנהגות הבעל כלפיה בפרט או התנהגותו באופן כללי. יש לבחון תחילה הדברים. ורק לאחר מכן יוכל ביה"ד לבחון התנהלות האשה.

נסביר הדברים, בעל שבגד באשתו עם אשה אחרת, או שמתייחס אליה באלימות בין אלימות פיסית ובין אלימות מילולית שהיא לעתים קשה יותר. לא זן ולא מפרנס , מונע חיי אישות או דברים אחרים. אין ספק שכל אחד מהדברים הללו פוגע מאוד באשה שהיחס הנדרש והמצופה כלפיה יהיה כפי שקבעו חז"ל  בסנהדרין עו, ב "האוהב את אשתו כגופו, והמכבדה יותר מגופו" והביאה הרמב"ם בהלכות אישות פרק טו הלכה יט, והוסיף ואם יש לו ממון מרבה בטובתה כפי הממון, ולא יטיל עליה אימה יתירה ויהיה דיבורו עמה בנחת ולא יהיה עצב ולא רוגז. ואף שזהו היחס הראוי, פוק חזי מאי עמא דבר, והרבה פעמים היחס של הבעל לאשתו ודאי לא תואם את דברי חז"ל, אלא יחס מחפיר ולא מעטים הבעלים הפוגעים בנשותיהם במידה גדולה בבגידה או אלימות או בדברים קטנים יותר. וכבר ציוו לנו חז"ל בבבא מציעא  נט , א

אמר רב: לעולם יהא אדם זהיר באונאת אשתו, שמתוך שדמעתה מצויה אונאתה קרובה.

במקרים כאלו שהבעל פגע באשתו ובודאי דמעתה מצויה, גם תגובותיה יהיו בהתאם  (אף אם על פניו היא קרת רוח ואינה בוכה), ואין מקום לדרוש ממנה  הבליגי על הפגיעה שנפגעת. אולי לפעמים יש ליעץ לה לטובתה, הבליגי על הפגיעה, אך לא ברור שעצה כזו היא בהכרח עצה הוגנת. במקרים שכאלו ובעיקר בפגיעה קשה שבאה בהפתעה, התגובה הספונטנית של האשה היא תן לי גט, בא נתגרש וכדאמרינן ביבמות קטז ,א (ועיין להלן).

ט. משכך ברור שצריכים לבחון היטב את הנסיבות בהם אירע המקרה או המקרים כדי להבין מהות האמירה או האמירות. והוא הדין כשהאשה מגישה תלונה על הבעל במשטרה, מסלקת אותו מהבית, מהחדר, לא עושה לו מה שאשה עושה לבעלה. אין בדברים אלו לכשעצמם הוכחה מוכחת שאין היא רוצה בבעל, ואפילו הדבר נעשה לא פעם אחת או במשך תקופה. חובת ביה"ד לבדוק היטב היטב הנסיבות לפני שיגיעו למסקנה שאכן אין האשה רוצה בבעל. ידועים הם  דברי הרשב"א בתשובה שהביאם הב"י בסימן ע"ז ופסקם הרמ"א בסימן פ' ס'י"ח וז"ל הרשב"א:

… על אשה שהניחה בעלה בבית אביו והלך חוץ לעיר וחלתה והלכה לבית אביה … ולפי שלא נתבאר לי מלשון השאלה מה שהיא טוענת שתשוב לבית בעלה …על כן אני אומר שאם מחמת שהוא אינו רוצה להביאה ולקרוא לה מסתברא שאינה מפסדת על זה כלום לפי שהוא אינו רוצה בשימושה כי שמא בושה ממנו אחר שלא הראה לה פנים בעוד שהיתה חולה ואחר שנתרפאת מפני שיצאה שלא ברשות ואין כאן מרד כלל לא מתשמיש ולא ממלאכה ועוד שאם יבוא הוא אצלה אינה מונעתו מכלום אבל אם היא מעכבת אף מחמת פרעון מה שלותה בזה יראה שאינו חייב לזונה דקרוב הוא בעיני לומר שזה אחד מדרכי המורדת באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה דכל האומרת כך טענה יש לה על הצער שהיא רוצה לצערו וגם זו עילה מצאה לצערו ותולה בפרעון מה שלותה

ומבואר מדבריו שאף במקרה שהאשה עזבה שלא כדין או אם עזבה כדין אך אינה רוצה לחזור, אלא אם יקרא לה , מפני שהיא בושה ממנו מפני היחס שהפגין כלפיה, בין בזה שלא דאג לה בימי חוליה ובין משום שכועס עליה על שיצאה מביתו מבלי לשאול אותו. שבזה בעינן שיקרא לה ויגלה רצונו שרוצה בה, שכל עוד אינו עושה כן אין ליתן לה דין מורדת. עם זאת אם מעלה דרישות לחזרתה , אף שיכול להיות שדרישותיה צודקות ומחמת זאת אינה חוזרת שוב היא בכלל מורדת. ועבדינן לה דין מורדת. כאמור הרמ"א פסק דין זה להלכה. ושמעינן מינה שאף אם האשה נהגה שלא כדין אמרינן לבעל, שללא קריאה אליה לשוב, לא יהיה לה דין מורדת.

ומעתה יש ללמוד מינה בק"ו, שהיכא שהבעל פשע כנגד האשה ודאי חייב לפייסה, ואם אינו עושה כן, אין לתת להתנהגותה דין מורדת, ובודאי אין ללמוד מהתנהגותה, אף אם תהא מתריסה, כמה שתהא , משום גילוי וראיה על היחס האמיתי של האשה לבעל. ועל כוונותיה בנוגע למערכת הנישואין. מפני שהיכא שפשע נגדה הגיוני שתהיה בסערת רוחות ולכן חייב לפייסה, ורק אם מפייסה באופן  שיראה לביה"ד שעשה כל צרכו, ואינה מתפייסת, בזה נצטרך לבדוק מה מורה התנהגותה. האם התנהגותה מראה שרוצה להתגרש ואינה מעוניינת בבעל, או שנפרש התנהגותה באופן אחר, שעדיין לא התפייסה, אך אם יהיה פיוס הראוי לדעתה, אכן תרצה שלום בית (אך ברור שעניין זה תלוי באומדנת ביה"ד ולא יכולה להתנות על מנת שיעלה לרקיע). ודין זה ילפינן מהאמור במשלי ו' והובא ביומא עח,א, בב"מ קטו,א ובב"ב קעג,ב

אמר רבי יצחק: כל המקניט את חבירו, אפילו בדברים – צריך לפייסו, שנאמר בני אם ערבת לרעך תקעת לזר כפיך נוקשת באמרי פיך… עשה זאת אפוא בני והנצל כי באת בכף רעך לך התרפס ורהב רעיך. אם ממון יש בידך – התר לו פסת יד, ואם לאו – הרבה עליו ריעים.

ועיין במפרשים במקומות אלו. ושמע מינה שהמקניט את חבירו צריך לפייסו וק"ו לאשתו. והנה לגבי כפרה על החטא צריך לפייסו שלוש פעמים, ויש לדון בגדרי הדברים. ועכ"פ הדרישה לפיוס הינה דרישה מינימלית, שללא פיוס שכזה אין להוכיח מהתנהגות האשה הפגועה על רצונה האמיתי שיש לתלות הדברים בפגיעה שנפגעה, ובפרט בפגיעה מתמשכת. אין אנו צריכים להצדיק גם התנהגות כזאת מידי הנפגעת, אך ודאי שאין להאשימה, ואף שמנהגנו לשאול אף את הצד הנפגע מה עשית בשביל השלום, אין בעובדא שלא פעלה מצידה נסיונות פיוס משום ראיה שאין רצונה בשלום בית.

הדבר ברור כשמש שאין לדרוש מאשה פגועה מהבעל לומר לו כעין הנוסח בהתרת נדרים הבל יהיה מותר לך הכל יהיה שרוי לך הכל יהיה מחול לך, אין כאן דבר אסור ושאינו ראוי אלא אדרבה יש כאן מחילה סליחה וכפרה. ושאם לא תעשה כן הרי היא מבקשת שלום בית שלא כדין ובחוסר תום לב ובאמת היא רוצה להתגרש. הן אמת יכול להיות שבנסיבות העניין אולי שורת ההיגיון שתעשה כן אם היא רוצה להגיע למטרה המבוקשת, שלום בית, אך אם לא עשתה כך מחמת שהיא פגועה אין להאשימה, והדבר לא יעמוד לחובתה. העולה מכל האמור הוא שלא תמיד היחס שמפגינה האשה כלפי הבעל שנהג עימה שלא כשורה הוא זה שיגלה את רצונה האמיתי, אם ניתן לתלות את היחס בנסיבות העניין , הדבר לא יהוה ראיה, עם זאת אין הכרח שאמירתה לכשעצמה אני רוצה בשלום בית מורה על רצונה האמיתי, ואכן הדבר צריך בדיקה בכל מקרה לגופו.

י. הבדיקה האמיתית במקרים שכאלו היא, מה יהיה רצון האשה, אחרי שהבעל יחזור בו ממה שפשע כנגדה ויפייסה, האם במקרה שכזה עדיין לא תתפייס וברור לנו שהיא רוצה להתגרש. במקרה כזה, אכן ניתן לומר שינהג במקרים מסוימים דינו של ר' ירוחם, דהיינו שאם הבעל אכן ריצה את האשה, והוא אכן רוצה בה, אלא שהיא ממאנת, וכדמיון האמור בתשובת הרשב"א שהזכרנו (וההיא מיירי במורדת ולכן בעינן קריאה גרידא), בכהאי גוונא נימא שמכיוון שאין היא רוצה בו, הרי ינהג בהם דינו של ר' ירוחם וגם בזה בעינן לבחון שאם הבעל נהג שלא כהוגן נגדה ולא פייסה ולא עשה דבר, בזה נימא שאף אם היא רוצה להתגרש, לא תפסיד תוספת כתובתה שהרי הגירושין יצאו מיניה. אך אם אכן יעשה לה את כל הפיוס הראוי באופן שייראה לביה"ד שיצא ידי חובת הפיוס, ואעפ"י כן אין היא מוכנה להתפייס, במקרה כזה חובת ביה"ד לבחון התנהלותה, ואם יגיע למסקנה שגם במצב זה האשה עושה מעשים כנגדו, המוכיחים את כוונתה שאינה רוצה בו, בזה ורק בזה, אמר רבינו ירוחם את דבריו.

לכשנדייק הדברים, בחינת כנות האשה בטענתה לשלום בית, היא הבחינה איך תתנהג, אם הבעל יחזור מכוונתו להתגרש, ישפר מעשיו וירצה בשובה אליו, במקרים כאלו תיבחן תגובתה, שאם בכהאי גוונא גם לא תהיה מוכנה לשוב אליו, תביעתה לשלו"ב אינה כנה. אך אם הבעל יעשה המוטל עליו, האשה תסכים לשלו"ב. בכהאי גוונא תביעתה כנה, אף שבמצב העכשווי היא מתריסה נגדו ואף עושה מעשים כנגדו.

חובתנו להעיר דבר נוסף, נשים רבות טוענות שרוצות שלום בית, בין ע"י הגשת תביעה , בין בטוענות בפיהן ללא תביעה, ובין האומרות לא התחתנתי כדי להתגרש. וראיתי בפסקי דין רבים שבמקרה שהבעל עשה מעשי עוול כנגד האשה, אין להאמין לאשה הטוענת דבר זה, מפני שטענתה אינה בתום לב והדברים מתבססים על דברי הגר"א אטלס בשורת הדין שהוזכרו לעיל. וכבר כתבתי לעיל, שדבריו אינם נראים, ונסתרים מהמציאות היומיומית המתגלה בפנינו. מנסיוננו ראינו מקרים רבים שבעל שבגד באשה , נהג ונוהג כנגדה באלימות בין אלימות פיסית ובין באלימות נפשית או מילולית, ואעפי"כ אם מוכן לשוב לאשה היא מקבלתו בזרועות פתוחות, הדבר אינו מובן לנו ואינו נראה לנו הגיוני, שמלבד שלא ברורה לנו המחילה על העבר, במקרים רבים חזקה שמי שהתנהל כך בעבר, לא הפנים רוע מעשיו ולא עשה תשובה, קרוב לודאי שיחזור על מעשיו ככלב שב על קיאו. ואם תבוא האשה להתייעץ עימנו , או הייתה מי מקרובותנו, יכול להיות שנייעץ לה להתגרש. עם זאת לא ברור שעצה זו אפילו במקרים אלו היא עצה הוגנת. ובודאי אם האשה דורשת שהבעל יחזור הביתה לשלום בית , או אפילו בלשון לא התחתנתי בשביל להתגרש שאין מזחיחין ואין מזניחין אותה. שאכן למרות שהגיונינו אינו מבין ויכול להיות שלדעתנו הגיונה של האשה מוטעה, אין אנחנו יכולים לדחות ולסווג טענותיה ובקשותיה כדרישות שקריות. שהרי חובה להיכנס לראשה ולמוחה של הדורשת זאת ולהבין מה מניע את תביעתה. האם בהכרח הגיוננו הקר (לכאורה) הוא הנכון, האם ניתן לומר בודאות שרק קבלת הטבות כספיות עומדת מאחורי הדרישה. האם לא ניתן לומר איפכא שלמרות חוסר הבנתנו, זהו רצונה האמיתי ולאו דוקא מחשבות זרות והשגת השגים מניעים אותה, האם ניתן לשלול את דרישתה, הרי אפשר לומר שהיא במצבה בוחרת להמשיך לחיות עם בעל רע מעללים, שעכ"פ על סמך הבנתה האישית, מצב זה של נישואין עגומים אלו,  עדיף לה מלהתגרש.

וזאת למודעי כבר אמרו חז"ל הכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה, אך לא זהו הטעם היחיד לנישואין, ועיין רות א. ט "ומצאן מנוחה אשה בית אישה", והכוונה גם למנוחת הנפש והביטחון הכלכלי שנותנים הנישואין לאשה, כולל שותפות הבעל/האב בעול הבית. כבר כתבה התורה בבריאת האשה אעשה לו עזר כנגדו ואמרינן ביבמות  סג ,א

כתיב אעשה לו עזר, במה אשה עוזרתו לאדם? א"ל: אדם מביא חיטין, חיטין כוסס? פשתן, פשתן לובש? לא נמצאת מאירה עיניו ומעמידתו על רגליו? 

המציאות ששררה בעולם עד כמעט הדור האחרון הכריחה וקבעה שתפקידי האיש והאשה יתחלקו, האיש הוא שר החוץ והוא הדואג לכל צרכי הבית, ועליו חל החיוב לדאוג לאשתו וילדיו. ועיין בדברי הר"ח שהובאו ברבינו בחיי בשמות טז טז איש לאשר באהלו תקחו וברמב"ן ריש פ' משפטים. והאיש הנושא אשה מתחייב לה בשארה כסותה ועונתה ועיין ברמב"ם שמתחייב לה בעשרה דברים ואכמ"ל. האשה היא שרת הפנים וכל כבודה בת מלך פנימה , והיא הממונה ודואגת לכל צרכי הבית זוהי הייתה חלוקת העבודה במשפחה בין האיש לאשה. כפי שהבאנו מסוגיא דיבמות ואיש לא יוכל לחיות ללא אשה שתדאג לצרכיו, וכן אשה לא תוכל לחיות ללא האיש שידאג לצרכיה. התלות ההדדית גרמה למיעוט מקרי גירושין מכיוון שבעולם כזה אין קיום כמעט לאיש בלא אשה ולאשה בלא איש. משכך אף אם בחיי הנישואין לא הייתה אהבה, אך הצורך והילדים המשותפים גרמו לבני זוג להמשיך בחיי הנישואין אף שלא טוב להם זה עם זו. משום שכל אחד מבני הזוג היה שוקל היטב היטב את הריווח והתועלת שהוא מפיק מחיי הנישואין, ומה יהיה מצבם אם יתגרשו.

כאמור חיי נישואין בסיסם היה צורך משותף, ואהבה לכשעצמה לא הייתה בהכרח הבסיס בין לנישואין ובין להמשך קיומם, וכדכתיב ביצחק "ויקח את רבקה לו לאשה ויאהבה". לקיחת האשה קודמת ואח"כ באה אהבה מתוך דברים טובים שרואה בה, מתוך הדאגה והמסירות כלפיו. משכך אף משפרחה האהבה כל עוד אין שנאה, בסיס הנישואין קיים כאמור. בדורות האחרונים שהנשים החלו לעבוד לפרנסתם, והאנשים המתפרנסים יכולים לדאוג למילוי צרכיהם בכספם, תפקידי האיש והאשה בבית הפסיקו להיות מובנים, דבק זה כבר לא קיים, והיכולת להיפרד הוקלה, ומשכך ללא אהבה, התועלת לא תמיד מספקת, וזוהי הסיבה לריבוי הגירושין בדור שלנו (אף ללא קביעה שיפוטית מה עדיף, כשלדעתנו שלמות הבית וחיזוקו עד כמה שאפשר עדיפה, ועיין גיטין צ,א), ויש להאריך בזה ואכ"מ.

עם זאת גם כיום זוגות רבים, אין מפרקים את חיי הנישואין, אף שהאהבה ביניהם פחתה או אף הלכה. הדברים המשותפים ביניהם, הילדים ושאר עניינים , והידיעה שלא כדאי ללכת אל הלא נודע, עדיין משאירה את הדבק בין בני זוג ואין ספק שזוהי תועלתם ותועלת ילדיהם. וכבר אמרו חז"ל אין אשה כורתת ברית אלא למי שעשאה כלי, וכוונת הדברים שהזוגיות שנוצרה  בתחילה בקושי רב וה"לכתך אחרי במדבר", מהווה את הדבק לחיי הנישואין גם בהמשך, כששני בני הזוג מתנהלים באופן הגיוני. ולכן על אף חילוקי דעות, אם אין משבר קשה, המשכם של הנישואין עדיף. ולכן יש  סיבות רבות להמשיך להחזיק את הבית אף אם הסכסוך עמוק בין הצדדים.

יא. ופוק חזי, המשניות בפ' המדיר מונות עילות שבהן האיש או האשה יכולים לדרוש גירושין ונפסקו בשו"ע, אך דין זה ינהג דווקא אם הצד נפגע דורש להתגרש עקב מעשי בן זוגו. אמנם לית מאן דפליג שאם צד אחד ינהג בחוסר הוגנות כלפי חברו כמוזכר במשניות, וחברו יאמר אעפ"י כן רצוני להמשיך בנישואין, דהם עדיפים על גירושין, וכי נימא שטענתו לא הגיונית. הלא כל בר דעת יאמר, הנישואין הם מכלול, ונהי שבן זוגי לא מתייחס אלי באופן נאות בחלק מסוים מחיי הנישואין וכי דבר זה לכשעצמו יהווה סיבה לפרק ולהרוס את הבית. הדברים נכונים בכל מקרה, ובודאי אצל מי שהקמת אותו בית נעשתה בקשיים רבים. ועיין במשנה בכתובות עז , א  שבנשאת לבורסי וקיבלה עליה והיה לו אח בורסי, אמרו חכמים: יכולה היא שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל, ולך איני יכולה לקבל. ופירוש הדברים שאף שיכולה לסבול את הדברים בבעל שנישאה לו מתוך בחירה ועמו הקימה את ביתה ועברה את תהפוכות החיים אין היא מוכנה לחיות כך עם היבם שלגביו לא נוצר קשר עמוק. והוא הדין שיש לחלק בזה בין זיווג ראשון, נשואי נעורים לזיווג שני.

לאור האמור שיקולי כל איש ואשה בהחלטתם אם להמשיך את הנישואין או לפרקם הינם שיקולים נרחבים הנובעים מבחינת החסרון והתועלת שהינם סובייקטיביים, לשני בני זוג אלו, ואין אנו יכולים להכנס למעמקי ליבו של בן הזוג. ולכן אף שנראה שחיי הנישואין הינם מרים ורעים והדברים לא מובנים לנו. זכותו של בן זוג ואולי חובתו לבחון הדברים במשקפיו ולהחליט שאף שרע לי בחיי נישואין אלה, ואף שכל קרובי וידידי וכן האדם הסביר יאמר, פרק נישואיך, אין הם יכולים לרדת לעומק הרגשותי ולתועלות הצומחות לי ממה שנשאר מחיי הנישואין ולכן איני רוצה לפרקם. וכבר אמרו חז"ל ביבמות קיח , ב

אמר ליה רבינא לרבא: המזכה גט לאשתו במקום קטטה, מהו? כיון דאית לה קטטה בהדיה זכות הוא לה, או דלמא ניחא דגופא עדיף לה? תא שמע, דאמר ריש לקיש: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. אביי אמר: דשומשמנא גברא, כורסיה בי חרתא רמו לה. רב פפא אמר: דנפצא גברא, תיקרי בסיפי בבא ותיתיב. רב אשי אומר: דקולסא גברא, לא בעיא טלפחי לקידרא.

ושמעינן מינה שאף אם יש לאשה תועלת מזערית בנישואין אלו, ואפילו רק שם נשואה, עיין ברש"י שם, אין זו זכות לה להתגרש. דעדיף לה להיקרא נשואה. ועיין בראשונים שהביאו דברי הירושלמי בגיטין וז"ל המאירי שם:

ופירשוה בתלמוד המערב שבמסכת גיטין פרק ראשון ה"ה ובפרק התקבל ה"א אפילו היתה אשת מנוול ומוכה שחין וכן אפילו היתה צוחת להתגרש שמא חזרה בה

ומבואר מדבריו שאפילו היא אשת מוכה שחין שכופין אותו לגרשה לא נימא שהוי זכות לה ונימא שרוצה בגירושין, כל עוד לא תבעה גירושין במפורש. ואפילו צווחת שרוצה גט, לא מזכין לה דילמא הדרא בה. ואי נימא שכל היכא שאמרה שרוצה גט או שיש לדייק מדבריה כן, הרי זה רצונה העמוק והאמיתי ואולי יש לחייבה, מדוע לא הוי לה זכות. אלא על כרחך שאין אנו יכולים לאמוד הדברים באופן אובייקטיבי. ועניין זה הוא עניין אישי של האשה, ואף אשה שרע ומר לה עם בעלה , ואף שאמרה שרוצה גירושין בגין מעשיו. אין הכרח שזהו רצונה, ואם אומרת אני רוצה בבעלי למרות מעשיו, איך נאמר לה את רוצה להתגרש כשהיא צווחת שאין הדברים כן.

ועיין עוד בסוטה מז , א

אמר רבי יוחנן, שלשה חינות הן: חן מקום על יושביו, חן אשה על בעלה, חן מקח על מקחו.

וברש"י שם:

" חן מקום על יושביו – ואפילו הוא רע נראה להם טוב. חן האשה – תמיד על בעלה ואפי' היא מכוערת נושאת חן בעיניו"

שמעינן מינה שעניין זה של מציאת חן אינו דבר אובייקטיבי אלא סובייקטיבי ותלוי בכל אדם לפי מה שהוא אף שלאחרים אין הדבר נראה. וכמו שביארו שם "ויאמרו אנשי העיר אל אלישע הנה נא מושב העיר טוב כאשר אדוני רואה וגו' – וכי מאחר דמים רעים וארץ משכלת, אלא מה טובתה? אמר רבי חנין: חן מקום על יושביו." משמע שאפילו במקום שאובייקטיבית הוא מקום רע, בעיני יושביו נראה המקום טוב והוא הדין לגבי אשה, אף שהיא מכוערת  בין ביופי בין במעשים, בעיני בעלה היא מוצאת חן והוא הדין איפכא. וזהו טעמם של ב"ה שלכל כלה שרים כלה נאה וחסודה , עיין כתובות יז,א. ועיין עוד ביבמות סג,א מה שמסופר שם על גדולי האמוראים שהייתה להם אשה רעה , ואפילו הכי בשל דבר טוב שהיה בנשותיהם לא רצו לגרשם, עיי"ש בגמ' דקרי ליה מר ממות ומצוה לגרשה. ואפילו הכי דין זה הוא רק ברוצה לגרשה, אבל אם לא יעשה כן ברור שאין אומרים לו דבר, דהרבה מוכנים לסבול קשות בחיי הנישואין בגלל דבר טוב הנמצא בבן זוגם אף שהחיים איתו קשים ומרים.

נוסיף בזה את דברי הרשב"א הידועים בתשובה ח"א סימן תקעג

במה שהסתפקתם במה שאמרה היא מאיס עלי. אם נחוש שעיניה נתנה באחר מפני שהוא חזק ותקיף בחור כארזים. ואיש כזה אין בו שום דבר לתלות בו שיהיה מאוס עליה. … ואם נפשכם לומר שאינה יכולה לומר מאיס עלי אלא במה שאיפשר שיש לו דבר שהוא מאוס אבל לא על איש יפה תאר וחזק כמו שאמרתם. ועליו הוא מה שאמרו שאינו מוציא אלא לרצונו אינו זה. שאין החן והמיאוס תלויים אלא ברצון הלב. וכמה אנשים מכוערי' מוצאין חן בעיני בעליהן ובעיני נשיהם ויפים וטובים וסרי טעם בעיניהם.

מבואר מדבריו שטענת מאיס עלי , מדברת אף במקום שהבעל נראה לנו מושלם שאין מקום למאוס בו, ואין הסבר לאמירה זו של האשה אלא אם נתלה שנתנה עיניה באחר. וכתב הרשב"א שטענה זו תלויה בעמקי הלב, הטענה היא סובייקטיבית ולא אובייקטיבית , ואף שאינה מובנת לנו, אין אנו יכולים לדחותה ולקבוע שאינה אמת. טעמו של דבר שלב האדם בוחר מה אהוב עליו ומה שנוי לו. ואף שאין כופין את הבעל , מפני שטענת מאיס עלי אינה עילה לכפיית גט, עם זאת אין אנו אומרים שמשקרת בטענתה. ומיניה לנידון דידן אף במקרים שאובייקטיבית אין אנו יכולים להבין דברי האשה שאומרת שרוצה בבעל, אין זה מעלה ומוריד ואיננו יכולים לקבוע שהדברים אינם כן, וטענה זו היא הערמה לצורך השגת דברים אחרים.

כאמור לעיל כבר ראינו (וכל דיין היושב על מידין ראה) מקרים רבים שבהם הבעל בוגד באשה ומכה אותה, ואם ישוב אליה מיד תקבלו ואין היא רוצה בגירושין דטוב לה בעל כלשהו , ואולי תקוה קלושה שמא יחזור בעתיד. וכבר ראינו מספר רב של מקרים שהבעל חי עם אחרת והאשה ממאנת להתגרש ואומרת שהוא יחזור אליה כמו שחזר בעבר, ואין אנו יכולים לעמוד במקומה אף שבעיננו הדבר לא סביר. עכ"פ כל עוד לא הוכח לנו באופן שנעלה מכל ספק שהאשה אינה מעוניינת בבעל בעיקר עקב מעשיה ובדיבורים לא סגי , אין לחייבה להתגרש על סמך ההנחה שזה רצונה, ויש להאריך בדברים. ולכן כל בי"ד בבואו להפעיל את הלכת רבינו ירוחם, עליו לבדוק הדברים היטב היטב, כדי שלא יגרום לגט מעושה ע"י הכרחת אחד מהצדדים להתגרש נגד רצונו ואף שרצונו של צד זה אינו מובן להיגיון ביה"ד. כל המצוי בעניינים אלו מכיר את הפעמים הרבות שבני זוג שמצבם היה ללא תקוה לראות עיני הדיינים וחזרו לחיות זה עם זו, אף שברור  שאין שם אהבה ואחוה ושלום ורעות, והוא הדין שבמקרים רבים בני זוג מתגרשים וחוזרים לחיות  זה עם זה, ולא בגלל שהסיבות לגירושין בטלו, אלא מפני שאחרי שהתגרשו הינם מגיעים למסקנא שטוב לי אז מעתה. ומעתה מהיכי תיתי שמי שמגיע למסקנה זו לפני שהתגרש לשוטה וחסר דעת ייחשב, אדרבה אולי עליו נאמר החכם עיניו בראשו והכסיל בחושך הולך, שבוחן רק מצבו העכשווי.

סוף דבר אף אשה שעושה מעשים המראים על פניהם שמאסה בבעל, יש לבחון היטב הסיבות למעשיה, ואם עשתה כן בתגובה לפגיעתו בה. ובר מדין יש לשקול את אמירתה לאחר זמן שאין היא רוצה להתגרש, אם נותנת טעם, אף שאיננו חושבים כמותה, אין ראיה ממה שעשתה על רצונה, ואדרבה נימא מה שהוציאה בפיה הוא רצונה ומהיכי תיתי שעל פי אומדנא נימא איפכא, מכיוון שהדברים לא ברורים לנו, נימא שרצונה להתגרש ורק מסיבות אחרות אינה מודיעה לנו את רצונה.

יב. והנה לעיל ביארנו דבתביעה לשלום־בית, אין אפשרות לצוות על הבעל לחזור ולחיות עם אשתו, דהחיים המשותפים תלויים בדברים שבלב ולא יכולים להעשות בצורה טכנית, וחיים משותפים הכוללים חיי אישות כשהבעל אינו רוצה באשתו יש בהם גם איסור וכמבואר בנדרים (כ, ב) ועיין ב"ש (סימן ע"ז סק"ד) גבי בני תשע מידות, ואכמ"ל. ודאי שיש חיוב הלכתי על הבעל לשמוע בקול ביה"ד ולקיים חיוביו לאשתו, אך אין בכוחנו לנקוט באמצעים בכדי להעמיד את הדת על תילה. וכתבנו לעיל שלקבלת תביעת האשה לשלום־בית ישנן נפק"מ הלכתיות, האחת לקביעת דינו של הבעל כמורד אם אין הוא חוזר לאשתו, אך הנפק"מ במקרה זה היא ממונית, וכדאיתא במשנה בכתובות (סג, א): "המורד על אשתו מוסיפין על כתובתה."

ומוכח ממחלוקת רבנן ור"י בראש משנה זו שדין זה הוא דין ללא הגבלת זמן ולפיכך בבעל המורד באשתו יוסיפו על כתובתה סכום קבוע מדי שבוע כל עוד הוא עומד במרדו. ולא נימא שאחרי עבור זמן של י"ח חודש או אף מעבר לזה, אין סיכויים לשלו"ב ונחייב להתגרש. מפני שכל עוד האשה רוצה בבעל ודורשת שיחזור ממרידתו שמעינן לה ולא נימא שתביעתה תביעה שאינה כנה.

עם זאת במקרה שביה"ד מגיע למסקנה שאפסו הסיכויים לשלום־בית בין הצדדים, אין מקום להמשיך את הצו למדור ספציפי, שהרי פקעה תכליתו לאפשר קיום שלום־הבית. לפיכך משהגיע ביה"ד למסקנה שאין סיכויים שהבעל יחזור לחיות עם האשה (אף שהאשה צודקת בתביעתה), אין מכירת הדירה ועריכת פירוק השיתוף גורמות להריסת האפשרות לשלום־בית, שהרי אנו יודעים מהתבוננות במציאות שלפנינו, שאין סיכויים מעשיים לשלום־בית, ואם כן מכירת הדירה או אי מכירתה לא יעלו ולא יורידו לגבי האפשרות המעשית לשלום־בית, ומשכך לטעם זה יש מקום לביטול הצו. אך עדיין אף ששלום־הבית לא ייכון, אין בדבר בכדי לחייב את האשה להתגרש ועלינו לבחון היטב שביטול הצו למדור ספציפי או החלטה אחרת שלנו לא תביא לכפיית האשה לגירושין. עם זאת אף במקרים שאין לחייב את האשה להתגרש, ואף אם קיבלנו תביעתה לשלום בית, עדיין יש מקום להמליץ לה להתגרש ובתנאי שיובטחו כל זכויותיה.

הדברים שכתבתי לעיל נכתבו על ידי בעבר במספר פסקי דין, והדברים פשוטים בעיני כביעתא בכותחא, בין לעניין הגדרת התביעה לשלום בית ובין לעניין התנהלות ביה"ד כשהם רואים שאין תוחלת בדבר. ושוב ראיתי במאמרו של הגר"ש דיכובסקי בנושא מות הנישואין , בהרצאתו שנשא בכנס הדיינים תמוז תשפ"ג, שכתב :

…. תביעת שלום בית שונה לחלוטין. לא ניתן לצוות על שלום בית, משום שמדובר ב"דברים שבלב". לא ניתן לצוות על הלב או לחייב אותו לעשות שלום, כשהלב אינו חפץ בכך.

…

משמעות הדברים היא, כי פסיקת שלום בית שאינה אפקטיבית, היא בעצם פסיקה לשלום בית משפטי בלבד, הכולל  הבטחת זכויות, אבל לא יותר מכך. פסק דין כזה תקף לזמן מוגבל בלבד. חובת בית הדין לבדוק, אם התוצאה המעשית של פסק הדין תהיה מבוי סתום ואפס פתרון לשני הצדדים, או שלאחר תקופה מסוימת ניתן יהיה להתקדם לכוון של פתרון אמיתי. אם יתברר, שפסק הדין גורם לצדדים לשקוע בחטא, חייב בית הדין ליזום דיון למציאת פתרון, ובהעדר פתרון מוסכם, יכול ביה"ד להביא את הצדדים לפתרון הנראה לו, גם ללא הסכמתם, כולל צעדי אכיפה.

כפי שאבאר לקמן הנני מסכים לדבריו של הגר"ש דיכובסקי, שבמקרה של מות הנישואין, חובה על ביה"ד להשתדל שהצדדים יתגרשו, אך עצם העניין שאין סיכויים לשלום בית, לא יצור חיוב על הצד הדורש שלום בית ללא התמלאות התנאים הנצרכים כפי שיבואר לקמן. ואין מקום למה שמקצת בתי הדין מסתמכים על דבריו, לחייב בגירושין, לא אפשרות הלכתית, ואף הגר"ש דיכובסקי לא התכווין מעולם למה שתלו בו.

יג. הדברים לעיל נאמרו לעניין תביעה לשלום בית, אימתי נקבלה ואימתי נדחה אותה, כגון במקום שלביה"ד יש ראיה מוכחת שהאשה אינה רוצה בשלום בית, וכפי שהדגשנו שחוסר הסיכויים לשלום בית אינו מהוה סיבה לדחות התביעה לשלום בית, אלא לכל היותר להמלצה לגירושין , אף אם התביעה לשלום בית התקבלה. עם זאת אין הכרח שדחיית התביעה לשלום בית מהוה בהכרח נימוק לקבלת התביעה לגירושין. וגם בעניין זה נחזור על מש"כ במקו"א ובפרט בפסק דין בתיק 1255000/8.

חובתנו להבהיר תחילה יסודות ההלכות ומשמעותם, מכיוון שלצערנו בשנים האחרונות ראינו מקרים רבים, שאי הבנת יסודות ההלכה, גורמים לסטיה משורת הדין ועיוות דין ע"י החלת הלכות מסוימות במקום שאין כלל מקום להחילם. לפיכך עלינו להרחיב ביסודות התביעה לגירושין והדברים הנצרכים להוכחת עילת גירושין וזה החילנו.

המשנה ביבמות קיב , ב אומרת

אינו דומה האיש המגרש לאשה המתגרשת, שהאשה יוצאה לרצונה ושלא לרצונה, והאיש אינו מוציא אלא לרצונו.

 חזינן שבעינן רצון האיש לגרש את אשתו, וללא רצונו , אין גירושין. אלא שבמקרים מסוימים בהם יש עילת גירושין כמבואר בכתובות עז, א ובש"מ וכמו שנפסק באהע"ז ס' קנ"ד, כופין את האיש לגרש, והיינו שכופין אותו עד שיאמר  רוצה אני, וע"י כפייה במקום שכופין הוי גירושין מרצונו וכמו שביאר הרמב"ם בסוף פ"ב מה' גירושין ואכ"מ.

הדברים אמורים לעניין כפיית הבעל, אמנם לעניין גירושי אשה, מהתורה לא בעינן דעתה ומועילים הגירושין אף בע"כ ועיין בסברת הדבר בחידושי הרשב"א בגיטין עד, ב ואכ"מ. מטעם זה  אשה התובעת בעלה שיגרשנה צריכה עילה מעיקר דין תורה להצדיק תביעתה בכדי שנוכל לחייבו ואף לכפותו. אמנם בבעל הרוצה לגרש את אשתו מעיקר דין תורה, הכל תלוי ברצונו ולא בעינן דעתה כלל, ובקרא כתיב והיה אם לא תמצא חן בעיניו כי מצא בה ערות דבר וכתב לה ספר כריתות, ועיין בגיטין צ' באיזה מקרים יגרשנה ומתי לא, אך לית מאן דפליג שאם נתן לה גט, אף אם לא מצא בה פגם, הגט מועיל והאשה גרושה. וזהו גם דינא דגמרא, שמגרשה בע"כ, ומהאי טעמא לא מצינו בש"ס עילות גירושין לחייב את האשה להתגרש (אמנם מצינו עילות להפסד כתובתה), שהרי לא תלוי לא בדעתה ולא בעילת גירושין.

אמנם כבר גדר רבינו גרשום ובני דורו ואחריו גדולי אשכנז שלא יגרש האשה בע"כ, והוזכרו בדברי הראשונים באשכנז בכמה מקומות, והדברים הובאו בתשובות  מהר"ם מרוטנבורג דפוס פראג סימן אלף כב בתקנות המתחילות  ב"צץ המטה ופרח הזדון והחמס קם למטה הרשע, ואין נושע, וכבר אין עין השע, וקול שועת אומללים בת עמינו עלתה באזנינו ונאגדנו ונקשרנו וגזרנו בנידוי ובאלה ובנקיטת חפץ

… ולא יהא אדם רשאי לזרוק גט לאשתו אם לא ברשות ג' קהילות ואם יעשה יהא הבעל והסופר והעדים בנידוי כאשר תקן מאור הגולה. 

תקנה זו היא מלבד התקנה שלא ישא אשה על אשתו (וי"א שתקנה שלא ישא נתקנה לחזק התקנה שלא יגרשה בע"כ). והנה עד היכן התפשטו תקנות אלו, לא הוברר לנו ועיין מש"כ בזה הראשונים ביבמות מד ושם סה, לגבי התקנה שלא ישא אשה על אשתו, היכן פשטה ועד כמה פשטה ואכ"מ. ועיין בריטב"א ביבמות שם שכתבו:

ואומר רבינו ז"ל בשם רבותיו ז"ל דבמקום שנהגו שלא לישא אלא אשה אחת אין לו רשות לישא אחרת על אשתו דאומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי אינסבא ליה דלא לינסוב אחריתי 

ומבואר שאף במקום שלא פשטה התקנה, אם יש מנהג הולכים אחר המנהג, מפני שכל הנישא נישא ע"ד המנהג. ודין זה פסק השו"ע באהע"ז סימן א' ס"ט

ובמקום שנהגו שלא לישא אלא אשה  אחת, אינו רשאי לישא אשה אחרת על אשתו.

והנה הב"י בסימן קי"ט לא הביא תקנה זו, שלא פשטה בין בני ספרד, אך בני אשכנז נהגו בה להלכה ולמעשה, והפוסקים האריכו באיזה מקום  יותר לגרש בע"כ. ובאמת ביסוד התקנה נכתב שיכול לקבל היתר ורשות. ובדרכי משה הזכירה והזכיר מתשובות הראשונים באיזה מקום לא גזר והעמיד על עיקר דינא. ובשולחן ערוך אבן העזר סימן קיט ס"ו פסק:

יכול לגרשה בלא דעתה. הגה: ….. וכל זה מדינא, אבל ר"ג החרים שלא לגרש אשה שלא מדעתה, אם לא שעברה על דת, וכמו שנתבאר לעיל סי' קט"ו. ואפי' אם רוצה ליתן לה הכתובה, אין לגרשה בזמן הזה שלא מדעתה (סמ"ק סי' קפ"ד… נולדו בה מומין, ע"ל סוף סימן קי"ז אם יכול לגרשה בעל כרחה. יש אומרים דבמקום מצוה יכול לגרש אשתו בעל כרחה .. 

מעתה מי שהוא מבני אשכנז ודאי שאינו יכול לגרש בעל כרחה של האשה. ונראה לומר שגם מי שהוא מבני ספרד, לא יוכל לגרש האשה בעל כרחה, וטעמא דמילתא, מפני שמנהג בתי הדין משנים קדמוניות שלא לגרש בע"כ וללא עילה, ושוב הוי מנהג המדינה, מעתה כל המקדש אדעת המנהג מקדש כדאמרינן  בסימן א' ס"ט. ואדעתא דהכי קידש שלא יגרשה בע"כ אלא אחרי פסק דין המקבל תביעתו וקובע שיש לו עילה לגירושין.

יד. והנה למש"כ שמדאורייתא האשה מתגרשת בעל כרחה, אף ללא עילה ומהאי טעמא לא נקבעו בש"ס בשו"ע ובפוסקים עילות לחיוב האשה בגירושין. בניגוד לבעל, שמכיוון שמעיקר דינא בעינן רצונו גדרו הש"ס השו"ע והפוסקים באיזה מקום יכפוהו. ומעתה אחרי התקנה האלימו לכאורה את כח האשה יותר מכח האיש, שלא הורו לנו מתי נוכל לכפות האשה להתגרש. אכן כבר הגדיר הדברים הרא"ש בתשובותיו כלל מב סימן א

אלא שרבינו גרשום עשה גדר לדבר וכי לאו קל וחומר שלא עלתה על לבו על כיוצא בזה לעגן האיש לבטלו מפריה ורביה, אלא ודאי יגרשנה ויתן לה כתובתה כי כולי האי לא ייפה בתקנתו כח האשה מכח האיש, אך כי ראה הדור פרוץ ומזלזלין בבנות ישראל בזריקת גט ותקן להשוות כח האשה לכח האיש כמו שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו כך האשה אינה מתגרשת אלא לרצונה. אבל לא יתכן כלל לומר במקום שהאיש כופין להוציא לא יגרשנה בעל כרחה, ואף אם תמצא לומר שהשוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בעל כרחה מכל מקום במה שהאיש כופין אותו להוציא אף האשה כופין אותה לקבל גט.

מבואר מדבריו שבכל העילות שכופין את האיש כופין אף את האשה.

והנה נחזי אנן, שזה ודאי שרבנו גרשום תיקן תקנתו בבעל שאינו רוצה  באשה. תהא הסיבה אשר תהא, ומסתבר שברוב המקרים לא ירצה לגרשה אלא אם הוא שונא אותה ולא רוצה להיות עימה, ואפילו הכי תיקן שלא יגרשה בעל כרחה, שמע מינה שאפילו מאס בה, מטעם כלשהו, לא יוכל לגרשה אלא אם יביא עילה מובהקת, מעתה שוב לא סגי בנימוק זה לכשעצמו, שהוא שונא אותה ולא רוצה להיות עימה, ואף אם ביה"ד השתכנע שכן הם הדברים, שהרי על כגון דא נתקן חרמו. ולהלן נברר באלו מקרים כן יוכל לגרשה וביה"ד יחייבוה כנגד רצונה.

טו. בפסק הדין בתיק 1255000/8 הארכנו בביאור העילה והנימוק של מאוס עלי או מאוסה עלי, הננקט בכתבי הטענות ובפסקי דין של חלק מבתי הדין כעילה לגירושין. ולענ"ד עילה זו ננקטת במקומות רבים ואינה ההלכה המוזכרת  בש"ס ובראשונים של מאיס עלי, וגדריה ההלכתיים, ומסקנתנו שדין מאיס עלי הינו בשני אופנים, חדא באופן שצייר הרמב"ם שאינה מסוגלת להיבעל לו, ועל זה סובר הרמב"ם שאף כופין אותו לגרשה אם האשה טוענת טענה זו. (ולדעת תוס' דווקא אם טוענת שלא רוצה כתובה, ועיין בנתיבות המשפט על רבנו ירוחם  שפלפל אם גם לרמב"ם בעינן שתמחול על כתובתה). ובאופן אחר בטוענת מאיס עלי מחמת מעשיו הרעים בין שעושה כנגדה ובין כנגד אחרים שמפני כך שונאתו ואינה יכולה להיות עמו, שלדעת המהר"ם ושאר ראשונים זהו דין מאיס עלי שדיברה הגמ', אך אינו לעניין לכפותו לגרשה, דלדבריהם לעולם אין כופין אותו במאיס עלי (ואולי יודו לרמב"ם במאיס שצייר הוא, וכמו שכתב בתורי"ד ויסודו ממשנה כתובות עז, א), אך עכ"פ לא קנסינן לה בממונא כשהוא מאוס מחמת מעשיו, ואין כופין אותה להיות עמו. וי"ל שאף הרמב"ם יודה להם בציור זה, כעין שצייר במורד. אך לדידיה אין זה המאיס עלי דמיירי בש"ס. ואי נימא הכי יש לומר שבמאיס כזה שוה שיטת הרמב"ם לשיטת שאר הראשונים, דמודה להו דלא כפינן לבעל לגרש, אך לא כפינן לה להיות עמו, ולא תפסיד כתובתה מכיוון שנותנת אמתלא המתקבלת לנו אמאי שונאתו. והנה אם נימא כסברא זו, יש לומר שמש"כ התומים בבעל הטוען מאיסא עלי, שידה לא עדיפא מידו, היינו דווקא בגוונא שאינה מסוגלת להבעל לו מחמת בחילתה ממנו, והוא הדין איפכא שהוא בוחל ממנה, שאף אחרי חדר"ג יכפוה לקבל גט. אך במאוסה עליו מחמת התנהגותה, שבזה לא כפינן ליה, אחרי חדר"ג גם לא כפינן לה, ולא כדברי הבני אהובה, שאותה כפינן, דעד כאן לא פליג ר"ת אלא בדידיה דהוי חשש גט מעושה ולא בדידה דגט מעושה בדיעבד כשר, אכן לפירושנו בהא אף הרמב"ם מודה שלא נכפנו, ומשכך האלים רבינו גרשום את כח האשה ככח הבעל ולא נכפנה.

ואם כנים אנו בדברנו, כל היכא שאשה אומרת שהבעל מאוס עליה ושונאתו ואינה יכולה להיות עמו, שלא כפינן ליה לדעת הראשונים החולקים על הרמב"ם שכוותייהו פסקו השו"ע והרמ"א, יש לומר שבכה"ג גם הרמב"ם יודה להם במאיס שכזה. והוא הדין במקום שהבעל דורש להתגרש מפני ששונאה מחמת מעשיה ומאוסה עליו, אחרי תקנת רבינו גרשום, ולאור המנהג שלא לגרש בעל כרחה, אין לכפות האשה להתגרש בכהאי גוונא. ולכאורה זהו המצב ברוב הזוגות  הבאים להתגרש בפנינו, שלאור המריבות שביניהם החליטו לפרק קשר הנישואין, במשך הזמן מצטברת טינה ומרירות, בהגישם את תביעת הגירושין יש שנאה ביניהם, ועכ"פ מצד הצד התובע, שנאה המביאה אותו למאוס את הצד השני, שמחמת השנאה אינו מסוגל לחיות עמה. דבר  המגדיר את רוב תובעי תביעות הגירושין, שמחמת הטענות, המרירות והשנאה אינו יכול לחיות עם הצד השני, וכדכתיב באמנון ותמר שגדולה השנאה אשר שנאה מהאהבה אשר אהבה. וכידוע ששנאה הבאה אחרי התפוגגות האהבה גדולה יותר ומביאה לסלידה, אך לא על זה אמר הרמב"ם את דינו שכופין הבעל לגרשה.

 ומעתה צריכים אנו לדון ולהגדיר, איך נדון למעשה במגישי תביעה שלאור טענותיהם, אם אכן יוכחו, מגיעים למצב שטוענים שהצד השני מאוס. וזוהי העבודה הקשה של דייני בתי הדין לאבחן הדברים בכל מקרה לגופו. על מנת לקבוע אם יש מצוה, חיוב או אף כפייה בגין הטיעונים מחד גיסא ובגין התוצאות אם התובע טוען טענת מיאוס שאינו מסוגל לחיות עימה כבעל ואשה. והנה אין ספק שבטענות בעלמא לא סגי, אלא בעינן הוכחת טענות. אמנם גם אם יוכחו טענות , אף טענות קשות יש לדון אימתי טענות אלו מהוות סיבה למצוה, אימתי לחיוב ואימתי לכפיה. ומה יהיה דין הכתובה במקרים אלו.

טז. לעיל הבאנו דברי הגמ' שמדאורייתא האיש מגרש לרצונו והאשה  אינה יכולה לכפותו ולחייבו לגרש, אלא במה שקבעו חז"ל שחייב או יכפוהו לגרש.  והנה בקרא כתיב גם לגבי האיש והיה אם לא תמצא חן בעיניו כי מצא בה ערות דבר, ומהי ערות דבר  שנינו בגיטין צ, א

בית שמאי אומרים: לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה דבר ערוה, שנאמר: כי מצא בה ערות דבר; ובית הלל אומרים: אפילו הקדיחה תבשילו, שנאמר: כי מצא בה ערות דבר; ר' עקיבא אומר: אפי' מצא אחרת נאה הימנה, שנאמ': והיה אם לא תמצא חן בעיניו.  

וברש"י שם:

ערות דבר – לב"ה משמע להו או ערוה או שאר דבר סרחון.

ר"ע אומר – אפי' לא מצא בה לא ערוה ולא דבר.

ומשמע שללא ערות דבר, אף שיכול לגרשה לא יגרש. אך בדיעבד מהני, כדשנינו שם:

אמר ליה רב פפא לרבא: לא מצא בה לא ערוה ולא דבר, מהו? א"ל, מדגלי רחמנא גבי אונס: לא יוכל לשלחה כל ימיו – כל ימיו בעמוד והחזיר קאי, התם הוא דגלי רחמנא, אבל הכא מאי דעבד עבד.

וברש"י שם עמוד ב':

אם שנאת' שלח – כרבי עקיבא.

ומשמע שאף לר"ע שמצא אחרת נאה הימנה, הדבר מביאו לידי שנאה, אף שלא פשעה, ומשמע שאם אינו שונאה לא יגרש. אמנם ברור שודאי לא מיירי בשנאה שעליה דברו חכמים במאיס עלי, וקצת נראה דהך שנאה לא מיירי בשנאה גמורה, אלא שאין רצונו בה, ובפרט לר"ע דמצא נאה ממנה, שזה ודאי לא מהווה סיבה לשנאה.

סוגיית הגמ' בגיטין צ, א מדברת באיזה אופן התירה התורה לאדם לגרש את אשתו, ודין זה הוא היתר ולא חובה, ולכן אמרו שבאשה ראשונה לא יגרשנה, (ולכאורה לא הוי רק היתר, אלא יש דררא דחובה שלא יוליד בני שנואה , ויש לפלפל בדברים ואכ"מ). וכמו כן כשמגרשה חייב בתשלום כתובתה. והנה אשה שזינתה ודאי שחייב לגרשה, ונחלקו הרמב"ם והתוס' בזבחים אם כופין אותו. ובעובדי דשנינו בכתובות עז, א שכופין את הבעל לגרש ויתן כתובה והוא הדין ודאי שיכפו את האשה .

ובגיטין שם שנינו:

תניא, היה רבי מאיר אומר: כשם שהדעות במאכל, כך דעות בנשים; … ויש לך אדם שזבוב נופל לתוך תמחוי מוצצו ואוכלו, זו היא מדת אדם רע, שרואה את אשתו יוצאה וראשה פרוע, וטווה בשוק, ופרומה משני צדדיה, ורוחצת עם בני אדם. עם בני אדם ס"ד? אלא במקום שבני אדם רוחצין. זו מצוה מן התורה לגרשה, שנאמר: כי מצא בה ערות וגו' ושלחה מביתו. 

והנה כל עניינים אלו, הם עניינים שהאשה עוברת על דת, ומשמע שזה הוי בכלל ערות דבר, אך לא כב"ש שבעינן שמצא בה דבר ערוה שזינתה ממש, ולא כירושלמי שמשמע שלב"ש מצא בה ערוות דבר היינו דבר המכוער, ועיין בראשונים ואחרונים שם ואכ"מ. והנה בהמשך הסוגיא שנינו

כי שנא שלח – ר' יהודה אומר: אם שנאתה שלח, ר' יוחנן אומר: שנאוי המשלח. ולא פליגי: הא בזווג ראשון, הא בזווג שני; דאמר ר' אלעזר: כל המגרש אשתו ראשונה – אפילו מזבח מוריד עליו דמעות, (ובחידושי הרשב"א שם: , והכי נמי אמרינן ביבמות (ס"ג ב') אין אדם מוצא קורת רוח אלא מאשתו ראשונה שנאמר יהי מקורך ברוך ושמח מאשת נעוריך). 

הרי שבזווג ראשון אף אם שונאה לא ישלח, ויש לעיין האם גם בפרוצה נאמר דין זה, שבזיווג ראשון לא יגרש, ולכאורה אם מצוה לגרשה מפני פריצותה מדוע לא נאמר כן אף בזיווג ראשון.

כאמור לעיל, משמע שכי שנא שלח הוא דווקא בזיווג שני, אבל בזיווג ראשון אף אם שונאה לא יגרש. וכן פסק בשולחן ערוך סימן קיט ס"ג:

לא יגרש אדם אשתו ראשונה, אלא אם מצא בה ערות דבר. הגה: אבל בלאו הכי אמרינן כל המגרש אשתו ראשונה מזבח מוריד עליו דמעות (טור). ודוקא בימיהם שהיו מגרשין בעל כרחה, אבל אם מגרשה מדעתה, מותר (אגודה פ' המגרש וכ"כ הר"ן). ואין ראוי לו למהר לשלח אשתו ראשונה; אבל שניה, אם שנאה, ישלחנה.

ועיין בכנסת הגדולה הגהות טור אבן העזר סימן קיט שכתב:

לפיכך אין לו לגרשה בשביל שפשעה כנגדו כו'. נ"ב: וה"ה דאם מאיסה ליה אין לו לגרשה בזיווג ראשון. הרא"ם ז"ל בתשובה כ"י.

והדברים מקורם משו"ת מים עמוקים ח"א ס"א שז"ל:

אבל אם נפרש אם שנאת שלח במאיסה ליה דבהא אפי' ב"ה מודו בה דמגרש בזווג שני מצינן לאוקומי מתניתין נמי בזווג שני אבל בזווג ראשון ולא מצא בה לא ערוה ולא דבר אפי' ר"ע מודה דלא יגרש מדר' אלעזר וכן במצא בה דבר כגון שפשעה כנגדו אפי' ב"ה מודו דלא מצי לגרש מדר' אלעזר אא"כ מצא בה ערוה דאז מצוה לגרשה דכתי' גרש לץ ויצא מדון. ולפי זה אף על גב דמאיסה ליה אינו מותר לגרש אלא בזווג שני אבל בזווג ראשון בין במאיס' ליה בין בפשעה בו אין לשלחה אא"כ מצא בה ערוה וכן פסק בעל הטורים ז"ל.

ומעתה אם בבעל שתלי בדעתיה לא יגרש וק"ו באשה שלא יכולה לדרוש להתגרש בכה"ג, בזיווג ראשון. אך בזיווג שני וכאמור ברמ"א, אם שניהם מסכימים, אין איסור. וזהו מדינא דגמ',  והך דינא הוא לעניין היתר לגרשה. אמנם כיום שיש חדר"ג לא יגרשנה אלא מדעתה ואפילו שונאה ואפילו מאוסה עליו לדעת הרא"ם.

יז. אכן מצינו נשים שחז"ל קבעו שהן עוברות על דת, ובשל מעשיהן יוציא ומפסידות כתובה, גם בנשים אלו יש שני סוגים, מי שמכשילה וגורמת תקלה לבעל, היינו מציקה לו ופוגעת בו ע"י הכשלתו באיסורים בענייני הבית, המוטלים עליה לעשות לו, ונקרא בדברי חז"ל דת משה. ומי שמעשיה פרוצים הנקראים בדברי חז"ל דת יהודית. במקרים אלו מפסידה כתובתה, וכדאיתא בכתובות עב, א, וז"ל המשנה:

ואלו יוצאות שלא בכתובה: העוברת על דת משה ויהודית. ואיזו היא דת משה? מאכילתו שאינו מעושר, ומשמשתו נדה, ולא קוצה לה חלה, ונודרת ואינה מקיימת. ואיזוהי דת יהודית? יוצאה וראשה פרוע, וטווה בשוק, ומדברת עם כל אדם. אבא שאול אומר: אף המקללת יולדיו בפניו. רבי טרפון אומר: אף הקולנית. ואיזוהי קולנית? לכשהיא מדברת בתוך ביתה ושכיניה שומעין קולה.

ומבואר בגמרא שם, דדין זה הוא דוקא בהכשילתו בפועל עיי"ש. ונראה ברור שדברים אלו הינם פגיעה יסודית בתפקידיה וחובותיה של האשה, דהרי האשה היא הממונה על דברים אלו כדאמרינן ביבמות סג, א "מביא חיטין, חיטין כוסס". כמו כן אם משמשתו נדה, הרי אינו יכול לחיות חיי אישות עימה, והוא הדין בנודרת ואינה מקיימת שמבואר הטעם בגמ' שם "בעון נדרים בנים מתים", משכך אם אין האדם יכול לסמוך על אשתו בין באוכל שהיא מכינה ומגישה לו בין בקיום יחסי אישות ובין בזה שגורמת למות הילדים, ובגמ' שם נקטו ר"מ ור"י תקנה למי שאשתו נוהגת כך ואפילו הכי אמרו רבנן שאין אדם דר עם נחש בכפיפה. משום שהדברים שבהם עוברת על דת משה הינם באופן שפוגעת ביסודות האישות, וגורמים להחרבת הבית. ולכן הדין הוא שיוציא ויתן כתובה. ומתוך דברי הגמ' שהגדירה את המצב כאין אדם דר עם נחש בכפיפה, שמעינן מינה שכל היכא שנוצר מצב שאין האיש יכול להתגורר במחיצתה של האשה, הדבר מהווה עילה לגירושין. ודון מינה ואוקי באתרה במקום שברור לנו שאין אדם דר עם נחש בכפיפה. ולשון זה שאין אדם דר עם נחש בכפיפה הוזכר במקומות נוספים, ביבמות קיב שאמרו שמהאי טעמא לא תקנו נישואין לשוטה וכדאמרינן בכתובות עז, א לעניין כפיה, כשהבעל לא זן ומפרנס וכדאמרינן לעיל בראש דברינו.

ובדין עוברת על דת שנינו תרתי, יוציא את אשתו ויפטר מתשלום כתובתה, ומפורש בגמ' בגיטין צ, ב ובראשונים, שהך דינא של עוברת על דת, שיגרשנה הוא אף בזיווג ראשון.

ובסוטה כה, א  שנינו

איבעיא להו: עוברת על דת ורצה בעל לקיימה, מקיימה או אינו מקיימה? מי אמרינן בקפידא דבעל תלא רחמנא, והא לא קפיד, או דלמא כיון דקפיד – קפיד? 

והגמ' לא פושטת הך בעיא. ועוד הקשתה הגמ' שם אם בעל שמחל על קינויו מחול ומסיקה שמחילה על קינוי מועילה. ועל פי זה כתב התוס' שם:

שמע מינה בעל שמחל על קינויו קינויו מחול – ותפשוט נמי עוברת על דת אם רצה בעלה לקיימה מקיימה אפילו התרה בה.

ומדבריו משמע שתלוי בדעתו אם ירצה לקיימה יוכל לקיים ואפילו אם כבר התרה בה אין חייב לגרשה. וק"ו היכא שלא התרה בה. אך עדיין יש לדון איך ראוי שיעשה .

ובחידושי האגודה שם כתב:

עוברת על דת ורצה בעלה לקיימה בעיא היא אם יכול ולא איפשיטא. ורבינו יצחק פשט ממתניתין דסוף גיטין [צ' ע"א] דיכול לקיימה. ד' דיעות באדם ולכל הפחות מצוה לגרשה אף אם אינו חובה. 

 הרי שהוכיח מסוגיא דגיטין כדברי התוס' שאין חיוב לגרשה. אך עכ"פ סבר דמצוה לגרשה איכא, ומשכך באנו למה שנחלקו הראשונים אם רבינו גרשום גזר גזרתו אף במקום מצוה.

 ויש לדון מה יהיה הדין בעוברת על דת במקום שלא התרה כלל (ולא רק בהתרה ומחל), האם יכול לקיימה לכתחילה או עכ"פ מצוה לגרשה איכא. ונחלקו בזה הראשונים, ועיין בתוס' כתובות עא , א ד"ה אימא

 ונראה לר"י דמודה רבי מאיר דאם יוציא בשביל כך דלא יתן כתובה אלא משום דלתנא דפליג עליה מצוה להוציא דעד כאן לא קא מיבעיא לן בסוטה בפרק ארוסה (דף כה.) בעוברת על דת אם אסור לקיימה או לא אבל פשיטא דמצוה לגרשה וקאמר רבי מאיר אם הוא רוצה יכול לעכבה על ידי תקנה זו

ומשמע דס"ל ששאלת הגמ' בסוטה היא אם חובה לגרשה אבל ודאי שמצוה לגרשה. ועיין בזה גם בדברי התוס' בגיטין צ, ב ד"ה עם.

ועיין עוד בדברי  הרשב"א בכתובות עב, ב

ואסיקנא בסוטה פרק ארוסה (כ"ה א') דעוברת על דת צריכה התראה להפסידה כתובתה, ואילו רצה בעל לקיימה איבעיא להו התם אם יכול לקיימה או לא ולא איפשטא, ומספיקא לא כייפינן ליה ומיהו מצוה לגרשה כן כתב הראב"ד ז"ל. ומסתברא דאיפשטא דאם רצה לקיימה מקיימה, דהא בעל שמחל על קנויו קנויו מחול כדאסיקנא התם מדאמר ר' יאשיה ג' דברים סח לי זעירא מאנשי ירושלים בעל שמחל על קנויו קנויו מחול, והשתא בתר קינוי מחיל ומקיים, קודם קינוי לא כ"ש, והא דאיבעיא לן התם העוברת על דת ורצה הבעל לקיימה והדר בעי בעל שמחל על קנויו בדרך את"ל בעי לה, כלומר את"ל מקיימה כיון דאכתי לא הקפיד הוא בדבר, היכא  דהקפיד וקני לה מצי תו למימחל על קנויו או לא, ואסיקנא דמחיל וכ"ש היכא דלא הקפיד דמחיל ומקיימה.

ומשמע מדבריו שלדעת הראב"ד ספק הגמ' היה אם נכפנו לגרשה בעוברת על דת והתרה בה, ונראה שדווקא אם התרה בה והמשיכה במעשיה הייתה סברא שנכפנו מכיוון שמתרה בה ואינה משנה מעשיה (ודומיא דסתירה אחרי קינוי), אך בעוברת על דת גרידא מהיכי תיתי שנכפנו כשאינה אסורה עליו. ומכל מקום מכיוון שלא איפשטא סבירא ליה שעכ"פ מצוה איכא, ומשמע שבכל עוברת על דת יש מצוה לגרשה אף אם לא התרה בה שעדיין חייב בכתובתה. והרשב"א סבר דבעיא איפשטא וכדברי התוס' בסוטה שם, וכדברי האגודה דאיפשטא, אך עכ"פ מצוה איכא ולא חובה. וכ"כ עוד ראשונים ואכמ"ל.

יח. ובשו"ע סימן קט"ו סעיף ד פסק לעניין עוברת על דת:

בכל אחד מאלו תצא בלא כתובה, אם יש עדים שהתרה בה תחלה ועברה על התראתו. ואם אין עדים, תשבע שהוא כדבריה. ואם רצה  לקיים אותה אח"כ, אין כופין אותו להוציאה, מכל מקום מצוה עליו שיוציאנה. הגה: ואינה יכולה לעכב על ידו שלא יגרשנה, ויכול לגרשה בעל כרחה, ואין בזה משום חרם ר"ג (תשובת מוהר"ם בהגהות מרדכי דיבמות וכן הוא ברשב"א סימן תתקנ"ז).

ובמה שכתב מכל מקום מצוה עליו שיוציאנה, יש לפרשו בשני עניינים שאף בהתרה בה יכול לקיימה, עם זאת מצוה איכא אך דווקא בכהאי גוונא, או שאף בלא התרה ולא הפסידה כתובה אכתי מצוה איכא.

ומה שכתבתי שמוכח מפשט הגמ' ומדברי הראשונים שאף בלא התראה יש מצוה לגרש עוברת על דת, הדברים מפורשים בשו"ת נודע ביהודה מהדורא תניינא – אבן העזר סימן כו

ובנדון עוברת על דת שצריכה התראה. … ואמנם כ"ז לענין כתובה אבל לענין שיהיה מצוה לגרשה כבר כתבתי בתשובה אחרת שא"צ התראה היכא שכבר הכשילתו מצוה לגרשה אף שלא התרה בה כלל במה דליכא למתלי בשגגה ולכן הבעל יכול לגרשה בע"כ .

וכן כתב שם סימן קנט

ואף דאמרינן בסוטה דף כ"ה ע"א איבעיא להו עוברת על דת צריכה התראה להפסידה כתובתה וכו' ת"ש ארוסה וכו' אמר אביי לא נאסרה עליו יעו"ש, א"כ משמע דאף לאסרה צריכה התראה. נראה דהיינו לאסרה עליו ע"כ אבל לענין שיהיה מצוה לגרשה א"צ התראה כי אם במקום שיש לתלות שאינה יודעת שיש איסור בדבר אבל בדבר מכוער ומפורסם כזה לא בעי התראה. … ואין בזה חר"ג כלל

וכן כתב גם בשו"ת רעק"א ח"א סימן קיד

א"כ לכאורה הדין דיכול לגרשה בע"כ כמ"ש הרמ"א (סי' קט"ו ס"ד). ולענ"ד אין דברי הרמ"א סובבים בדוקא על סיום דברי המחבר, דמיירי באתרו בה אלא דהוא מלתא באפי נפשה דלענין גרושין לא תליא בהתראה …מכל הלין נראה כמו שכתבתי דדינא דהרמ"א הוא מלתא באפי נפשה ואף בלא התראה והאחרונים קצרו בדבר במקום שהי' להם להאריך.

משכך כל היכא שהאשה עוברת על דת , יש לקבל תביעה לגירושין, אף בעל כרחה של האשה שבכה"ג לא גזר רבינו גרשום.

ועיין עוד מה שפירש בטעם הדבר בשו"ת גליא מסכת ח' אהע"ז ס' ט"ז:

ואמרתי לדון ולומר דהואיל ויש כאן מצות גירושין ליכא כאן כלל גזירות רגמ"ה.

 דהנה בסי' א' ס"י הביא ב' דעות אי שייך חרגמ"ה אף במקום מצוה או לא וראיתי בנודע ביהודא סי' א' הביא בשם שבות יעקב לפרש למה הביא הרמ"א כאן שני דעות ובסי' קטו' סעיף ד' גבי עוברת על דת פסק דהואיל ויש מצוה לא שייך חרגמ"ה ע"ש, ותירץ  דוקא במקום שהאשה לא פשעה לגרום עסק הגט כמו בנשתטית או שהתה עשר שנים ולא ילדה בזה פליגי אבל במקום שהיא פשעה וגרמה לזה כעוברת ע"ד בזה לא גזר ע"ש בסי' יא' בב"ש ס"ק ו' בדבר כיעור הביא שם דלא גזר רגמ"ה שהיא פשעה על זה.

 ומעתה נראה לנכון לומר דאף באשה רעה דהיא  גורמת לזה או שהיא אינה צנועה שהיא פושעת וגורמת לזה דמצוה לגרשה לא חל חרגמ"ה בזה, כמו דמבואר ברמב"ם שם דאפילו אשתו ראשונה שמייתי שם מעיקרא דאסור לגרשה ועיין במשנה למלך שם דמביא פוסקים דסברי דהוה איסורו מדאורייתא מ"מ במקום דמצוה לגרשה לא שייכא האי איסור כמו כן האי איסורא דרגמ"ה אף דנימא דהוה דאורייתא לא קאי הגזירה בגוונא שיש שם מצוה

יט. אך לגבי בעל שלא מיתדר ליה עם אשתו בגין מעשיה. והוא עיקר המקרים הבאים לפנינו (והוא הדין אשה דלא מיתדר לה עם הבעל). יש להבהיר איך נדון בה. דהנה סוגיית הגמ' ביבמות ס"ג מדברת באשה רעה המציקה לבעלה. מימרות האמוראים בסוגיא זו מדברות על מי שנפלה בחלקו אשה רעה, מה גורלו ואיך יתנהג. והארכנו בביאור ההלכות והשיטות השונות בפסק הדין הנזכר, וננסה לעמוד על עיקר הדין וההתנהגות הנדרשת מהאדם. ובהתאם לכך יש לקבוע התנהלות ביה"ד כשמוגשת תביעה במקרים שכאלו.

הגמ' שם שואלת אימתי היא נקראת אשה רעה. ונחלקו בזה אביי ורבא:

היכי דמי אשה רעה? אמר אביי: מקשטא ליה תכא ומקשטא ליה פומא. רבא אמר: מקשטא ליה תכא ומהדרא ליה גבא.

וברש"י שם

פומא – לקלל ולגדף עד זמן סעודה כדי לצערו.

ומהדרא ליה גבא – שלא לאכול עמו ומצערתו.

משמע שבין לאביי ובין לרבא אשה רעה עושה חובותיה לבעלה ומכינה לו סעודה, וכדאמרינן שם סג,  א: "אשכחיה רבי יוסי לאליהו, א"ל: כתיב אעשה לו עזר, במה אשה עוזרתו לאדם? א"ל: אדם מביא חיטין, חיטין כוסס? פשתן, פשתן לובש? לא נמצאת מאירה עיניו ומעמידתו על רגליו?". אלא שבזמן עשיית חובותיה עושה או לא עושה מעשים מסוימים. ומדברי רש"י משמע שמקללת ומגדפת עד זמן הסעודה, על מה שהיא צריכה לעשות, וקצת משמע עד זמן הסעודה, אך לא בעת הסעודה. ולרבא  לא עושה דבר כנגדו אלא מפנה לו את הגב, ואינה סועדת עמו.

אביי ורבא נחלקו מיהי האשה, המוגדרת אשה רעה, אך במחלוקת זו לא ביארו מה דינה ומה הנפק"מ ההלכתית בהגדרתה, אשה רעה. אך בהמשך אומר רבא מימרות נוספות , לגבי אשה רעה, חדא דמצוה לגרשה, (ושאר אמוראים הגדירו עוצם הרוע המגיע אליו כשכתובתה מרובה, דבר המאלץ אותו להמשיך להיות עימה). ואידך שאשה רעה וכתובתה מרובה, הפתרון למניעת רעתה היא לקיחת צרה או איום בלקיחתה. ועוד בה שלישיה שהחיים עם אשה רעה הם מרים ממות והרי הם כגהינום. ומהאי טעמא אמרו בעירובין מ"א: "שלשה אינם רואין פני גיהנם… ויש אומרים אשה רעה", שהרי כבר היה לו גהינום בחייו. ומהאי טעמא שמעינן מינה שמחד גיסא אשה רעה מצוה לגרשה, כדי להיפטר מרעתה. ואפילו הכי אינו נפטר מתשלום כתובה, וסוגיית הגמ' מדברת בבעל הנשוי לאשה רעה, שהכל תלוי בדעתו מדינא דגמ', אך לא מצינו במפורש מה יהיה הדין בבעל רע, ועיין לקמן.

ויש לעיין בדברי רבא שאמר שאשה רעה מצוה לגרשה, האם דבריו מיירי בכל מי שתיקרא אשה רעה, ולא  משנה מידת רעתה. ונראה לכאורה שלאו בכל אשה רעה מיירי, שהרי בראש הסוגיא מביאה הגמ' מעשים בגדולי האמוראים שהיו להם נשים רעות ולא גירשום. ואם הוי מצוה מדוע לא גירשום.

ובסוגיית הגמ' ביבמות שם שנינו:

במערבא כי נסיב אינש איתתא, אמרי ליה הכי: מצא או מוצא? מצא – דכתיב: מצא אשה מצא טוב, מוצא – דכתיב: ומוצא אני מר ממות את האשה.

ויש לנו להבין מהי משמעות האמירה, האם הוי אמירה גרידא שכשנושא אדם אשה לא יודע איך ייראו חייו, שהרי בחיי הנישואין יכולים להיות מצבים שונים, מקרים בהם האשה טובה ומקרים בהם היא מרה ממוות, וכמו שכתב בשו"ת הלכות קטנות חלק א סימן ז: "נמצא בכתבי הר"י בוטון ז"ל שהנושא אשה יכול לומר שהחיינו  וכששאלו את פי הרב אור שרגא ז"ל אמר הי"ל לשאול אם יאמר דיין האמת". הרי ששני דרכים בפניו אם יתקיים מצא ראוי לברך שהחיינו ואם מוצא ראוי לברך דיין האמת, ואכ"מ. אך אין בזה בכדי להורות איך יתנהג כשהאשה תהיה מרה ממוות האם נימא שאז ראוי לגרשה. או איפכא שמודיעים לו, שיש שתי אפשרויות וסוגי נשים, ואת שניהם יצטרך לסבול לטוב או למוטב, ואף אם תהיה אשה רעה, לא ראוי שיגרשנה.

ובתשובות ופסקים לראב"ד סימן סא כתב:

וארז"ל מצא אשה מצא טוב כלומר מצא אשה טובה מצא טוב, או נאמר מצא אשה אף על פי שאינה טובה מצא טוב כמו שארז"ל כשנשאו נשים רעות דיינו שמצילות אותנו מן החטא ומגדלות את בנינו אבל אם היא רעה ביותר מדאי עליה נאמר אשה רעה צרעת לבעלה אבל מצאנו לה רפואה שארז"ל מי שאשתו מושלת עליו אינו רואה פני גהנם

ומלשון הראב"ד משמע שמצא טוב אינו בהכרח טובה בכל הדברים, שיש לפרש שטוב הכוונה טובה בכל, אך יש לפרש שהכוונה טוב, היינו טוב כלשהו, שגם בזה מיקרי טוב, אף אם היא רעה בשאר דברים, שאנו מסתכלים על חצי הכוס המלאה הטוב שיש בה, אף אם היא רעה בשאר דברים ואולי ברוב הדברים. ועיין נדרים סו, ב במעשה דר' ישמעאל בר' יוסי, דלא מצא דבר נאה לאשה שבאה לפניו, אלא בשמה- לכלוכית. מצב זה שהאשה טובה בחלק מהדברים ורעה באחרים, זהו כנוסח שנוהגים ב"כ לכתוב בכתבי הטענות, שחיי הצדדים היו בהם עליות ומורדות, ולפעמים בעיקר מורדות. ואף שהרבה זוגות בתקופת ההתאהבות הראשונה חושבים שבן זוגם מושלם, במהלך החיים מגלים שברוב המקרים יש לכל אדם יתרונות וחסרונות, ויש שמגלים זאת אף לפני הנישואין ועכ"פ בוחרים בנישואין, בין אם המעלות הינם רוב מידותיו של בן הזוג ובין אם מיעוטם ולפעמים רק מידה אחת, ואכמ"ל.  וזהו טעמם של ר' חייא , רב ורב יהודה שלא גירשו נשותיהם, בגין מעלותיהן. ומיקרו גם נשים כאלו בכלל מצא אשה מצא טוב, שהוא דבר טוב ואפילו אחד.

 והוסיף הראב"ד שאף אם היא רעה ביותר, שעליה נאמר שהיא צרעת לבעלה, אפילו הכי יש בנישואין אלו תועלת, אף שאינם טוב. שבעולם הזה לא יהנה, אך יהנה לעולם הבא שלא יראה פני גהנום. ועכ"פ משמע מדבריו, שבכל שלושת הנשים לא יגרשם. ולדבריו צריך ביאור, אימתי נאמרו דברי רבא. ואולי סבר שהנך אמוראי פליגי על רבא, ודוחק, או שסבר כהנך ראשונים שנזכיר להלן שאשה רעה מיירי בפרוצה בדווקא.

אכן פשט דברי רבא משמע שאשה רעה בעלמא מצוה לגרשה, ומשמע כל אשה רעה. וכן נקט שם המהרש"א בחידושי אגדות :

אשה רעה מצוה לגרשה שנאמר גרש לץ גו' היא האשה רעה דאמר לעיל מקשטא ליה תכא ומקשטא ליה פומא כו' ומהדרה ליה גבה דרך ליצנות:

והרי רבא קרא נקט " דכתיב: גרש לץ ויצא מדון וישבות דין וקלון", ומשמעות הדברים שיש לגרש את הלץ וע"י כך ישבות המדון. ולכן אמר מצוה לגרשה.

כ. והנה כל דברנו הינם לפי ההבנה שהגדרת אשה רעה הינה רעה במעשיה ובתכונותיה בעניינים של בין אדם לחברו ככלל ובעניינים שבינה ובין בעלה בפרט. וכפי שכתב המאירי:

לעולם יזהר אדם בנשואיו לבדוק אחר האשה במדותיה אם היא קפדנית ורגזנית אם נוחה ושלמנית שאין לך דבר מר בעולם יותר מאשה רעה

וכן כתב ר' אברהם מן ההר ביבמות סג, א

אשה רעה מצוה לגרשה. פירוש שהיא בעלת מריבה ומתקוטטת תמיד עם שכנותיה. ולשון הר"ם… אשה רעה בדיעותיה

הרי שנקט מתקוטטת עם שכנותיה שהיא בעלת אופי רע, ומכיוון שזה אופיה תתקוטט גם עם בעלה. ומכיוון שזה אופיה כך תהיה כל ימיה, ואינו קורא  רק לפרקים ובעקבות ארוע מסויים.

אך מדברי הרמב"ם משמע שיש לו דרך אחרת להגדרת אשה רעה, ולא מיירי רק ברעה בתכונותיה, דז"ל בהלכות גירושין פרק י הלכה כב

אשה רעה בדעותיה ושאינה צנועה כבנות ישראל הכשרות מצוה לגרשה שנ' גרש לץ ויצא מדון, ואשה שנתגרשה משום פריצות אין ראוי לאדם כשר שישאנה, שאין זה מוציא רשעה מביתו וזה מכניסה לתוך ביתו. 

היינו שלא מיירי ברעה בתכונותיה- בדעותיה בלבד (ולא הגדיר לנו מהי רעה בדעותיה, דהשמיט דברי אביי ורבא), אלא גם במתנהגת בפריצות. וסמך דבריו על דברי הגמ' בגיטין צ.

והרי"ף בהלכותיו בגיטין שם הביא דברי הש"ס לעניין אשה פרוצה, והביא דין אשה רעה, עם הלכה זו וז"ל:

… וזו היא מדת אדם רע שרואה את אשתו יוצאת וראשה פרוע [דף צ' ע"ב] ופרומה משני צדדיה ורוחצת עם בני אדם עם בני אדם סלקא דעתך אלא במקום שבני אדם רוחצין ואינו חושש זו מצוה מן התורה לגרשה שנאמר כי מצא בה ערות דבר …זה הוציא רשעה מתוך ביתו …

וגרסינן בפרק הבא על יבמתו [יבמות ס"ג ע"ב] אמר רבא אשה רעה מצוה לגרשה שנאמר גרש לץ ויצא מדון:  

כי שנא שלח אמר רב יהודה אם שנאת שלח ורבי יוחנן אמר שנוי המשלח ולא פליגי הא בזוג ראשון הא בזוג שני

והנה הרי"ף נקט הנך שתי נשים, אשה פרוצה שמצוה לגרשה מהתורה ואח"כ אשה רעה שמצוה לגרשה מדברי קבלה, וקצת משמע שהוי שני עניינים שונים. והרי"ף השמיט מחלוקת אביי ורבא, הרי שלא הגדיר לנו להלכה מיהי האשה הרעה שבה נאמר דין זה. וקצת משמע שגם על אשה רעה ואף אם שונאה לא יגרשה עכ"פ בזיווג ראשון. ואי נימא הכי, דברי רבא שאשה רעה מצוה לגרשה מיירי בזיווג שני בלבד. ולפי זה אשה"ט מה שהאמוראים לא גירשו נשותיהם, שהרי לגבי רב יהודה מבואר שהיה זיווג ראשון ומסתבר שהוא הדין ר' חייא ורב.

והרמב"ם בהלכות גירושין פרק י המדבר לעניין ההיתר והחיוב לגרש כתב:

ה"כא : לא יגרש אדם אשתו ראשונה אלא אם כן מצא בה ערות דבר שנאמר כי מצא בה ערות דבר, ואין ראוי לו למהר לשלח אשתו ראשונה, אבל שנייה אם שנאה ישלחנה.

ובה"כב: אשה רעה בדעותיה ושאינה צנועה כבנות ישראל הכשרות מצוה לגרשה שנ' גרש לץ ויצא מדון, ואשה שנתגרשה משום פריצות אין ראוי לאדם כשר שישאנה, שאין זה מוציא רשעה מביתו וזה מכניסה לתוך ביתו.  

ומבואר מדבריו דקרא דכי מצא בה ערות דבר, מוקמינן  בזינתה או בעשתה דבר המכוער. והוסיף שאף בשנאה אין למהר לגרש באשה ראשונה, ומשמע בשנאה גרידא, אך לא מסתבר שבמצא בה דבר ערוה, ימנע מלגרשה. ובהכ"ב נקט בהדי הדדי אשה שאינה צנועה ואשה רעה ותרוייהו יליף מקרא שהביאו ביבמות לגבי אשה רעה, ומשמע שאף פרוצה ילפי לה מהך קרא, ומשמע דקאי אתרוייהו וזה לא כסוגיית הגמ' בגיטין דנקטו בפרוצה שמצוה לגרשה מן התורה, וכבר כתבנו שהרמב"ם השמיט דברי אביי ורבא ולא גילה לנו מיהי האשה הרעה שבהם אמרו חז"ל דבריהם, ועכ"פ הרמב"ם קרא לאשה שאינה צנועה רשעה.

ועיין בטור אבן העזר סימן קיט

אבל אם מצא בה ערות דבר או פריצות מצוה לגרשה דכתיב גרש לץ ויצא מדון

והנה הטור לא הזכיר דין אשה רעה כלל (ואולי ס"ל שהאמוראים שלא גירשו נשותיהם פליגי על רבא), ומאידך הביא הפסוק שנאמר על אשה רעה כמקור למצוה לגרש אשה פרוצה.

ועיין בדרישה שם שכתב:

ונראה הא דמייתי הרמב"ם ורבינו האי קרא דגרש לץ וגו' דמיניה משמע שמצוה לגרש לאפוקי מקרא דכי מצא וגו' (דמהתם) לא משתמע מיניה מצוה אלא שמותר לגרש וגמרא דמייתי ליה ס"ל משום דמיירי בכל ענין בין בזיווג שני בין בזיווג ראשון לאפוקי קרא דגרש לץ יש לומר דלא מיירי אלא בזיווג שני:

ושמעינן מיניה תרתי. חדא דקרא דכי מצא בה ערות דבר הינו היתר לגרש ולא חובה (עכ"פ לדעת ב"ה ור"ע), ומקרא דגרש לץ ילפינן למצוה, ולכן הרמב"ם מייתי האי קרא, ללמד שבפרוצה לא הוי רק היתר, אלא הוי גם מצוה. ועוד שמעינן מיניה דהך מצוה מיירי דווקא בזיווג שני, אבל בזיווג ראשון אין מצוה אך עכ"פ היתר  יש לגרשה, וכמו שכתבתי לעיל בביאור דעת הרי"ף.

כא. והנה להנך ראשונים ואחרונים משמע שאשה רעה , היא אשה הרעה בתכונותיה, אך נחלקו בשיעור רעתה והאם מיירי בזיווג שני או אף בזיווג ראשון, והאשה הרעה שמצוה לגרשה היא האשה הרעה שהוזכרה בסוגיית הגמ' ביבמות. והרמב"ם הוסיף אשה רעה מחמת התנהגותה ופריצותה. וביארתי דנחלקו אם בעינן תרתי או שכל חדא הוי בכלל אשה רעה. אמנם בשו"ת הרשב"ש סימן תיא כתב וז"ל:

והשנית היא שמצוה לגרשה, כגון שמצא בה ערוה או דבר ערוה כגון פריצות כמו שכתבתי, כגון עוברת על דת וחברותיה שבזו מצוה לגרשה, ואמרינן בפרק הבא על יבמתו אשה רעה צרעת לבעלה מאי תקנתיה יגרשנה ויתרפא מצרעתו, ואמר רב אשה רעה מצוה לגרשה שנאמר גרש לץ ויצא מדון. ואשה רעה שדברו בה חכמים בכאן, נראה שהיא אותה שיש בה דבר ערוה ופריצות. ובפרק בתרא דגיטין קורא אותה רשעה, שאמרו שם והלכה והיתה לאיש אחר, שאין זה בן זוגו של ראשון שזה הוציא רשעה מביתו וזה הכניסה, כלומר שכבר אמרנו שאין הראשון משלחה אלא אם מצא בה ערוה או דבר ערוה שנאמר כי מצא בה ערות דבר ושלחה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, א"כ כיון שהראשון הוציאה משום פריצות וזה הכניסה אינו בן זוגו של ראשון, והכלל שכל שיש בה דבר פריצות או חשש זנות מצוה לגרשה. ובודאי שבזו אם רצו בית דין נזקקין לו או מצוה לזקק לו, ואם אינה רוצה לקבל גיטה יכריחוה לקבלו, שהכל מסייעים לדבר מצוה להזדרז בזה.

משמע שדווקא אשה פרוצה שיש בה חשש זנות, היא האשה הרעה שמצוה לגרשה, ומשמע שמי שאינה רעה אלא בתכונותיה, אינה בכלל אשה רעה כלל, וגירושיה תלו אם היא זיווג ראשון או שני, ולפי זה סוגיית הגמ' ביבמות מדברת בשתי סוגי נשים רעות, שרעה בתכונותיה אין מצוה לגרשה ופרוצה מצוה לגרשה. ולשיטתו אשה"ט מה שגדולי האמוראים לא גירשו נשותיהם, אף שהיו רעות בתכונותיהן (וגירסתו היא שרב אמר אשה רעה מצוה לגרשה ולא רבא כפי שהיא נוסחה דידן, ואם רב אמר מימרא זו, איך לא נהג כן בנפשיה ולשיטת הרשב"ש אשה"ט). והנה הרשב"ש בתשובה זו הוסיף שאף בנשים שמותר לגרשם, לא ראוי שביה"ד יתמצע לסדר גט, אלא שאם סודר גט וניתן לה הדבר מותר, עיי"ש בדבריו ואכ"מ. וילפינן מיניה שחובת ביה"ד לא להתמצע בסידור גט במקום שאינו מצוה.

וכעין דבריו כתב נכדו ר' שלמה דוראן בשו"ת חוט המשולש טור א סימן נד בתשובתו לר' שמואל אבוזמיל, שטען שאשתו אשה רעה שלא יכול להיות עימה ולכן ברח ממנה, וביקש להתיר לו לגרשה, מבלי לשלם כתובתה, מפני שאין הדבר ביכולתו עיי"ש בראש התשובה. והנה בדבריו שם  הר"ש דוראן, מאריך בגדרי ההיתר לגרש אשה, וז"ל:

….ובכן כללא דמילתא כל [אנתתי'] קמיית' אמר רבנן דשנוי הוא המשלח ומדבח' אחית עליה דמעתא. ואפי' דפרע לה כתובתה אלא אי עבד' מלין דלא כארחייהו דבנות ישראל ודלא כאוריי' וכדאמרי' לעיל ולגבי תנייתה אף על גב דהלכת' כב"ה דלא אית ליה איסורא דתרוכין דידה אי אית ליה חילא למיהב לה כתובתה [ואי לית לי'] קושטא דמילת' דלא יכיל למיפטר יתה וראיה מההיא דאמרו רז"ל (יבמות ס"ג ע"ב) במדרש על פסוק נתנני ה' בידי לא אוכל קום זו אשה רעה וכתובתה מרובה. ואי יכיל גברא לתרוכי אנתתיה. דלא אתיא ליה בדעתיה. בלא כתובתה מאי לא אוכל קום דאמרי רבנן …

ובודאי דהאי אשה רעה דקאמרי רבנן ז"ל לאו רעה בעיני שמיא היא בעובדין דלאו כדאוריית' דאי הכי הוה יכיל גברא למיפטרה אף על גב דלא אית ליה כתובתה וכדאוכחינן לעיל דרעות' דאית בה היינו ריעות' עם בעלה דלא מותב' לה אדעתיה. ועובדין דידה לא אינן כרעותיה. ואשה רעה דאמרי רבנן מצוה לגרשה היינו רעה בעיני שמים ומשום הכי באתרא אחרינ' קרו לה רשיעא כדאמרי התם (גיטין צ' ע"ב) זו הוצי' רשעה מביתו. ואמרי עלה ג"כ גרש לץ ויצא מדון דאי רעה אלא בעיני בעלה דלא אזלא אליבא דידיה ולא אתיא בדעתיה אמאי קרו לה רשעה ולץ וכו' והיינו דקאמר הרמב"ם ז"ל אשה רעה כרעותיה ושאינה צנועה כבנות ישראל מצוה לגרשה שנא' גרש לץ ויצא מדון ודוק בדבריו ז"ל דהרי הוא כדאסקינן. אבל אי אינתתא דא אזלא באורחין דאוריית' אף על גב דהיא רעה לגבי בעלה תהוי עמיה כלהו יומיה כדאמרי רבנן (יבמות ס"ג ע"א) זכה כנגדו לא זכה מנגדתו דאי לא אית ליה חילא למיהב לה כתובת' דידה תהוי עליה ידא שעליו נאמר נתנני ה' וכו' ולא אית לזו לבי דינא רשות' למיכרח' למיפק בלא כתובה אלא אי עבידי עמיה טיבות' למגבי לה מדידיהו כדעבדו הנהו תלמידי לרבן דידהו

וכ"ש אי ריעות' דהאי אינתתא לאו אינון מאורחין אלימת' אלא ממלין דתמימות' ופתיותא כההיא אנתתא דאייתו עובד' דידה בשלהי נדרים פרק ר' אליעזר (ס"ו ע"ב) דלא איפשר בעלמ' למיהוי פתיות' כההיא אנתתא ועכ"ז ר' בבא ן' [בוטא] ע"ה עביד עלה בעות' לגבי שמיא דלהוו לה תרין בנין כוותיה וכן הוה לה דקבל רחמנ' צלות' ואי רעה דאמרי רבנן מצוה לגרשה היינו רעה בעיני בעלה אין לך רעה בעולם ביותר מאשה. וכ"ש אי ריעות' דידה בעיני בעלה היינו משום ריעות' דלא הוייא שפיר' בריוה ויא' בחזוא דאין זאת מצוה לגרשה ועלה אמרו רבנן גרמא דנפל בחולקיך וכו' ואמרי (ב"מ נ"ט ע"א) אי אנתתיך גוצא וכו'

ולחזי מר מאי דמסיק הגאון ז"ל מהרי"ק במלתיה וז"ל דהאי דאמרינן כי שנא שלח בשנאה משמע על ידי דבר שעשתה דעל ידי שמצא אחרת נאה הימנה אין לשנאה וכו' ואלין מילין דאמרי ז"ל משתמעי אפי' דיהיב לה כתובת' כ"ש דלא מיפק לה משום רעה בעיניו בלא נדוניית' דתלקה מדת הדין על כך ובעינ' מיניה דמר דליחזי להו מילין דידי בעינא טבא ובבסימ' דליב'. ואנא ידענ' דמר הוא צורב' מרבנן. ואמר דבאורח' דקושט' אזלינן. ומלתייהו דרבנן קאמרינן. ולחכימ' רבא די בראשי פרקים ורחמנ' מלכא ליחזי בדוחקיה דמר ואוקמיה ליה מוקים…

שמעינן מדבריו שפשוט לו שיש  שני סוגים של אשה רעה:

 א. רעה בעיני שמים בגלל הנהגתה הפרוצה.

ב. אשה שרעה בעיני בעלה שאינה מוצאת חן בעיניו מכיוון שמציקה לו.

אשה רעה מפני שפרוצה, מצוה לגרשה ואפילו בזיווג ראשון ואפילו אין לו לפרוע כתובה עתה. אשה רעה מחמת שמציקה ומרעה לו, אין לגרשה בזיווג ראשון כלל שהיא בכלל לא זכה מנגדתו, וגם בזיווג שני אינו רשאי לגרשה אלא אם פורע כתובתה. גם באשה רעה מחמת שאינה מקובלת עליו, חילק לשלשה סוגים, רעה מחמת שמציקה לו בגלל אופיה, עושה מעשים לא ראויים מחמת תמימות וטיפשות, שבזה ודאי אין מצוה אף בנותן כתובתה, מי שאינה יפה ולא פשעה נגדו, אף שאינה מקובלת עליו מחמת כן, אין לגרשה. ודוק בזה בדבריו. ועל פי דבריו לא התיר לרבי שמואל אבוזמיל לגרש את אשתו, למרות שלדבריו סבל ממנה מאוד והוצרך לברוח, עיי"ש.

ולעיל כתבנו, שמפשט סוגיית הגמ' ביבמות האשה הרעה שעליה דיברה הסוגיא היא אשה שממררת לבעלה את חייו, ובראשונים משמע שאין הכרח שעושה זאת מתוך כוונה לצערו אלא זה אופיה, ומדברי הרי"ף, הרמב"ם, הטור, השו"ע ועוד מן הראשונים משמע שאשה רעה היינו לכל הפחות גם ברעה בהתנהלותה מפני שהיא פרוצה, ופשטא דמילתא שהנ"ל עושה מעשיה מפני אופיה, ולאו דווקא מתוך התנגדות לבעל. ועכ"פ בביאור גדרי אשה רעה, אימתי  מיקרי אשה רעה שמצוה לגרשה ואימתי אין מצוה לגרשה, ואם מיירי בזיווג ראשון או רק בזיווג שני, האם מיירי אף במציקה לבעלה, או רק בעושה מעשי פריצות, רבו הדעות בראשונים ובאחרונים, וצריך עיון בכל מקרה לגופו. 

כב. אמנם יש לומר שדין זה של אשה רעה שמצוה לגרשה, הוא דווקא בבעל שאשתו אשה רעה, אף  אם היא רעה מאוד שאין הוא מסוגל לחיות עימה, דעכ"פ אף אי נימא שאין אדם דר עם נחש בכפיפה כלשון הגמ' בכמה מקומות, שמכיוון שיש לו תקנה בגירושין ויתן כתובתה, יכול לגרשה ויפטר מצרעתו, וכאמור רבינו גרשום לא תיקן תקנתו בכהאי גוונא. ולכן כתב ר' שלמה דוראן בתשובתו לרבי שמואל אבוזמיל, שאינו יכול לגרשה ללא תשלום כתובה אף אם היא רעה מאוד מאוד.

אמנם לגבי אשה שבעלה מציק לה, בזה יש לחלק בין הצקה מועטת להצקה גדולה, מפני שלגבי אשה אמרינן בכתובות סא , א

עולה עמו ואינה יורדת עמו. … ר' אלעזר אמר, מהכא: כי היא היתה אם כל חי, לחיים ניתנה ולא לצער ניתנה. 

הרי שמהות הנישואין באשה  הוא לחיים ולא לצער. ועיין בשו"ת תשב"ץ חלק ב סימן ח (והזכרנו תשובה זו בפסקי דין רבים, שהיא הדרך שהורה התשב"ץ לדיינים בתביעות של נשים הנפגעות מבעליהן) שכתב:

עוד שאלת אשה שבעלה מצער אותה הרבה עד שמרוב הצער היא מואסת אותו והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים והיא אינה יכולה לבא לב"ד מפני שאחד מבעלי ההוראה הפחידה שאם תשאל כתובתה בב"ד שתפסיד אותה הודיענו מהו הדין בזה:

תשובה קרוב הדבר בזה שיוציא ויתן כתובה דקי"ל לחיים ניתנה ולא לצער דנפקא לן מקרא דכתי' כי היא היתה אם כל חי בפ' אף על פי (ס"א ע"א) ואפי' במדיר את אשתו בדברים שאין לה צער כ"כ אמרי' יוציא ויתן כתובה כדאי' בהמדיר בהרבה מקומו' (ע' ע"א ע"א ע"ב) דוק ותשכח כ"ש בצער תדיר שיש לנו לומר יוציא ויתן כתובה לפי שאין אדם דר עם נחש בכפיפה.

    והנה דברי התשב"ץ הם באשה שבעלה מצערה ולא הזכיר כלל שהוא מכה אותה וש"מ שמצערה בדברים אחרים ולא בהכאות וש"מ קצת שמיירי בהתעללות נפשית הנובעת מיחסו של הבעל לאשתו, ומסקנתו היא שיש לומר שכופין את הבעל לגרשה. ואף אם לא נקבל דבריו שכופין אותו עכ"פ מחייבים אותו לגרשה. שמעינן שדעתו שבבעל רע, חייב לגרשה וחייב לפרוע כתובתה.

    ועיין עוד בתשובה לנכדו של התשב"ץ בשו"ת "יכין ובועז" ח"ב ס' מ"ד בדבר אשה שעזבה בית בעלה ורצו לפייסה שתחזור לביתו ויפרנסנה והיא שלחה לגדולי הקהל:

 "שיסירו מעליה נזק בעלה ונתנה להם אמתלא שהשנאה ששנאתו היא מחמת הצער הגדול שציערה בעודה בריאה וגם תוך חליה זה הרבה צער ציערה והיתה מקבלת הכל אבל עכשיו שהיא נוטה למות ושלחה מביתו אינה יכולה עוד לסבול וכו'".

    וע"ש שהפצירו בה שתחזור לבעלה ומיאנה לחזור ע"ש האריכות בלשון השאלה וע"ש בתשובה שכתב:  

 "מאחר שהאיש הוא רע מעללים כאשר נודע טבעו וקושי רוחו והיה מקניט אותה ומצערה קרוב היה הדבר שיוציא ויתן כתובה דקיימא לן לחיים ניתנה ולא לצער נתנה וכו' ואפילו במדיר את אשתו בדברים שאין לה צער כל כך אמרינן יוציא ויתן כתובה לפי שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת וכו'".

 ע"ש שהביא ככל לשון זקנו התשב"ץ. והנה גם בעובדא זו שהובאה בשו"ת "יכין ובועז" לא הוזכר כלל שהבעל היה מכה את אשתו, אלא שהיה מצערה, וש"מ שאף היכא שמצער את אשתו חייב לגרשה והיכא שהצער מרובה יש לומר שאף יכפו את הבעל לגרשה כמבואר בדברי התשב"ץ ובדברי נכדו בשו"ת "יכין ובועז". 

ועל פניו דין זה דומה לדין מאיס עלי שדברו בו הראשונים דפליגי על הרמב"ם, שמחמת מעשיו כלפיה שונאתו, וסבר שודאי חייב לגרשה ואף כופין אותו ולא הפסידה כתובתה. וצריכים לומר דקוטב הסברא הוא שאין אדם דר עם נחש בכפיפה כדהזכיר התשב"ץ, והיכי שהגיעו ביה"ד למסקנה שזהו המצב יכפוהו לגרשה, ועל פניו נראה דהכל תלוי גם במצב הדור ובציפיה מחיי הנישואין באותו דור. והבאתי ראיות לסברא זו מסוגיות הגמ' פ' המדיר, ואכמ"ל.

ובמספר פסקי דין, הבאנו ראיות שגם התעללות נפשית ופגיעה נפשית שלא בהכרח הוו חמורות כל בך מהוה סיבה לחייב את האדם לגרש את אשתו. ונראה דיסוד הדבר הוא סוגיית הגמ' בכתובות סא, א שלחיים ניתנה ולא לצער. היינו זכותה של האשה לחיות חיים נעימים וסבירים כמנהג העולם, ואם הבעל לא מאפשר לה, הוא חייב לגרשה. ונראה שהכוונה החיים הנורמליים בזמן במקום ובחברה בה מצויים בני הזוג, והדברים משתנים  כאמור מדור לדור ממקום למקום ומחברה לחברה, כשההגדרה היא לחיים ניתנו ולא לצער. והדבר נתון לשיקול דעת הדיינים.

   והנה כל הראיות שהבאנו הינם ראיות לחייב הבעל לתת גט לאשתו ולא מצאתי ראיה מפורשת שכופין הבעל לגרש את אשתו כשישנה מצדו התעללות נפשית חמורה, אך יש ללמוד דין זה מסברא, דחזינן מהאמור במשניות בכתובות עז.א שחילקו בין מומין קטנים למומין גדולים וכן חילקו בין מומין לבעל פוליפוס מקמץ ומצרף נחושת, ויסוד החילוק הוא גודל הצער ואי אפשרות האשה להשלים עם מצב זה. ואף אנו נאמר שכל היכא שיש התעללות נפשית חמורה שבי"ד משער שאין שום אפשרות לאשה לחיות בצער כזה, ואנו רואים מעשים בכל יום בבית הדין שהעינויים הנפשיים שעוברים על האשה גורמים לה לקוץ בחיים ויש לומר שבכה"ג אף נכפה את הבעל לגרש. שהרי בכתובות עז.א שנינו גבי מחלוקת רב ושמואל באומר איני זן ואיני מפרנס אם כופין אותו להוציא או כופין אותו לפרנס, ואומרת הגמ' דטעמא דמאן דסבר שכופין אותו להוציא מפני שאין אדם דר עם נחש בכפיפה, ואף אנו נאמר שבמקרה של התעללות נפשית חמורה לא גרע מהתעללות גופנית והוי ק"ו מחיי נפש (וכדהביאו הראשונים מהירושלמי סוף גיטין) ונימא שיוציא ואם אינו רוצה להוציא חובה עלינו לכפותו להוציאה. ויש להוסיף שהדבר תלוי גם בזמן ובמקום, שאף מעשים והתנהגויות שהיו מקובלים בעבר או לא היוו צער גדול, עם השתנות הדורות והדרישות של בני זוג מחיי הנישואין, יש שפעולות כאלו יהוו עילה לחיוב ואף לכפיה בזמן הזה. ויש להביא ראיה מתשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן ק"ב (עליה רמז הב"י בס' קנ"ד, והביאה הדרכי משה שם) ומהאמור בשו"ת "בנימין זאב" סימן פ"ח.

סוף דבר בהא סליקנא ובהא נחיתנא, חובת ביה"ד להכריע בכל מקרה ומקרה לגופו, עד היכן הוא גבול ההצקה שאדם יכול לסבול בין איש מאשה ובין אשה מאיש, ולקבוע היכן הוי בגדר של לחיים ניתנה ולא לצער ואיפכא בגדר אשה רעה שאז הוי מצוה באיש לגרש וחובה על הבעל במקום שתובעתו גט, אך הוי חיוב ולכדי כפיה לא הגענו. והיכן הוי בגדר של אין אדם דר עם נחש בכפיפה שאז יכפו לגט בין את האשה ובין את האיש.

כג. והנה ממה ששנינו שדווקא בעוברת על דת הפסידה כתובתה ודווקא אחרי התראה, אבל אשה  רעה בדעותיה אינה מפסידה כתובתה, (ואולי גם אשה פרוצה שלדעת הרמב"ם הוי בכלל אשה רעה, אם אינה פרוצה ביותר לא תפסיד אף בהתראה). ואף שמצוה לגרשה, כתובתה לא הפסידה. ומשמע שאף אם יש מריבות בבית באופן שאי אפשר לחיות בו, לא הפסידה כתובה. ועיין תוס' גיטין מח , ב ד"ה כתובת, שכתבו בטעמא דכתובת אשה גובה מזיבורית ש"חשו חכמים באשה שמא תקניטנו כדי שיגרשנה ותגבה כתובה". משמע דאף כשיש קטטה ומקניטתו עד שמגרשה יש לה כתובה.

והנה במרדכי כתובות פרק שני דייני רמז רעג, וכן הוא בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה) סימן רצא כתב:

וכן מצאתי בתשובת רב פלטוי גאון וז"ל והיכא דארגילו קטטה אם היא מרגלת כמורדת הויא ואין לה כלום ואם הוא דארגיל יש לה כל כתובתה ואם מרגילין בני הבית כגון חמותה יש עליו מן הדין להוציאה ממקום למקום אחר דאין אדם דר עם נחש בכפיפה ואם אין מוציאה מגרשה ונותן לה כתובתה וכן מנהג וכן הלכה.

העולה מדברי רב פלטוי גאון שיש מצב של ארגילו קטטה שהוא מצב שלא ניתן לחיות בו וארגילו זה לשון רבים והיינו שבני הזוג רגילים לריב, וכל הדיון הוא אם הבעל חייב בכתובה או פטור אבל ברור שצריכים להתגרש. דבר זה מוכח מהמשך הדברים ביחס לקרובי המשפחה  המרגילים קטטה ששם קיימת האפשרות להפסיק את המריבות ע"י מעבר למקום אחר אבל אם לא מוציאה למקום אחר יגרשנה ונותן כתובתה. וכעין שאמר שמואל שהיכא שאינו זן יכפוהו לזון, וביארו הראשונים שהיכא שאין אפשרות לכפות על מזונות, גם לשמואל יכפוהו לגרש. ואף בזמננו שהבעל יכול לגרש רק מדעתה הרי דינו לא גרע מדין האישה וכפי שכתב בתשובת הרא"ש ולכן כמו שהיא יכולה לדרוש גירושין בגין המריבות, כך אם הוא רוצה לגרש זכאי לגרשה אפילו אם יש עליו חדר"ג, ק"ו אם אין עליו חדר"ג. ולכאורה לפי זה, כל שכן באשה הגורמת לבעלה בתדירות חיי צער בלתי נסבלים שמחייבים את האשה להתגרש, וכאמור על זה נאמר "אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת",  אך עדיין צריך קביעה בכל מקרה ומקרה מהי רמת המריבות שמחייבת בגירושין בגינה

ועדיין הדברים צריכים ביאור מאי שנא אשה רעה שאינה מפסדת כתובה ומדוע עוברת על דת מפסידה כתובתה, ולכאורה בין אשה רעה ובין עוברת על דת, האשה עושה מעשים הפוגעים בזוגיות, ומדוע בעוברת על דת הפסידה כתובתה ובאשה רעה לא הפסידה.

ויש לחלק בתרתי, דיש לומר שבעוברת על דת, היינו שעושה מעשים שיש בהם הרס הבית ומתכוונת לעשות מעשים אלו בדברים שמחויבת לבעל בהכנת מאכליו ובקיום יחסי האישות והוא הדין כשעושה מעשים שיש בהם משום גרמא למות ילדיו. אמנם באשה רעה, מיירי שעושה מעשים אלו שלא כנגד הבעל כבעל, אלא עושה כך מחמת תכונותיה הרעות, ורבה ומקללת אותו, כמו שהיא עושה עם אחרים מפני שזה נובע מאופיה הרע, ואף שהדבר מציק לבעל אין היא עושה זאת מפני שכוונתה לפעול ולפגוע בחיוביה כלפיו, משכך אין זה הרס הבית ולכן לא תפסיד כתובתה אף שמצוה להוציאה, שהרי טעם הכתובה הוא למונעו מלגרשה, וכשעושה מעשים שפוגעת במהות האישות הפקיעו חז"ל חיוב הכתובה, דאדרבה נוח לן שיגרשנה.

כשנמצה הדברים בעוברת על דת אחת הדוגמאות היא מקללת יולדיו בפניו, ויש מן הראשונים שכתבו שק"ו כשמקללתו. וגם באשה רעה שנינו מקשטא ליה פומא, מקללת. וההבדל ביניהם מהי מהות הקללות אם האשה בקללותיה את בעלה מתכוונת להשפילו מתוך ידיעה שעל ידי כך הדבר יגרום לנזק לשלום ביתם, בעלה יסלוד ממנה ויכעס עליה והדבר יערער את מערכת הנישואין, אשה זו נכללת בדין עוברת על דת. אך כשמקללת אף אם מקללת בעלה מחמת אופיה הרע, הרי היא בגדר אשה רעה, ואף אם מצוה לגרשה לא הפסידה כתובתה. ועיין  בפד"ר חלק א' עמוד 338 בפסק דינם של הרבנים הגר"י עדס, הגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי זצ"ל שכתבו:

"דעיקר הטעם של עוברת על דת הוא לא משום מעשה העבירה אלא משום דבמעשיה היא גורמת להפרעה ולקלקול בחיי המשפחה התקינים בינה לבין בעלה."

ויש לחלק עוד, דאף באשה רעה שעושה הדברים כלפי בעלה ועל מנת להציק לו, מפני שכועסת עליו או שונאתו, מכיוון שמקיימת החיובים שמחויבת לבעל וכלשון הגמ' מקשטא ליה תכא, שעושה חיובי האישות. אך מה שמציקה לו, אין בזה משום פגיעה ביסודות הבית, שכן התורה וחז"ל קבעו חיובי האישות ההדדיים בין בעל לאשתו, שהן יסודות הבית וכשמקבל דברים אלו יש באפשרותו להמשיך לחיות עם אשתו, אף שאינה מושלמת ואף אם יש לה חסרונות רבים, ואף אם לא מקבל כל הטובות באופן אופטימלי וכפי שהבאנו דברי הראב"ד לעיל, שיש אשה שיש בה כל הטובות ויש אשה שיש בה רק דבר טוב אחד, ועל תרוייהו אמרינן מצא אשה מצא טוב, ואף במי שאין בה אפילו טובה אחת והיא מרה ממות ועליה נאמר ומוצא אני מר ממות, אפילו הכי יש בה טובה שלא יראה גהינום, ויש נשים שהם עזר ויש כנגדו וזה גורלו. ולכן אם רוצה לסבול יסבול, שגם בזה יהיה תועלת ולא הפסידה עכ"פ כתובה דזה היה גורלו, ואין היא עושה דברים ומפקיעה חיובי האישות, מיהו אם אינו יכול או אינו מוכן לסבול מצוה לגרשה ובלבד שיתן כתובה.

כד. עם זאת, חובתנו להבהיר, שאימתי אמרינן שאשה שעושה שעושה מעשים המציקים לבעל, הוא רשאי לגרשה, כשהדברים נעשים ביוזמתה וללא פשיעה מצידו, אך כשהבעל אינו מתנהג כראוי ועקב התנהגותו גם האשה מתנהגת באופן המציק לו, והוא הדין אם האשה מתנהגת שלא כראוי וכתגובת נגד גם הבעל מתנהל באופן לא יאות,  בזה לא נאמר דין עוברת על דת ודין אשה רעה.

כגון בעל שעזב את הבית, קשר קשרים עם אחרת, לא משלם מזונות וכו' ובעקבות כך האשה מחרפת ומגדפת אותו ולא מקיימת חיוביה, בזה נצטרך לבדוק עומק העוול שעשה צד אחד לשני, ולא נדון על מה שעושה הצד השני במנותק מההקשר הכללי.

ועיין בתשובת הרשב"א חלק א' סימן תקע"א, שכתב:

"מרת ארלוגה מתקוטטת על בעלה רבי יונה ומתוך הקטטה פרצה ויצאה בשוק ואמרה בקול רם לבעלה… ומתוך כך פרעה ראשה ונתגלו זרועותיה וקצת תחת זרועותיה וגם שכרה גוי אחד לילך לפני השלטון כדי לשרוף בעלה מפני זה… ושכן דנו אותה בעוברת על דת משה ויהודית מפני שגלתה ראשה וזרועותיה…"

וכן במה שבאו לחייבה לצאת שלא בכתובה מדין עוברת על דת משה ויהודית כשפרעה ראשה וקצת זרועותיה… ועוד שלא אמרו אלא ברגילה בכך. אבל אם גלתה ופרעה ראשה באקראי או שדברה עם הבחורים פעם אחת דרך מקרה ודאי לא הפסידה כתובתה. וזה ששנו במשנתי' (כתובות פ"ז דף ע"ב) יוצאה וראשה פרוע וטווה בשוק. ועוד שבשעת הכעס היה ובשעת כעס הרי היא כשוטה ואין השם ומצוותיו כנגדו באותה שעה כמו שאמרו בנדרים, שהכועס אפילו שכינה אין חשובה כנגדו."

דברי הרשב"א שכתב שבעינן שבעוברת על דת תהא רגילה בזה הובאו בדברי הרמ"א סימן קט"ו ס"ד ועיין בבית שמואל סימן קטו ס"ק יא שכתב:

ונראה דוקא בכה"ג דגלתה מחמת כעס או בכיוצא בזה אז אמרינן דלא עשתה מחמת פריצו' אלא דוקא כשרגילה לעשו' כן אז לא תלינן בשום סיבה  

שמעינן מדברי הרשב"א וכפי שהסבירו הב"ש, שאף היכא שעושה מעשים שבסתמא הוו בכלל עוברת על דת, יש לדון על נסיבות העניין, אם עושה כן מחמת שעוברת על דת, או שמעשיה הם תגובה, אף אם התגובה לא ראויה , אך אכתי אין היא עוברת על דת, והוא הדין במעשים המגדירים אותה כאשה רעה, צריכים לבחון הנסיבות אם הם מחמת אישיותה ולא בגין הנסיבות או שהדבר נגרם בגין הנסיבות שאז לא נגדירה כעוברת על דת או אשה רעה. שצריכים לבדוק את הרקע ואת עוצם התגובה למה שגרם לה לפעול כפי שפעלה

ועיין בפד"ר חלק א' עמ' 337 מש"כ הרבנים הגאונים: י. עדס, י.ש. אלישיב, ב' ז'ולטי זצ"ל וכתבו:

"נראה דאין לקבוע בזה כללים קבועים אלא בכל מקרה יש לדון לפי מידת הצער שגרם לה הבעל, ובמידת התגובה שהגיבה על זה האשה."

והנה הכלל האמור הוא בכל תביעת גירושין הבאה לפנינו שיש לברר המציאות לפרטי פרטיה, על סמך דברים מוכחים ורק לאחר מכן יש לקבוע מהי המסגרת לדיון, מאיס עלי, עוברים על דת, או אשה רעה ובעל רע, ואז לקבוע אם יש לקבל התביעה או לדחותה ולא לסמוך על מש"כ הצדדים וב"כ בכתבי הטענות, דבמקרים לא מועטים ההגדרות שניתנות אינן מדויקות והרבה פעמים כוונתם לסמא עיני הדיינים. וזוהי העבודה הקשה המוטלת על הדיין בואו להכריע בתביעות המונחות בפניו.

כה. נוסיף עוד, דיני עוברת על דת שנקבעו בחז"ל היה בתקופה שרוב ככל ישראל היו שומרי מצוות והתנהגו בצניעות, וכמו כן מש"כ לעיל שלדעת הרבה ראשונים אשה פרוצה במעשיה, באופן שעדיין אינה עוברת על דת, יש לה דין אשה רעה, אך יש להסתפק האם גם בזמננו ינהג דין זה, ועכ"פ נצטרך להגדיר הדברים לפי הדור והחברה בה חיים בני הזוג. שבדור זה רוב בנין ומנין של  הנשים שאינם משומרי המצוות ויש גם מהנקראים שומרי מצוות הלבושים בצורה שהוגדרה בראשונים אשה רעה, והבעלים מעודדים את נשותיהן להתלבש בכהאי גוונא ועכ"פ אינם מוחים בידם, ונמצא קלקלתן תקנתן דאיך יבוא ויטען שאשה זו היא אשה רעה כשבהסכמתו עושה כן, ועוד דאינו נראה להם כאיסור כלל, והוי כאומרות מותר, ואיך ניתן לנשים אלו דין אשה רעה, דאם כן לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה כמליצת הגמ' בכתובות עב.ב , וכן הך דינא של עוברת על דת משה, ספק אם ינהג במי שאינם שומרי מצוות ובודאי במי שאינם מקפידים על כללי הכשרות, וצ"ע בכל זה לעת הפנאי ועוד חזון למועד.

כפי שהוזכר לעיל אין לסמוך על טענות הצדדים בלבד וכל טענה צריכה להיות מוכחת לכתחילה בעדים לפעמים גם בלא עדים , אך עכ"פ בעינן ראיות שיחזקו הטענות, אף אם אין ראיות לטענות הספציפיות, וכמו שכתבו התשב"ץ ובשו"ת יכין ובועז שהבאנו לעיל שכתבו, "והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה, והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות". ועיין שו"ת חתם סופר חלק חו"מ- השמטות סימן רג

ואשית לטענת בעלת קטטה כי נ"ל לזה סגי בעדים אפי' שלא בפני' ואין צריך לזה עדות גמורה דה"ל כמו אשתמודעינהי פרק החולץ ל"ט ע"ב דמסקי' והלכתא גלוי מלתא בעלמא הוא ואפי' קרוב ואפי' אשה ומשמע דכל דיני עדות לא בעי' לא בפני בע"ד דגילוי מלתא בעלמא ואף על גב דלפמ"ש הרי"ף שם הטעם משום דלא מסהדי לא אממונא ולא אאיסורא וזה לא שייך הכא מ"מ נראה בענין זה כ"ע מודים דלא תהי' שמיעה גדולה מראי' כיון שמפורסם כולי האי לכל באי שער עירה שא"א לדור עמה ממש הוה כראי' ולא הוה אלא גילוי מלתא בעלמא

ולפעמים עצם המציאות מוכיחה שיש דברים בגו, כגון היכא שאחד הצדדים עוזב ועצם עזיבתו לדירה קטנה בתנאים קשים ומאידך גיסא עזיבה למעון לנשים מוכות, מורה שכנראה מצבו של העוזב היה ללא נשוא ולכן הוצרך לעזוב את הבית, דאין זה סביר שאדם יעזוב את ביתו המרווח (כשאינו עוזב לאשה אחרת או מסיבות תועלתיות אחרות) וילך ויגור במקום צר. ועיין בזה במש"כ הגר"י קפאח בפס"ד שפורסם בפד"ר כרך י"ב עמ' 323

 "ואף  גם זאת חזקה גדולה היא שלא מתוך הנחת והשלוה נדדה יונה זו מקנה ועזבה  דירה מרווחת בת שלושה חדרים כדבריהם, והלכה לגור בדירה שכורה וצרה מהכיל, היא ושלשת ילדיה, וכפי חומר שבתיקים היתה נתונה מדי פעם לדרישות פינוי. וכבר אמרו חז"ל: "אין אדם בוחר רע לעצמו" (פסיקתא זוטרתי ר"פ של"ח) ואלמלא הלחץ והמצוקה הנפשית והפיזית, כדבריה, שהיתה  נתונה בהם אצל בעלה, לא היתה בורחת וסובלת היא ושלשת ילדיה הקטינים, ונשאה בעול טפולם לבדה. חזקה זו בלבד עושה את האמתלה מבוררת וברורה".

ומוכח מדבריו כמוש"כ שצורת העזיבה מורה גם היא ומחזקת האמתלא לעזיבה.

ועוד זאת למודעי דטענת התובע צריכה ראיה וחיזוק, ובפרט טענת מיאוס ושנאה ולפעמים הטענה נסתרת מחמת חוסר ההגיון שבה, ועיין מש"כ הרא"ם בשו"ת מים עמוקים חלק א סימן א

ודרשנו את כר' יהודה ן' צור הנז' על מה ועל מה אינו רוצה אותה אחר כל האהבה הרבה שעברה בינו ובין ארוסתו קרוב ט' חדשים והשיב שנאתי'. בקשנו ממנו סבה. ונשבע שאין שום סבה רק שנאה פשוטה בלי שום סבה אמרנו לו שהטענה הזאת איננה אמיתי' מכמה סבות. הא' מפני שהמיאוס לא יקרה לאדם בפתע פתאו' אחר האהבה גמור' הנמשכ' ט' חדשים אלא מפני סבה מחודש. ואחר שאתה נשבע שאין שם סבה א"כ אין שם שנאה ומיאוס, … בנ"ד שהדברים מוכיחי' שאין כאן לא ערוה ח"ו ולא פשיעה ולא שנאה ומיאוס אלא עלילות דברים בעלמה כדאוכחנא לעיל

כו. העילות הנזכרות לעיל הוזכרו בש"ס נפסקו ברמב"ם ובשו"ע והוזכרו רבות בתשובות הראשונים והאחרונים. עילות אלו הינם בגין התנהגות לא ראויה של אחד הצדדים, ועצם עשיית מעשים מסוימים יוצרת את החיוב, המצוה או ההמלצה להתגרש. אכן יש עילה נוספת העולה בפסיקת בתי הדין מזה שנים רבות, והיא המציאות שנוצרה במערכת היחסים בין בני זוג. עילה נוספת זו לחיוב הצדדים בגט הינה היכא ששני הצדדים אינם רוצים זה בזה, עילה זו נסמכת על דברי רבינו ירוחם המוזכרים רבות בפסיקת בתי הדין ועיין בזה בפד"רים בכרך ח' עמוד 321 ובכרך י"ד עמודים 23-28.

כפי שכתבנו במקומות אחרים, עילה זו היא מהעילות הנפוצות ונטענות רבות בשנים האחרונות, וביארנו שם שיטה זו, וז"ל רבינו ירוחם (מישרים נתיב כ"ב ה"ח):

"וכ' מורי הראב"א כי נראה לו שאשה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה, והוא אומר אנא נמי לא בעינא לה אבל איני רוצה ליתן גט, מסתברא דאין דנין אותה כמורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, ומיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו ולאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה דאדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה"   

ומדברים אלו יש ללמוד שני עקרונות, העיקרון הראשון הוא שמכיוון שהצדדים אינם רוצים זה בזו מחייבים אותם להתגרש שכיון ששניהם אינם רוצים איש ברעהו, במצב זה אין מקום להמשיך הנישואין ולעכב הגירושין, מפני שבמקרה ששני הצדדים אינם רוצים בהמשך הנישואין, עצם המצב מחייב הפקעת הנישואין וגירושי הצדדים, ולעניין זה לא מעלה ולא מוריד איך הגיעו למצב זה, האם מפני ששני הצדדים פה אחד החליטו שאין הם רוצים בנישואין או שהאשה לא חפצה בבעל ועקב כך גם הבעל אינו רוצה בה. או להיפך, הבעל לא רוצה באשה ובעקבות מעשיו או דרישתו האשה גם היא אינה רוצה בו, שמכיוון שעתה נוצר המצב ששניהם אינם רוצים זה בזו המציאות מורה ומכריחה לגירושין, מכיוון ששניהם מורדים זה על זו כמו שכתוב בפד"ר חלק ח', או מפני שלא יכולים להיות נישואים כאלו שאין אפשרות לקיים חיי אישות, ושני הצדדים אינם מעונינים בחיים אלו.

יש להוסיף עוד, שבעיקר חידושו של רבינו ירוחם שבכהאי גוונא כופין אותו לגרש, נחלקו בפד"רים, באיזה אופן תהיה צורת הכפייה, האם במילים או אף בשוטים, ונפק"מ לעניין סוג צוי ההגבלה שניתן להוציא כלפי מי שחייבוהו בגט מטעם זה.

כז. אך יש לעיין, למאן דסבר שכופין בשוטים, איך נוכל לכפות את הבעל בכהאי גוונא אם אומר שאף שאין הוא רוצה את האשה אינו רוצה לגרשה, ובשלמא לגבי האשה יש לומר שבכהאי גונא לא גזר רבנו גרשום את חרמו, דדווקא ברוצה בבעל גזר שלא יגרשנה בעל כרחה, אבל באינה רוצה אותו אף שאינה רוצה לקבל הגט, העמיד על דין תורה. אך לגבי האיש הרי הזכרנו לעיל דברי המשנה ביבמות קיב, ב

               והאיש אינו מוציא אלא לרצונו..

 והכא אין לו רצון לגרש, ואנו מכריחים אותו לעשות מה שאין הוא רוצה לעשות. ואם כן הוי גירושין שלא לרצונו. אכן בערכין כא, א שנינו:

"וכן אתה אומר בגיטי נשים, כופין אותו עד שיאמר רוצה אני". 

ושמע מינה שכפיה מועילה. אכן קוטב הדברים מבואר בגיטין פח, ב:

גט מעושה, בישראל – כשר, ובעובדי כוכבים – פסול; ובעובדי כוכבים, חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך (וכשר).

גמ'. אמר ר"נ אמר שמואל: גט המעושה בישראל, כדין – כשר, שלא כדין – פסול ופוסל;   

ופירש רש"י שם:

כדין – כגון הנך דאמרינן בהו יוציא ויתן כתובה או שהיתה אסורה לו.

ובחדושי הריטב"א שם:

גט מעושה בישראל כשר. פי' באותם שכופין אותם להוציא וכשיאמר רוצה אני דוקא הא לאו הכי לא.

ופשטות הדברים שלא סגי בעושה בכפיה אלא בעינן גם אמירתו רוצה אני. ועיין בזה באחרונים

ובמאירי שם:

ענין משנה זו פירשוהו בגמרא כך גט מעושה על ידי ישראל אם כדין כגון אלו שכופין אותן להוציא או שהיא אסורה עליו כשר לגמרי ופי' הדברים שכופין אותו אף לכתחלה בכל מיני כפיה עד שיאמר רוצה אני. ושלא כדין ר"ל שלא היה מאותן שכופין אותן להוציא וטעו בהוראתם וכפאוהו בכך עד שאמר רוצה אני וגירש פסול לינשא ופוסל לכהונה אם מת הבעל קודם שיגרשנה פעם אחרת בגט כשר ולא מן הדין אלא שמא יבאו להקל בעשוי שבדין

ובסמ"ג עשין נ':

פירוש כדין כגון אומר איני זן ואיני מפרנס או כל אותן השנויים בפרק המדיר (כתובות ע"ז א') שכופין אותו להוציא,

 ובפסקי ריא"ז בגיטין שם

המורדת בבעלה שכופין את הבעל לגרש בתקנת הגאונים הרי זה גט מעושה כדין, שתקנת הגאונים דין היא כמו שביאר מז"ה.

והדברים הובאו באו"ז שו"ת סימן תשנ"ד

על אחד שנשא אשה ושהה כשלש שנים ולא יכול לבוא עליה אם יש לכופו ליתן לה גט וכתבת אלי כי תפסו את הבחור ונתנוהו בכבלי ברזל ושמוהו בבית הכלא ואחר כך הוליכוהו לעיר כו' …אם היא מורדת על בעלה ואינה חפיצה בו אף על פי שאינו דין מכח הלכה לכוף את בעלה ליתן לה גט .. מ"מ גאוני הישיבות של בבל רבנן סבוראי שהיו אחר ההוראה תקנו שיכופו את הבעל ליתן גט למורדת מיד וכ"כ בה"ג וכך כתבו גם רב היי ורב שרירא וכל הגאונים שיותר מג' מאות שנה היה בימיהם שנתקנה זו התקנה ואין לזוז ממנה וכ"כ גם רב אלפס הפסק ואין מי שיכול לעקור תקנת ב"ד הגדול שבבבל הלכך גיטה של זו גט כשר הוא ואין לפרכס עליו … וכיון שנתרצה ליתן גט אפי' ע"י עישוי גיטו גט דיש כאן מצוה לשמוע דברי חכמים תקנת ב"ד הגדול וטענה גדולה שיש לה.  

ומבואר דהכפיה היא משני פנים, או במקום שיש איסור בנישואין או במקום שפעל אוון כנגד האשה או נגרם עוול אף שאינו הוא הגורם, כגון מוכה שחין. שהדין הוא שכופין, כמבואר במשנה והוסיף הסמ"ג שאף במה דאיתא בגמ' ונחלקו בו רב ושמואל והריא"ז הוסיף שגם במה שתקנו הגאונים, במורדת בבעלה . אך עכ"פ בעינן שיהיה מקור להלכה שכופין.

ואפילו היכא שהוא בר עישוי, העישוי והכפיה צריך שיהיה על פי בי"ד (ולא על פי הדיוטות אלא אם כן בי"ד הדיוטות, ששליחותייהו קא עבדינן), ובהוראתם וכמו שפירשו הראשונים, כיון דנעשה על פי דייני ישראל, דאטו מומחין עצמן יחבטו אותם ולא יצוו להדיוטות לחבטן. אלא כמו שפירשו הלכות גדולות ורבינו תם ועוד ראשונים ובכותים חובטין אותו ואז הוי גט כשר. וכתבו על פי זה שבמקרים שביה"ד אין בידו לכפות יוכל לכפות עפ"י ערכאות.

אמנם במקום שלא מצינו דין כפייה אם כפוהו, ואפילו אמר רוצה אני, הגט פסול. ויש לעיין במה שחידש רבינו ירוחם שבשניהם אינם רוצים זה בזו שכפינן אף לבעל, ואף שביארו האחרונים סברתו, אכתי מהיכי תיתי לכפותו במקום שלא נזכר במפורש בש"ס ובדברי חז"ל, וגם ר' ירוחם הוא יחיד בשיטה זו ולא מצאנו לו חבר. ודוחק לומר דהוי תקנה כתקנת הגאונים במאיס עלי, דמהיכי תיתי שתקנו לכפות בכהאי גוונא ללא מקור ועילה מפורשים לכפיה ואף שיש סברא בדברים, אכתי לא הוי לרצונו.

כח. והנה בעיקר הך דינא שהאיש מוציא לרצונו ובלא רצון (אונס) לא הוי גט, יש לעיין האם הוא דין כללי בדיני אונס, שאונס רחמנא פטריה והוא הדין שמעשה באונס לא מחייבו, והיינו בחדא מתרתי או שאין המעשה באונס נקרא מעשה שלו, או שאף דהוי מעשה שלו, כיוון שנעשה בעל כרחו, תוצאותיו לא מתייחסות אל העושה. או שזה דין מיוחד ונוסף בדיני גירושין.

והנה בש"ס לא קתני המקור להך דינא שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו. אך בראשונים הביאו מקורו. הרשב"ם בב"ב מח. (ד"ה וכן אתה) כתב דילפינן מדכתיב:

  "דונתן מדעתו משמע"

ועיין מה שהעירו האחרונים על דבריו מדוע לא יליף מוכתב, ויש שאמרו דאה"נ ועיין פרישה סימן קיט.

והרמב"ם הלכות גירושין פרק א הלכה ב כתב מקורו:

"אם לא תמצא חן בעיניו, מלמד שאינו מגרש אלא ברצונו"

 ומדבריהם משמע שזו הלכה מיוחדת בדיני גירושין דבעינן דעתו. ועל פניו יש לומר שהרשב"ם שיליף לה מנתן בעי שיהיה רצונו ליתן לה את הגט. ולרמב"ם עיקר הרצון הוא שלא תמצא חן בעיניו ואין הוא רוצה אותה ועל זה אמרה התורה שהיתרה הוא בכתב ונתן לה, אך עיקר הרצון שצריכים אנו הוא שלא ירצה בה.

אמנם מאידך גיסא הגמ' דימתה דין גירושין לדין קניינים בקידושין מט , ב שנינו:

ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל, ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי; אמר רבא: הוי דברים שבלב, ודברים שבלב אינם דברים. מנא ליה לרבא הא? אילימא מהא דתנן: יקריב אותו – מלמד שכופין אותו, יכול בעל כרחו? תלמוד לומר: לרצונו, הא כיצד? כופין אותו עד שיאמר רוצה אני; ואמאי? הא בלביה לא ניחא ליה! אלא לאו משום דאמרינן דברים שבלב אינן דברים. ודילמא שאני התם, דאנן סהדי דניחא ליה בכפרה! אלא מסיפא: וכן אתה מוצא בגיטי נשים ושחרורי עבדים, כופין אותו עד שיאמר רוצה אני; ואמאי? הא בלביה לא ניחא ליה! אלא לאו משום דאמרינן דברים שבלב אינן דברים. ודלמא שאני התם, משום דמצוה לשמוע דברי חכמים!

ומבואר דהגמ' רצתה ללמוד מדין כפיה על הגט, אף שאנו משערים שבלבו אינו רוצה לגרש, ש"מ דדברים שבלב לא הוי דברים והוא הדין בקניינים. ולכאורה מה מדמה הגמ' דין קרבן ודין גירושין דאיכא קראי שבעינן רצונו, לדין קניינים דליכא קרא, ואולי סברה הגמ' שאחר דמרבינן לגבי קרבן וגירושין, ילפינן מיניה לקניינים ואולי מדין ק"ו, דמה התם (קרבן וגירושין) דאיכא ריבויא מקרא, לא אזלינן בתר מה שבלב וק"ו בקניינים דליכא קרא. והנה הגמ' מתרצת שאחרי כפיה, גם בגט הוי לרצונו ומסכים בלבו, משום דמצוה לשמוע דברי חכמים ושוב לא אמרינן דהוי דברים שבלב.  ועכ"פ מעצם הדימוי לקניינים יש ללמוד שהחסרון בגירושין  בע"כ של הבעל, הוא מפני שאין בדעתו "להקנות" ולוותר על הזכויות שיש לו בנישואין.  

וכן שנינו בבבא בתרא מז , ב:

אמר רב הונא: תליוהו וזבין – זביניה זביני; מ"ט? כל דמזבין איניש, אי לאו דאניס לא הוה מזבין, ואפילו הכי זביניה זביני. ודילמא שאני אונסא דנפשיה מאונסא דאחריני! אלא כדתניא: יקריב אותו – מלמד שכופין אותו, יכול בעל כרחו? תלמוד לומר: לרצונו, הא כיצד? כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. ודלמא שאני התם, דניחא ליה דתיהוי ליה כפרה! ואלא מסיפא: וכן אתה אומר בגיטי נשים, כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. ודלמא שאני התם, דמצוה לשמוע דברי חכמים!  

וגם כאן מבואר דילפינן מגירושין באונס למכירה באונס, ושמע מינה גם כן שמשמעות גירושין הוא ויתור על זכויותיו, ויתור כזה צריך להיות מרצונו דוקא, ולכן רוצה ללמוד מכירה בכפיה מגט בכפיה, אפילו כפיית בי"ד, ומתרצת הגמ' שהיכא שכופים אותו מכיוון שמצוה לשמוע דברי חכמים לא מיקרי שעושה זאת בכפיה, ועכ"פ שמעינן שהיכא שהגט הוי בכפיה- מעושה שלא כדין לא הוי גט. ופשט הדברים משמע שכמו שמכירה באונס לא שמיה מכירה דבעינן דעת מקנה הוא הדין גם בגירושין באונס. ועיין מה שפלפלו בזה הראשונים והאחרונים, ואכמ"ל.

והנה מה שביארנו שלא תועיל כפיה על הגט כנגד רצונו של אדם, דאין אפשרות לכופו להקנות ולוותר על מה שיש לו, מבואר בחדושי הרשב"א בגיטין עה, א

תמיה לי אשמעתין אמאי לא דקו מקרא דנתינה בעל כרחו הויא נתינה דהא גבי אשה כתיב ונתן בידה וקיי"ל דמתגרשת בעל כרחה, ומסתברא דלא אמרו נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה אלא בנתינה שמפסיד בכך המקבל מה שהוא שלו, כי הא דאמר לה לאשה הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז דאשה זו קנויה היא אצל הבעל וקנינו קרייה רחמנא כדכתיב כי יקח איש אשה וקנין כספו היא, .. והילכך כשאתה בא לסלקו משלו בעל כרחו אל תסלקנו, … אבל גבי גט אשה שאין בעלה קנוי לה שאינו מקיח את עצמו … אלא שיש לאשה שעבוד על בעלה בעודה תחתיו, כשהוא בא לסלק שעבודו מעליו אם אתה בא לומר שאינו יכול לסלקו אלא מדעת האשה נמצא שאתה מחייב את שלו בעל כרחו ואל תחייבהו, וכיון שכן בפריעת בעל חוב נמי נתינה בעל כרחו של מלוה הויא נתינה, כנ"ל,

מבואר מדבריו שכיוון שהאשה קנויה לבעל, וכמליצת המשנה ריש קידושין, האשה נקנית (ועיין במאירי שם, ביאורו), אין לחייב את האדם להפסיד את קניינו בעל כרחו, ולכך מיבעיא לגמרא אם נתינה בעל כרחו של הבעל כדי שיחול הגט, שמה נתינה, ובזה יפסיד זכויותיו. ומהאי טעמא צריך לגרש מרצונו דאי אפשר לכופו להפסיד זכויותיו, כמו שאי אפשר לכופו לותר על זכויותיו בביתו ובשאר נכסיו, כך אין אפשרות לכופו להפסיד זכויות האישות שיש לו באשתו, ולכן אין האיש מגרש אלא לרצונו, משא"כ אשה שהאיש אינו קנוי לה שאינו מקנה עצמו לה, אלא שיש לה שעבוד עליו כל עוד היא קנויה לו, בזה אין למנוע ממנו לותר על קניינו כדי להסיר שעבודו ולכן יכול לגרשה בעל כרחה דאינו מפסיד לה מה ששייך לה, אלא מפקיע שעבודו וזכותו של אדם לותר על שלו כדי להפקיע שעבודו. והנה לדברים אלו, אכן לא צריכים מקור להך דינא שהאיש מגרש לרצונו, ואין הוא הלכה פרטית בדיני גירושין אלא הלכה כללית שמעשי אדם מתייחסים אליו רק כשהוא עושה מרצונו. שהדין נובע מהדין הכללי, שאין אפשרות להכריח אדם לתת או לותר על מה שיש לו.

ובאחרונים האריכו בזה, האם הרצון שבעינן בגט הוא מעבר לרצון שבעינן במכירה, עיין במובא בשם הגר"ח בגיטין פח,ב ובקידושין נ,א דבגירושין בעינן תרתי שרוצה לעשות מעשה ההקנאה כמו בכל קניין. ובעינן גם שרוצה בעצם הגירושין, ולכן יש לימוד נוסף בגט. ועיין בשיעורי הגרי"ד סולובייצ'יק בגיטין שם, ועיין בחידושי הגרנ"ט בגיטין שם ובשו"ת זכר יצחק ח"א סימן כ"ג ובח"ב ס'מ"ד, ובשאר האחרונים מה שהאריכו בזה ודעת רוב האחרונים, שבגט בעינן רצון גמור וגם שיאמר שמגרש לרצונו, ועכ"פ מעבר לרצון הנצרך בקניינים, ולכן הביא הרמב"ם קרא למילף הך דינא, ואכמ"ל.

כט. והנה בשלמא לגבי מי שכופין אתו לגרש כבר כתב הרמב"ם בהלכות גירושין פרק ב הלכה כ

מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש את אשתו ולא רצה לגרש, בית דין של ישראל בכל מקום ובכל זמן מכין אותו עד שיאמר רוצה אני ויכתוב הגט והוא גט כשר, … ולמה לא בטל גט זה שהרי הוא אנוס בין ביד גוים בין ביד ישראל, שאין אומרין אנוס אלא למי שנלחץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחוייב מן התורה לעשותו כגון מי שהוכה עד שמכר או נתן אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצוה או לעשות עבירה והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו אין זה אנוס ממנו אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה. לפיכך זה שאינו רוצה לגרש מאחר שהוא רוצה להיות מישראל רוצה הוא לעשות כל המצות ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני כבר גרש לרצונו.

וכתבו המפרשים, שכן פירש הרמב"ם את דברי הגמ' בב"ב "דמצוה לשמוע דברי חכמים", ולא כפשוטו שמכיוון שמצוה לשמוע דברי חכמים, תלינן שודאי ביטל דעתו מפני דעתם ונותן ברצונו, ואין הוא אנוס. ועכ"פ מבואר מדבריו שאף שעל פניו אין הוא מגרש מרצונו אלא על ידי כפיה, ובאמת אין זה רצונו, חידש הרמב"ם שמכיוון שעל פי דין חייב לגרש וזהו רצונו הפנימי האמיתי, אלא שיצרו תוקפו ולכן הכפיה היא להחליש יצרו וכדי שיעשה רצונו האמיתי ולכן מיקרי לרצונו.

[ועיין מה שדנו הראשונים והאחרונים לעניין כפית משומדים שאנן סהדי שאינם רוצים לשמוע בקול חכמים. עיין בפסקי הריא"ז בקידושין שהביא מש"כ בספר התרומה [הלכ' גיטין סימן קכ"ח] שאומר שאף המשומדין מעשין אותן על ידי הגוים לעשות מה שישראל אומר להם ולתת גט לנשותיהן. שאע"פ שאין חוששין על התורה ועל המצוות ואין ברצונם לשמוע דברי חכמים, הואיל וגט מעושה כדין ודינו נעשה כתורה על פי דייני ישראל, ואמר בפיו רוצה אני אף על פי שאינו מתרצה בלבו, ראוי לומר בזה דברים שבלב אינן דברים. ועיין מה שהאריך בזה באו"ש ה' גירושין פ"ב ה"כ]

אמנם בד"א כשיש עילה לחייבו להתגרש, בגין איסור בנישואין או מעשה עוול שעשה הבעל כלפי האשה המחייבו להתגרש. אך במקרה ששניהם אינם רוצים זה בזו, אבל הבעל אינו רוצה לגרש, הרי אין עילה לחייבו לגרש ואין מצוה עליו לגרש ומדוע נכפהו לגרש, והרי אם כופים אותו, באמת אין הוא מגרש לרצונו אלא בגין הכפיה והוא אנוס, ודוחק לומר שמכיוון שאין הם רוצים זה בזו הוי גם בכלל אלו  שמצוה לגרש, דאיזו מצוה יש כאן, דאין מעשה עבירה בנישואין וגם לא פשע כלפי האשה שתהא עליו מצוה. ודוחק לומר שמכיוון שאינו רוצה בה והיא רוצה להתגרש הוי מצוה לגרשה דאיזה תועלת יש לו בהיותו נשוי למי שאינו רוצה בה, דאכתי איזו מצוה יש, ואם לאדם יש חפץ שאין הוא מעוניין בו, וכי יכפוהו להפקירו, ודוחק לומר שמדין כופין על מידת סדום אתינן עלה, דזה נהנה וזה אינו חסר. ודוחק לומר שכיוון שרבינו ירוחם חידש שבכה"ג כופין (ולא מצאנו לו חבר בראשונים), הדרינן לכללא של מצוה לשמוע דברי חכמים. וכמו שכתבו הראשונים, שמכיוון שתקנו הגאונים לכוף לגרש האשה  במורדת, גם בה נוהג הך דינא דגמ' שכופין מכיוון שמצוה לשמוע דברי חכמים אף תקנה זו בכלל והוא הדין חידושו של רבינו ירוחם.

ובאמת יש לעיין במה דבעינן רצון בקידושין, האם עיקר הקפידא שירצה לגרשה ויכתוב הגט מרצון (רצון ולא חפץ), או עיקר הקפידא שלא יפסידו ממנו את האשה שרוצה שתהיה אשתו, וכשאינו רוצה שתהיה אשתו אף שאינו רוצה לגרשה, לא מיקרי בעל כרחו שהרי אינו רוצה שתהיה אשתו. ונראה לומר שלכאורה יש לתלות הדבר במקור הך דינא, דלדעת הרשב"ם שילפינן מונתן משמע שבעינן רצונו לעצם מעשה הגירושין, ומשכך בהך דינא ששניהם אינם רוצים זה בזו, נהי שאינו רוצה באשה, אכתי אינו רוצה לגרשה ואף דהוא משום שנאה וקנאה, אכתי אין רצון, ואיך תועיל כפיה, שאכתי אין זה רצונו. אכן לדעת הרמב"ם שילפינן מאם לא תמצא חן בעיניו, עיקר הקפידא ברצון הוא שתהיה אשתו, אך במקום שאין רצונו שתהיה אשתו, אף שאינו רוצה לתת לה גט. בזה מיקרי רצון לעניין עצם הדין דגירושין, ואף שאינו רוצה לשלחה בגט, על עצם מעשה הגירושין אפשר לכופו, שעל זה לא הקפידה התורה, אלא קבעה שאופן התרת הנישואין יהיה בכתיבת גט ונתינתו, ומה שאינו רוצה לעשות כן אף שאינו רוצה בנישואין, על זה כפינן, דהכפיה הינה כדי להסיר שנאתו וקנאתו ולמנוע ממנה הגט, ואין היא יוצרת רצון לגירושין דעיקר הרצון דבעינן הוא הרצון שלא תהיה אשתו, ורצון זה שאינו חפץ בה כבר קיים ואינו נוצר ע"י הכפיה.

והנה למש"כ לעיל שמפשט סוגיות הגמ' ומפשט דברי הרשב"א משמע, דהדין דבעינן רצון בגירושין אינו דין מיוחד בגירושין, אלא נובע מהדין הכללי שאין אפשרות להפקיע זכויות אדם בעל כרחו, ולכן כשאנסוהו לעשות מעשה, מעשה באונס לא חייל. יש לנו לבאר הך דינא דר' ירוחם באופן אחר שאף שבעלמא כשנותן גט באונס, כפיה על הגט לא מועילה והגט בטל דאין אפשרות להפסיד זכויותיו. אם אין הוא רוצה באשה, אלא שאינו רוצה לגרשה בזה תועיל כפיה. והוא על פי מה שהעירו הראשונים והאחרונים, שבגמ' מדמינן גירושין לתליוהו וזבין, והרי בתליוהו וזבין וקיבל תמורה חל המכר, ומשכך אם יש לו תועלת בגירושין ואפילו תועלת שלא יכוהו מדוע לא יועיל ועיין באו"ש סוף פ"ב דגירושין שהזכרנו. ובאמת שהדברים מבוארים בדברי הרשב"א ב"ב מח, א (ובעוד ראשונים) שכתב:

איכא למידק כיון דהשתא אסתבר לך דרב הונא אפי' בלא זוזי קאמר אמאי לא דחי ליה דלמא שאני הכא דמיפטר מינה משאר כסות ועונה ואגב אונסיה והרוחת שאר כסות ועונה גמר ומגרש. אלא מיהא שמעינן דשאר כסות ועונה לא חשבינן להו בהא לכלום לא לדידיה ולא לדידה, והיינו נמי בגט מעושה שלא כדין דפסול ולא אמרינן אגב אונסיה ושאר כסות ועונה דמיפטר מינייהו גמר ומגרש.

מבואר מדבריו שהקשה מדוע לא נימא בכל גירושי אשה באונס ליהוי כתליוהו וזבין וקיבל התמורה בזה שנפטר מחובותיו כלפיה, שאר כסות ועונה, ואזיל לשיטתיה שהבין שהחסרון בגט מעושה באונס אינו הלכה בדיני גירושין, אלא הלכה בדיני קניינים. ותירץ הרשב"א שתמורה זו  שמקבל  בפטורו משאר כסות ועונה, לא נחשבת תמורה ראויה, שהרי כל אדם שנישא מוכן ורוצה להתחייב בתמורה זו, והיא נחשבת תמורה מזערית ביחס לתועלת שיש לו אשה, ואין ערך לשווי שיש לאשה ובפרט אם הוא אוהב אותה, ואם יתן איש את כל הון ביתו באהבה בוז יבוזו לו וכמו דכתיב ביעקב על עבודת שבע השנים, "ויהיו בעיניו כימים אחדים באהבתו אותה", הרי שהשווי שיש לאדם מזה שיש לו אשה לא יסולא בפז, ואם כן קבלת התמורה שהוא נפטר משאר כסות ועונה, לאו כלום הוא והוי כתלוהו ויהיב או כתלוהו וזבין ולא קיבל תמורה. ועיין ברשב"ם בב"ב שם שכתב הואיל ואיכא תרתי יסורים ומתן מעות דלא מפסיד מידי, והוכיח מזה בב"י [סי' ר"ה] דדוקא בדמי שוויה הוה מכירה דלא מפסיד מידי, אבל בפחות מדמי שוויה הרי מפסיד הוא. ומבוארים דברי הרשב"א.

אכן במה דברים אמורים כשהבעל רוצה שהאשה תהיה אשתו, אין שווי לאשה ולכן תמיד לא מיקרי זבין וקיבל זוזי. אך באינו רוצה באשה, אלא מתנגד לתת לה גט, לדידיה אין היא שווה כלום, שהרי לא רוצה בה. ומשכך אף בתלוהו וגירש, מכיוון שנפטר משאר כסות ועונה, הרי קיבל תמורה, שהרי מבחינתו אין היא שווה לו ולא כלום כשאינו רוצה בה. ושוב חזר הדין שהוי תלוהו וזבין וקיבל תמורה שחל המכר, והוא הדין שחלו הגירושין, שבכה"ג קיבל תמורה. ולכן אף אם יכפוהו יחול הגט, ומיושבים הדברים.

אמנם לעניין הלכה, אף שביארנו בכמה אופנים, מדוע כפיה תועיל בכהאי גוונא, לעניין הלכה למעשה, יש להסתפק ולפקפק אם נוכל לסמוך על סברות אלו ולכפות את האיש כששניהם לא רוצים זה בזה ולומר שאונס כהאי גוונא אינו פוסל את הגט. מיהו לעניין כפיית אשה , יש לומר שבכה"ג לא גזר רבנו גרשום את תקנתו, וכפי שכתב בבני אהובה לעניין בעל הטוען שהאשה מאוסה עליו, שיש לומר שבזה לא גזר רבנו גרשום את חרמו, ועוד חזון למועד, ועכ"פ למעשה, יש לבחון בכל מקרה לגופו.

ל. והנה בהך דינא ששניהם אינם רוצים זה בזו, לעניין פטור הבעל מתוספת כתובה,  שהוא מטעם "דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה", דבר זה נאמר דוקא במקום שלא הבעל גרם למצב שהאשה לא מעוניינת בו ולכן יכול לטעון "דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה", ופטור מתוספת כתובה (וחוזרים המתנות). אבל במקרה שהבעל הגיש תביעת גירושין או יזם הגירושין או עשה מעשים שגרמו להרחיק את האשה ממנו, ובגין מעשיו הגיעה האשה גם היא למצב שאין היא חפצה בו, והוא זה שגרם שכיום האשה לא מעוניינת בו, בודאי שלא יכול לבוא ולטעון "אדעתא למישקל ומיפק לא יהיב לה", שהרי הוא זה שהביא את האשה לכך, וא"כ אדרבא אדעתא דהכי כתב לה תוספת כתובה. שהרי אם הוא זה שגרם לנתק ולגירושין בודאי על דעת כן כתב לה כתובה ותוספת כתובה. והדברים פשוטים דאל"כ כל בעל יוכל להיפטר מתשלום תוספת כתובה, ע"י שיעזוב את האשה זמן רב עד שלא תחפוץ בו יותר, היעלה על הדעת שיפטר מתוספת כתובה בטענה "דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה". וסברה זו כבר הזכיר והרחיב בה הגר"נ פרובר במאמרו בחוברת כנס הדיינים תשס"ח, ודבריו מצוטטים רבות בפסקי בתי הדין בשנים האחרונות.

ונראה ברור שהוא הדין בענין חיוב הבעל במזונות, דנחזי אנן, בעל שמאס באשתו נתן  עיניו באחרת ומגיש תביעת גירושין. ובתביעת הגירושין הבעל מתנה תנאים כספיים או מציע לחלק את הרכוש באופן שלא נראה לאשה, בין כשהאשה מקופחת באמת מהצעת הבעל, ובין כשהאשה אינה מקופחת. אשה שכזו אומרת במקרים רבים, בנסיבות העניין שבעלי אינו רוצה בי והוא בוגד בי אני מסכימה לגירושין, והרבה פעמים תאמר אני לא רק מסכימה לגירושין אני גם רוצה להתגרש, עם זאת אף שאני מבינה שהגירושין הכרחיים, אינני מסכימה להתגרש בתנאים שמציע הבעל, אלא אני רוצה למצות זכויותי, או מה שנראה לי כזכויותי, ואני דורשת לעשות זאת עוד לפני הגירושין, בין מכיוון שאני רוצה שהגט יהיה גט כריתות גמור, ולא אצטרך להיפגש עמו לאחר הגירושין, ובין אם היא טוענת שאחרי הגירושין יהיה קשה לי למצות זכויותי, ואף אם היא טוענת שכל עוד לא התגרשה הבעל יהיה רך יותר ויתגמש בדרישותיו, כיון שהוא רוצה להשיג מבוקשו -הגירושין, אבל לאחר הגירושין משישיג הבעל  מבוקשו יתעקש למנוע ממנה זכויותיה, האם יעלה על הדעת שבמקרה כזה נאמר לאשה שמכיוון ששניכם לא רוצים זה בזו אתם חייבים להתגרש מיידית כפסיקת רבינו ירוחם, וענייני הרכוש ידונו אח"כ. האם נאמר בכהאי גוונא מכיוון שהסכמת לגירושין ואינך רוצה בו, שוב לא מגיעים לך מזונות, אתמהה!

אם נאמר דבר זה, נמצא שכל בעל רע מעללים שיוזם הגירושין, והאשה (וזוהי התנהגות סבירה של אשה במצב שכזה) בנסיבות הענין מסכימה להם, תפסיד זכויותיה כשמודה על האמת, שעתה אין היא רוצה בו. הדברים פשוטים כביעתא בכותחא שבכהאי גוונא אין היא מפסידה זכויותיה, ואין היא מפסידה מזונותיה, ואף אם היא עוזבת את הבית מפני שאין היא מסוגלת לחיות עם בעל זה שנהג כלפיה בשפלות, ודאי לא תפסיד כתובתה. ולא ינהג כאן דינו של השולחן ערוך בסימן ע' סעיף י"ב. ואף שהבית יעקב בסימן ע"ז ס"ב כתב "ומ"מ נראה דאפי' להר"ן מזוני לית לה, דלא גרע מהא דסימן ע' סעיף י"ג בהג"ה דכשאינה רוצה להיות עמו דלית לה מזוני, דלא תקנו מזונות רק כשהיא עמו". הדברים אמורים כשהעזיבה ללא סיבה, אך כשגרם לה לעזוב אין הוא פטור ממזונותיה ואכמ"ל.

וכמו שכתבו הפוסקים בסימן קיט סעיף ו' שבאשה שרוצה להתגרש אין הבעל יכול לגרש את האשה מבלי שישלם כתובתה, ואף באשה שממצה זכויותיה, אם דרישתה צודקת ואין היא מחויבת בגירושין, אין בעובדה שהאשה מסכימה להתגרש אף שאינה חייבת לעשות כן בכדי לחייבה להתגרש מיידית ויכולה לעכב את הגירושין בכדי שתקבל כתובתה והוא הדין בכדי שלא תפסיד זכויותיה.

ולפי זה הוא הדין בנידון שהיה בפנינו בעבר, שלטענת האשה ההכרח לגירושין מצידה היתה העובדה שהבעל מתרחק ממנה ומונע חיי נישואין נורמליים, הבעל הצהיר שאין הוא אוהב אותה ולכן לאחר שמערכת היחסים הגיעה לאן שהגיעה, הסכימה לפנות להליך גירושין ובוררות לחלוקת הרכוש, ולכן לאחר שניתן פסק דין הבורר אף עזבה האשה את הבית בהתאם לפס"ד זה. בפועל, לאחר מכן לטענתה, נוכחה שקופחה בהסכם, לכן לא הסכימה להמשיך בהליך בתנאים אלו, מנגד הבעל העביר לה רק חלק מהסכום שנקבע עבור חלקה בבית אך לא שילם לה את שאר הסכום. בעקבות כך נוצר מצב שהאשה נמצאת מחוץ לבית, צריכה לשכור מדור, ולממן מזונותיה, הבעל ממשיך לגור בבית שמחציתו עדיין שייכת לה, מבלי שיעביר את שאר הסכום, מבלי שיתחייב לשלם לה את שוויו האמיתי של חלקה בבית, ומבלי שישלם דמי שימוש  על חלקה בדירה, ולפי זה א"א לדרוש ממנה שתתגרש מבלי שתוכל לעמוד על זכויותיה. לא מיבעיא למה שכתוב בסדר הגט שצריכים לכתחילה לגמור כל העניינים שבין בני הזוג ולכן שואלים לפני מתן הגט אם מוותרת על כתובתה עיין שם. אלא אף אם לא היתה טענה זו מן הדין, מצד היושר א"א לחייבה להתגרש מיד מבלי שיסגרו כל העניינים שביניהם.

והוא הדין איפכא שלטענת הבעל האשה מתרחקת ממנו ומונעת חיי נישואין נורמליים והאשה אומרת שלא אוהבת אותו, ולכן לאחר שמערכת היחסים הגיעה לאן שהגיעה, יכול לדרוש לדון לפוטרו מכתובה קודם הגירושין. ולא מיקרי שבזה מעגן האשה ומעכב גיטה שלא כדין. ועיין תוס' סוטה ז, ב תוד"ה שמעת

שהיה יכול לעכב את הגט אצלו עד שתחזיר לו הכתובה

ש"מ שיכול לעכב הגירושין עד שתחזיר כתובתה, וה"נ זכותו לדרוש דיון ופסיקה בזה, כדי שידע אם להתגרש או לעכב הגירושין. אכן בעיקר דברי תוס' אלו לא מצינו בראשונים שיפרשו כן, שיכול לעכב את הגט עד שתחזיר לו הכתובה. ועיין בלשון המאירי שם שמשמע שכשמודה שנטמאת כופין אותה להחזיר הכתובה, ולהכי פשיטא שאינו יכול לעכב. ובעיקר דברי התוס' שכתב שרשאי לעכב הגט, משמע שהא לאו הכי כופין את הבעל לגרש כשזינתה אשתו. ועיין מש"כ בזה רעק"א בהגהותיו למשניות ובתשובה לבית מאיר בסוף ספר דרו"ח שהביא מחלוקת התוס' בזבחים והרמב"ם, והביא שיש מי שרצה להוכיח מתוס' זה שהוא לא כדברי התוס' בזבחים, ועיי"ש מש"כ בביאור הדברים ואכמ"ל. אך עכ"פ משמע שיכול לעכב עד שיסתיימו העניינים שביניהם.

והנה מעשים שבכל יום בבתי הדין שבעל מגיש תביעת גירושין והאשה אומרת שהיא מסכימה עקרונית להתגרש, אלא שרוצה שלפני הגירושין יסגרו עניני הממון. במקרים רבים ביה"ד מוציא על אתר פסק דין  לגירושין, אך לא קובע מועד לגירושין, מפני שהמועד יקבע רק כשיסתיימו ענייני הממון. ולא שמענו מעולם שמכיוון שהאשה אומרת שמסכימה להתגרש, שמחייבים אותה להתגרש מיידית מכיוון ששני הצדדים רוצים בגירושין. ולא מיבעי למה ששנינו בכתובות כ"ח עמוד א'

ת"ר: לוה הימנה בנכסי אביה – אינה נפרעת אלא ע"י אחר. אמר רב ששת: ואי אתו לקמן לדינא – לא מזדקקינן להו. רב פפא אמר: שמותי משמתינן להו. רב הונא בריה דרב יהושע אמר: נגודי נמי מנגדינן להו

 שאסור לגרוש ולגרושה לעמוד בדין. אלא שהתנהלות זו היא התנהלות ראויה מהבחינה המעשית, שהרי אם היינו אומרים במקרים שכאלו שהצדדים חייבים להתגרש מיידית, הצדדים היו מסתירים כוונותיהם האמתיות והיו גורמים להארכת ההליך והנצחת הסכסוך ללא צורך. ועל כל פנים העולה מכל מה שכתבנו שאין בעובדה שהצדדים מסכימים ואולי אף רוצים להתגרש בכדי לחייבם להתגרש מיידית. ומשום כך יש לאמר שבמקרים אלו לא פקעה חובת מזונות אם הגירושין באים מחמת הבעל, ואפילו אם אינם גרים ביחד. וצריכים לברר בכל מקרה ומקרה לגופו.

סוף דבר אף שביה"ד קבע ששני הצדדים רוצים בגירושין ותביעת האשה לשלום בית היתה מן השפה ולחוץ, ולכן חייבים להתגרש, עדיין אין זה אומר לגבי חיובו של הבעל במזונות.

להכי יכול ביה"ד לפסוק שהצדדים חייבים להתגרש ולמרות זאת יש מקום לאמר שחזקת החיוב של המזונות לא פקעה ולכן יצטרך ביה"ד להכריע בדבר. מסיבה זו יכול ביה"ד לתת לצדדים שתי ברירות. הצדדים יתגרשו במועד הראשון שיקבע ביה"ד ותביעת המזונות תיסגר בכפוף לקביעה שהכספים ששלם הבעל עד כה היו למזונותיה, שזו הדרך הקצרה לפתרון כולל של הסכסוך. או ללכת בדרך הארוכה, שאף שעקרונית על הצדדים להתגרש, הגירושין יהיו לאחר שביה"ד ידון ויפסוק בתביעת המזונות של האשה.

לא. בסיום דברינו חובתנו להבהיר, דבר המצוי בפסיקת בתי הדין לדורותיהם, לפחות שמונים שנה ועוד לפני קום המדינה, דאף מי שמחייב או ממליץ על גירושין ומסתמך על דברי ר' ירוחם או על דברי הגר"ח פאלאג'י, היינו דווקא היכא ששני הצדדים רוצים עקרונית בגירושין, אלא שאחד מהם או שניהם מעכבים מסיבה כלשהי, מפני שעכ"פ יש הסכמה לעצם הגירושין, אך היכא שאחד הצדדים רוצה בגירושין והצד השני מתנגד, אפילו אם בעיני ביה"ד אין אפשרות לשלום בית, דבר זה לא יהוה עילה לדחיית התביעה לשלו"ב כמו שכתבנו, ובודאי לא סיבה לכפות או אף לחייב בגירושין, ולכל היותר ביה"ד יוכל להמליץ לצד המסרב, להתגרש בכפוף לתשלום כתובה ו/או פיצויים. וגם בעניין זה כבר כתבנו במקומות רבים והדברים פשוטים וברורים לכל מי שמצוי במסורת הפסיקה של בתי הדין הרבניים וזוהי הפסיקה המוסמכת, הנשענת על גבם ומסורתם של דייני ישראל לדורותיהם ולא כמי שמקרוב באו והמציאו תורה חדשה, שכביכול חוסר סיכוי לשלום בית מהווה עילה לגירושין, נזכיר חלק מהפסיקות הידועות לכל מי שמצוי בפדר"ים לדורותיהם. (ועיין בפס"ד של הרה"ג עידו שחר שפורסם בימים אלו בתיק 32292/3 שאסף בטוב טעם ודעת כאמיר גורנה, את הפסיקות וההסברים שניתנו לדברי הגר"ח פאלאג'י בפסיקות בתי הדין לדורותיהם).

אף אם ביה"ד קובע בפסק דין שלאור הפירוד הממושך וחוסר האימון שבין הצדדים, אין ביה"ד רואה אפשרות סבירה לשלום־בית, קביעה זו לכשעצמה לא מהוה עילה לחייב צד מן הצדדים להתגרש, וכבר צווח ככרוכיא מרן ראש הרבנים לישראל הגריא"ה הרצוג כבר לפני למעלה משמונים שנה על תופעה זו שבתי דין נוהגים להוציא פסק דין לחיוב האשה להתגרש בטענה (תואנה) שאין סיכוי לשלום־בית, ודבר זה חוזר ונשנה בפסקי דינו (שפורסמו בפסקים וכתבים שו"ת אהע"ז). ונעתיק כאן מש"כ. וז"ל הגרי"א הרצוג בפסקים וכתבים (אהבע"ז סימן קל"ג):

"עיינתי בתיק ובחו"ד של מעכ"ג חבירי שליט"א והנני מעיר כדלקמן: צדק כ"ג חבירי שליט"א שאי אפשר לבית דין לחזור ולדון במשפט שהוא הוציא עליו פסק דין החלטי שקיבל כבר כל תוקפו, אלא אם כן נתהוו מסיבות חדשות, והבית דין במקרה זה לא ביארו מה נתחדש כאן. אפשר שחשבו שעצם העובדא שעברו כל כך שנים מאז ולא נעשה שלום בין הזוג מהווה יסוד לחזור ולדון. אני לא חושב כך כלל. הנימוק שאין שום סיכויים לחיי שלום הוא לבדו איננו מצדיק לחייב את האשה בקבלת גט, הרי לא ביארו הבית דין במי האשם ואם האשם הוא רק בבעל, עלובה זו מה פשעה, והרי נמצא חוטא נשכר, שמפני שהתעקש התאמץ והתעצם באכזריותו על אשתו הוא זוכה לאחר מספר שנים שבית דין כופים את האשה החפה מכל פשע לקבל גט, והוא ישמח באהובתו, ומעתה כל בעל ריק ופוחז שהוא כחומר ביד היצר של תאוות בשרים שנתן עיניו באחרת ימשיך ברשעתו בידעו שאחרי עבור מספר שנים וגם זה לא קבוע בבתי הדין, פעמים שמספיק שלש ארבע שנים להחליט שאין סיכויים לשלום וכו', ופעמים יותר, יטילו על האשה חיוב לקבל גט ואם תסרב יפסיקו לה הכל ויתירו חרמו של מאור הגולה ז"ל, או שבועת עצמו שנשבע גם על דעתה.

לא תהא כזאת בישראל לעשות את בנותינו, את אחיותינו הפקר ח"ו. חבירנו הרבנים הגאונים בד"צ שליט"א שפסקו כנ"ל במקרה זה מבלי בירור ומבלי לנמק, על יסוד בירור שהאשה אשמה, על כל פנים בחלק גדול, ודאי שהיתה כוונתם לשם שמים, להציל את הבעל מיציאה לתרבות רעה, ועכ"פ מהרהורי עבירה, יום יום, אך לא עלינו מוטל להצילו שסמייה בידיה, והוא לא הוכיח כלל שאשה זו רעה היא ואי אפשר לו לדור עמה ומזיד הוא, ואנחנו נציל אותו ונעשה עוול לחברתו ואשת בריתו אשר הוא בוגד בה."

וכעין זה כתב בפסק דין נוסף, עיין שם סימן קל"ד:

"התבוננתי בתיק ובחוות דעת של מע"כ חבירי הגאון הראש"ל שליט"א וכב' חבירי הגר"מ ראטה שליט"א, והנני רושם כאן את השקפתי על הענין הכאוב. הלזה:

לאשר את פסק הדין שצריכים להתגרש, אינני רואה עכשיו יסוד מספיק מחוץ לנימוק הידוע של "אין סיכויים לשלום", והנה מלבד מה שדעת הבי"ד לא נתגלתה לנו כל צרכה ולא נתפרש שזהו הנימוק, הרי, בדרך כלל, אין דעתי נוחה כל כך מנימוק זה המצוי בפסקי הדין הבאים לפנינו. אם סיבת הקטטה והפירוד איננה באשמת האשה, באופן שאין לדונה למורדת, או אשה שדיעותיה רעות, והיא טוענת שרוצה בשלום ולא בגט, והבעל דורש דווקא גט, הרי אנו נתקלים בחרמו של רגמ"ה ז"ל (סי' קי"ט ס"ו), וכמה טרחות טרחנו לנעול את הדלת בפני בעלים הנותנים עיניהם באחרות, כידוע, ואנו ניתן יד להם. מה תאמר, שנסתמך על דעת הרא"ם ז"ל (בתשובה ס"ל) הידועה (עיין סי' ע"ז בח"מ סק"ג ובב"ש סק"ו), שאף במקום שנוהג חרמו של רגמ"ה ז"ל אם הבעל משליש גיטה וכתובתה נפטר ממזונות, נפרוץ פרצות, ח"ו, בחיי המשפחה בישראל, וכמעט לא הנחת בת לאברהם אבינו וכו' כי לא אכשר דרא, וד"ל.

וכבר נהגו כל בתי הדין בישראל שלא לפסוק כמותו, ולא זו בלבד, אלא שטעות יש כאן ביד המסתמכים על הרא"ם שאף הוא ז"ל לא אמר להתיר לבעל לישא אחרת במקרה שמשליש כנ"ל, אלא שמותר לבעל להשתמש באמצעי זה בכדי להביא אותה לידי קבלת גט, ואם בכל זאת תעמוד האשה בסירובה, לא אמר הרא"ם ז"ל להתיר לו חרמו של רגמ"ה ז"ל."

דבריו מתוקים מדבש  ועל זה נאמר כבר הורה זקן. עם זאת, גם הגריא"ה זצ"ל הבין שבמקרים כגון אלו טובת האשה היא סיום קשר הנישואין, מכיוון שבמצב זה אין תכלית לקיום הנישואין, וביה"ד ימליץ לאשה על גירושין אחרי שתקבל כתובה ופיצויים, עיין מש"כ שם בסימן קל"ג:

"סוף דבר הנראה לי שלפי שורת הדין היה לנו להמשיך את פסה"ד על המזונות עד שישבר יצרו הרע ויכנע, אבל שבתי והתבוננתי שגם בשבילה אם תקבל איזה פיוס הוגן, מוטב להפרד מבן אדם זה בג"פ כדת משה וישראל, אבל לא בדרך שפסקו הב"ד, שיהא חוטא נשכר. והנה טענת הדלות שהוא טוען, איננה ברורה לי לגמרי, ויש מקום לחשוב שהוא שותף במספרה של הבע"ב שלו {שלפי מה שנשמע מהאשה לפנינו הוא לגמרי לצדו בענין זה}, אך זה עוד טעון בירור, ואולם עכשיו שנפלה לו ירושה מאמו, ולפי האומד היא שוה אי אלו מאות ל"י, ובהיות שנתברר שהיתה לה הכתובה ע"ס יותר משלש מאות ל"י, הרי דעתי בהחלט שאנו חייבים לפסוק לה כתובה ופצויים, הרבה הרבה יותר ממה שפסקו לה הב"ד בדרגא א'. "ויהי רצון שמי שהשלום שלו ישכין שלום ואהבה בכל בתי ישראל!"

ועיי"ש בסימן קל"ד שבנסיבות אותו מקרה לא המליץ לאשה על גירושין אלא פסק שוב לנסות הניסיון לשלום־בית:

"ועתה נשובה לענין הנימוק המצוי של "אין סיכויים לשלום". פעמים שאחרי שעברו כמה שנים בפירוד ונעשו נסיונות לשלום ונכשלו, ובאופן שאומדן דעתנו היא שאליבא דאמת עלולה האשה להתפייס במתן פיצויים הגונים, ותקבל את הגט תוך רצון פנימי, שבאמת במצב ובמסיבות הקיימים כדאי הדבר לה, למרות מה שתגיד מן השפה לחוץ, באופן שלא נהיה נתקלים בחרמו של מאור הגולה ז"ל, יתכן במסיבות ידועות להוציא פסק דין לגירושין תוך מתן פיצויים הולמים, אבל במקרה דידן אין דעתי מתיישבת עלי שכבר נעשו כל המאמצים הראויים להחזרת השלום על מכונו, ושהאשה תתרצה באמת לקבל גט, במתן הפיצויים שנקציב, כי סוף סוף, אעפ"י שמצבו הכספי לא הוברר לנו, הרי על כל פנים אינו בסוג העשירים, ואין כאן סיכויים של הקצבת "תרקבא דדינרי", שלכל היותר, אפילו לפי דברי ב"כ האשה, חלקו בחברת דן אינו אלא ארבעת אלפים לירות, ולפי דברי ב"כ הבעל אינו אלא שלשת אלפים לירות" ולא יתכן להציגו לגמרי ככלי ריק. ועל כן בשום לב לכל הנ"ל, דעתי שיש לנסות להשלים ביניהם. בדרך כלל, אינני זוכר שבא לפנינו פסק דין לגירושין על היסוד אין סיכויים לשלום לאחרי קטטה של רק מספר חדשים."

כט. והנה אין דרכי להאריך ולהזכיר האמור בפדרי"ם, כשהמקור לדברים הוא קדמון וברור, אך מכיוון שיש הרואים בפדרי"ם, את היסוד המוסד לפסיקת בתי הדין, אזכיר בדברי להלן את המסורת הנהוגה בבתי הדין, הן בביאור דברי הגר"ח פאלאג'י והן בפסיקה הלכה למעשה, לגבי הנימוק שאין סיכויים לשלו"ב.

עיין בפד"ר חלק א עמוד 162 בפסק דינם של הרה"ג ש.מ. אזולאי, אליעזר יהודה וולדנברג, יוסף קאפח זצ"ל:

"ברם אמתלא זו של חוסר תקוה לחיים משותפים אין בה כדי להטיל חובה על האשה לקבל ג"פ, כל זמן שלא הוכח בהוכחות מספיקות שהאשה אשמה בהפרעת שלום הבית עד כדי כך שיש לה דין מורדת, או בדומה לזה אמתלא ברורה שהאשה נמאסה עליו, וזאת לא הצליח הבעל להוכיח ולבסס על עובדות ממשיות. אם נבוא להסתמך על טענות סתמיות כאלה של חוסר תקוה לשלום, כל בעל שירצה להפטר מאשתו יגרום למריבות ביתיות ויזניח את אשתו לכמה שנים ואח"כ יבוא וידרוש ג"פ בטענה כי אין סכויים לשלום, וכבר מצינו בשו"ת דברי מלכיאל ח"ג סי' קמ"ה שנשאל ע"ד אחד שמאס באשתו אחרי היותו עמה כחמשה חדשים באמרו שהיא אשת מדנים ומקללת אותו ואת יולדיו ומבזה אותו וכבר עברו י"ד שנה ……ודון מינה גם לנידון דידן שאין טענות מבוררות ומבוססות, ובפרט שמתשובתה החיובית של האשה באחרונה לתנאי השלום העיקריים שהציע בעלה מי"ט בסיון תשי"ג, יש מקום לחשוב שאמנם פני האשה עכ"פ כעת לשלום. ואולי אחרי הסבל הרב של הפירוד הממושך השלימה האשה בדעתה להשלים בכנות ולהסתגל לתנאי השלום היסודיים שבעלה הציע בהצהרתו האחרונה, ורק לא יכלה להסכים לכמה מהתנאים שאינם מתקבלים כלל על הדעת ובאים רק בכדי להצר צעדי האשה, ואולי גם בכונה מחושבת מראש בכדי שלא תסכים לשלום".

בפד"ר חלק ז' עמוד 109 כתבו הרה"ג יעקב רוזנטל עזרא הדאיה, ברוך רקובר זצ"ל :

"בנוגע לעילה א' כבר פסקנו כמה פעמים שאפילו אם אין סיכויים לחיי שלום אין לחייב הצד שכנגד לקבל גט אם הוא אינו אשם במצב שנוצר".

בפד"ר חלק ז' עמוד 112-113 כתבו הרה"ג יצחק ניסים יוסף שלום אלישיב בצלאל ז'ולטי זצ"ל:

לכאורה כאשר עוברים על החומר של המתדיינים, מתקבל הרושם כי במקרה דנן לא נשאר לאשה שום יחס חיובי כלפי בעלה ולא קיים עוד אצלה כל קשר נפשי אליו, ואינה מעונינת בבעלה בתור שכזה כלל. ואם כך, הרי ההסבר היחידי שיש לתת לסירובה של האשה להגיע לידי הסדר סופי של פירוד, הוא לכאורה רק נקמנות גרידא, בחינת תמות נפשי עם פלשתים, ותו לא. אם כי ייתכן שזה נובע מהצטברות של מרירות שהיא נוקטת בלבה כלפי בעלה, אך מסיבה זו או מסיבה אחרת, דבר זה לא משנה עצם העובדה שהיא בבחינת לא בעינא ליה משום שהוא שנאוי עליה, ובכל זאת, אינה רוצה להיפרד ממנו, אחזתיו ולא ארפנו, וניחא לה שהמצב הבלתי נורמלי יימשך לעולמים, וירעו שניהם עד שיסתאבו.

ויש לדון אם תקנת רגמ"ה ז"ל – לא לגרש בניגוד לרצון האשה – כוללת גם מקרה כעין זה שאינה רוצה להתגרש לא מתוך כוונה שהיא מצפה לשובו או מטעם שאינה יכולה להיפרד מבעל נעוריה, אלא מפני שרצונה להחזיק בו כבבני ערובה. מסתברא שלא על כגון זה תיקן רגמ"ה ז"ל.

אלא שאכתי י"ל, אף אם נניח כאמור לעיל דבכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, מ"מ אם נבוא להתיר באופן הנ"ל יפרוץ הדבר להתיר בכל גווני, ואם לא הא לא קיימא הא. עיין מ"ש במוהרשד"ם אה"ע סי' ק"כ… וי"ל דה"ה במקרה והיו חיים בנפרד למעלה מעשר שנים לאו מילתא דשכיחא היא. ועי' מ"ש בס' חיים ושלו' להגר"ח פאלאג'י ז"ל ח"ב סי' קי"ב…

אמנם כפי האמור לעיל, לכאורה הדעת נוטה לומר כן על יסוד הרושם המתקבל מקריאת החומר שבפנינו, ברם לקבוע דבר ברור אין בידינו כי רק מפי כתבם אנו חיים, דבר זה מסור יותר בידי ביה"ד האזורי אשר טיפל בצדדים זמן כה רב ושמע את הצדדים ממקורם הראשון ועמד על טיבם, עליו לקבוע את משמעותם של הדברים שהשמיעה האשה בביה"ד: רציתי ורוצה שיבוא,,, אם זה רק גיבובי דברים ופטומי מילי בעלמא, או היא אמנם מחכה לבואו אבל אך ורק לשם מתן עזר וסעד לילדים הזקוקים לטיפול אב – לפי דבריה, מבלי כל רצון ומחשבה לקומם את הריסות חיי המשפחה ביניהם, או שמצדה באמת אין כל מניעה להגיע לידי הסדר של שלום.

ומבואר מדבריהם שהיכא שהאשה לא רוצה את הבעל, י"ל שבזה לא גזר רבנו גרשום, וגם בזה הסתפקו, אך היכא שרוצה בו אף שאין סיכויים לשלו"ב ודאי לא יחייבוה וכ"ש שלא יכפו.

בפד"ר חלק ט עמוד 211 בפסק דינם של הרה"ג שלמה גורן , יוסף קפאח , מרדכי אליהו זצ"ל נכתב ע"י הגר"ש גורן:

"והנה ראיתי רבים מסתמכים על מה שכתב בספר חיים ושלום להגר"ח פאלאג'י ח"ב בסימן קי"ב, לאחר שדן בזוגות שהרבה זמן נפרדים זה מזו ונראה לבית דין שאין להם תקנה, כתב שם הגר"ח פאלאג'י כדלהלן: אלא דבדרך כלל אני אומר כל שנראה לבי"ד שהיה זמן הרבה נפרדים ואין להם תקנה. אדרבא צריך השתדלות הרבה להפרידם זה מזו ולתת גט, כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים אחד האיש ואחד האשה….. והנני נותן קצבה וזמן לדבר הזה. דאם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו, כבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה, ימתינו עד זמן ח"י חדשים ואם בינם לשמים נראה לבי"ד שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם, יפרידו הזווג ולכופם לתת גט עד שיאמרו רוצה אני כדבר האמור, ותמצא מ"ש בזה בספר החסידים.

אף על פי שבביה"ד הרבני הגדול הסתמכו באחד הפסקים על דבריו של הגר"ח פאלאג'י בזה, קשים הם דבריו מאוד מצד עצמם, מכיון שאינו מבחין בין כשמדובר לכוף את האשה לגט ובין לכוף את הבעל לתת גט, כי לכוף את האשה לקבל גט אין בזה איסור לכאורה לפי הגר"ח פאלאג'י השייך לעדות המזרח שלא קבלו עליהם את החדר"ג, וגם אינו דן שם לא בחדר"ג ולא בדין השבועה, אם לא מקבל בעת הנישואין שלא לישא אשה על אשתו, אז בודאי שרשאי בי"ד לכוף האשה לקבל גט.

ברור איפוא שאין להסיק מתשובה זו של הגר"ח פאלאג'י שבסוף ספר חיים ושלום ח"ב סי' קי"ב שום מסקנה הלכתית חדשה בדבר כפיה לגט, בין כאשר מדובר על כפיית האשה לדידן שקבלנו את החדר"ג, ובודאי שאין לדון על פיו כאשר מדובר על כפיית הבעל לתת גט רק על סמך המחלוקת שיש בין בני הזוג ונראה לבי"ד שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם, שאז לפי דברי הגר"ח פאלאג'י יפרידו הזווג ולכופן לתת גט. זה תמוה מאד ואין לפסוק כך אפילו לכוף את האשה לגט, כל שאין נימוקים אחרים מצד ההלכה שכופין אותו לגרש או אותה לצאת, כפי שמבואר בשו"ע ובפוסקים. ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ולכן לא נצרף שיטה זו לנימוקי פסק דיננו, אלא א"כ דינה כמורדת, או שאומר מאוסה עלי ויש סיבה מבוררת לכך, וגם רגלים לדבר שטענתו אמת, שאם בנוסף על כך חיים בנפרד זה מזו כמה שנים ואין תקוה לשלום בית מחמתה שאז כופין אותה לקבל גט, או שמתירין לו לישא אחרת אם היא מסרבת לקבל גט." עכ"ל

והגר"א אליהו כתב שם בעמוד 220

ב"כ הבעל מסתמך על פס"ד שהובא בכרך ז' ע"ס דברי חיים ושלום ח"ב סי' קי"ב. אך אין הנידון דומה לראיה, כי כל הפוסקים שדברו בענין נקמנות של האשה, איירי רק באופן שהאשה מורדת והיא אינה מוכנה לחיות עם הבעל, והאשה אומרת שאינה מוכנה להתגרש ממנו, ונראה לביה"ד שזה רק מתוך נקמה אז חל עליה דין מורדת, אבל כאן בנידון דידן שטוט אסר וטוט שרי זו לשון הגמרא (מועד קטן ט"ז עמ' א') ופירושה שאותו קול שופר שאסר הוא שמתיר, מי שאמר שסרובה של האשה הוא נקמנות, הוא הוא שאומר עתה שהאשה מוכנה לשלום, ואפי' אז בעת שאמרו שזו נקמנות הם פסקו לדחות את תביעת הבעל לגירושין, הרי שהם לא ראו את מעשיה כנקמנות גרידא אלא גם כנקמנות ועל כן לא חייבו אותה בגט. וכ"ש שלא פסקו עליה בי"ד שהיא מורדת ונקמנית, ובלי מרידה מאן לימא לן שחייב לגרשה, ובשביל זה בלבד שחיים בנפרד לא מחייבים גט.

ועיין בתשובותיו ח"א סי' א' שכתב בפירוש ישתדלו לרחק באופן שתקבל גיטה בכל מיני כפייה ובכל מיני ריצוי עד שיתרצו. הרי שכוונתו היא שביה"ד יעשו כל מה שבאפשרותם בהשתדלות, אבל לא יוכל לחייבה לקבל גט, דאם לא תאמר הכי יהיו דבריו קשים או שנאמר כדברינו לעיל ששם איירי במורדת ממש.

ובפד"ר חלק י עמוד 173 בהרכב הרה"ג שלמה גורן , אברהם שפירא, שלום מזרחי בדבריו של הגר"ש גורן כתב:

גם אין להסתמך בנידון דידן על הגר"ח פלאג'י שקבע זמן של ח"י חדשים לכל זוג שחיים בנפרד, שכל שלא השלימו במשך ח"י חדש כופין על גט, כי כבר בררנו באריכות בפסק דין אחר את דבריו של הגר"ח פלאג'י, והוכחנו כי דבריו בנושא זה תמוהים עד מאד ואין לקבל אותם כמות שהם, ולא לעשות מעשה על פיו, בלי בסיס הלכתי מספיק שעל פיו יש לכוף על גט.

האשמה היחידה שהוכחה נגד האשה ע"י הודאתה היא שבירת הזכוכית של המכונית והצדיקה זאת בטענה שזה היה בעת הריונה כשעזב אותה לנפשה והלך להתרועע עם צעירה אחרת. ומכיון שכל האשמה הזו מבוססת על הודאתה של האשה, יש גם לקבל את הסברותיה לכך, ועל כך נאמר אין אדם נתפס בשעת צערו.

…גם לגופו של ענין אין כל סיבה הלכתית שבכחה אפשר לכוף על האשה לקבל ג"פ או לתת לבעל היתר לישא אשה אחרת על אשתו על אף ששניהם מעדות המזרח שלא קבלו עליהם חרם דרבינו גרשום. הרי מפורש בכתובה שהבעל התחייב בשבועה חמורה שלא לשאת אשה על אשתו, ועל סמך מה נתיר לו את שבועתו. הרי מפורש בכנסת הגדולה סי' א' הגהות ב"י אות ל"ג דהמורד על אשתו דאמר מאוסה עלי אין לו לישא אחרת משום חרם דרבינו גרשום ובמקום שנשבע אסור משום השבועה. וכאן (א) האשה לא הוכרזה כמורדת; (ב) אין כל סיבה להכריז עליה כמורדת מכיון שהבעל הוא שעזב את הבית והיא תובעת כל הזמן שלום בית; (ג) טענת הבעל מכללא מאוסה עלי לא הוכחה כלל בבי"ד. אדרבה, קיים חשש סביר, כפי שמתברר להלן, שעיניו נתן באחרת או באחרות, והוא הגורם לכל הריב והמדון שביניהם, וכיון שנשבע שלא לישא עליה אחרת ככתוב בכתובה כבר פסק בכנסת הגדולה סי' א' שאסור לישא אחרת עליה משום השבועה כמו חדר"ג; (ד) מחוות דעת של מחלקת הסעד באשקלון אנו למדים (א) שהבעל אינו מכחיש את יחסיו עם אשה אחרת ואת רצונו לשאתה לאשה; (ב) כל טענותיו והאשמותיו נגד אשתו, אין להם בסיס; (ג) הגב' א' למרות היותה הבודדה בנטל האחריות והטיפול בילדים, ממלאה את תפקידה בצורה הטובה ביותר. ולעומת זאת מותח הדו"ח הנ"ל בקורת קשה על הבעל ביחסו הצונן כלפי הילדים.

בפד"ר כרך  י"ג עמ' 361 בהרכב הרה"ג אליעזר יהודה ולדנברג, יצחק קוליץ, אאמו"ר אליעזר שפירא זצ"ל דנו בדברי הגר"ח פלאג"י (נדפס גם בשו"ת ציץ אליעזר חלק י"ז סימן נ"ב):

אמנם מצינו להגר"ח פלאג'י ז"ל בספרו שו"ת חיים ושלום ח"ב סי' קי"ב שכותב אודות אם קורה מחלוקת ממושכת בין זוג כדברים האלה: "והנני נותן קצבה וזמן לדבר הזה, דאם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה ימתינו עד זמן ח"י חדשים ואם בינם לשמים נראה לב"ד שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם יפרידו הזוג ולכופם ליתן גט עד שיאמרו רוצה אני כדבר האמור ותמצא כמ"ש בס' החסידים" עכ"ל.

ולפי"ז היה מקום לכאורה גם לכגון נידוננו שכבר עברו שנים כה רבות שאין שלום בין הזוג לחייב משום כך את האשה לקבל גיטה, וכפי שכבר השמיעו בכזאת בפנינו בכמה וכמה מקרים טוענים רבניים שידעו או ששמעו מתשו' זאת של הגרח"פ ז"ל

אבל אין בזה בכדי סמיכה, וערבך ערבא צריך, ואחרי בקשת המחילה, הגר"ח פלאג'י ז"ל יחידאה הוא בדעתו זה, ודבריו תמוהים, כי אפילו במקרים של טענות חמורות שיש בהם ממש מצינו שנפסק להלכה שמגלגלים את הזוג שנים על שנים ולא כופין לא אותה ולא אותו לגרש, יעוין לדוגמא ברמב"ם בפרק ט"ו מה' אישות הט"ו, ואה"ע סי' ע"ז סעיף ג' וסי' קנ"ד סעיף ז', ועוד, ומכש"כ כשאין כל עילה בדבר, והמפורסמות א"צ לראיה עד כמה שרבותינו ז"ל בכל הדורות חרדו שלא להגיע לידי החלטת כפיה לג"פ.

 באשר שלא מצינו בכזאת לכוף לתת או לקבל ג"פ בגלל חילוקי דיעות קטטות ומריבות ממושכות בין איש לאשתו, אשר אין בסיס בהלכה לחייב עבור מריבות כאלה בג"פ, ורק בגלל "שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם". מסתבר הדבר לומר כי גם הגאון הגרח"פ ז"ל לא כוון בדבריו לכפיה כמשמעו, אלא המכוון שבדבריו בזה הוא שיסובבו את פני הדברים שיסכימו לכך, ולזאת היא כוונתו במ"ש בלשון "עד שיאמרו רוצה אני" היינו עד ששניהם יסכימו כבר להפרד זמ"ז בג"פ [וממ"ש כן גם בנוגע לבעל נלמד זאת הכוונה גם בנוגע לאשה, דאחרת הרי בנוגע לבעל ישנו חשש לגט מעושה].

גם ניתן לומר שהמכוון בדברי הגרח"פ שם הוא רק היכא שלמעשה בגלל המריבות שביניהם שני בני הזוג גם יחד אינם מסכימים להזדקק זל"ז לחיות חיי אישות וכדכותב בלשון "ואם בינם לשמים", וזאת היא גם הראי' שמביא שם מס' החסידים שהמדובר היכא שלא יכול להזדקק עם אשתו וכו' כמוזכר גם בבאה"ט אה"ע סי' קי"ט סק"ב, וככה המדובר גם בשו"ת מהרשד"ם בחאה"ע סימן ק"ג שמסתייע ממנו החו"ש בתחילת דבריו שם. אבל היכא שצד אחד מוכן לחיות עם משנהו, ורק השני אין רצונו בכך, בכל כה"ג יודה גם הגרח"פ ז"ל שאין כל מקום לחיוב וכפיה לג"פ כל שאין כל עילה ממשית לדרישה זאת. ובנידוננו המדובר שהמערער אין רצונו לכך, והאשה דורשת עד היום שו"ב כנה, ובקשה מאתנו מאד שנעשה אם הכל למען שלום בית.

עכ"פ איך שלא יהיה אין כל מקום לבוא ולהסתמך על הדברים כפשוטם האמורים בדברי הגרח"פ ז"ל ולדרוש עבור כך שיפסקו הלכה למעשה לחייב צד מן הצדדים להפרד בג"פ בגלל קטטות ומריבות שאין כל בסיס בהלכה לחייב עבורם פירוד בג"פ".  עכ"ל.

לב. ועיין בדברי הראשון לציון הרה"ג עובדיה יוסף זצ"ל בפסק דין משנת תשי"ח שהובא בשו"ת יביע אומר חלק ג – אבן העזר סימן יח אות י"ג הסביר באריכות את דברי הגר"ח פלאג'י שהכוונה לכפיה במילים וז"ל :

"באמת שאפילו לדעת הפוסקים דס"ל שאין כופין אותו להוציא בטענת מאיס עלי, י"א שמצוה מוטלת על הבעל לגרשה, ומכ"ש כשיש חשש שע"י השהייתו תצא לתרבות רעה. וכדאשכחן בשטה מקובצת (כתובות סד) שכ' וז"ל, כתב רבינו יונה ז"ל דאע"ג דאין כופין לתת גט באומרת מאיס עלי, היינו כפייה בשוטים, אבל בית דין מודיעין לו שמצוה עליו לגרשה, ונותנין לו עצה שיגרשנה, ואם לא יגרשנה הוי בכלל מאי דאמרינן (שבת מ) האי מאן דעבר אדרבנן שרי למקריה עבריינא. ור"ת ז"ל היה אומר שאפי' זה לא נאמר לו אלא שאם ימלך ב"ד נותנין לו עצה לגרשה לאלתר. ע"כ. … וע"ע בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' קיב), שאם יש מחלוקת בין איש לאשתו והאשה רוצה להתגרש והבעל מסרב, יש לתת זמן וקצבה לדבר, ואם המתינו עד י"ח חדשים וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה, ונראה לב"ד שאין תקנה להשלים ביניהם, יפרידו הזוג, ויכופו אותו לתת גט עד שיאמר רוצה אני. כ"ז כתבתי לכבוד השי"ת ותורתו. עכת"ד. ואפשר דלאו כפייה בשוטין קאמר, אלא בדברים למקרייה עבריינא וכדומה. וכדעת רבינו יונה והרמ"א הנ"ל.

ועיין עוד במש"כ בחלק ח – אבן העזר סימן ב באיש ואשה נשואים שנים רבות ולא ילדה ויש לחייבה להתגרש, וכתב שהבעל ישליש גט אף שבני הזוג ספרדים עיין מספר טעמים  לדבר וסיים:

ולכן אם הם נפרדים זמן רב צריך ללחוץ על האשה שאם לא תסכים לפשרה כפי ראות עיני ביה"ד, ותמשיך לדרוש פיצויים גבוהים, יתנו היתר נישואין לבעל, כי נוסח הכתובה: "שלא ישא אשה עליה כי אם ברשות בית דין", ודי במתן רשות ביה"ד להתיר לו לישא אשה אחרת עליה, וכמ"ש הכנה"ג (סי' א הגב"י אות סו). וא"צ התרה כלל. וע"ע בשו"ת המבי"ט (ח"א סי' קא, וח"ב סי' רכב, וח"ג סי' קיט). ובשו"ת נחפה בכסף (חאה"ע סי' ב) ובשו"ת ויאמר יצחק (חאה"ע סי' קסב). ומ"מ נהגנו לרווחא דמילתא להתיר לו השבועה. וכמ"ש הכנה"ג (שם אות ס"ה) בשם המהר"א ששון. וע' בספר חסידים (סוף סי' תקיז), שכתב: מי שישב עם אשתו ולא ילדה לו ואינו נותן לה גט נאבד מהעוה"ז והעוה"ב, ואם היא או קרוביה מעכבים הרי כולם חוטאים, וכן אמר ישעיה הנביא לחזקיה כי מת אתה ולא תחיה, על שלא נשא אשה (ברכות י א), ואם אין לו ממון לא יכבידו עליו על הכתובה. ע"כ. והרי ר"י החסיד ידע בודאי מחדר"ג, ואפ"ה כתב שלא להחמיר בזה. וע' להגר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' קיב) שכתב, ונראה בדרך כלל כל שנראה לבית דין שהם נפרדים זה מזה זמן רב, ואין תקוה לשלום, אדרבה ישתדלו להפרידם ע"י גט פיטורין בהקדם. ופעמים רבות שהאשה מסרבת להתגרש, כי ברצונה להתנקם בבעלה, והיא וקרוביה מעכבים הדבר שלא לש"ש, עתידים הם ליתן את הדין, ואני נותן קצבה לכך עד י"ח חודש, ואם לא יצליחו להשלים ביניהם תוך תקופה זו, יכופו אותם עד שיאמר רוצה אני לתת גט, ויפרדו איש מרעהו. ע"ש. ישמע חכם יוסף לקח. (ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ז חאה"ע סי' ב).

ומבואר דלא התיר אלא במקום שהאשה חייבת להתגרש ולא רוצה, אך לא במקום שאין עליה חיוב ורוצה בשלום בית.

ובשו"ת אגרות משה יורה דעה חלק ד סימן טו כתב:

ב. איש ואשה שאין שלום בית ביניהם, והאשה מסרבת לבא לב"ד לקבל גט מחמת תביעות ממון

ובדבר איש ואשה שזה הרבה שנים שליכא שלום בית, וכבר שנה וחצי דרים במקומות מופרדים, וכבר ישבו ב"ד חשוב ולא עלה בידם לעשות שלום ביניהם. וראינו גילוי דעת חתום מהב"ד שלא הועיל כל השתדלותם לעשות שלום. וכנראה מזה שהב"ד סובר שא"א לעשות שלום ביניהם. אז מדין התורה באופן כזה מוכרחין להתגרש ואין רשות לשום צד לעגן, לא הבעל את אשתו ולא האשה את הבעל, בשום עיכוב מצד תביעת ממון. אלא צריכים לילך לפני ב"ד לסדר התביעות בענייני ממון ולסדר נתינת וקבלת הגט. ואם האשה תסרב לבוא לב"ד, יהיה הרשות להב"ד ליתן להבעל היתר של מאה רבנים בהשלשת גט והשלשת סך ממון הגון שיראו הב"ד בדעתן כדין התורה .

ויש שרצו להוכיח מדבריו שגם הוא סבר כדעת הגר"ח פאלאג'י, שכשאין סיכויים לשלום בית , יש לחייב את הצדדים להתגרש, אפילו ללא עילה. אך אין הדברים כן, דאיהו מיירי ששני הצדדים רוצים להתגרש, אלא שהאשה מעכבת מחמת ענייני הממון, שבזה לא שמעינן לה לעכב, אלא מכריעים בענייני הממון, ואם לא מתרצה שיכריעו בזה לא מעכבינן, וזהו כסברת רבנו ירוחם, אך כשאינה רוצה מפני שרוצה בבעל ודאי לא נכפנה ואף לא נחייבה.

לג. אכן יש המביאים את דברי הגר"ש דיכובסקי, הקובע שכשהגיע מצב של מות הנישואין יש לחייב את הצדדים להתגרש. ביטוי זה המובא בשמו, שמעתי מפיו בשיעורים שמסר בכנסי בדיינים, מוזכרים בשמו בפסיקת בתי הדין, ומוזכרים תדיר בכתבי טענות המוגשים בפנינו. עם זאת אין אני יודע אם נכתבו בלשון הזה במפורש בפסקי הדין שכתב, ועכ"פ מטבע לשון יפה זו, אין בה די ללא נימוקים הלכתיים, וכמליצת הירושלמי שבת יט א, פסחים ו א: "כל תורה שאין לה בית אב אינו תורה", שכל דבר הלכה צריך מקור מהיכן נלמד,

ועיין עוד ב"ב קל, ב:

 "אמר להו רבא לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע: כי אתי פסקא דדינא דידי לקמייכו וחזיתו ביה פירכא, לא תקרעוהו ..דאי הואי התם דלמא הוה אמינא לכו טעמא, מגמר נמי לא תגמרו מיניה – דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות"

וברשב"ם שם קלא , א

ואל תגמרו – לדון מיניה אלא כפי שדעתכם נוטה דאין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות …והוא הדין לדבר התלוי בסברא דאין לו אלא מה שלבו רואהו ובפרק קמא דסנהדרין נפקא לן מועמכם בדבר המשפט עמכם בדבר עמכם במשפט אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות

שמע מינה שאין לסמוך על פסיקה שטעמה לא ברור ועיין בזה בשו"ת תשב"ץ ח"ב ס' קיב- קטז.

ניסיתי להתחקות על פסקי דין שבהם כתב הדברים במפורש, במספר פסקי דין מצוטט שפסק הדין הקובע קביעה זו ניתן בתיק נד/382 או נד/82 (תיק מהעידן שטרום המערכת הממוחשבת, גם זו הישנה),  לפס"ד דין זה הצטרפו  הגר"מ אליהו זצ"ל והגר"י נדב וכך מצוטט בשמו:

"בהיעדר סיכוי לשלום בית, אין לבית הדין ברירה אלא להטיל על שני הצדדים להתגרש. אין כאן אשמה חד־צדדית, אלא קביעת עובדה שחיי הנישואין הגיעו לקיצם ואין טעם לעסוק בהחייאה מלאכותית לפגרים מתים. פסק דין זה אינו חיוב חד־צדדי שבו צד אחד נאשם, אלא תיאור של המציאות הכואבת והמסקנה הבלתי נמנעת. זכותו וחובתו של בית הדין להוציא פסק דין לגירושין כאשר כלו כל הקיצין, גם אם לא ניתן להאשים ספציפית צד זה או אחר".

בדברים אלו נכתב, שחובת ביה"ד להוציא פס"ד לגירושין, אך לא נכתב מידת החיוב בגירושין כפיה, חיוב, המלצה, גם לא ברור האם במקרה זה שני הצדדים לא רצו זה בזו, אלא אחד סירב להתגרש, כדברי רבינו ירוחם, או שרק אחד מהם רצה להתגרש והשני טען שרוצה שלו"ב.

דבריו הובאו גם ע"י הגר"א שרמן בפס"ד של ביה"ד הגדול בתיק 810538/2:

מכאן תשובה כנגד  פסק הדין  שציטט ב"כ המערערת,  "שבהיעדר סיכוי לשלום בית אין לביה"ד ברירה אלא להטיל על שני הצדדים להתגרש.אין כאן אשמה חד צדדית , אלא קביעת עובדא שחיי הנישואין הגיעו לקיצן…." .  הגר"ש דיכובסקי קיבל קביעה עקרונית , כשצדדים גרים בנפרד מספר שנים , עצם הפירוד מהווה עילה לגירושין.  בלי שיהיה צורך לבדוק מי מבני הזוג גרם "למות הנישואין" כהגדרתו.  וכתב לבאר שיטתו זו בזה"ל:

"מות הנישואין – אני מרבה להשתמש במושג זה, כאשר ברור לחלוטין שבני הזוג לא יחזרו לשלום לעולם. הדברים אמורים בעיקר, כשהבעל יצר קשר עם אשה אחרת ויש לו ממנה ילדים. גם אם כל האשמה מוטלת עליו, הרי בסופו של דבר, אין מנוס מגירושין. אמרתי לא פעם, שקשה לי להאמין באהבה, כאשר בני הזוג נמצאים בפירוד במשך שנים רבות, וכל מפגשיהם הם בבתי דין ובבתי משפט. אם יטען צד זה או אחר לשלום-בית, בטענה כי הוא אוהב ועדין האהבה יוקדת בו, ארשה לעצמי לפקפק, אם "אהבה" היא בגימטריה "ממון" ("סולם" הוא בגימטריה "ממון" – כך שהממון יכול להעלות את האדם למעלה או להורידו למטה). אינני מתרשם מהצהרות אהבה, לאחר שנות פירוד. במקרים כאלה, יש גם מקום לחיוב גט, משום שלאמיתו של דבר, אף אחד לא רוצה בשני. בנוסף, אינני סבור שבבני זוג המתדיינים ונמצאים בפירוד שנים, יש לערוך "חפירות ארכיאולוגיות", בכדי לבדוק מה קרה לפני שנים רבות ומי החל במריבות. יותר נכון לבדוק את המצב "באשר הוא שם", לפי מקומו היום, ואם היום שניהם אינם רוצים זב"ז – גם אם הם מסווים את דבריהם בטענת שלום-בית – אזי יש מקום לחיוב גט".

שיטתו זו של הרב דיכובסקי , מהווה בסיס לתביעות בעלים שבגדו בנשותיהם, ונטשו אותן לטובת אשה זרה. לאחר תקופת פירוד ביניהם, תבעו לחייב את האשה בגט, עקב  עצם מצב הפירוד ו"מות הנישואין". ומרחיקים לכת בתביעותיהם לפוטרם ממזונותיה, עקב חיובה בגירושין. כפי שנפסק בפסקיו בנושא זה. כך שלא הנחת לבת אברהם אבינו לשבת תחת בעלה. 

קביעה הלכתית זו שמצב של פירוד ("מות נישואין") מהווה עילה לחיוב בגט, נסתרת מן האמור בפסיקתו של הרמ"א לעיל. שגם כאשר מבחינה הלכתית ניתן להשאיר את מצב הפירוד, ולא לחייב את הטוענת מאיס עלי אפילו באמתלא לא מבוררת לחזור לבעלה, ובפועל מצב הפירוד נוצר כתוצאה מכך. למרות זאת לא חייבו את הבעל לגרש, מכוח עצם מצב הפירוד וכהגדרתו ("מות הנישואין") . על כן נדחית טענת ב"כ המערערת, לחייב את הבעל בגירושין כפי שביסס על פסקיו של הרב דיכובסקי ,שאינם מבוססים על מקורות הלכתיים.

והנה אם נסתמך על האמור בפסק דין זה, לגבי מש"כ שהנישואין תלויים באהבה, כבר כתבתי לעיל, שאין הדברים כן והאהבה אינה תנאי לקיום הנישואין ואף שאמרו חז"ל האוהב את אשתו כגופו ומצוה שיאהבנה, פוק חזי מאי עמא דבר, שבני זוג רבים חיים ללא אהבה, אלא מחמת התועלת שמפיקים שניהם מהנישואין, בין תועלת רבה בין מעוטה ובין אם אינם רוצים שיקרא עליהם שם גרושים, וכן הוא במספר עדות ואכ"מ, משכך חוסר אהבה  לא מהוה עילה לגירושין. עם זאת מש"כ שאין לדון מה היה בעת הפירוד אלא מה המצב עכשיו, בזה אין ספק שהצדק עמו, שאין דנים אלא באשר הוא שם, ואם עכשיו שניהם אינם רוצים זה בזו, הלא זהו דינו של רבינו ירוחם שכששני הצדדים אינם רוצים זה בזו בזה כופין לגרש. אמנם דברנו מיירי בזמן שאחד מבני הזוג לא רוצה ברעהו וברור לנו שלא יחזור בשום פנים ואופן, אך השני עדיין מעוניין בו, אף שאינו מובן לנו מדוע, בזה אין מקום לחדש מסברא, שמכיוון שאחד הצדדים המית את הנישואין, אם השני מעוניין בהם, מהיכי תיתי לחייבו ללא בית אב של תורה.

לד. הדברים לעיל נכתבו על סמך פסקי הדין שמצאתי, לאחר מכן פניתי לבני משפחתו של הגר"ש דיכובסקי אם יכולים להמציא לי את פסקי הדין שבהם נומקו הדברים, אך גם הם לא מצאו את פסקי הדין המדוברים, אך שלחו לי טיוטת הרצאה שאמור להעביר בכנס הדיינים (הדברים נכתבו לפני הכנס), בסופו של דבר הגר"ש דיכובסקי נשא דבריו בכנס הדיינים תמוז תשפ"ג, בכנס אמר שפסקי הדין שנכתבו ע"י בעבר לא נמצאים תחת ידו, אך ביאר באריכות ובכתב עיקרי שיטתו, עיינתי בדברים, ואני מסכים לכל דבריו, ואין ספק ששיטתו והשקפתו היא דעת התורה האמיתית, אך הפירוש שנתנו לה והתנהלות חלק מבתי הדין על סמך הגדרת שיטתו מות הנישואין הינה הגדרה לא מדויקת, ומתוך כך באים לחייב גט כשאין סיבה ואין עילה, ונחזור לבאר הדברים תוך ציטוט מתוך הדברים שכתב (ויפורסמו בספר כנס הדיינים האמור לצאת בקרוב).

… אני זוכר היטב את אחד התיקים הראשונים שבהם ישבתי בביה"ד האזורי בתל אביב (בשנת תשל"ו). … מדובר היה בפירוד של  40 שנה (!)  – כמעט כפול משנות 2 דורות. הבעל עזב את הבית מקץ מספר חדשים לנישואין, והיו לו טענות שונות על אשתו. לאחר זמן הוא יצר קשר עם אשה אחרת, וממנה נולדה לו בת ולאחר זמן גם נכדים. הוא תבע גירושין, ואילו האשה עמדה בטענתה לשלום בית. בית הדין חייב אותו בשלום בית וגם פסק מזונות לאשה, אולם בפועל לא השתנה דבר. בית הדין הרבני חזר ופגש את הצדדים אחת לשנה, בתחילת תקופת החורף, כשהדיון היה בענין אחד בלבד: קביעת דמי הבראה לאשה לצורך שהות במלון בים המלח – דבר שהיתה זקוקה לו מטעמי בריאות. בהתקרב הדיון השנתי, אמרו לי חברי: אין מה לדון כאן. הדבר היחיד שצריך לקבוע הוא דמי הבראה לים המלח, וזה דיון טכני בעיקרו. ישבתי בתיק ושאלתי את חברי: האם לאחר 40 שנה של פירוד, בזה בלבד עוסק ביה"ד? הם ענו לי: מה לעשות: האיש תובע גירושין כל השנים. האשה עומדת על רצונה בשלום בית. אין עילה הלכתית לחייבה – מה נוכל לעשות?

…נושא "מות הנישואין", התעורר אצלי באותה עת. מאז חזרו על עצמם דברים דומים, שהמכנה המשותף  להם היה: פירוד ממושך וקרע שאינו ניתן לאיחוי, ובעיקר: חוסר תוחלת ואופק קודר של אי השלמה עם המציאות.

כפי מה שביארתי לעיל היכא ששני הצדדים אינם רוצים זה בזה ודאי יש מקום לחייב ואף לכפות לשיטת רבינו ירוחם, ויש לשער שבמקרה קיצוני זה, שהבעל עזב את האשה אחרי מספר חודשים וחי עם אחרת כארבעים שנה ואף הרבה הרבה זמן פחות מכך, מסתבר שהאשה גם היא אינה רוצה בו, ושוב יש לחייבה להתגרש, אך הסיבה אינה חוסר הסיכוי לשלום בית אלא מכיוון שאין שניהם רוצים בנישואין. אכן התנהלות זו הייתה תמוהה על פניה, אך נראה טעם הדבר, שבאותם שנים דיינים רבים החזיקו בשיטה שדי לפטפט מן השפה ולחוץ אני רוצה שלום בית כדי שלא לחייב בגירושין, מאידך גיסא השימוש בשיטת רבינו ירוחם כמעט ולא הובא בפסיקה (וכנראה לא היה ידוע לדיינים באותה עת), וודאי לא הורחב כפי שנעשה בפדרי"ם בשנים האחרונות. אך כאמור במקרה שקרוב לודאי יש עילה לחיוב, ודאי שנחייב ונכפה את האשה לגירושין.

נעתיק גם את המשך דבריו של הגר"ש דיכובסקי שהן קילורין לעיניים וניכרים דברי אמת ואני מסכים עימם להלכה ואף למעשה במקרים שביה"ד משוכנע, ששני הצדדים אינם רוצים בנישואין יש לחייב בגירושין, אך כאמור העילה לחיוב אינה חוסר אפשרות לשלום בית, אלא מפני שיש רצון לגירושין במקרה שכזה, משכך יש עילה וביה"ד רשאי וחייב לצוות על גירושין, לפיכך יש לומר שמות הנישואין אינו מהווה סיבה לגירושין אלא סימן למצב האמיתי ביניהם שבמקרים רבים מוכיח שאין רצון בנישואין גם לצד המסרב , נעתיק חלק מדבריו וז"ל:

שאלוני: על מה מתבסס מבחינה הלכתית, ענין זה של "מות הנישואין"?

על כך יש לי ארבע תשובות עיקריות:

א. במצב של פירוד ממושך, כשהצדדים נפגשים רק בבתי דין ובבתי משפט, ולאחר שנים של דיונים ומריבות, קשה מאוד לדבר על רצון אמיתי לשלום. "כמים הפנים לפנים, כן לב האדם לאדם", נאמר בספר משלי. אין אהבה חד סטרית, ואי אפשר להאמין שאחרי שנים של פירוד, נותר אפילו קומץ של אהבה בין הצדדים. מדובר בשני אנשים זרים לחלוטין! … מתוך נסיון רב שנים, למדנו בבתי הדין שפיהם ולבם של הצדדים אינם שוים, ודיבורים על רצון אמיתי בשלום בית הם לא פעם כסות עיניים, ותו לא. לא פעם "שלום בית", משמעותו האמיתית היא "בית שלם", שאותו חפצה האשה, אבל לא חיי נישואין שלמים. כך שבעצם, שני הצדדים רוצים בגירושין.

ב. פירוד ממושך של שנים רבות, כשהצד השני בנה את ביתו מזמן, הוא לא פעם ענין של נקמנות. בבחינת: "גם לי גם לך, לא יהיה". הרצון החריף לנקמה מכוסה באיצטלא של כביכול טענת שלום בית. לכך, אין לתת יד.

ג. מצב של פירוד ממושך מאוד כאמור לעיל. הוא בבחינת "מילתא דלא שכיחא", ובזה לא גזר רבנו גרשום. יש אפשרות להיתר נישואין במצבים כאלו.

ד. "נישואין על הנייר" בלבד, הם בבחינת בור ברשות הרבים. כל אחד מן הצדדים, עושה או עלול לעשות דין לעצמו. גם אנשים ונשים מן החוץ מזהים את המצב, ויוצרים קשר עם בן הזוג שנותר לבדו. זו מציאות כאובה הידועה לכולנו. חובת ביה"ד למנוע תקלות, ולפעול לסילוק מכשול לרבים.

… אינני סבור, שבבני זוג המתדיינים ונמצאים בפירוד שנים ארוכות, יש לערוך "חפירות ארכיאולוגיות", בכדי לקבוע מה קרה לפני שנים רבות, ומי החל במריבות. יותר נכון, לבדוק את המצב "באשר הוא שם", לפי מקומו היום. ואם היום שניהם אינם רוצים זה בזו – גם אם הם מסווים את דבריהם בטענת שלום בית – אזי יש מקום לדון גם בחיוב גט".

…כולנו יודעים מה הן התוצאות הקשות של מדיניות "ירעו עד שיסתאבו", שחלק מחברי הדיינים דוגלים בה. איש ואשה שנפרדו לנצח, ואין כל בדל של סיכוי שיחזרו לשלום ובעצם גם אינם חפצים בשלום, אינם יושבים שוממים. גם האיש וגם האשה, מוצאים לעצמם פתרונות לא הלכתיים, בכדי  להמנע מ"לא טוב היות האדם לבדו"…. יכול בית הדין להוציא פסקי דין לשלום בית במשך 40 שנות פירוד, ולומר שלום עלי נפשי, … האם אין חובת בית הדין לפעול, בכדי למנוע מכשול? … ובינתיים הצדדים חוטאים ומכשילים את עצמם ואת הציבור! האם אין זה בבחינת "בור ברשות הרבים", שחובת בית הדין לכסותו בכדי למנוע מכשול?

 … ההלכה שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות משמעותה, שדיין חייב להפעיל את עיניו ולדון בכל דבר לפי מקומו ולפי זמנו, ולא יכול להסתמך על מה שגדול פלוני כתב כך וכך. כל פסק דין, יפה לאותה שעה ולאותו אדם בלבד, ואין להקיש ממנו למצב שונה!

…יש להקל בדברי רבנו גרשום להסיר החרם, בבעל המואס באשתו.

…. אחזור לנושא "שלום הבית המשפטי". אם כעבור זמן, נראה בעליל לבית הדין שאין כל בדל של סיכוי לשינוי, הרי חובתם ההלכתית, כבית דין שממונה על תקנת הציבור, למנוע מכשול ברשות הרבים, גם אם הדבר אינו תואם את ה"גלאט". יש לבית הדין סמכות הלכתית לכך. אם מדובר באשה המעכבת את הגירושין, אין גם בעיה הלכתית של ממש, למעט חרם רבנו גרשום.

… אדם הבוגד באשתו, לא יכול בקלות לפרק את החבילה, ולנטוש את אשת נעוריו. מדובר בתהליך של שנים ארוכות, ובדיונים משפטיים קשים ורבים. המצב המשפטי הקיים מהוה חסימה גדולה בפני בגידות, אבל לא ראוי לחסום לחלוטין את הדרך לשחרר את שני הצדדים מעיגון ממושך, במציאות שהשתנתה, ולמשוך אותם עד כלות חייהם בפסיקות שוא לשלום בית, שלעולם לא יהיה. בכוונה, אינני נוקב כאן במספר השנים של פירוד שבעקבותיו חייב ביה"ד לפעול, בכדי להגיע לגירושין. בזה כל בית דין יקח על עצמו את האחריות, ויבחן את המצב באשר הוא שם.

אני מוכן להניח שתקופת זמן של ח"י חדשים היא קצרה מדי. הדיונים בביה"ד וערעור בביה"ד הגדול נמשכים לפחות זמן כפול. אבל בתום ההליכים המשפטיים, ולאחר שנעשו כל המאמצים גם במישור המשפחתי באמצעות אנשי מקצוע, ודעת כולם, שאין תקוה ואין סיכוי, וגם אם יפרד האיש מן האשה הזרה, לא יחזור אל אשתו החוקית – אזי אין עצה ואין תבונה, אלא: "ברור לו מיתה יפה". ירעו עד שיסתאבו, פירושו שביה"ד אינו ממלא את תפקידו, ואינו מונע את החטא. אנשים ונשים חוטאים, ואין אפוטרופוס לעריות, וחוששני שלביה"ד המחמיר יש יד בכך.

…. יתכן וניתן לחבר את הדברים הללו לדעתו הידועה של רבנו ירוחם, במרידה הדדית של איש ואשה שאינם חפצים זה בזו, ניתן לנקוט אמצעי כפיה לגירושין. אמנם רבנו ירוחם מדבר אם שניהם אומרים שאינם רוצים זה בזו,

סיכום הדברים:

חובת בית הדין, לא רק לפסוק בין הצדדים, אלא גם לדאוג לתיקון העולם. צריך להמנע ממתן פסיקה שמביאה חורבן לצדדים ולציבור.

גם בדברים שבין איש לאשתו, חייב ביה"ד להביא בחשבון את ההשלכות של פסק הדין לבני הזוג ולציבור.

ביה"ד ממונה על שלום הציבור, ויש לו אמצעים הלכתיים לפעול בכדי למנוע חטאים וחוטאים.

פסק דין שמרבה חטאים וסכנות – גם אם הוא לפי ההלכה – עלול ח"ו להביא חורבן.

… משך זמן הפירוד, אינו דבר שניתן לקביעה מוקדמת. יש פירוד ארוך שהוא קצר, ויש פירוד קצר שהוא ארוך. בית הדין יקבע את הדברים בכל מקרה לגופו.

כל הטעמים הללו נכונים אמיתיים ומוסכמים עלי, ברור שיסודם הוא אי הרצון של שני הצדדים זה בזו, וחובת הדיין לעיין בעינא פקיחא מה המצב כיום, אין ספק שהסיבה לפירוד גם אם הייתה בפשיעת האחד התובע, אינה רלוונטית עתה, כשגם השני אינו רוצה בו. אין ספק שהדיין אינו פטור מלבדוק הדברים היטב, חובת הדיין לבדוק שמצב זה אינו גורם תקלה עכ"פ למסרב להתגרש, וכדמוכח בסוגיית הגמ' בגיטין מג,ב בההיא אמתא דעבדו בה איסורא. אך באשר לתובע, כבר כתב הדברי מלכיאל שהזכרנו לעיל שחטאו של תובע, אינו מהווה סיבה לכפות על הנתבע, ובאשר לחדר"ג, פשט דברי הדברי מלכיאל משמע שאף אחרי שנים רבות נוהג חרמו של רבינו גרשום.

עכ"פ גם מדבריו של הגר"ש דיכובסקי משמע שהסיבה המחייבת בגירושין היא, מפני שהנתבע גם הוא לא רוצה בתובע, אחרי שנים רבות, אלא תולה הסיבה ברצונו כביכול בשלום בית, וחובת הדיין לבחון הסיבה האמיתית לסירוב, ואם ברור לו שהנתבע רוצה גם הוא בגירושין ודאי יש לחייבם להתגרש. וכפי שכתבתי לעיל אין ספק שאהבה לא קיימת אחרי סכסוך שכזה, אך לא זהו המדד, אלא הרצון האמיתי והנכונות לחזור לשלו"ב ולו מפני תועלת, וברור שאינו דומה פירוד של ארבעים שנה מגיל צעיר אחרי הנישואין, לפירוד אחרי ארבעים שנה משותפות, שאף אם אין כלל אהבה, אם יש רצון בהמשך הנישואין ולו רק מפני שבגיל כזה אין סיכוי שיוכל הצד הנתבע לבנות בית חדש ולכן רוצה לגמור את חייו עם מי שהתרגל אליו במשך השנים, אין לכוף בכה"ג. ואף אם אין סיכויים שהתובע יחזור והנישואין מתו בפועל, זה לכשעצמו אינו מהווה עילה אף אחרי שנים רבות.

לה. והנה כל הדברים שכתבנו הינם לעניין פסיקת הלכה, וקבלת תביעה לגירושין, שאין לחייב את האשה להתגרש, עם זאת אסור לנו ואין אנחנו יכולים להתעלם מהמציאות. מסכימים אנחנו לקבל את הגדרתו של הגר"ש דיכובסקי  על "מות הנישואין" במקרים בהם הבעל נתן עיניו באחרת או עזב את האשה, כשהיא לא פשעה כנגדו ואנו בטוחים שלא יחזור, ובמעשיו המית את הנישואין, עם זאת כאמור, אין בדבר זה, אף שהמציאות ברורה לנו, בכדי לחייב את האשה להתגרש ולהפסיד זכויותיה ותקוותיה. אדרבה על זה  נאמר "הרצחת וגם ירשת", אתה הבעל שרצחת והמתתה את הנישואין, לא יכול להפיק תועלת ממעשיך. אך כל זה מדבר לעניין חיוב, אך כאמור כפי שכתבנו, בתביעות לגירושין ולשלום בית, לפעמים הפסיקה תהיה שביה"ד ממליץ לצדדים להתגרש. חובת המלצה זו הינה גם היא חלק מחובת הדיינים, אף שאין בה משום פסיקה, אלא מחמת הכרותם את המקרה. וכפי שהזכרנו לעיל שהמחוקק איפשר להטיל צוי הגבלה, גם במקרים שבהם נכתב בפסק הדין המלצה בלבד.

ונראה לי שיסוד חובת ההמלצה בנוי על מש"כ והזכרנו במספר פסקי דין וגם בראש דברנו לעיל את תשובת התשב"ץ על חובת הדיין בטפלו במקרים שכאלו, תשובה זו היא היסוד המוסד להנהגת כל היושב על מדין כלפי נשים הבאות לדין לפנינו ומתלוננות על צרת נפשן, שלא להעלים עין ושלא להתנהג במורך וחובה על הדיין להתבונן בצרתה של בת ישראל כאילו הייתה בתו. דבריו הם קילורין לעיניים וחובה לדקדק בהם ולהתנהל על פיהם. וזה לשון התשב"ץ:

… ואלו הות דידהו לא הוו אמרי הכי…ומכל מקום אם היא מרוב שיחה וכעסה הולכת לבית דין ותובעת כתובתה – לא הפסידה כלום, ורחמנא ליצלן מעלבון העלובות "וכי כך עונין אל המעיקות?" וכמו שאמרו בבראשית רבה על יעקב. וראוי לבית דין לגעור בו ולקרא עליו המקרא הזה "הרצחת וגם ירשת?" שזה יותר קשה ממות הוא שדומה לארי שדורס ואוכל כמו שאמרו פרק אלו עוברין (פסחים מט ע"ב)

 והוסיף התשב"ץ להזהיר שלא יסתכל הדיין על האישה כעל אישה זרה ועל צרתה כעל עניין שאינו נוגע לו, אלא יבחן כיצד היה נוהג ומה היה טוען אילו היה הדבר נוגע לו אישית, לו הייתה זו בתו, אם גם אז היה מתייחס בשוויון נפש ומחמיר חומרות. לתשב"ץ ברור שאם הדברים היו נוגעים לו לא היה הדיין, או אותו מורה הוראה שהורה לאישה כאמור, נוהג ואומר כך. (וזה לימוד גמור לכלל תפקידו של דיין, שלפני שבא לפסוק את הדין צריך לצייר לעצמו תחילה את הרגשתם של בעלי הדין, כחלק מבחינת המציאות, ורק אחר כך ידון). והתם הוסיף ששיקולים אלו יעמדו לעיני הדיין אף לכוף את הבעל לגט. ויש להרחיב הדברים, גם למקרים בהם הבעל מגיש תביעה לגירושין, כשהוא זה המתנהג שלא כדין, ומשפטית יש לקבל סירוב האשה, ואעפי"כ חובתנו להמליץ לה כאילו הייתה ביתנו או קרובתנו. שבמציאות שנוצרה אין תוחלת לסירובה, הבעל לא יחזור והיא לא תרוויח דבר מהנצחת המצב.

כך אנחנו נוהגים במי שבא להתייעץ עימנו איך ינהג, כך אנו עושים במקרים הבאים לפנינו מידי יום ביומו, וכך נהגנו באלפי תיקים שבהם דננו במשך השנים הרבות ביושבנו על מידין. עומד בפנינו ואנו רגילים לומר את מאמר העולם "תהיה חכם ואל תהיה צודק". עומדים בפנינו ההשלכות החמורות שיכולות ליפול, על מי שדבקים בזכותם המשפטית. הנזק והתקלות שיכולות לבא לאשה ואיש נשואים, כשהנישואין הינם על הנייר בלבד, החשש של התדרדרות וקשירת קשרים של אשה נשואה עם מי שאינו בעלה, התקלות ההלכתיות והמעשיות, שיגרם מקשר זה. הנזק והתקלה שיכולים לבא עליהם לאחר זמן כשהם ירצו והצד התובע עתה יסרב ולו בגין נקמה, שהרי במקרים אלו אנו מדברים על מי שזנח את בן זוגו ועשה מעשה לא מוסרי ותובע גירושין, ומי ימנע ממנו לנהוג באופן לא מוסרי בעתיד ולעגן את בן זוגו, כנקמה או על מנת להשיג השגים יהיו אשר יהיו.

נוסיף ונאמר בבני זוג שאחד מהם רוצה  להפסיק את הקשר והשני מתנגד. לבן הזוג הרוצה בהמשך הקשר, אין באמת מה לעשות אף אם יהפוך עולמות. לקיום קשר נצרכים בדרך כלל שני אנשים, ששניהם יהיו אקטיביים ורוצים בשימורו אף אם רמת הרצון אינה שווה, שהרי קיום קשר מצריך ויתורים רבים. קיום הקשר בנוי על המציאות ששני הצדדים אוחזים זה בזה אחזתיו ולא ארפנו. אך כשאחד מהם מרפה ועוזב, לא נשאר באמת לשכנגדו מה לעשות, משכך במקרים שכאלו שביה"ד מגיע למסקנה, שאחד הצדדים הרפה ועזב את הקשר אינו רוצה בקיומו ודבר לא יחזיר המצב לקדמותו, חובה עליו לצייר הדברים, להסביר לצד המסרב להתגרש שאף אם הוא צודק, תקוותו תקוות שב, ולכן עליו להתגרש בסיטואציה בה הוא עומד שבנסיבות אלו זוהי טובתו. משכך חובת הדיין להמליץ על גירושין, להמליץ ולא לחייב שהרי חזינן ביבמות קיח, ב שיש מי שכל חשיבות הקשר מבחינתה הוא שתיקרא נשואה, ורואים ומכירים אנו מקרים לא מועטים כאלו, ולפעמים הדבר נובע מהתרבות בה גדלו בני הזוג או אחד מהם, ואפ"ה חובה עלינו להמליץ את הנראה בעינינו, כשאנו בטוחים שזו העצה ההוגנת והשומע ישמע והחדל יחדל.

אסור לנו להתייחס רק להרגשה הרגעית של בן הזוג המסרב, אף שאנו בטוחים שסירובו הוא אותנטי ואמיתי והוא שבור מן הגירושין, שהרי עכ"פ חובתנו להציל מי שהוא סומא בדרך, ולפעמים להציל את האדם מהמחשבות והסברות שהוא שקוע בהם וחושבם לאמיתות, שהרי במקרים רבים מצוקתו לא מאפשרת לו לראות הדברים נכוחה. ולכן עלינו לטרוח לשכנעו ולהמליץ לו את מה שנראה לנו ומה שלמדנו מניסיוננו. להשתדל לערוך הסכם בין הצדדים, להשתדל שהפגוע לא יפסיד זכויותיו, וכפי שכתבנו לעיל, שבמקרים אלו יש מקום לחיוב פיצויים מהצד הפוגע הדורש גירושין. אין אנו מתעלמים שהפגיעה והתסכול לא נעלמים (עכ"פ מידית) עם ההגעה להסכם ועם הגירושין. זכורים אנו מקרים רבים בהם הצד הנפגע מתקשה לומר שרוצה להתגרש ואף מסכים לגירושין, אף במקרים שלדעתנו זו טובתו האמיתית בין בדברים שלאחר זמן יכיר בהם ובין בדברים שיכול להיות שלא יכיר בהם לעולם. ראינו לא מקרה אחד ולא שניים שבהם שכנענו צד מן הצדדים להסכים לגירושין, שמיד עם הגירושין הוא פורץ בבכי מר, ואנו בטוחים שהבכי והצער הוא מעמקי הלב. עם זאת חובתנו לפעול ולשכנע לעשות, את מה שהיינו מייעצים לקרובנו ולאהובינו. סוף דבר ההמלצה להתגרש אף במקום שאין חובה ואף לא מצוה, הוא חלק מחובת הדיין, אך הדבר צריך להעשות בהמלצה, בשכנוע, במתן פיצויים, אך לא כחיוב. לפיכך במקרים בהם ביה"ד בטוח שהצדדים לא יחזרו זה לזו, ונדגיש בטוח ולא רק משער, חובה עליו לשכנע על קיום הליך זה, אך לא כפסיקה, שהרי על פי ההלכה אין מקום לחיוב בכה"ג.

לו. העולה מכל האמור לעיל הינו כדלהלן:

1. בתביעה לשלום בית או תביעה לגירושין צריכה להיות פסיקה הדוחה או מקבלת את גופה של התביעה.
2. בתביעה לגירושין בין אם היא מתקבלת ובין אם לא, ישנם חמישה סוגי פסיקה כפיה, חיוב, מצוה, המלצה או דחייה.
3. החובה לפעול להשגת שלום בית היא מצוה המוטלת על כל אדם מישראל, ואינה חלק מחובת הדיינים בתפקידם כבי"ד.
4. גם אם אדם לא מגיש תביעה לשלום בית, אין מכך ראיה שאינו רוצה בשלום בית, שאף שיכול להיות והוא רוצה בדבר, אין הוא מאמין ביכולתו של ביה"ד או אחר להביא לידי כך בפועל.
5. תביעה לשלום בית, הינה בעיקרה תביעה הצהרתית, הגוררת בעקבותיה השלכות ממוניות בעניינים שבין הצדדים כגון קביעת שם מורד או מורדת וכן לעניין חיוב או פטור מכתובה.
6. ביה"ד לא אמור לתת החלטה המחייבת את אחד הצדדים לחזור לשלום בית, שהרי פסק דין לא יועיל בעניין זה.
7. לאור האמור, מועד הגשת תביעה זו יהיה כשתוכל להיות בה תועלת מעשית, ולא עם פרוץ המשבר.
8. בין מטרות התביעה היא מניעת המשך פירוק הבית, ולכן אם התביעה צודקת יוציא ביה"ד צו למדור יחודי, המונע פירוק השיתוף.
9. מכיוון שעשיית שלום בית אינה מטרת התביעה, אין הכרח שביה"ד ישלח את הזוג ליעוץ זוגי, אם כי ביה"ד רשאי להשתמש בהליך זה לצורך בירור התביעה וכנותה.
10. בתביעה שכזו ביה"ד צריך לבדוק את כנות התביעה ואם היא צודקת או לא. הסיכויים לשלו"ב בפועל אינם חלק מהמדדים הצריכים להיבחן לפני נתינת הכרעה בתביעה.
11. גם כשבעל בוגד באשתו וקשר קשרים עם אשה אחרת, אין הדבר אומר שתביעתה לשלום בית אינה כנה ואין הדבר ברור שאין היא רוצה באמת שלום בית.
12. בחינת התביעה לשלום בית, היא אם האשה צודקת בתביעתה והיא רוצה באמת בשלום בית, אף אם מעמידה תנאים לשלום הבית. אם תנאיה צודקים, כגון עזיבת הבעל את מי שקשר עימה קשרים, שיפור מעשיו וכו', כאמור, הסיכויים לשלו"ב בפועל, אינם חלק מהשיקולים להכרעה בתביעה.
13. דעת הגר"ח פאלאג'י שהיכא שנראה לביה"ד שאין סיכויים לשלום בית יש לחייב להתגרש, אינה סותרת בהכרח את דעת הדברי מלכיאל, שהיכא שבעל פשע אף אם עברו שנים רבות אין לחייב את האשה להתגרש. ויש לפרש דברי הגר"ח במקרים שמעכבת מחמת שנאה וקנאה ולא מפני שרוצה בו, או במקרה שלא ידוע מי הגורם לפרוץ הסכסוך.
14. כשבן זוג מתנהג כלפי רעהו באופן לא הגון ובן הזוג מגיב גם הוא באופן לא ראוי, באופנים שונים, יש לבחון אם תגובתו מידתית וסבירה בנסיבות העניין ותואם הפגיעה. בנסיבות אלו התנהגות שכזו ואף אם אומר/ת שרוצה להתגרש, אינה ראיה שרוצה להתגרש.
15. במקרים בהם אחד הצדדים פגע בבן זוגו, חובה על הפוגע להתאמץ ולפייסו, אם אינו מפייס, אין תביעה כנגד בן הזוג הנפגע מדוע לא פייסת את הפוגע, ומדוע לא עשית מאמצים לשלום בית.
16. הבדיקה האמיתית על הרצון לשלום בית היא מה תהיה  עמדתו של הצד הנפגע כשהצד הפוגע יחזור מן העוול שעשה, יתקנו ויפייס. במקרה זה אם ירצה הנפגע שלום בית, יש לקבל תביעתו ואין זה תלוי בסיכויים שכך יקרה.
17. הרצון לשלום בית תלוי במידת התועלת שתהיה לבן הזוג בקיום הבית, ואינו תלוי בהכרח באהבה ותשוקה שתהיה לאחד על השני, אם יחזור שלום הבית.
18. גם אם ביה"ד רואה שאין סיכויים לשלום בית, אין בדבר בכדי לדחות התביעה. אם כי במקרה שכזה ביה"ד רשאי לבטל את הסעד שנתן, המונע פירוק הבית (צו למדור יחודי), במקרים שכאלו ביה"ד ימליץ על גירושין אך לא יחייב.
19. מדין תורה האיש מגרש לרצונו והאשה מתגרשת בעל כרחה.
20. יש מקרים בהם יכפו את האיש לגרש, במצבים שהגדירה הגמרא, אין אדם דר עם נחש בכפיפה.
21. רבינו גרשום השוה דין האיש לדין האשה והחרים שאין הבעל יכול לגרש האשה בעל כרחה, בני אשכנז קיבלו עליהם חדר"ג.
22. גם במקום שלא קיבלו החרם אם יש מנהג, הנושא נושא ע"ד המנהג. משכך במדינת ישראל שהמנהג הוא שלא יגרש בעל כרחה, גם לבני ספרד אין לגרש האשה בעל כרחה.
23. חרמו של רבינו גרשום הוא אף במי ששונא את אשתו ואינו רוצה בה.
24. דין מאיס עלי הוזכר בש"ס בדין מורדת.
25. לדעת הרמב"ם כופין את האיש לגרש כשהאשה טוענת מאיס עלי, יש מן הראשונים ההולכים בשיטתו. אך רוב הראשונים סוברים  שאין כופין את האיש לגרש אף אם האשה טוענת מאיס עלי.
26. במקום שכופין את האיש לגרש, ודאי שיכפו את האשה לקבל גיטה.
27. י"א שבטענת מאיס עלי שלדעת הרמב"ם כופין את האיש, אם האיש טוען מאוסה עלי, יכפו האשה אף לדעת החולקים על הרמב"ם.
28. לדעת הרמב"ם מאיס עלי הוא שבוחלת בו וטוענת שאינה מסוגלת להיבעל לו מחמת מאיסות זו.
29. לדעת שאר ראשונים מאיס עלי היינו ששונאתו מחמת התנהגותו הרעה בין כלפיה ובין כלפי אחרים.
30. אין הכרע מה דעת הרמב"ם במאיס עלי שהזכירו שאר הראשונים. ופשט דבריו מורים שבכה"ג לא יכפו את האיש.
31. יש להשוות שיטת הרמב"ם לשיטת שאר הראשונים, ותלוי מהי טענת המיאוס, אם הטענה היא איני יכולה להבעל לו יכפוהו, ואם טוענת מאוס עלי ואני שונאתו בגין התנהגותו אף לרמב"ם לא יכפוהו.
32. טענת מאיס עלי המוזכרת ברוב ככל התביעות לגירושין היא מאיס עלי שאני שונאתו בגין מעשיו הרעים. במאיס עלי כה"ג אין כופין את האיש לגרש והוא הדין שלא יכפו האשה במקום חדר"ג או מנהג.
33. סוגיית הגמ' בגיטין צא, מדברת באיזה אופן מותר לגרש את אשתו, ומחלקת בין זיווג ראשון לזיווג שני. אך לכו"ע אם עבר וגירש חלו הגירושין.
34. בזיווג ראשון, אף אם שונאה לא יגרש והוא הדין אם טוען שמאוסה עליו. והוא הדין איפכא באשה התובעת מחמת ששונאת אותו או מאוס עליה לא נחייבו לגרש.
35. עוברת על דת יוציא ומפסדת כתובה. יש שני סוגים של עוברת על דת. עוברת על דת משה ועוברת על דת יהודית, שעושה מעשים שיש בהם חוסר צניעות.
36. טעם עוברת על דת משה הוא מפני  שמכשילה אותו בדברים המוטלים עליה ואין הוא יכול לחיות עימה.
37. אף אם התרה באשה להפסיד כתובתה, יכול לחזור בו ולא לגרשה.
38. עוברת על דת אף אם לא התרה בה מצוה לגרשה.
39. בעוברת על דת שמצוה לגרשה, אין נוהג בה חדר"ג.
40. סוגיית הגמ' ביבמות מדברת על אשה רעה, ומזכירה כמה הלכות באשה רעה, ונחלקו האמוראים איזה אשה נקראת אשה רעה.
41. נחלקו רבא ואביי מהי אשה רעה, ומשמע שמיירי שנוקטת כלפי הבעל אלימות נפשית או מילולית. במחלוקתם דיברו רק על ההגדרה, אך לא מה דינה.
42. מב.  מה ששנו אשה רעה מצוה לגרשה, לא הוכח אם מיירי בכל אשה רעה ולא משנה מהי רעתה, אך נראה דלאו כל אנפי שווין, ומצאנו בגדולי האמוראים שהיו להם נשים רעות ולא גירשו אותן.
43. אם יש באשה טובות כלשהן אף שיש בה מידות רעות אחרות אין מצוה לגרשה.
44. הרמב"ם כתב להשוות אשה רעה לאשה פרוצה וכן כתב הרי"ף סוף גיטין. אף שהזכיר דין אשה רעה השמיט מחלוקת אביי ורבא  וי"ל דלא סבר כמותם, או שרק בזיווג שני נאמר דין אשה רעה.
45. דעת הרשב"ש והר"ש דוראן שאשה רעה שמצוה לגרשה הוא בפרוצה דווקא. אך אשה רעה, שרעים מעשיה, בזיווג ראשון לא יגרש כלל ובזיווג שני רק בשונאה.
46. בכל מקרה כשמגרש את האשה מפני שהיא אשה רעה , חייב בתשלום כתובתה.
47. בבעל רע מחייבים אותו ולפעמים אף כופין אותו לגרש את האשה, וחייב בפרעון כתובתה.
48. התעללות הבעל והוראותיו, הפוגעים בקשרים החברתיים של האשה או בהרגשתה, מהוים פגיעה נפשית וסיבה לחיוב בגירושין.
49. האמור לעיל תלוי בראות עיני ביה"ד, ויש לדון בכל מקרה לגופו מהי עוצמת הפגיעה ומשכך האם הוי חיוב לגרש ולפעמים אף לכוף על כך, כשהוא מצב שאין אדם דר עם נחש בכפיפה.
50. לפעמים עוצמת המריבות בבית הינה סיבה לגירושין, אף ללא קביעת מי האשם, אך יש נפק"מ באשמה לעניין חיוב בכתובה.
51. נא.    יש לקבוע בכל מקרה, מהי הסיבה להתנהגות הלא ראויה, אופי הפוגע בבן זוגו, או תגובת נגד למעשה עוול שפעל כנגדו בן זוגו, והאם תגובת הנגד ומשכה תואמת לפגיעה שנפגע.
52. ההתנהגות הלא ראויה נקבעת לפי  מצב הדור, וההתנהלות בחברה ובסביבה בה מתגוררים בני הזוג.
53. טענות התובע צריכות להיות מוכחות לכתחילה בעדים וראיות, אך לפעמים עצם הסיטואציה מוכיחה על נכונות הטענות.
54. מציאות בה שני הצדדים אינם רוצים זה בזו, מהוה גם היא עילה לגירושין, היינו ששניהם אינם רוצים זה בזו. במקרה זה לעניין חובת הגירושין, לא משנה הסיבה שהביאה למצב זה, אלא המציאות שנוצרה.
55. יש להסתפק אם אפשר לכפות הבעל לגרש את האשה, במקום ששניהם אינם רוצים זה בזו.
56. אמנם לעניין חיוב הכתובה, במקרה שכזה, הדבר תלוי בנסיבות העניין, ואיך הגיעו למצב זה, שאם הבעל לא רצה באשה ובעקבותיו האשה גם היא לא רוצה בו, חיוב הכתובה לא יפקע.
57. בעל שמאס באשתו ורוצה להתגרש ללא עילה, בעקבות בקשתו האשה מסכימה להתגרש, הסכמה זו לא תהיה עילה להפסד מזונות, ורשאית להתנות הגירושין עד סיום כל העניינים שביניהם כולל חוב הכתובה, אפילו לדעת ר' ירוחם.
58. פסיקת בתי הדין לדורותיהם, ללא יוצא מן הכלל, קובעת שאף אם אין סיכויים לשלום בית, אם האשה אינה אשמה ואינה רוצה בגירושין, אין מקום לחייב בגירושין לא לזה התכווין הגר"ח פאלאג'י, וגם אם כן לא פסקינן כוותיה.
59. במקרים שביה"ד בטוח שהצדדים לא יחזרו זה לזו, אף שהתובע לא צודק בתביעתו לגירושין והנתבע צודק בסירוב. חובת ביה"ד להמליץ למסרב להתגרש מפני שזו טובתו, והיינו אחרי הכרעה בכל הענינים שבין הצדדים ואחרי מתן פיצויים בנסיבות העניין.

לז.  אחרי כל האריכות שהארכנו נבוא לדון מן הכלל אל הפרט, המקרה שבפנינו.

בפני ביה"ד מונח ערעור האשה על החלטת ביה"ד האזורי הדוחה תביעתה לשלו"ב ומחייבת אותה להתגרש.

העובדות הצריכות לנו בקצרה:

הצדדים נשואים משנת 2011 ולהם שלושה ילדים.

הצדדים התגוררו בבית הורי האישה, האיש עזב את הבית בפעם הראשונה, בתחילת שנת 2019 לאחר מספר חודשים חזר, חזרה זו לא החזיקה מעמד ושוב עזב את הבית ב-11.19. לדברי האשה הסיבה לעזיבתו הינה קשרים שקשר עם אשה אחרת.

מיד לאחר עזיבתו הגיש האיש בקשה לישוב סכסוך תיק זה נסגר ללא תוצאות כעבור מספר חודשים , אולם איש מהצדדים לא פתח תביעה ראשית לאחר סיום ההליך. 

בקשה נוספת לישוב סכסוך הוגשה על ידי האשה ב12/20 ובמקביל לבקשה זו הוגשו גם בקשות לסעדים דחופים- מזונות ילדים משמורת, ובקשה למניעת דיספוזיציה ברקע לבקשותיה כתבה, שהאיש קשר קשר עם אשה אחרת ומציג את אותה אשה כבת זוגו לעיני כל, הנ"ל לא מסתיר קשרים אלו לא מהאשה ולא מהילדים

מספר ימים לאחר פתיחת התיק הוגשה בקשת האשה לסגירתו, שכן בכוונת הצדדים לפנות לגישור על ידי גורם ניטרלי, בבקשה לא הוזכרה מהות הגישור ומטרתו (שלו"ב, גירושין, ענייני ממון וכו').

בקשה נוספת לישוב סכסוך הוגשה על ידי האיש ב-18.4.21 ובעקבות כך הוגשה ב-21.6.21 תביעתו לגירושין.

 בכתב תביעתו, הבעל מעלה טענות על התנהגות לא ראויה של האשה כלפיו, השפלות, קללות, ביזוי, שתלטנות וכו', עוד טען שהאשה לא שומרת על הלכות נידה. לדבריו האשה סילקה אותו מהבית.

מנגד הגישה האישה ב-20.7.21 תביעה לשלום בית,  האשה מכחישה את טענותיו, לדבריה הבעל מעליל עליה עלילות שוא, עקב קשרים שקשר עם אחרת, לטענתה, אם ינתק ממנה, הוא יחזור לביתו והיא מוכנה לקבלו.

בפרוטוקול הדיון הראשון מיום 23/11/21 נכתב (הדברים מלוקטים מהפרוטוקול):

הבעל:

(עזבתי) בגלל התנהלות שלא הותירה לי ברירה, התחתנתי , הייתי גבר שעובד, מביא פרנסה לבית, חייתי עם האישה הזו, עובד ומקבל הכפשות על תקן יומיומי, כמה כסף שאני מביא לא מספיק, קמצן, מכוער , מגעיל, מבחינת יחסי מין, כמעט ולא היו בכלל.

אני אדם דתי, ביקשתי ממנה ללכת למקווה, מאז החתונה פעם אחת אפילו לא טבלה במקווה, הייתי מתחנן אליה, לפני יום כיפור אמרתי לה שזו תהיה הקבלה שלנו, שתלך למקווה, אמרה לי "אתה חרא של גבר".

היה צריך להכיר את דעתו של הרכב זה לגבי שלו"ב, האישה לא עשתה שום דבר אקטיבי למטרת שלו"ב.

האישה אמרה:

הכל מתחיל מאז שיש לו מאהבת בשם ח', היא בלבלה אותו, אני מקבלת ממנו הכפשות, מוציא עלי דיבה. לא הלכתי (למקוה) כי לא נתן לי.

ביה"ד ניסה לשכנע את האשה ואמר:

שנתיים אתם לא יחד, יש לכם טענות מכאן ועד הודעה חדשה, ואת מבקשת שלו"ב? את אישה צעירה, קבלי את הגט, מה שמגיע לכל אחד יקבל, על גירושין אפשר לכפות אבל על שלו"ב אי אפשר לכפות.

אחרי שנתיים של פירוד, אנחנו לא שולחים לייעוץ, בפרט שאת אומרת שיש לו מאהבת. הוא אומר שלא הלכת למקווה.

בדיון נוסף ביום 20/2/22 דיון שנקבע לצורך חקירת הצדדים, חזרו הצדדים וביה"ד על דברים אלו:

ב"כ הבעל:

שנתיים שלמות לא גרים יחד ושלטענתה , ואנחנו מכחישים את זה, שיש לו מאהבת, ביה"ד בעצמו אמר אם את טוענת שהוא בוגד בך, איך את רוצה אותו? ביה"ד אמר את דברו ואמר ששנתיים לא גרים יחד. אני מציעה , לפני שמתחילים את הסאגה של החקירות, שתיתן את הסכמתה לגירושין,

לא עשתה כלום בשנתיים האלו למען השלו"ב, היא לא באמת רוצה שלו"ב, היא לא רוצה אותו, היא העיפה אותו מהבית, סילקה אותו, גרו אצל ההורים שלה, להוציא לו עין אחת, זה להוציא לעצמה שתי העיניים.

הבעל:

 היא זרקה אותי מהבית, פתחה תיק ברבנות, החליטה שזה הבית של ההורים שלה, הכינה לי את הבגדים בכניסה, "תבוא לאסוף את הדברים, ואל תתקרב יותר לבית", שנה לא ראיתי את הילדים, ראיתי אותם רק בהתאם למה שהיא מחליטה.

שום דבר לא עשתה (להחזיר אותי הביתה) , להפך, יצאה למסע נקמה כנגדי, לסכסך ביני לבין המשפחה, לבין החברים, הייתה מושכת כספים מהחשבון.

ביה"ד לאשה:

 אם היה רוצה שלו"ב , זה כבר היה נעשה, בואי נסיים את הסיפור, בצורה שתצאי מהנישואין האלו באופן מכובד, הוא לא רוצה אותך, הנר כבה. מה את רוצה?

אבל הוא לא רוצה, את רוצה להישאר כך? נניח שאין לו עילה לגירושין, תמשיכי לחיות כך? יום אחד הוא ייעלם, גם לא יהיה לך גט, יש לך אפשרות לעשות את זה בצורה נבונה היום, קחי אחריות.

הוא לא חוזר אליך, אתם שנתיים לחוד.

אי אפשר לכפות על שלו"ב, רק על גירושין. עובדה שזה ממשיך, למה את מחכה בדיוק? אני לא אומר שזה צודק מה שהוא עושה, אף אחד לא נותן לו את הלגיטימציה, אבל כל יום שעובר, הוא לא יחזור אליך, את מענישה את עצמך בעונש נוסף, לטענתך הוא הולך עם אחרת, הוא יחגוג ואת תישארי כך בודדת?

ואם הוא לא רוצה, אי אפשר לכפות אדם לשלו"ב.

לכן הוא לא יבוא. לא נגיד לך את זה שוב, למה את עושה את זה לעצמך? יש לך איזושהי מטרה?

ב"כ האישה:

אנחנו לא פסיכולוגים, האישה רוצה את בעלה.

האישה:

אני לוקחת אחריות.

אם לא תהיה מישהי מהצד, הוא יחזור.

לפרק משפחה זה בקלות. יש לי שלושה ילדים שצריכים לראות אבא שהולך עם מישהי אחרת? למה הילדים שלי חשופים…

במקום להוביל את הזוגיות, הוא נפל, יש מישהי שכישפה אותו.

כי הוא כבול.

רוצה שלו"ב אמיתי.

אני עושה את ההשתדלות שלי.

להתגרש גם אי אפשר לכפות.  

בפני ביה"ד לא הובאו ראיות כלשהן ע"י הבעל בטיעוניו על יחסה של האשה אליו, נוסיף ונאמר שאף אם היה הבעל מוכיח את דבריו, דין האשה היה דין אשה רעה, (שדינה בואר לעיל),  הנימוק של ב"כ הבעל לחיוב האשה להתגרש היה, שהצדדים בנפרד זמן רב, והאשה לא עשתה מאמצים להשיב הבעל לשלו"ב, גם טענה זו לא הוכחה. ב"כ האשה ניסה לעמת את הבעל עם ראיות על קשריו לאשה אחרת, ביה"ד לא נתן לו למצות החקירה מפני שלדעת ביה"ד הוכחת דברים אלו הינם סיבה לחייב גירושין ולא תועיל בתביעה לשלו"ב.
בית הדין האזורי קבע בפסק דינו כי מדובר בשני צדדים המורדים זה בזה, בית הדין אינו מקבל את טענת המערערת כי רוצה היא בשלום בית, ביה"ד מבסס קביעתו זו על שני נתונים, האחד הוא העובדה כי לא פתחה תיק שלום בית במשך כשנתיים ימים, והשני על מסרונים ששלחה למשיב ובו נאמרו דברים קשים המראים כי גם היא רוצה בגירושין.
המערערת טוענת כי רוצה היא בשלום בית, לדבריה ניסתה לפעול במשך הזמן במספר צורות כדי להביא לתוצאה זו, ביקשה להביא שתי עדות להוכחת האמור אולם בית הדין לא אפשר לה, לשיטתה הטעם שבשלו המשיב לא חוזר לשלום בית, הוא קשריו עם אחרת שממנה אף הוליד ילד, לדבריה אמנם שלחה את הודעת הווטסאפ האמורה אולם זו הייתה במטרה לנסות ולהביא את המשיב לקנאה שמתוך כך יחזור לשלום בית.

לח. לגופם של דברים:
הנה מה שקבע בית הדין קמא שהאישה הינה מורדת מבוסס כאמור על הודעת ווטסאפ ששלחה בתאריך 21.4.21 הודעה שז"ל:

"אתה מזמן משוחרר, שחרר אותי יש רבנות פתח לי תיק ועל כל העלמות הכספים חייבים עורך דין, לא משנה מה (צ"ל "מי", הטעות במקור), פתח תיק ואני כבר יפעל (צ"ל: "אפעל", כנ"ל). כבר שנה וחצי אני בלי זוגיות, גם אני זקוקה לזוגיות ולהמשיך הלאה, אתה מפנטז, אבל אין לי שום רגש כלפיך, תבין!!!! ותמשיך לספר סיפורים שאני לא משחררת אותך בגלל כסף"… "אחרי גירושין מצדי לצעוק ברמקול אני גרושה, אבל עכשיו מספיק שהילדים מדברים בבית הספר, מערבים פסיכולוגית ביה"ס"…

 הודעה שנשלחה שלושה ימים לאחר שהאיש עזב שוב את הבית ופתח בקשה נוספת לישוב סכסוך. וממילא עצם הראיה מהכתוב בהודעה זו, אינה כל כך חזקה שהרי יש להניח  שמי שמקבלת בקשה לישוב סכסוך (גירושין) חשה עצמה פגועה וכעסה שולט בה, ובפרט שאמירות ווטסאפ יש בהם נטיה להיות אמירות המבטאות את מצב רוחו/כעסו/תסכולו של הכותב באותו זמן ולא בהכרח מהוות הצהרה אמיתית על כוונות. שלא כהגשת תביעה, המצריכה שיקול דעת, (וגם הגשת תביעה לא תמיד נעשית בהכרח בשיקול דעת, ויש לחלק בזה בין תביעה המוגשת באופן עצמאי ע"י התובע, לתביעה המוגשת באמצעות ב"כ, ולכן לא תמיד עצם ההגשה תהווה ראיה לרצון).

אף אם לא נאמר כן, מכל מקום לכל היותר יכול להיות שהדברים היו נכונים לאותו זמן היינו ל4/21 בשעה שהאיש הלך לאחרת והיה מחוץ לבית כשנה וחצי. ובעניין זה יש לכאורה מקום לדון על פי דברי רבינו ירוחם האמורים לגבי מקום ששניים מורדים זה בזה בצורה הדדית, אולם במקום שצד אחד מרד בשני, וכתוצאה מכך השני לאחר זמן שוב אינו רוצה אותו יש לומר שבאופן זה לא דיבר רבינו ירוחם. אך עדיין אף אם נקבל את דעת ביה"ד ואנחנו יכולים לחשוב כמותו, אין בפנינו ראיות שאכן האשה לא רוצה אותו עדיין, משכך, אין זה דומה לא לדברי רבנו ירוחם, ונראה שגם דברי הגר"ח פאלאגי לא נאמרו בנידון כעין דידן.

ועכ"פ אין בפנינו ראיה אמיתית שהאשה אינה רוצה שלום בית, אלא לכל היותר אמירה שנאמרה בשעת כעס, ואף אם הייתה נאמרת בשעת רגיעה, אין היא מורה בהכרח שזו כוונת ורצון האשה, ובודאי יכולה לחזור בה. שהרי שנינו ביבמות קטז ,א  "אמר רב יהודה אמר שמואל: באומרת לבעלה גרשיני. כולהו נמי אמרו הכי!" שזו דרך מריבה בין איש לאשתו ולכן אמירה שכזו לא נקראת קטטה, ששוב לא תהיה מהימנה בטענתה מת בעלי, מכיוון שאמירה שנאמרת בשעת מריבה, אין היא מורה בהכרח על רצון אמיתי  וקבוע להתגרש, ולכן תחשד כמשקרת במעידה על מיתתו. ועיין במאירי שם שכתב: אבל שאר קטטות, אפילו היתה מחזרת אחר בעלה שיגרשנה או שאמרה לו להדיא גרשני שאיני רוצה לדור עמך וכן שאר דברים של כעס" ובפסקי הרי"ד ביאר: "שדרך איש ואשתו לכעוס זה על זה ומפני כך אין האשה שונאה את בעלה", ואנחנו רואים מעשים בכל יום שיש מריבה בין בני זוג וחירופין וגידופין ביניהם, ואפ"ה כשעובר הכעס, הם מתפייסים, ואף בשעת המריבה, הוי מריבה בלא כוונה. משכך הדברים שנכתבו בהודעת הוואטסאפ, ודאי לא מגלים שרצון האשה בגירושין.

גם הקביעה, שמכיוון שהאשה לא הגישה תביעה לשלום בית הדבר מוכיח שאין רצונה בשלום בית, הינה קביעה מוטעית. ואין בעובדה שלא הוגשה תביעה שכזו אפילו בדל ראיה, שאין היא מעוניינת בשלום בית, וכפי שהארכנו לעיל בעניין מהותה, במקרה שלפנינו לא הייתה לאשה סיבה להגיש תביעה, שהרי לא נזקקה לקביעה משפטית של ביה"ד, וכאמור עשיית שלום בית בפועל אינה נעשית ע"י ביה"ד.

 נוסיף ונאמר, גם העובדה שעבר זמן רב שהצדדים מסוכסכים, הבעל נתן עיניו באחרת, ולראות עיני הבי"ד, הבעל לא ישוב לחיות עם האשה, דבר זה יכול לשמש לקביעה שאין סיכויים לשלום בית, אך הדבר לא מהוה סיבה לדחיית תביעה לשלום בית, היינו לקבוע שהתביעה אינה צודקת ואינה כנה. ובודאי אינה סיבה לחייב האשה להתגרש, ואולי לכל היותר להמליץ לה, אך הדבר צריך שייעשה אחרי שכל העניינים שבין הצדדים יוסדרו, כולל חיוב כתובה ופיצויים, דבר שלא נעשה במקרה שבפנינו. ובודאי שאין מקום להתנהגות ולהתנהלות ביה"ד שלא להתייחס לבקשתה בעניין רשיון הרכב, מכיוון שאינה נשמעת למה שחייבוה, חיוב שלדעתנו אינו כדין. אין אנו יכולים להתחמק ולהעיר על התנהלותו של הבעל תעלוליו והתחמקיותיו, אחרי שהורונו לו לאפשר לאשה להעביר את הרכב טסט. התנהלות שמורה על חוסר תום לב, וחסרת יושר באופן יוצא דופן, המורה מיהו האיש בפנינו , והיכולת לסמוך על אמינות דבריו וטענותיו.

לאור האמור ביה"ד קובע:

1. מקבלים הערעורים שהוגשו בפנינו.
2. מקבלים תביעת האשה לשלום בית וההשלכות הנובעות מקביעה זו.
3. אין עילה לקבל התביעה לגירושין, ודאי לא לחייבה וק"ו שלא לכפותה.
4. עם זאת בנסיבות העניין יש מקום להמליץ לאשה להתגרש, עם זאת לעת עתה ודאי שהבעל מחויב בכל חיובי הבעל לאשתו.
5. למרות ההמלצה המוזכרת בסעיף ד', אין מקום להמליץ על גירושין אלא לאחר שתינתן פסיקה בכל העניינים שבין הצדדים כולל פסיקת כתובה ופיצויים, לאחר שביה"ד יברר טענות האשה על קשריו של הבעל עם אשה זרה.
6. הערובה שהפקידה המערערת כתנאי לשמיעת ערעורה תוחזר לה.
7. פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

 הרב שלמה שפירא- דיין

קראתי את דברי ידידי הרה"ג שפירא שליט"א שהינם מקיפים ובהירים, אולם, באשר למסקנתו לקבל את הערעור במלואו בנסיבות התיק שבפנינו, אינני מסכים. וזאת, משני נימוקים. הראשון הוא פרוצדורלי והשני מהותי, וכלהלן.

הנימוק הפרוצדוראלי

הראשון הוא מאחר וכערכאת איננו מתערבים בקביעות עובדתיות של בית הדין האזורי (גם כשהם נשענות על התרשמות) אלא אם כן יצביע הערעור על טעות הנראית לעין, בהתאם לתקנה קלה (ב), ומאחר ובנסיבות שבפנינו לא הצביעה המערערת על טעות הנראית לעין בקביעת העובדות, לא מצאתי הצדקה להתערבות במסקנות של בית הדין האזורי, הנשענות על התרשמותו החד משמעית של בית הדין האזורי שלפיה, גם האישה אינה מעוניינת בבעלה, וכל טענותיה לשלום בית הינם רק מהשפה ולחוץ.

ומכל מקום, לדעתי, ככל שכערכאת ערעור נבקש לדון בעובדות, עלינו לקיים דיון כהלכתו שיכלול שמיעת טענות נרחבת, דיון הוכחות לטענות, ורק לאחר מכן ניתן להגיע להכרעות וקביעות עובדתיות, שיכולות להיות שונות ממה שנקבע על ידי בית הדין האזורי.

לדעתי, לא ניתן להישען על החומר שבתיק בלבד, כדי להסיק מסקנה עובדתית שונה ממה שהסיק בית הדין האזורי, שההליך הדיוני התנהל לפניו.

לפיכך, מסקנתו של ידידי הרה"ג שפירא שליט"א שיש לקבל את הערעור בחלק זה שמשמעו שקביעתו ומסקנתו של בית הדין האזורי שתביעת האישה לשלום בית הינה מן השפה ולחוץ ואף היא אינה רוצה בחזרתו של הבעל, היא שגויה, מסקנה זו אינה נראית לי. ואדגיש ואבהיר שזה לא בגלל שאני סבור בעניין זה כמו בית הדין האזורי אלא רק בגלל שלא מצאתי הצדקה לא הלכתית ולא חוקית, להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי ללא שקיימתי דיון כתיקנו וכהלכתו בעניין זה.

ובכן, ההנחת יסוד לאמור להלן היא קביעתו של בית הדין האזורי שאף האישה אינה מעוניינת בחזרת הבעל למחיצתה כבני זוג נשואים, ושאין סיכוי לשלום בית בזוגיות זו.

הנימוק המהותי

אולם על אף האמור מקובלת עליי עמדתו של כבוד ידידי הרה"ג שפירא שליט"א, שלא די במסקנה הנ"ל כדי לחייב את האישה לקבל את גיטה, ומכל שכן, שלא לכפות עליה את קבלת הגט.

כדי שהנחת יסוד הנ"ל (שתביעת שלום בית אינה כנה ושאין סיכוי לשלום בית) תוכל להוביל לחיוב האישה בגירושין (למי שסובר כך), בית הדין צריך להגיע למסקנה ולהשתכנע בוודאות שהאישה היא זו שגרמה לתוצאה הנ"ל (ולכל הפחות שהיא תרמה תרומה משמעותית לתוצאה הנ"ל).

אולם, במקרה שבו כל האשמה והאחריות לתוצאה הנ"ל, שהאישה כבר אינה חפצה יותר בבעלה וכבר אין סיכוי לשלום בית, מוטלת על הבעל בלבד (וכגון בגידת האיש באשת נעוריו  בפרהסיא, והבאת ילד מאישה זרה מחוץ לנישואיו, וכבנדו"ד), במקרה שכזה, לדעתנו, ככל והאישה תינזק כלכלית, רגשית, וכדומה, מהגירושין בפועל, האישה רשאית לסרב לקבל את גיטה עד שיובטח לה פיצוי כלכלי הגון (שאותו יקבע בית הדין בהתאם לנסיבות), וכל זמן שלא יובטח פיצוי שכזה, אי אפשר לחייב את האישה בגירושין, ומכל שכן שלא לכפותה על כך (ובמקום אחר כתבתי שלענ"ד זה מן התורה ולא רק מתקנת חכמים או חדר"ג, אלא שאם יזרוק לה את גיטה בעל כורחה מן התורה הוא יחול, אבל היא לא חייבת להסכים לכך ולהושיט את ידה אליו, ולכן גם בית הדין לא יוכל לחייבה בכך כדי לתת לבעל את הסעד לגחמתו, בדמות סנקציות על האישה). דרך משל, אם האישה כרגע ניזונת ומתפרנסת מבעלה, ובעקבות הגירושין זה ייפסק, היא לא חייבת להסכים לקבלת הגט בפועל רק בגלל שהוא רוצה ורק בגלל שאין סיכוי לשלום בית, ובכך תאבד את משענתה הכלכלית, שעליה נתחייב הבעל בשעה שכרת עימה ברית נישואין.

אמנם, לענ"ד אין המשמעות של מסקנה זו שבמצב שכזה 'ירעו עד שיסתאבו' ועד שיסכימו לפרק את נישואיהם בהסכמה. ולכן, במצב שבו האישה בין כה לא ניזונת מבעלה (או שלא מגיע לה מזונות על פי דין), ואין לה שום רווח מהשארת הנישואין על הנייר מעבר לרצון לנקום בבעלה או לסחוט ממנו תנאים רכושיים מועדפים ושאינם הגונים, בית הדין יתערב על ידי קציבת פיצויי גירושין הגונים, שאם האישה תסרב להתגרש בכפוף לקבלתם, בית הדין יחייב אותה בקבלת הגט, ומאידך, אם הבעל יסרב לשלם אותם תידחה תביעתו לגירושין לחלוטין.

הרחבנו בהבהרת עמדה זו בפסקי דין אחרים, שעל חלקם חתומים חברי ההרכב הנוכחי, ואין צורך לכפול. יעויין בהרחבה בתיק (גדול) מס' 1255000/8 בפסק דין מיום  ז' במרחשון התשפ"ד (22/10/2023) שנחתם על ידי כל חברי ההרכב הנוכחי (ושם ישנם הפניות לפסקי דין נוספים).

אשר על כן, בהתאם לאמור, לענ"ד גם בתיק שלפנינו, שבית הדין האזורי הסיק שתביעת האישה לשלום בית הינה מן השפה ולחוץ ואין סיכוי לשלום בית (שלא מצאנו הצדקה להתערב בקביעות אלו), ומאידך, כל האשמה והאחריות על יצירת התוצאה העגומה הזו מוטלת על הבעל בלבד, הרי שעל בית הדין האזורי לקצוב פיצויי גירושין בהתאם לנסיבות, שרק עם הסכמתו של הבעל לשלמם (עם ערובות מתאימות) תביעת הגירושין שלו תידון ותתקבל, וככל שהאישה תסרב למתווה שכזה ניתן לחייבה בקבלת גיטה. ובכן אם עמדתי תתקבל יש לקבוע כלהלן:

1. בית הדין מקבל את הערעור חלקית.
2. בית הדין האזורי יקצוב את דמי הכתובה/פיצויי גירושין הראויים להינתן בנסיבות התיק.
3. ככל שהבעל והאישה יסכימו לתשלום הנ"ל בכפוף לסידור הגט, בית הדין האזורי יערוך הסכם בהתאם לנ"ל ויסודר הגט בהקדם.
4. במידה והבעל יתנגד למתווה הנ"ל תביעת הגירושין שלו תידחה, וכל חיוביו כלפי האישה שמחמת הנישואין בעינם הם עומדים, ובכללם, חיובו במזונות האישה, ובמדורה, וכפי שיעודכנו על ידי בית הדין האזורי.
5. במידה והאיש יסכים למתווה הנ"ל ואילו האישה תתנגד, יופנה התיק לבית הדין הנוכחי ותינתן החלטתנו בהקדם.
6. בית הדין האזורי יעדכן את בית דין הנוכחי באשר להתקדמות ההליך לפי המתווה הנ"ל.
7. תיק הצדדים ישאר פתוח עד להחלטה אחרת של ביה"ד.

הרב ציון לוז-אילוז – דיין

ראיתי מש"כ עמיתי הגר"צ לוז, אך אינני יכול להסכים עמו בנידון דידן, אכן אין דרכו של בית דיננו להתערב בשיקול דעתה של ערכאה קמא במקרים שהחליטה החלטה לפי מיטב שיקול דעתה, בהכירה את הצדדים טענותיהם, שיחם וכו'. אמנם בד"א במקרים שהדברים נקבעו על פי האמור, אכן במקום שיש טעות הנראית לעין בשיקול הדעת, דבר זה מהוה עילה לערעור, כמבואר בתקנה קלה לתקנות הדיון. במקרה שלפנינו בי"ד קמא נימק דבריו והסביר על סמך מה קבע קביעתו, כפי שכתבתי והארכתי בדברי, לענ"ד טעות ביה"ד היא טעות הנראית לעין בשיקול הדעת, חובתנו להתערב בה, ואין אנחנו יכולים להתעלם ממה שכתבו ולומר הדברים נקבעו על פי שיקול דעתם, והם ישאו  בנטל אם טעו. מכיוון שערכאתנו היא ערכאת ערעור ולכך התמנינו וע"ד זאת פסק בי"ד קמא את פסק דינו, חובה עלינו להתערב ולהביע דעתנו והוא בכלל מה ששנינו בשמות כג, ב ולא תענה על ריב לנטות ופירש האונקלוס לא תתמנע מלאלפא מה דבעינך על דינא, ועיין רש"י שם. משכך חובתנו להביע דעתנו בנסיבות העניין שלאור נימוקי ביה"ד, החלטתו היא טעות הנראית לעין בשיקול הדעת.

עם זאת אני מודה לדבריו כמו שכתבתי באריכות שבנסיבות התיק יש להמליץ לאשה להתגרש אחרי שתקבל פיצוי הולם להמליץ ולא לחייב, במקום שאין עילה לחיוב גירושין, ובמקרה שלפנינו אין עילה שכזאת.

הרב שלמה שפירא- דיין

פסק דין בעניין חיוב האישה להתגרש בנתק ממושך.

קראתי את קונטרסו המקיף של ידידי הרה"ג ש.שפירא שליט"א, שעשה מלאכת מחשבת וכנס עמיר לגורנה את הדעות בעניין חיוב האישה בגט כאשר אין סיכוי לשלו"ב.

ברם בהתייחס לתיק זה ולתיקים רבים אחרים אין דעתי כדעתו, ולענ"ד צדק ביה"ד קמא בעמדתו העקרונית שכאשר להתרשמות בית הדין הפירוד בין הצדדים מבוסס יש לדאוג להפרדתם כדין תורה ויש בזה גם מניעת תקלות המצויות במציאות של ימינו.

תקנות רבות ומשתנות נתקנו במשך השנים בעניין מריבות בין בני זוג שנבעו משינויים שחלו במציאות ובהנהגת בני האדם. כבר במשנה נדרים דף צ עמוד ב מצינו: "בראשונה היו אומרים, שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה: האומרת טמאה אני לך, שמים ביני לבינך, ונטולה אני מן היהודים. חזרו לומר, שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת טמאה אני לך – תביא ראיה לדבריה, השמים ביני לבינך – יעשו דרך בקשה, ונטולה אני מן היהודים – יפר חלקו ותהא משמשתו, ותהא נטולה מן היהודים". מנאמנות אישה לומר טמאה אני לך חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה ולכן לא נאמנת.

כיוצא בזה השתנו הטבעים גם לגבי יכולת הנשים לטעון טענת גירושין ועל ידי כך השתנתה נאמנותן, כמו שמובא ברמ"א באבהע"ז סימן י"ז ס"ב "אשת איש שפשטה ידה וקבלה קדושין בפני בעלה, הרי זו מקודשת לשני, שהאשה שאמרה לבעלה בפניו: גרשתני, נאמנת; חזקה, אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. הגה: יש אומרים דוקא לענין שקדושין תופסין בה נאמנת וצריכה גט, אבל אינה נאמנת להנשא לאחר (הר"ן פ"ב דכתובות בשיש אומרים) או ליטול כתובתה (הגהת מיימוני פ"ב דגירושין). ויש חולקים וסבירא ליה דלכל דבר נאמנת (רמב"ם). ויש אומרים עוד דבזמן הזה דנפישי חוצפא ופריצותא, אינה נאמנת אלא לחומרא, דאיתרע חזקה דאינה מעיזה (ב"י בשם א"ח).

גם בהלכות מורדת מצאנו תקנות שהשתנו לפי מצב הדור, ונביא סיכומם מלשון הרא"ש מסכת כתובות פרק ה סימן לד – לו.

לד "היכי דמיא מורדת אמר אמימר דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה אז ודאי כייפינן לה עד שתפחות כל כתובתה וזו היא כפייתה שתתעגן כי הבעל לא יגרשנה עד כלות כתובתה ולרבותינו להכלימה בהכרזה ד' שבתות דכיון דאמרה בעינא ליה משהינן לה אולי תחזור בה אבל אמרה מאיס עלי לא הוא ולא כתובתו בעינא ודאי לא תחזור בה ולא כייפינן לה בשהייה אלא אם ירצה יגרשנה בלא כתובה מיד   חזרו לומר שמא נתנה עיניה באחר ומקלקלת על בעלה ועוד אמרינן בפרק המגרש (דף פח ב) דגט מעושה אפי' בדין פסול ע"י עובדי כוכבים משום שלא תהא כל אחת תולה עצמה בעובד כוכבים ומפקעת עצמה מיד בעלה ואי מאיס עלי כייפינן ליה להוציא א"כ כל אשה שתתן עיניה באחר תאמר מאיס עלי …וחזינא במשנה כי אמרה טמאה אני לך ונטולה אני מן היהודים כופין אותה להיות תחתיו ומשמשתו אף על גב דלפי דבריה אסורה לו משום דחשו שמא שמא נתנה עיניה באחר …

….תקנה זו נעשית בימי האמוראים האחרונים כאשר ראו כי גבהו בנות ישראל ודעתם זחה עליהם וכאשר היה להם כעס עם בעליהן היו אומרות לא בעינא ליה והבעל מגרשה מיד כיון שפטרתו מכתובתה ושוב היו הנשים מתחרטות תקנו שתשהה שנה ואם יגרשנה בתוך השנה שלא תהא מחילתה מחילה ויצטרך ליתן לה כתובה אולי יתפייסו בתוך השנה וכיון שתקנו כך לאומרת מאיס עלי שהיתה ראויה להתגרש מיד בלא כפייה כל שכן למורדת. ואינה ניזונת אותה שנה אבל הוא אוכל פירות וחייב בפרקונה דבמזונות קנסו אותה דרוב נשים אין מספיק מעשה ידיהם למזונותיהן אבל היתה חפצה שלא יאכל הבעל פירות נכסיה ולא יתחייב בפרקונה לאו כל כמינה הלכך הוא אוכל פירות וכיון שאוכל פירות חייב גם בפרקונה ויראה שחייב בקבורתה כיון שאינו יכול לגרשה בלא כתובה בתוך השנה":

לה "הדין הוא דינא דגמ' במורדת אבל האידנא דייני בבי דינא דמתיבתא כדאתיא ואמרה לא בעינא ליה להאי גברא ניתיב לי גיטא יהבינן לה גיטא לאלתר ואי תפסה מידי מכתובתה מפקינן מינה ויהבינן ליה לבעל…. הדין הוא דינא דמורדת דנהיגי בה רבנן דמתיבתא כמה שנין עד השתא ואפשר לפי שראו הקלקול בבנות ישראל וכי משהו להו תריסר ירחי שתא תולות עצמן בעובדי כוכבים ויוצאות לתרבות רעה בטלו שהייה ונתנו רשות לבעל לגרשה מיד בלא שהייה …."

שנויים חלו גם בחיובי האיש והאשה לפי השתנות הדורות. ביחס למלאכות הבית שעושה האישה. אין היום אישה שעושה בצמר, ואין אישה שמרחצת לו פניו ידיו ורגליו וכן שאר מלאכות המוזכרות בגמ' כתובות [נט עמוד ב]. "ואלו מלאכות שהאשה עושה לבעלה: טוחנת, ואופה, ומכבסת, מבשלת, ומניקה את בנה, מצעת לו המטה, ועושה בצמר. הכניסה לו שפחה אחת – לא טוחנת ולא אופה ולא מכבסת, שתים – אין מבשלת ואין מניקה את בנה, שלש – אין מצעת לו המטה ואין עושה בצמר, ארבע – יושבת בקתדרא; רבי אליעזר אומר: אפי' הכניסה לו מאה שפחות – כופה לעשות בצמר, שהבטלה מביאה לידי זימה. רשב"ג אומר: אף המדיר את אשתו מלעשות מלאכה – יוציא ויתן כתובה, שהבטלה מביאה לידי שיעמום". ושם בדף סא עמוד א "ארבע – יושבת בקתדרא. אמר רב יצחק בר חנניא אמר רב הונא: אף על פי שאמרו יושבת בקתדרא, אבל מוזגת לו כוס, ומצעת לו את המטה, ומרחצת לו פניו ידיו ורגליו".

הרמב"ם בהלכות אישות פרק כא הלכה א הרגיש בשינויים שחלו לזמנו ולכן כתב: "מציאת האשה ומעשה ידיה לבעלה, ומה היא עושה לו, הכל כמנהג המדינה, מקום שדרכן לארוג אורגת, לרקום רוקמת, לטוות צמר או פשתים טווה, ואם לא היה דרך נשי העיר לעשות כל המלאכות האלו אינו כופה אלא לטוות הצמר בלבד, שהפשתן מזיק את הפה ואת השפתים, והטווי היא המלאכה המיוחדת לנשים שנאמר וכל אשה חכמת לב בידיה טוו". ושם בהלכה ב "דחקה עצמה ועשת יתר מן הראוי לה המותר לבעל. היה לו ולה ממון הרבה אפילו היו להן כמה שפחות אינה יושבת לבטלה בלא מלאכה שהבטלה מביאה לידי זמה, אבל אין כופין אותה לעשות מלאכה כל היום כולו אלא לפי רוב הממון ממעטת במלאכה".

כך גם ביחס לחיוב הבעל במזונות אשתו, אין היום שיזונו את נשותיהם. "חטים חטים ואם שעורים שעורים וכן אורז או דוחן או משאר מינין שנהגו בהן, ופוסקין לה פרפרת לאכול בה הפת כגון קטנית או ירקות וכיוצא בהן, ושמן לאכילה ושמן להדלקת הנר", אלא חיוב המזונות יהיה סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר… ואותו דבר יהיה ביחס לביגוד. כוך פסק הרמב"ם בהלכות אישות פרק יב הלכה י "כמה מזונות פוסקין לאשה, פוסקין לה לחם שתי סעודות בכל יום סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר שאינו לא חולה ולא גרגרן, ומאותו מאכל של אנשי אותה העיר אם חטים חטים ואם שעורים שעורים וכן אורז או דוחן או משאר מינין שנהגו בהן, ופוסקין לה פרפרת לאכול בה הפת כגון קטנית או ירקות וכיוצא בהן, ושמן לאכילה ושמן להדלקת הנר ופירות ומעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין. ופוסקין לה שלש סעודות בשבת ובשר או דגים כמנהג המקום, ונותן לה בכל שבת ושבת מעה כסף לצרכיה כגון פרוטה לכבוס או למרחץ וכיוצא בהן". ולגבי ביגוד פסק בהלכות אישות פרק יג הלכה א – ב "כמה הכסות שהוא חייב ליתן לה, בגדים של חמשים זוז משנה לשנה ממטבע אותן הימים שנמצאו החמשים ששה דינרין ורביע דינר כסף, נותנין לה חדשים בימות הגשמים ולובשת בלאותיהן בימות החמה, והשחקים והם מותר הכסות הרי הן שלה כדי שתתכסה בהם בימי נדתה, ונותן לה חגור למתניה וכפה לראשה, ומנעל ממועד למועד. במה דברים אמורים באותן הימים ובארץ ישראל אבל בשאר זמנים ושאר המקומות אין הדמים עיקר, יש מקומות שיהיו שם הבגדים ביוקר הרבה או בזול הרבה, אלא העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן לה בגדים הראויות בימות הגשמים ובימות החמה בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית באותה המדינה.

הבאתי את כל הדוגמאות הנ"ל כדי לבוא ולומר חיי הנישואין עוברים כל הזמן שינוים שהצריכו את חז"ל להתייחס אליהם ולהתאים את תקנותיהם ואומדן הדעת למציאות המשתנה. גם תקנתו של רבנו גרשום  שהחרים לא לשאת שתי נשים ולא לגרש בע"כ של האישה, היא בניגוד לכתוב "כִּי תִהְיֶיןָ לְאִישׁ שְׁתֵּי נָשִׁים הָאַחַת אֲהוּבָה וְהָאַחַת שְׂנוּאָה", ובניגוד להלכה של וכתב לה גט כריתות  ונתן בידה שהבעל מגרש את אישתו בעל כורחה, והוא תיקן אותה משום שראה שהדור צריך לכך. ואין צריך לומר שבימינו שני הדינים האלו התקבלו כמציאות חיים גם אצל מי שלא שומר תורה ומצוות.

שינויי זמננו נתנו את אותותם גם ביחסי בני זוג. התא הזוגי השתנה מאוד בעמידותו, בנאמנות בני הזוג זה לזו, ובקלות שבה הם מוותרים על המשך החיים יחדיו בכל קושי מזדמן.  כשליש מן האנשים המתחתנים מתגרשים וברבים מתהדרים בחייהם של פרק ב' ופרק ג'. לצערנו בני זוג חיים שנים רבות ללא נישואין. נפרדים, מוצאים בני או בנות זוג אחרים וכו', עד שפעמים רבות אתה תמה מדוע בני הזוג מחליטים לפתע למסד את הנישואין ולהתחתן כדמו"י מאי שנה מתמול שלשום. פעמים שהדבר נובע מהרצון להביא ילדים לעולם שיחיו במסגרת מסודרת קבועה ומטיבה. אבל יש לכך סיבות רבות ומגוונות.

זאת, ועוד. שינויים מהותיים נוספים קרו בעשרות שנים האחרונות המשפיעים על חוסר היציבות של התא המשפחתי.

א. הנשים עובדות ואמנם שכרן בממוצע הוא יותר נמוך משכרם של הגברים. אבל נשים רבות יכולות לפרנס את עצמן. זאת ועוד אם בני הזוג מתגרשים לאחר שנים רבות, האישה זכאית למחצית מהנכסים והזכויות שצברו בני הזוג, כך שהאישה יכולה לצאת מחיי הנישואין במצב כלכלי יציב. כדיין המצוי במערכת מעל 30 שנה אני יכול להעיד כי מספרי התיקים הנפתחים בתביעות אישה למזונותיה, ירדו פלאים. הסיבה היא כאמור השינוי הגדול שקרה בתעסוקתן של הנשים.

ב. השוני הנוסף הוא באורח החיים של בני האדם. אם לפני כמאה שנה עיקר עבודתו של האדם הייתה תהלים פרק קד פסוקים כ – כג. "תָּשֶׁת חֹשֶׁךְ וִיהִי לָיְלָה בּוֹ תִרְמֹשׂ כָּל חַיְתוֹ יָעַר: הַכְּפִירִים שֹׁאֲגִים לַטָּרֶף וּלְבַקֵּשׁ מֵאֵל אָכְלָם: תִּזְרַח הַשֶּׁמֶשׁ יֵאָסֵפוּן וְאֶל מְעוֹנֹתָם יִרְבָּצוּן: יֵצֵא אָדָם לְפָעֳלוֹ וְלַעֲבֹדָתוֹ עֲדֵי עָרֶב:

בניגוד לדורות קודמים שהאדם היה עובד מזריחת השמש עד שקיעתה ובדרך כלל בעבודה פיזית קשה, ואז שב לביתו אל החושך והלילה בדרך כלל לישון עד זריחת השמש, וחוזר חלילה. ואילו היום רובם של האנשים לא עובדים עבודה פיזית קשה. חוזרים הביתה בעוד האור גדול, והלילה  כיום יאיר, לאדם יש שעות רבות של פנאי ובילוי שבהם בני הזוג מצפים זה מזה ליותר שיתוף פעולה למלאות את הזמן הפנוי, וכאשר יש "קצר" בין בני הזוג החיים הופכים להיות בלתי נסבלים.

ג. אידאל החופש, ההעצמה האישית, והמימוש העצמי, הבילויים והריגושים המציפים את העולם,  גרמו להחלשת התא המשפחתי, לחיפוש בשדות זרים באיסור או בהיתר, ולכן כאשר בן הזוג בוגד באשתו עם בת זוג אחרת, או להיפך, הסיכוי שהאישה תסלח ותמחל ותתעקש כעבור זמן רב להחזיר את הגלגל שואפים לאפס. הדברים נובעים מכל הסיבות שמנינו לעיל ועוד סיבות אחרות.

גם בדברים אחרים השתנה יחסם של בני אדם. לדוגמא בעל המכה את אשתו, אם בזמנים שעברו היחס למכות היה שונה לא רק בדברי הראשונים אלא גם בדורות אחרונים הסמוכים לשלנו, הרי שהיום הדבר נחשב לעלבון ופגיעה בלתי נסלחת. (כשכתבתי דברים אלו נזכרתי בסגן המנהל בבית ספרנו לפני כ60 שנה הוא היה מעמיד בשורה במסדרון את כל המאחרים והיו חוטפים כל אחד סטירה מצלצלת. פעם אחד השובבים שהגיע תורו לחטוף סטירה הוא התכופף וידו של המנהל נכנסה במתלה שהיה מאחור והוא חטף מכה ששבוע הוא לא יכל להכות…עד היום שאני נזכר בסיטואציה חיוך עולה על שפתי). גדלנו כילדים בריאים ו'משלוח יד' נחשב לדבר סביר ולא עשינו מזה עניין. כמובן שהיום יש סיכוי שאותו מנהל היה מושלך לכלא…

לאור זה נעבור לדיון ההלכתי שבפנינו ונבחן את התאמת דברי חברי למציאות הידועה לנו.

כתב הרב שלמה בפס"ד: "אין ספק שרבינו גרשום שגזר את חרמו שלא יגרש בע"כ, ודאי לא דיבר בבעל שאוהב את אשתו, מכבד אותה וכו' אלא בבעל שמאס באשתו ושונא אותה ולכן רוצה לגרשה, ולפני שגזר את חרמו, הבעל היה מגרשה בע"כ. ולא עלה על דעתו לומר, שהדבר טוב לה, הבעל לא יחזור, אין סיכויים לשלום בית, ולכן יתירו לו לגרשה וק"ו שלא לחייבה להתגרש, דיינים אלו חושבים שבינתם רחבה מבינתו של רבינו גרשום ומבינתם של חכמי ישראל לדורותיהם שלא סטו כמלוא הנימה מחרמו. ואף מי שלא קיבלו עליהם חרמו, המנהג הפשוט הוא שלא לגרש בע"כ באין עילה הלכתית וכל הנושא נושא על דעת המנהג, כמבואר באהע"ז ס"א ס"י ומקורו מדברי הריטב"א ביבמות, ולכן אין להתיר לגרש ובודאי לא לחייב באין עילה ברורה, וכפי שיתבאר".

צודק הרב בניתוח של תקנת רבינו גרשום שלא לגרש אשה בעל כורחה, שהיה נכון בכל הדורות שהכורח הביא את הצדדים להמשיך לחיות יחדיו גם אם היו להם רצונות אחרים והאהבה ואחווה לא שררה בביתם. וגם כיום כאשר ביה"ד מתרשם שאכן האישה מוחלת ובאמת רוצה להשאר עם בעלה ויש התכנות לחזור ולחיות יחד, אין מקום לתת שתהיה קלה בעיניו להוציאה. אבל מה לעשות שרוב רובו של העולם אינו נוהג כך.

ומחילה מכבוד הרב שליט"א שהרי דפוסי החיים השתנו מאז ותקנה זו נתקנה בעת שאדם אחד יכול היה לשאת שתי נשים ויותר, והייתה 'האחת אהובה ואחת שנואה', וכפי שפסק השו"ע בהלכות כתובות סימן עו סעיף ז "נושא אדם כמה נשים, אפילו מאה, בין בבת אחת בין בזו אחר זו, ואין אשתו יכולה לעכב". וכנראה למרות ש'אשה מתקנאה בירך חברתה' (בבלי מגילה יג ע"א), הייתה מצויה היכולת לאדם לחיות עם כמה נשים, לקיים עם כולן יחסי בני זוג ויחסי אישות, ולא בהכרח שהיה בכל בית כזה מציאות של שנאה וחוסר יכולת לחיות יחד. משום כך ידועה הסברא שרבינו גרשום אסר לגרש אשה בעל כרחה, מפני שאחרת לא הייתה מתקיימת תקנת האיסור לשאת שתי נשים. משום שכאשר ירצה אשה נוספת יגרש את אשתו הראשונה ע"מ לשאת את השניה.  אבל בימינו בתים מתפרקים על הרבה פחות מזה, ופעמים רבות ביה"ד מתרשם כפי שהבאנו לעיל בדוגמא כשהבעל חי עם אישה אחרת, שברור לבית הדין שאפילו אם הוא יעזוב את אותה האישה, [ואשתו בוודאי מאחלת לו שחייו החדשים יעלו על שרטון], אבל מכל מקום גם כאשר ייפרד האיש מבת זוגו, אשתו הנבגדת לא תסכים לחזור ולחיות אתו. או להיפך כשביה"ד מתרשם שאמנם הבעל הוא זה שעזב בפועל את הבית, אבל כבר תקופה ארוכה לפני כן האישה לא דברה עם בעלה או רבה איתו, וזמן ממושך שהיא לא מקיימת איתו יחסי אישות. אז גם אם לפני בית הדין האישה אומרת שלו"ב,  התרשמות ביה"ד שהיא לא רוצה שלו"ב אלא טענותיה הם בדרך כלל ברצון לשפר הישגים כלכלים בגט, או לפעמים סתם משפטי נקמות.

כך אמנם נכון הדבר שתתכן מציאות כמו זו המובאת בדברי הגר"ש שפירא: ש"הקביעה שהאפשרות לשלום־בית ריאלית ושיש אפשרות שהצדדים יחזרו זה לזו אינה דבר שאי אפשר להעלותו על הדעת, גם אם שלכשיחזרו הצדדים לחיות ביחד, חיי הנישואין לא יהיו מושלמים ובודאי לכל הפחות בתקופה הראשונה עד שישכך הכעס על הפירוד, או המעשים שהביאו לפירוד. חייהם יהיו כמו חייהם של זוגות אחרים, הממשיכים לנהל חיי נישואין למרות שהאהבה הראשונית ביניהם כבר פרחה, ואין אהבה חיבה שלום ורעות ביניהם. אלא הם ממשיכים בחיי הנישואין מפני שהתועלת לשני הצדדים בהמשך חיי נישואיהם רבה על הרווח שירוויחו (אם ירוויחו) מן הגירושין. ועיין מה שהארכתי בזה במקו"א".

אבל למרות שיש בני זוג שלא נפרדים וממשיכים את חייהם יחד רק "בגלל הילדים" או מסיבות אחרות,  אבל בבני זוג שנפרדו, ואו הוא או היא עזבו את הבית לתקופה ממושכת, לצערנו ברוב המקרים הם לא מסוגלים לחזור ולחיות יחד גם למען ילדיהם.

כאמור וכידוע 33% מהזוגות הנישאים מתגרשים בכל שנה, (כ11,000 זוגות כשמתחתנים כ 33,000 זוגות כל שנה). בכל זוג שמגיע לביה"ד האזורי הדיינים מנסים לשכנע והסביר לבני הזוג את הקשיים שהם מערימים על עצמם, גוזרים על עצמם עוני הנובע מגידול הילדים בשני בתים כשהמשכורות מתחלקות פגיעה בילדים עצמם וכו', ובכל זאת הם בוחרים להתגרש. ללמדך שכיום המאיסות וחוסר היכולת לחיות יחד, גוברים על כל שיקול הגיוני בחיי הנישואין. לכן אני לא מקבל את גישתו של חברי הגר"ש שפירא ש'אפשר להסתדר'. לצערי בחיי דורנו הדברים הם לא כך והיום גם הבעל וגם האישה הרבה יותר בקלות מואסים זב"ז. וטענות מאיס עלי של האישה בבעל יתכן ולפני מאה שנה לא היו עולות בכלל אלא במקרי קיצון.

לכן לדעתי צודק ביה"ד האזורי בכך שהוא  מוכיח מכך שהאישה לא תבעה שלו"ב במשך שנתיים, ורק כשנתבעה ל'פירוק שיתןף', דהיינו שהוציאו אותה מאזור הנוחות שלה מהדירה, אז היא נזכרת לבקש שלו"ב.  במשך שנתיים היא הייתה פגועה וכועסת ולא שלחה שליחים מכרים, חברים וכו' בניסיון לשלו"ב. מחילה מכת"ר כיון שמדובר בתקופה ארוכה של פירוד, אני מסכים עם בית הדין האזורי שמוכיח מכאן שאכן אין גם רצון לשלו"ב מצד האישה.

לכן אינני מסכים עם המשך דבריו: "לאור האמור אין לבוא בטענה לאחד מבני הזוג בתביעה למה לא הגיש תעצומותיו בפני בית הדין מיד עם עזיבת רעהו. אכן משהגיש בן זוג תביעה לפירוק שיתוף שוב יש תועלת מעשית בהגשת תביעה זו, כדי שביה"ד יוכל ליתן החלטות מעשיות בתביעה זו. לכשנמצה דברינו, תביעה לשלום־בית אינה מוגשת בכדי להביא שלום־בית בפועל, ומטרתה להקנות הזכויות המגיעות לצד הנפגע מפעולתו של הצד השני הפועל לגירושין והרס הבית".

ביה"ד האזורי אכן חייב לדון מי אשם בפרוק הנישואין, כדי לקבוע לדוגמא אם האישה זכאית לכתובה. אבל אין לכך קשר לתביעה לשלו"ב, אם ביה"ד מתרשם שהאישה לא באמת רוצה בשלום, אפשר לדחות את התביעה אפילו אם הבעל הוא האשם הברור בגרושין.

כמו כן במחילה מכת"ר מה שכתב: ואף אם הבעל עזב את הבית והלך לגור עם אחרת, דבר המשים את האשה ללעג וקלס בעיני כל מכיריהם, והאשה יודעת שמטרתו לגרשה ולסלקה מהבית ואף שהבעל אומר שרוצה להתגרש באופן הוגן ולאפשר לה לקנות דירת ראויה אך קטנה יותר, וכמו כן כשאין ספק שהאשה פגועה מאוד מהעובדה שתישאר לבד בדירה קטנה או תישאר ללא דירה ותצטרך להמשיך בטיפול בילדים, דבר שבודאי מביא אותה לידי מרירות, התרסה , קללות ומריבות עם הבעל, תלונות במשטרה בין מוצדקות ובין שאינן, שהרי אין לדון אדם על מעשיו בשעת צרתו ובפרט שבן זוגו פוגע בו פגיעה אנושה, מבזהו, ומעמיד אותו במצב של חוסר אונים. אין ספק שתגובה זו היא תגובה טבעית הגיונית, יכול להיות שהיא צודקת, אף שלא נוכל לקבוע שהיא חכמה. לצורך הכרעה בעניין זה, יש לנו להכניס עצמנו למצבה ולהרגשתה של האשה, שהבעל רוצה לזורקה והוא ימשיך את חייו עם אשה אחרת בנוחיות וללא דאגות, ובוודאי שבמרירות ליבה תאמר על הבעל כל מיני דברים, וזה דרך העולם שחושבים שבהשפלת האחר הוא יתעלה, לפיכך אין בדברים שנאמרו במריבות עת התגלע הסכסוך וכן בעת בדיונים המשפטיים על הגירושין כדי לקבוע מה היה המצב לפני שהתחילו המאבקים, ואף שדיבורים כאלה ודאי לא יכולים לעזור ולהועיל לשלום־בית, אבל זהו טבעו של עולם שבמאבקים בין בני זוג הם עושים מעשים שמזיקים גם לעצמם. עם זאת במקרים שכאלה אין לבא בטענות אל האשה.

עם כל הרצון להבין את כעסה של האישה ואת רצונה הטבעי להחזיר לבעלה כגמולו, אין אנחנו יכולים להצדיק כל התנהגות שלה וכבר אמרו חז"ל אדם ניכר בכעסו. ברור שהאישה  לא יכולה לתקוע סכין בלבו של הבעל ולטעון שהיא 'רק כועסת', אבל באמת היא רוצה 'שלום בית'.

כבר הבאנו מספר פעמים את פד"ר בהרכב הגר"י עדס והגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי זצ"ל [ח"א עמ' 335] כתבו בענין אשה ששפכה חומצה על בעלה:

אולם נראה דאין לקבוע בזה כללים קבועים, אלא בכל מקרה יש לדון לפי מידת הכעס והצער שגרם לה הבעל, ובמידת התגובה שהגיבה על זה האשה, כגון במקללת את יולדיו לאחר שהוא מכה ומצער אותה דכתב מהרא"ם הנ"ל דלא מקרי עוברת על דת, והיינו משום דמידת התגובה של האשה בשעת צערה וחמימותה מתאימה למידת הצער שגרם לה הבעל, אבל אם במקרה כזה שהבעל מכה אותה ומצער אותה, האשה תשפוך על בעלה תמצית חומצן בכוונה תחילה לעוור אותו בכדי להתנקם בו, בודאי שדינה כעוברת על דת… הרי שיש הבדל במידת צערו וחמימותו והכל לפי הענין והמסיבות.

לכן אני לא מקבל את דבריו של הגר"ש שפירא שהאישה שבעלה החליט להתגרש ממנה ולחיות עם אישה אחרת, זכותה להשתולל ולעשות ככול העולה על רוחה ותהיה לה חסינות כי בלבה היא רוצה שלו"ב. הדוגמא אותה הביא הרא"ם היא שכשהוא מכה אותה היא מקללת יולדיו לא תחשב עוברת על הדת. אבל גם לרא"ם אם שבוע אחרי שהכה אותה תקלל יולדיו, ודאי תחשב עוברת על דת. וה"ה אם בשנת 2023 בעל מודיע לאשתו שהוא רוצה להתגרש ממנה, והיא תחליט להתנקם בו ולזרוק אותו למעצרי שווא ותלונות שווא, או תתפרע במקום עבודתו ותנסה להזיק למקור פרנסתו. לדעתי היא בהחלט תחשב עוברת על דת שיוכל לגרשה בע"כ, כאשר המעשים הם חריפים מתוכננים ומתמשכים.

קשה מאוד לקבל בעידן שלנו בו כל ערוצי המידע פתוחים, שהאישה שעזבה בעלה לא מתייעצת עם משפחתה עו"ד וכדו', אולי ביום הראשון היא בהלם, וגם זה בדרך כלל לא קורה, מכיוון שהצדדים בדרך כלל נמצאים כבר במתח זמן מה קודם העזיבה, ויש ביניהם סכסוכים ומריבות. פעמים רבות בני הזוג כבר היו ביעוץ בפרדות קצרות או ממושכות. כך שהמקרים בהם הפרידה היא כרעם ביום בהיר שפתאום השמים נופלים הם המקרים הנדירים ולא השכיחים.  מאידך תלונות השווא במשטרה הם לצערנו מעשים שבכל יום ולא מרצון לכפות 'שלום בית'.

היוצא מהנ"ל, שבזמננו אישה היודעת שבעלה חי עם אישה אחרת  זמן ממושך והיא באמת רוצה שלו"ב, זה דבר לא שכיח עד נדיר, ויותר מסתבר כדברי בית הדין האזורי לדמות את זה לדברי הגאון ר' חיים פאלאג'י כי כל הבא לעכב מלתת גט בענין זה כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה ושנאה ותחרות וכו' שלא לשם שמים גם בזה לא בחר ה'

מה שהאריך עוד וכתב: "ונראה לומר דהוא הדין אם הצד הטוען שרוצה שלום־בית לא עשה דבר ולא פנה לגורם כלשהו, אין זה מורה על חוסר הכנות ברצונו לשלום־בית. שהרי הרבה אנשים אינם בעלי יזמה לעזור לעצמם. יש שהם פגועים וישנם מי שהם חסרי אונים בסיטואציה שאליה נקלעו. ולכן אין הם עושים דבר, או מפני שיודעים שבנסיבות העניין אין בכוחם ולא בכוח רב או יועץ כלשהו להביא מזור למשבר ולהחזיר הצדדים לשלום־בית. ומשכך יש לומר שהתנהלות זו אינה פוגעת בכנות רצונם לשלום־בית ואין אפשרות לבוא אליו בתביעה מדוע לא פעל לשתף גורמים חיצוניים או לשכנע את הצד השני לחזור לשלום־בית.  ולפיכך אף אם המשבר בין בני הזוג הוא עמוק, אחד הצדדים עזב את הבית, או שהבעל קשר קֶשר עם אשה אחרת, אין בעובדה שהצד השני לא מגיש תביעה לשלום־בית כדי להוכיח שאין הוא מעוניין בשלום־בית, שהרי יכול להיות שהוא מעוניין ורצה בשלום־בית, אלא בהכירו המציאות החליט שלא תהיה תועלת בהגשת תביעה לבית הדין ואין הוא רוצה או צריך לעשות דבר ללא תועלת ותוחלת".

הסברא שכתב שאולי הצד שעזבו אותו רוצה שלו"ב אבל הוא יודע שהצד השני לא מעוניין, או שהם לא בעלי יוזמה לעזור לעצמם, או שהם פגועים, או חסרי אונים מן הסיטואציה אליה הם נקלעו. שוב מחילה מכת"ר, כשביה"ד קמא פוגש את הצדדים והוא מתרשם שעבר זמן ממושך והאישה, או לחילופין הבעל לא עשה שום מאמץ לא שלח שליחים, לא משפחה ולא חברים, יכול הוא להחליט אם הדבר נובע מחוסר אונים או ממאיסות. ובפרט למרות המשבר וחוסר האונים הראשוני הוא לקח עו"ד, הוא התייעץ, ולא ישב ספון בביתו, ורק שלו"ב הוא לא מבקש בשום צורה. ובנוסף יכול בית הדין גם להתרשם מטיב היחסים ששררו קודם בין בני הזוג.

לסיכום תפקידו של ביה"ד קמא להתרשם האם באמת הצד שפותח תיק שלו"ב מעוניין בשלו"ב או בעצם גם הוא מואס בצד השני ורק מבקש לסחוט את הצד השני. לכן הפרמטרים של משך הפרוד, הניסיונות לעשות שלו"ב של הצד השני הם מרכיבים חשובים בהתרשמות ביה"ד קמא האם באמת הבעל או האישה רוצים שלו"ב, או שמא ההישגיים הרכושיים עומדים בפני התביעה, ובפרט כאשר אנחנו גם יודעים שהיום הצדדים מיוצגים על ידי באי כוח שפרנסתם תלוי בהישגיים שהם מצליחים להוציא למרשם, ומלמדים אותם מה לטעון.

ומכאן אנחנו מגיעים לצדדים ההלכתיים. כת"ר מביא את גישתם של הרב הרצוג והדברי מלכיאל שלכאורה חולקים על דברי הגר"ח פאלאג'י. אך לדעתי הם לא חולקים.

הגאון ר' חיים פאלאג'י בספרו חיים ושלום ח"ב ס' קי"ב וז"ל:

"בדרך כלל אני אומר, כל שנראה לבית דין שזמן רב נפרדים ואין להם תקנה, אדרבא צריך השתדלות הרבה להפרידם זה מזה ולתת גט, כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים וכו' וידעו נאמנה כי כל הבא לעכב מלתת גט בענין זה כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה ושנאה ותחרות וכו' שלא לשם שמים גם בזה לא בחר ה' ויש עונש מן השמים וכו', והנני נותן קצבה וזמן לדבר באם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו וכבר נלאו מתווכי השלום ואין להם תקנה ימתינו עד זמן ח"י חדשים, ואם בינם לשמים נראה לבי"ד שאין תקנה לשום שלום ביניהם, יפרידו הזיווג ולכופם לתת גט עד שיאמרו רוצה אני."

הגאון ר' חיים פאלאג'י  מדבר במקום שניכר לבית הדין שעכוב הגט הוא כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה ותחרות ושנאה, דהיינו שברור לביה"ד שלא האיש רוצה את האישה ולא האישה את האיש. כל מה שגזר והחרים רבינו גרשום שלא לגרש בעל כורחה, זה כאשר האישה רוצה להשאר נשואה, והיא תמשיך לחיות עם בעלה או תחת בעלה ולקיים יחסי אישות עמו לבשל לכבס לו ולקיים את כל החיובים שלה כלפיו וכן האיש כלפיה.

גם לגבי האיש, בניגוד למה שכתב הגר"ש שפירא "אין ספק שרבינו גרשום שגזר את חרמו שלא יגרש בע"כ, ודאי לא דיבר בבעל שאוהב את אשתו, מכבד אותה וכו' אלא בבעל שמאס באשתו ושונא אותה ולכן רוצה לגרשה, ולפני שגזר את חרמו, הבעל היה מגרשה בע"כ". במחילה, רבינו גרשום עיקר תקנתו לא הייתה על המקרה הקיצון, אלא בין הכל ללא כלום קיים מצב ביניים בו הבעל יכול להמשיך לחיות עם אשתו, ויכול גם לשאת עוד אישה בחינת אחת אהובה ואחת שנואה. המצב בו אדם חי את חייו כי אין ברירה, "זה מה שיש" היה רווח מאוד בזמנם, והמציאות החברתית הייתה כזו שאדם שהיה מחוייב למסגרת החברתית ולא יכל לעשות ככל העולה על רוחו. יש להניח שבקהילות שמרניות מאוד גם בימינו נמצא זוגות רבים כאלה, אך כאמור אין זה עניין למה שמצוי בציבור הכללי.

בשו"ת "דברי מלכיאל" (ח"ג ס' קמ"ד) שנשאל במי שנשא אשה ודר עמה כמה שנים, ואח"כ נמאסה בעיניו וברח ממנה למדינה אחרת וחשב שתדרוש ממנו גט והאשה לא דרשה, ומכיוון שהיה צעיר יצא לתרבות רעה, ואינו יכול ליתן כתובה לאשה ורצה הרב השואל להתירו לשאת אשה שנייה או לגרשה מבלי לתת כתובתה כדי שלא יצא לתרבות רעה, וכתב הדברי מלכיאל שאף שמצינו שהתירו איסורים כדי שלא יצא לתרבות רעה ואף כאן לכאורה נימא הכי, בכל אופן בנידון זה אין לומר כן וז"ל:

"אבל באמת אם נבוא לדון בסברות כאלה, נבוא לעשות ח"ו כל איסורי תורה כהפקר, וכל הרוצה לעשות דבר עבירה יאמר שעושה זאת כדי להנצל מחמורה ממנה שמרגיש שיצרו מתגבר עליו לעשותה וכעין זה ימצא לו היתר וכו' אבל להתיר לחוטא למלא תאות נפשו כדי שלא יעבור על איסור חמור מזה אין להתיר לו וכו' ועיין חת"ס ס' שכ"ב שהעיקר שאין לחוש שיצא לתרבות רעה וכו'. ועוד נראה שאף במקום שהותר להקל באיזה איסור בשביל להציל חבירו שלא יצא לתרבות רעה, לא הותר רק בדבר שבין אדם למקום, אבל דבר שבין אדם לחבירו לא הותר דהא אף בפקו"נ אסור להציל את עצמו בממון חבירו וכו', ובנידון דידן כיוון שתיקן רגמ"ה לטובת האשה איך אפשר לנו לוותר על זכותה בשביל שיצא הוא לתרבות רעה, ואין שייך בזה זכות דודאי לא תתרצה לזה, ובאמת עסק קידושין וגירושין שבין איש לאשתו לא גרע משארי קנינים, ורק כל המקדש והמתקדשת דעתו שיהא כדיני התורה וכו', אבל אם התנתה אשה בפירוש בשעת קידושין שלא יוכל לגרשה בלי רשותה, ודאי שאינו יכול לגרשה בע"כ אף במקום שלא פשטה תקנת רגמ"ה, דאדעתא דהכי נשתעבד לה בכל קניני אישות שלא יוכל לפטור את עצמו ממנה בלי רשותה וכו', ובפרט שעיקר תקנת רגמ"ה נעשית בשביל זה שלא יהיו בנות ישראל הפקר כמש"ל, ומכ"ש בעתים הללו אשר כל מי שרוצה לעבור על חדר"ג נוסע לאמריקה כדי לעגן את אשתו ולכופה על ידי זה לקבל גט, וחלילה לנו לסייע עוברי עבירה ולהתיר לו, ועלינו להעמיד הדת על תילה."

הנה המתבונן בתשובת הדברי מלכיאל יראה ששם מדובר שאין אפילו שמץ של ראיה שהאישה גם היא לא רוצה את בעלה. מציאות החיים שם הייתה שהאיש היה כפוף למציאות החיים שם באירופה ולא יכל להשתחרר או במחילה להתפרחח עם נשים אחרות. ואמריקה קרצה לבחורים צעירים לעזוב את מחויבותיהם הדתיות והמשפחתיות לחיי "חופש ודרור" כפי שכתב "ומכ"ש בעתים הללו אשר כל מי שרוצה לעבור על חדר"ג נוסע לאמריקה כדי לעגן את אשתו ולכופה על ידי זה לקבל גט, וחלילה לנו לסייע עוברי עבירה ולהתיר לו, ועלינו להעמיד הדת על תילה."

לצערנו המקרים שבפנינו שונים בכמה מובנים. א. כידוע היום אדם יכול לעזוב את אשתו ואישה את בעלה ולחיות ל"ע עם בן זוג אחר, ולא צריך בשביל זה לברוח לאמריקה. ב. כל הדיון של הדברי מלכיאל בעניין החשבון של להציל את הבעל שלא יצא לתרבות רעה, לצערנו  כלל לא  רלוונטי כשבלאו הכי 'איש הישר בעיניו יעשה. ג. אם יש מקום לדיון זה דווקא מצד ביה"ד שעליו לחשוש במקרים רבים במציאות החברתית בה אנו חיים שהאישה תפול בחטא החמור של אשת איש. ואם הדברי מלכיאל כתב "וחלילה לנו לסייע עוברי עבירה ולהתיר לו, ועלינו להעמיד הדת על תילה." ק"ו בזה"ז  שביה"ד צריך להעמיד הדת על תילה שלא יבואו למכשלה של בור ברשות הרבים. ד. וזה העיקר שביה"ד מתרשם שאין כל נכונות אמיתית של האישה לחזור לשלו"ב ולמעשה היא גם מואסת בו ובמקרה כזה קמה וגם ניצבה הוראת הגר"ח פאלג'י.

וכבר כתב הדברי מלכיאל חלק ג סימן קמה

"וביותר צריך להזהר בעתים הללו אשר בעוה"ר קלי הדעת נתרבו המואסים בנשותיהם על לא דבר. ומוצאים אינשי דלא מעלי שנטלו עטרת סמיכה ושוכרים אותם בכסף מלא להשיג להם היתר מק"ר. והרבה רבנים אינם מדקדקים כ"כ וחותמים על כל הבא לידם מבלי חקור בירור הדברים".

לדעתנו היום גם הנשים דעתן קלה או קשה, פוק חזי רבבות רווקים ורווקות שלא מתפשרים על כלום, ובשל סיבות של מה בכך נמנעים מלהתחתן, ואותה גמ' של טב למין טן דו  מלמיטב ארמלו', בימינו, מה תהא עליה? ומשום כך גם הכמויות האדירות של הגרושין של נשים המואסות בגברים.

צד אחר של אותה מימרא של טב למיתב טן דו הוא מסקנת הגמ' ביבמות דף קיח עמוד ב :

המזכה גט לאשתו במקום קטטה, מהו? כיון דאית לה קטטה בהדיה זכות הוא לה, או דלמא ניחא דגופא עדיף לה? תא שמע, דאמר ריש לקיש: טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו. אביי אמר: דשומשמנא גברא, כורסיה בי חרתא רמו לה. רב פפא אמר: דנפצא גברא, תיקרי בסיפי בבא ותיתיב. רב אשי אומר: דקולסא גברא, לא בעיא טלפחי לקידרא. תנא: וכולן מזנות ותולות בבעליהן.

ועיין בספר מראות הצובאות (אות קע"ג) שתמה דהכא מסקינן דגם במקום קטטה לא ניחא לה להתגרש, ואילו לעיל (קטז א) לענין האשה המעידה שמת בעלה במקום קטטה חיישינן דלמא משקרה אלמא דלא פשיטא לן דטוב לה עמו. [ולמ"ד שם דאינה נאמנת בקטטה משום דאמרי בדדמי ניחא דאע"ג דחוב הוא לה מ"מ כיון דאינה בשלום אתו לא דייקא כולי האי]. וחידש המראות הצובאות דזיכוי הגט שאני, דכל דבר שמן הסתם הוא חובה לאדם א"א ליעשות שליח שלא מדעתו כל עוד שלא גילה האחר דעתו בהדיא דניחא ליה, משא"כ לענין נאמנות שפיר חיישינן דלמא משקרא. מכאן שאי אפשר להשתמש בכלל זה בכל מקום.

לכן צודק ביה"ד קמא פעמים רבות בסברת רבנו ירוחם במורדים זה על זה ובדברי ר' חיים פאלאג'י שאין להם כל קשר לדברי מלכיאל בהם אין כל אינדקציה שבאמת גם האישה לא רוצה שלו"ב.

גם מה שהביא מהגרי"א הרצוג בפסקים וכתבים (אהבע"ז סימן קל"ג):

"עיינתי בתיק ובחו"ד של מעכ"ג חבירי שליט"א והנני מעיר כדלקמן: צדק כ"ג חבירי שליט"א שאי אפשר לבית דין לחזור ולדון במשפט שהוא הוציא עליו פסק דין החלטי שקיבל כבר כל תוקפו, אלא אם כן נתהוו מסיבות חדשות, והבית דין במקרה זה לא ביארו מה נתחדש כאן. אפשר שחשבו שעצם העובדא שעברו כל כך שנים מאז ולא נעשה שלום בין הזוג מהווה יסוד לחזור ולדון. אני לא חושב כך כלל. הנימוק שאין שום סיכויים לחיי שלום הוא לבדו איננו מצדיק לחייב את האשה בקבלת גט, הרי לא ביארו הבית דין במי האשם ואם האשם הוא רק בבעל, עלובה זו מה פשעה, והרי נמצא חוטא נשכר, שמפני שהתעקש התאמץ והתעצם באכזריותו על אשתו הוא זוכה לאחר מספר שנים שבית דין כופים את האשה החפה מכל פשע לקבל גט, והוא ישמח באהובתו, ומעתה כל בעל ריק ופוחז שהוא כחומר ביד היצר של תאוות בשרים שנתן עיניו באחרת ימשיך ברשעתו בידעו שאחרי עבור מספר שנים וגם זה לא קבוע בבתי הדין, פעמים שמספיק שלש ארבע שנים להחליט שאין סיכויים לשלום וכו', ופעמים יותר, יטילו על האשה חיוב לקבל גט ואם תסרב יפסיקו לה הכל ויתירו חרמו של מאור הגולה ז"ל, או שבועת עצמו שנשבע גם על דעתה.

לא תהא כזאת בישראל לעשות את בנותינו, את אחיותינו הפקר ח"ו. חבירנו הרבנים הגאונים בד"צ שליט"א שפסקו כנ"ל במקרה זה מבלי בירור ומבלי לנמק, על יסוד בירור שהאשה אשמה, על כל פנים בחלק גדול, ודאי שהיתה כוונתם לשם שמים, להציל את הבעל מיציאה לתרבות רעה, ועכ"פ מהרהורי עבירה, יום יום, אך לא עלינו מוטל להצילו שסמייה בידיה, והוא לא הוכיח כלל שאשה זו רעה היא ואי אפשר לו לדור עמה ומזיד הוא, ואנחנו נציל אותו ונעשה עוול לחברתו ואשת בריתו אשר הוא בוגד בה."

וכעין זה כתב בפסק דין נוסף, עיין שם סימן קל"ד:

"התבוננתי בתיק ובחוות דעת של מע"כ חבירי הגאון הראש"ל שליט"א וכב' חבירי הגר"מ ראטה שליט"א, והנני רושם כאן את השקפתי על הענין הכאוב. הלזה:

לאשר את פסק הדין שצריכים להתגרש, אינני רואה עכשיו יסוד מספיק מחוץ לנימוק הידוע של "אין סיכויים לשלום", והנה מלבד מה שדעת הבי"ד לא נתגלתה לנו כל צרכה ולא נתפרש שזהו הנימוק, הרי, בדרך כלל, אין דעתי נוחה כל כך מנימוק זה המצוי בפסקי הדין הבאים לפנינו. אם סיבת הקטטה והפירוד איננה באשמת האשה, באופן שאין לדונה למורדת, או אשה שדיעותיה רעות, והיא טוענת שרוצה בשלום ולא בגט, והבעל דורש דווקא גט, הרי אנו נתקלים בחרמו של רגמ"ה ז"ל (סי' קי"ט ס"ו), וכמה טרחות טרחנו לנעול את הדלת בפני בעלים הנותנים עיניהם באחרות, כידוע, ואנו ניתן יד להם. מה תאמר, שנסתמך על דעת הרא"ם ז"ל (בתשובה ס"ל) הידועה (עיין סי' ע"ז בח"מ סק"ג ובב"ש סק"ו), שאף במקום שנוהג חרמו של רגמ"ה ז"ל אם הבעל משליש גיטה וכתובתה נפטר ממזונות, נפרוץ פרצות, ח"ו, בחיי המשפחה בישראל, וכמעט לא הנחת בת לאברהם אבינו וכו' כי לא אכשר דרא, וד"ל.

וכבר נהגו כל בתי הדין בישראל שלא לפסוק כמותו, ולא זו בלבד, אלא שטעות יש כאן ביד המסתמכים על הרא"ם שאף הוא ז"ל לא אמר להתיר לבעל לישא אחרת במקרה שמשליש כנ"ל, אלא שמותר לבעל להשתמש באמצעי זה בכדי להביא אותה לידי קבלת גט, ואם בכל זאת תעמוד האשה בסירובה, לא אמר הרא"ם ז"ל להתיר לו חרמו של רגמ"ה ז"ל."

כל דבריו של הרב הרצוג נאמרו כשלא הייתה שום אינדיקציה שהאישה באמת לא רוצה את בעלה. נחזור ונאמר השנים הקשות שהיו בארץ ובעולם בתקופתו של הרב הרצוג, יכולת ההשרדות הכלכלית בכלל, ושל הנשים בפרט הייתה שונה לחלוטין מתקופתנו. התא המשפחתי היה יציב הרבה יותר ואחוזי הגרושין היו מזעריים ביחס לתקופתנו. התקופה הייתה תובענית מחד ואידיאליסטית מצד שני. כאשר לאחר השואה הגיעו ארצה אנשים ששרדו את תופת השואה רסיסי משפחות. ולאחר מכן מלחמת העצמאות והשנים הקשות שלאחריה. קליטת עליה של מיליוני יהודים שעזבו את הגלות והגיעו בחוסר כל ארצה. 

אנחנו נמצאים היום בתקופה שונה לחלוטין בארץ שבה כל נפילה, וכל שריטה גורמת למשבר נפשי. דורשת טיפול בתרפיה יעוץ פסיכולוגי וכד'.

אנו עומדים בתקופה של "כסף וזהב ירביון"  אנחנו בתקופה של חיפוש פינוקים וריגושים. מוקפים תרבות פנימית וחיצונית המשפיעה על חוסנה של המשפחה, והציפיות ממנה.

מכאן הנגזרת  לפרוק הנישואין שעל ביה"ד לבדוק ולהתרשם. האם באמת האישה שבפנינו היא מן המיעוט שאע"פ שבעלה בגד בה וחיי תקופה ממושכת עם אישה זרה בכל זאת רוצה אכן שלו"ב. לחילופין אין כל רצון לשלו"ב אלא כדברי הגר"ח פאלאג'י משפטי נקמות או לחילופין למטרות הישגים כלכליים, כאשר ברור שאין רצון לשלו"ב אלא לבית שלם.

למעשה בפס"ד שהביאו הגר"ש שפירא מצויים עקרונות דברינו בדברים של הראשון לציון הרב הראשי לישראל יצחק נסים – נשיא, הרבנים יוסף שלו' אלישיב, בצלאל זולטי זכר צדיקים לברכה

פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ז עמוד 111 – :113

מסקנות א. (א) יש לדון כי תקנת רגמ"ה לא לגרש אשה בעל – כרחה לא הותקנה אלא למקרים שהתנגדות האשה להיפרד מבעלה נובעת מזה שהיא מצפה לשובו ורצונה בחיים משפחתיים תקינים, אבל לא במקרה והבעל שנוא עליה ואין לה כל קשר נפשי אליו וכל כוונתה בסירובה לקבל גט היא כדי להציק לו ולנקום בו. (ב) אולם למעשה אין להתיר חדר"ג גם במקרה כזה משום חשש פן יפרוץ הדבר ויבואו להקל בכל האופנים אלא אם – כן הוה מלתא דלא שכיחא כגון שהם בנפרד למעלה מעשר שנים. עובדה כזו קלא אית לה ואין לחוש שמא יטעו ויבואו להקל שלא כדין. (ג) ובכל אופן יש לדון במקרה כזה שהבעל ישליש גט וכתובה וייפטר בזה מחיוביו כלפיה. ואעפ"י שגם מניעת מזונות מהאשה כדי להכריחה לקבל גט היא בכלל תקנת רגמ"ה, יש הבדל בין גורם בשלילה לבין מעשה גירושין בעל כרחה ממש. (ד) ובכל אופן יש לדון במקרה כזה שהבעל משליש גט וכתובה וייפטר בזה מחיוביו כלפיה. ואעפ"י שגם מניעת שאר כסות ועונה מהאשה כדי להכריחה לקבל גט הוא בכלל תקנת רגמ"ה, יש הבדל בין גורם בשלילה לבין מעשה כפיה ממש. ב. אף שחייבים לעשות שלום בין איש לאשתו ולמנוע גירושיהם, אבל כשיתברר שאין להם שום תקנה וכל מגמתם אינה אלא להציק זה לזו, סבורים הפוסקים שמצווה ביה"ד לעשות כל המאמצים להפריד ביניהם ולעודד גירושיהם.

[עמוד 112] פסק – דין זהו ערעור על פסק – דינו של בית הדין האזורי חיפה מיום ד' אדר א' תשכ"ז, שניתן בתיק מס' כב, – /אלף ארבע מאות תשעים ושבע/ לפיו אין לחייב את האשה לקבל גט מהמערער, בניגוד לרצונה. זה רבות בשנים ששני הצדדים מעסיקים את בית הדין בשתי דרגותיו, למעלה מעשר שנים שבני הזוג חיים בנפרד ושנאה כבושה שוררת ביניהם. ובפרט לפגישתם בבתי הדין, אשר שם הם מנהלים את המערכה אחד מול השני – לא קיים כל קשר ביניהם. והנה בדיון האחרון נשאלה האשה ע"י ביה"ד האזורי – לאחר שהוחלט על ידו כי רצוי שהצדדים ייפרדו זמ"ז בג"פ כד"ת – אולי תקבל גט עם פיצוי מתאים, והשיבה האשה: אני לא רוצה גט, סבלתי כל כך הרבה,,, אני כל הזמן רציתי ורוצה שיבוא,,, לא אקבל גט, אני אמנם סובלת ממצב זה אבל לא אקבל גט. ביה"ד: נחייב אותו שיתן לך מזונות גם לאחר הגט לכל ימי חייך, האשה: בשום תנאי לא מוכנה לקבל גט.

לכאורה כאשר עוברים על החומר של המתדיינים, מתקבל הרושם כי במקרה דנן לא נשאר לאשה שום יחס חיובי כלפי בעלה ולא קיים עוד אצלה כל קשר נפשי אליו, ואינה מעונינת בבעלה בתור שכזה כלל. ואם כך, הרי ההסבר היחידי שיש לתת לסירובה של האשה להגיע לידי הסדר סופי של פירוד, הוא לכאורה רק נקמנות גרידא, בחינת תמות נפשי עם פלשתים, ותו לא. אם כי ייתכן שזה נובע מהצטברות של מרירות שהיא נוקטת בלבה כלפי בעלה, אך מסיבה זו או מסיבה אחרת, דבר זה לא משנה עצם העובדה שהיא בבחינת לא בעינא ליה משום שהוא שנאוי עליה, ובכל זאת, אינה רוצה להיפרד ממנו, אחזתיו ולא ארפנו, וניחא לה שהמצב הבלתי נורמלי יימשך לעולמים, וירעו שניהם עד שיסתאבו.

ויש לדון אם תקנת רגמ"ה ז"ל – לא לגרש בניגוד לרצון האשה – כוללת גם מקרה כעין זה שאינה רוצה להתגרש לא מתוך כוונה שהיא מצפה לשובו או מטעם שאינה יכולה להיפרד מבעל נעוריה, אלא מפני שרצונה להחזיק בו כבבני ערובה. מסתברא שלא על כגון זה תיקן רגמ"ה ז"ל.

אלא שאכתי י"ל, אף אם נניח כאמור לעיל דבכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, מ"מ אם נבוא להתיר באופן הנ"ל יפרוץ הדבר להתיר בכל גווני, ואם לא הא לא קיימא הא. עיין מ"ש במוהרשד"ם אה"ע סי' ק"כ, זל"ש: – ואם יאמר האומר שהרי כ' המוהרי"ק,,, על המורדות על בעליהן שיוכלו הבעלים ליקח אשה אחרת ולפי דעתי דכך היתה הכרעתם מסכמת, אכן לא רצה להחליט הדבר, וק"ו,,, אנו,,, כי הדור פרוץ ואם יותר במורדת יבא להתיר בשאינה מורדת, ואפי' הקדיח לו תבשילו יאמר שהיא מורדת כי יתן עיניו באשה אחרת עכ"ל,,, ומ"מ אני ממשכן נפשי בנ"ד להתיר מן הטעם שאומר כי ידוע מ"ש בכ"מ מלתא דלא שכיח לא גזרו בי' רבנן ובודאי אם היינו מתירין במורדת בעלמא אפי' שכיחי טובא ואם יתירו מורדת יתירו בלתי מורדת ואפי' הקדיחה תבשילו, אבל במורדת שיש קרוב לארבע שנים,,, ודבר זה קלא אית לי' גדול עד מאד ואין לחוש שמא יטעו אחרים.

וי"ל דה"ה במקרה והיו חיים בנפרד למעלה מעשר שנים לאו מילתא דשכיחא היא. ועי' מ"ש בס' חיים ושלו' להגר"ח פאלאג'י ז"ל ח"ב סי' קי"ב: אלא שבדרך [עמוד 113] כלל אני אומר כל שנראה לב"ד שהיה זמן הרבה נפרדים ואין להם תקנה, אדרבא צריך השתדלות הרבה להפרידם זמ"ז ולתת גט,,, פעמים שהאיש רוצה לגרש והאשה אינה רוצה וכדי להנקם מהאיש מעכבים הדבר שלא לש"ש עתידים ליתן את הדין,,, והנני נותן קצבה לדבר הזה אם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה ימתינו עד זמן ח"י חדשים ואם בינם לשמים נראה לב"ד שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם, יפרידו הזוג ולכופם לתת גט עד שיאמרו רוצה אני, עכ"ל.

ואף אם נאמר דמשום חומר חרם רגמ"ה ז"ל לא לגרש בע"כ יש להחמיר בכל גווני, ולא נרחיק לכת כהגרח"פ ז"ל, מ"מ יש לדון דעכ"פ יש לאפשר בכה"ג לבעל להשליש גט וכתובה – סכום אשר יקבע ביה"ד – ולהיפטר עי"כ מהחיובים המוטלים על בעל כלפי אשתו.

ואם כי יש לדון דגם מניעת שאר כסות בכלל תקנת רגמ"ה, וכמ"ש בישועות יעקב סי' ע"ז: – לכן נלפע"ד דגם זה בכלל תקנת הגאון מבלי לעשות דבר שעי"ז יבא לגרש את אשתו בעל כרחה,,,, אעפי"כ יש הבדל בין כפיה בע"כ למניעת שו"כ, וכמ"ש הישועות יעקב בעצמו שם בטען הבעל מאוסה עלי ויש לו טעם מבורר, אף שאין הדין נותן לגרשה, מ"מ מחמת זה יכול למנוע ממנה מזונות עד שתקבל ג"פ.

וכ"כ מהר"ם מלובלין ז"ל בתשו' סי' א', זל"ש: וגם נשמע מדבריו (של המהרי"ק) דהכפיה הוא בפני עצמה, ומניעת שאר כסות כו' בפני עצמו שהרי כתב ולא מיבעיא לענין,,, ושלא לגרש בעל כרחה אלא אפילו לענין שיתחייב לה בשכ"ו אפש"ל כן, א"כ שמע – מינה מדבריו דשני דברים הן כאשר הוא מובן מעצמו.

אמנם כפי האמור לעיל, לכאורה הדעת נוטה לומר כן על יסוד הרושם המתקבל מקריאת החומר שבפנינו, ברם לקבוע דבר ברור אין בידינו כי רק מפי כתבם אנו חיים, דבר זה מסור יותר בידי ביה"ד האזורי אשר טיפל בצדדים זמן כה רב ושמע את הצדדים ממקורם הראשון ועמד על טיבם, עליו לקבוע את משמעותם של הדברים שהשמיעה האשה בביה"ד: רציתי ורוצה שיבוא,,, אם זה רק גיבובי דברים ופטומי מילי בעלמא, או היא אמנם מחכה לבואו אבל אך ורק לשם מתן עזר וסעד לילדים הזקוקים לטיפול אב – לפי דבריה, מבלי כל רצון ומחשבה לקומם את הריסות חיי המשפחה ביניהם, או שמצדה באמת אין כל מניעה להגיע לידי הסדר של שלום.

לאור האמור אנו מחליטים: מחזירים את הדיון לכב' ביה"ד האזורי ע"מ לדון ולברר אם אין בסירובה של המשיבה להגיע לידי הסדר משום נקמנות גרידא, ולפסוק בהתאם להאמור לעיל. ניתן ביום ט"ז כסלו תשכ"ח.

מדברים אלו עולים העקרונות החשובים:

1. כששני הצדדים לא רוצים זא"ז אין חדר"ג. (א) יש לדון כי תקנת רגמ"ה לא לגרש אשה בעל – כרחה לא הותקנה אלא למקרים שהתנגדות האשה להיפרד מבעלה נובעת מזה שהיא מצפה לשובו ורצונה בחיים משפחתיים תקינים, אבל לא במקרה והבעל שנוא עליה ואין לה כל קשר נפשי אליו וכל כוונתה בסירובה לקבל גט היא כדי להציק לו ולנקום בו.
2. ואף אם נאמר דמשום חומר חרם רגמ"ה ז"ל לא לגרש בע"כ יש להחמיר בכל גווני, ולא נרחיק לכת כהגרח"פ ז"ל, מ"מ יש לדון דעכ"פ יש לאפשר בכה"ג לבעל להשליש גט וכתובה – סכום אשר יקבע ביה"ד – ולהיפטר עי"כ מהחיובים המוטלים על בעל כלפי אשתו.
3. אולם למעשה אין להתיר חדר"ג גם במקרה כזה משום חשש פן יפרוץ הדבר ויבואו להקל בכל האופנים אלא אם – כן הוה מלתא דלא שכיחא כגון שהם בנפרד למעלה מעשר שנים. עובדה כזו קלא אית לה ואין לחוש שמא יטעו ויבואו להקל שלא כדין.
   
   בנקודה זו יש לעיין שהרי בזמננו כפי שכבר בארנו לעיל שחששם היה "פן יפרוץ" הדבר ויבואו להקל בכל האופנים. הרי שלצערנו בתקופתנו המצב הוא של "כן יפרוץ". לצערנו הרב כפי שכבר הארכנו בזמננו פירוק התא המשפחתי הפך להיות מחזה נפרץ. ואין כל השפעה על מי מהצדדים לשוב לביתו. ובדרך כלל אם הבעל יעזוב בגלל אישה אחרת, האישה תדרוש גרושין ולא תסכים לחזור לבעלה. (במקרה שהבעל יעזוב לא בגלל אישה אחרת הרי שמבחינתו  זו מציאות המאיס עלי שהוא לא מסוגל לחיות עם האישה אבל זה לא הדיון בעניננו).
   
4. אף שחייבים לעשות שלום בין איש לאשתו ולמנוע גירושיהם, אבל כשיתברר שאין להם שום תקנה וכל מגמתם אינה אלא להציק זה לזו, סבורים הפוסקים שמצווה ביה"ד לעשות כל המאמצים להפריד ביניהם ולעודד גירושיהם.

כאמור ידידי הגר"ש שפירא שליט"א הביא פדר"ים רבים הצד השווה שבהם שמדובר בהם שהאישה רוצה לחזור לבעלה אבל במקרה שהאישה גם היא לא רוצה לחזור לבעלה ולא משנה מה הסיבה יסכימו כולם לגר"ח פלאג'י ונצטט רק מפד"ר של מו"ר אביו בפד"ר כרך  י"ג עמ' 361 בהרכב הרה"ג אליעזר יהודה ולדנברג, יצחק קוליץ, אאמו"ר אליעזר שפירא זצ"ל דנו בדברי הגר"ח פלאג"י (נדפס גם בשו"ת ציץ אליעזר חלק י"ז סימן נ"ב):

גם ניתן לומר שהמכוון בדברי הגרח"פ שם הוא רק היכא שלמעשה בגלל המריבות שביניהם שני בני הזוג גם יחד אינם מסכימים להזדקק זל"ז לחיות חיי אישות וכדכותב בלשון "ואם בינם לשמים", וזאת היא גם הראי' שמביא שם מס' החסידים שהמדובר היכא שלא יכול להזדקק עם אשתו וכו' כמוזכר גם בבאה"ט אה"ע סי' קי"ט סק"ב, וככה המדובר גם בשו"ת מהרשד"ם בחאה"ע סימן ק"ג שמסתייע ממנו החו"ש בתחילת דבריו שם. אבל היכא שצד אחד מוכן לחיות עם משנהו, ורק השני אין רצונו בכך, בכל כה"ג יודה גם הגרח"פ ז"ל שאין כל מקום לחיוב וכפיה לג"פ כל שאין כל עילה ממשית לדרישה זאת. ובנידוננו המדובר שהמערער אין רצונו לכך, והאשה דורשת עד היום שו"ב כנה, ובקשה מאתנו מאד שנעשה אם הכל למען שלום בית.

בסיכומם של דברים הגר"ש שפירא כתב:

1. החובה לפעול להשגת שלום בית היא מצוה המוטלת על כל אדם מישראל, ואינה חלק מחובת הדיינים בתפקידם כבי"ד.
2. גם אם אדם לא מגיש תביעה לשלום בית, אין מכך ראיה שאינו רוצה בשלום בית, שאף שיכול להיות והוא רוצה בדבר, אין הוא מאמין ביכולתו של ביה"ד או אחר להביא לידי כך בפועל.
3. תביעה לשלום בית, הינה בעיקרה תביעה הצהרתית, הגוררת בעקבותיה השלכות ממוניות בעניינים שבין הצדדים כגון קביעת שם מורד או מורדת וכן לעניין חיוב או פטור מכתובה.
4. ביה"ד לא אמור לתת החלטה המחייבת את אחד הצדדים לחזור לשלום בית, שהרי פסק דין לא יועיל בעניין זה.
5. לאור האמור, מועד הגשת תביעה זו יהיה כשתוכל להיות בה תועלת מעשית, ולא עם פרוץ המשבר.
6. בין מטרות התביעה היא מניעת המשך פירוק הבית, ולכן אם התביעה צודקת יוציא ביה"ד צו למדור יחודי, המונע פירוק השיתוף.
7. מכיוון שעשיית שלום בית אינה מטרת התביעה, אין הכרח שביה"ד ישלח את ליעוץ זוגי, אם כי ביה"ד רשאי להשתמש בהליך זה לצורך בירור התביעה וכנותה.
8. בתביעה שכזו ביה"ד צריך לבדוק את כנות התביעה ואם היא צודקת או לא. הסיכויים לשלו"ב בפועל אינם חלק מהמדדים הצריכים להיבחן לפני נתינת הכרעה בתביעה.
9. גם כשבעל בוגד באשתו וקשר קשרים עם אשה אחרת, אין הדבר אומר שתביעתה לשלום בית אינה כנה ואין הדבר ברור שאין היא רוצה באמת שלום בית.
10. בחינת התביעה לשלום בית, היא אם האשה צודקת בתביעתה והיא רוצה באמת בשלום בית, אף אם מעמידה תנאים לשלום הבית, אם תנאיה צודקים, כגון עזיבת הבעל את מי שקשר עימה קשרים, שיפור מעשיו וכו', כאמור, הסיכויים לשלו"ב בפועל, אינם חלק מהשיקולים להכרעה בתביעה.
11. דעת הגר"ח פאלאג'י שהיכא שנראה לביה"ד שאין סיכויים לשלום בית יש לחייב להתגרש, אינה סותרת בהכרח את דעת הדברי מלכיאל, שהיכא שבעל פשע אף אם עברו שנים רבות אין לחייב את האשה להתגרש. ויש לפרש דברי הגר"ח במקרים שמעכבת מחמת שנאה וקנאה ולא מפני שרוצה בו, או במקרה שלא ידוע מי הגורם לפרוץ הסכסוך.

סוף דבריו של הגר"ש שפירא הם דברינו כפי שהארכנו אישה שתקופה ארוכה לא עושה כלום לשלו"ב לא בבית הדין ולא בניסיונות הדברות עם הבעל ישירות או ע"י מתווכים למיניהם יש לביה"ד רגלים לדבר שהיא אכן מעכבת מחמת שנאה וקנאה ולא מפני שרוצה בו.

אישה שבעלה בגד בה עם אחרת בפרט בגידה ממושכת, בזמננו מיעוטן של נשים יסכימו לחזור לשלו"ב. ויש חזקה שלא תרצנה לחזור.

במקרה שלא ידוע מי הגורם לפרוץ הסכסוך. גם במקרה כזה שביה"ד מתרשם שעזיבת הבית  נבעה מהתייחסות בלתי נסבלת של האישה לבעלה, הרי שביה"ד מתרשם שהאישה לא רוצה את בעלה גם כאן ביה"ד לא יפסוק שלו"ב, וזאת בלי קשר  לדיון אם בבעל הטוען מאיס עלי יכפו לגרש אף בחדר"ג.

ומה שכתב הגר"ש שפירא:

כשבן זוג מתנהג כלפי רעהו באופן לא הגון ובן הזוג מגיב גם הוא באופן לא ראוי, באופנים שונים, יש לבחון אם תגובתו מידתית וסבירה בנסיבות העניין ותואם הפגיעה. בנסיבות אלו התנהגות שכזו ואף אם אומר/ת שרוצה להתגרש, אינה ראיה שרוצה להתגרש.

במקרים בהם אחד הצדדים פגע בבן זוגו, חובה על הפוגע להתאמץ ולפייסו, אם אינו מפייס, אין תביעה כנגד בן הזוג הנפגע מדוע לא פייסת את הפוגע, ומדוע לא עשית מאמצים לשלום בית.

כבר הארכנו שאכן צריך את התגובה וסבירותה אבל עם האישה תוקעת סכין בליבו של הבעל כהגשת תלונות שווא או ניתוק מתמשך של האב מילדיו רמת האמינות שאכן האישה רוצה שלו"ב קטנה ביותר בפרט כשמדובר בתקופה ארוכה.

נכון שאין חובה על הפוגע לפייס את הנפגע אבל כבר מילתנו אמורה שאם הצד הנפגע לא עושה מעשה לאורך זמן יש בכך ראיה שגם הוא לא רוצה שלו"ב ומשפטיו משפטי נקמות.

• הבדיקה האמיתית על הרצון לשלום בית היא מה תהיה  עמדתו של הצד הנפגע כשהצד הפוגע יחזור מן העוול שעשה, יתקנו ויפייס. במקרה זה אם ירצה שנפגע שלום בית, יש לקבל תביעתו ואין זה תלוי בסיכויים שכך יקרה.

לצערי הרב "הבדיקה האמיתית" היא לא מעשית אם הפוגע פייס והאישה נתפייסה הם לא יבואו לביה"ד. לביה"ד הצדדים מגיעים לאחר זמן ממושך. שהפוגע לא מעוניין לפייס, והנפגעת בדרך כלל גם לא מסכימה להתפייס.

• הרצון לשלום בית תלוי במידת התועלת שתהיה לבן הזוג בקיום הבית, ואינו תלוי בהכרח באהבה ותשוקה שתהיה לאחד על השני, אם יחזור שלום הבית.

כאמור לטעמנו הדברים הללו עקרונית נכונים. ולפני עשרות שנים כפי שהארכנו מציאות יכולת ההשלמה הייתה גדולה יותר מסיבות רבות של קשיי החיים, מנטליות חיים שונה. רוב הנשים עבדו פחות והיו תלויות בפרנסת הבעל. היום לאור שינוים דלעיל של מציאות שבו המיעוט הוא שמוכן לסלוח ולהתפשר.   ביה"ד קמא מתרשם שאכן אין סיכוי לשלו"ב  מכיוון שגם האישה לא רוצה בשלום וכן  נתרבה השימוש בגר"ח פאלג'י ורבנו ירוחם. לא בגלל שההלכה השתנתה אלא המציאות השתנתה.

• גם אם ביה"ד רואה שאין סיכויים לשלום בית, אין בדבר בכדי לדחות התביעה. אם כי במקרה שכזה ביה"ד רשאי לבטל את הסעד שנתן המונע פירוק הבית (צו למדור יחודי), במקרים שכאלו ביה"ד ימליץ על גירושין אך לא יחייב.

כל זה נכון במידה שאכן ביה"ד מתרשם שהאישה באמת רוצה שלו"ב אולם אם ביה"ד מתרשם שגם האישה לא רוצה שלו"ב כאמור לעיל ביה"ד לא רק ימליץ על גירושין אלא אף יחייב גירושין.

כתב ידידי הרה"ג צ. לוז שליט"א

אולם, במקרה שבו כל האשמה והאחריות לתוצאה הנ"ל, שהאישה כבר אינה חפצה יותר בבעלה וכבר אין סיכוי לשלום בית, מוטלת על הבעל בלבד (וכגון בגידת האיש באשת נעוריו  בפרהסיא, והבאת ילד מאישה זרה מחוץ לנישואיו, וכבנדו"ד), במקרה שכזה, לדעתנו, ככל והאישה תינזק כלכלית, רגשית, וכדומה, מהגירושין בפועל, האישה רשאית לסרב לקבל את גיטה עד שיובטח לה פיצוי כלכלי הגון (שאותו יקבע בית הדין בהתאם לנסיבות), וכל זמן שלא יובטח פיצוי שכזה, אי אפשר לחייב את האישה בגירושין, ומכל שכן שלא לכפותה על כך (ובמקום אחר כתבתי שלענ"ד זה מן התורה ולא רק מתקנת חכמים או חדר"ג, אלא שאם יזרוק לה את גיטה בעל כורחה מן התורה הוא יחול, אבל היא לא חייבת להסכים לכך ולהושיט את ידה אליו, ולכן גם בית הדין לא יוכל לחייבה בכך כדי לתת לבעל את הסעד לגחמתו, בדמות סנקציות על האישה). דרך משל, אם האישה כרגע ניזונת ומתפרנסת מבעלה, ובעקבות הגירושין זה ייפסק, היא לא חייבת להסכים לקבלת הגט בפועל רק בגלל שהוא רוצה ורק בגלל שאין סיכוי לשלום בית, ובכך תאבד את משענתה הכלכלית, שעליה נתחייב הבעל בשעה שכרת עימה ברית נישואין.

אמנם, לענ"ד אין המשמעות של מסקנה זו שבמצב שכזה 'ירעו עד שיסתאבו' ועד שיסכימו לפרק את נישואיהם בהסכמה. ולכן, במצב שבו האישה בין כה לא ניזונת מבעלה (או שלא מגיע לה מזונות על פי דין), ואין לה שום רווח מהשארת הנישואין על הנייר מעבר לרצון לנקום בבעלה או לסחוט ממנו תנאים רכושיים מועדפים ושאינם הגונים, בית הדין יתערב על ידי קציבת פיצויי גירושין הגונים, שאם האישה תסרב להתגרש בכפוף לקבלתם, בית הדין יחייב אותה בקבלת הגט, ומאידך, אם הבעל יסרב לשלם אותם תידחה תביעתו לגירושין לחלוטין.

הרחבנו בהבהרת עמדה זו בפסקי דין אחרים, שעל חלקם חתומים חברי ההרכב הנוכחי, ואין צורך לכפול. יעויין בהרחבה בתיק (גדול) מס' 1255000/8 בפסק דין מיום  ט' באלול התשפ"ב (05/09/2022) שנחתם על ידי כל חברי ההרכב הנוכחי (ושם ישנם הפניות לפסקי דין נוספים).

הרה"ג במסקנתו מכריע שהוא לא חולק על ביה"ד האזורי בעובדות שקובע שאכן האישה לא רוצה בבעלה, ולמעשה שניהם חפצים בגירושין. אולם אם דרך משל, אם האישה כרגע ניזונת ומתפרנסת מבעלה, ובעקבות הגירושין זה ייפסק, היא לא חייבת להסכים לקבלת הגט בפועל רק בגלל שהוא רוצה ורק בגלל שאין סיכוי לשלום בית, ובכך תאבד את משענתה הכלכלית, שעליה נתחייב הבעל בשעה שכרת עימה ברית נישואין. כ"ז נכון כאשר ביה"ד מתרשם שאכן מצד האישה שייך שלו"ב. אבל אם ביה"ד מתרשם שגם האישה לא רוצה שלו"ב, ולא יכון שלו"ב כאמור מחייבים את הצדדים להתגרש. כמובן שאם הבעל אשם תקבל האישה את כתובתה. אבל אין מקום ל"חידוש" של פיצויים ויכולת של האישה לסרב לקבל את גיטה. שבמקום ששניהם לא רוצים זא"ז לא תוקן חדר"ג כאמור לעיל.

לכן אני לא יכול לקבל את מסקנתו של הרה"ג לוז שליט"א שאוחז את החבל בשתי קצותיו מחד הוא מקבל את עמדת ביה"ד האזורי שהאישה לא רוצה את בעלה. ומאידך כותב שאי אפשר לחייבה בגירושין.

לא מצינו פיצויי כתובה אלא בשני מקרים.

• שמגיע לאישה כתובה ואין כתובה כגון שנשחקה, או שסכומה נמוך במיוחד. בזמננו אם האישה לא קיבלה דבר בחלוקת הרכוש. יש מקום לפסוק פיצוי כתובה.
• או במקרים כפי שהאריך הרה"ג הרב הרצוג הביאו הגר"ש שפירא במקרים שביה"ד מתרשם שאין סיכוי לשלו"ב, אע"פ שהאישה רוצה שלו"ב והיא לא אשמה בגירושין. שהגריא"ה זצ"ל הבין שבמקרים כגון אלו טובת האשה היא סיום קשר הנישואין, מכיוון שבמצב זה אין תכלית לקיום הנישואין, וביה"ד ימליץ לאשה על גירושין אחרי שתקבל כתובה ופיצויים, עיין מש"כ שם בסימן קל"ג:

"סוף דבר הנראה לי שלפי שורת הדין היה לנו להמשיך את פסה"ד על המזונות עד שישבר יצרו הרע ויכנע, אבל שבתי והתבוננתי שגם בשבילה אם תקבל איזה פיוס הוגן, מוטב להפרד מבן אדם זה בג"פ כדת משה וישראל, אבל לא בדרך שפסקו הב"ד, שיהא חוטא נשכר. והנה טענת הדלות שהוא טוען, איננה ברורה לי לגמרי, ויש מקום לחשוב שהוא שותף במספרה של הבע"ב שלו {שלפי מה שנשמע מהאשה לפנינו הוא לגמרי לצדו בענין זה}, אך זה עוד טעון בירור, ואולם עכשיו שנפלה לו ירושה מאמו, ולפי האומד היא שוה אי אלו מאות ל"י, ובהיות שנתברר שהיתה לה הכתובה ע"ס יותר משלש מאות ל"י, הרי דעתי בהחלט שאנו חייבים לפסוק לה כתובה ופצויים, הרבה הרבה יותר ממה שפסקו לה הב"ד בדרגא א'. "ויהי רצון שמי שהשלום שלו ישכין שלום ואהבה בכל בתי ישראל!"

רק נוסיף בקצרה שזו גם הסיבה שאלפי תיקים נפתחים כל שנה בעניין חיוב כתובה. אבל חיוב בפיצוים הוא דבר נדיר. הבעל התחייב בכתובה, אבל לא בשמירת רמת חיי גרושתו אפילו אם הוא אשם בפרוק הנישואין.

אשר על כן במקרה דידן אם נקבל את הנחת העובדות כפי שהתרשם ביה"ד קמא שהאישה לא רוצה את בעלה. יש לחייב את האישה לקבל את גיטה ואין מקום לפיצוי כתובה.

כמובן, אם יתברר במקרה שבפנינו שכתובת האישה נמוכה, והיא לא קיבלה כל פיצוי מחלקו של הבעל בחלוקת הרכוש. יש מקום ע"פ סעיף א דלעיל לתת לאישה פיצוי כתובה.

לסיכום:

• במקרה בו שני הצדדים לא רוצים זב"ז. אפילו אם הבעל אשם בכך. אין חדר"ג ואפשר לחייב את האישה להתגרש.
• רוב הנשים בזמננו אם הבעל בגד בהם וחיי עם אם אישה אחרת, ובמיוחד כשמדובר במערכת יחסים מתמשכת לא רוצות את בעליהם. גם אחרי כל פרוד ממושך נוטים הדברים שהאישה לא רוצה את בעלה.
• אם האישה במשך תקופה ממושכת לאחר עזיבת בעלה לא עושה כל פעולה משמעותית בכדי לנסות ולחדש את הקשר עם בעלה. וכאשר לאחר שנים הבעל תובע תביעות רכושית שפוגעת ב"שלווה" הכלכלית בה נמצאת האישה והיא תזכר לתבוע שלו"ב, קשה מאוד להתרשם מכנותה של תביעה כזו.
• אישה שבעקבות מעשיו של בעלה שעזב אותה, ואפילו בגד בה. לא יכולה לדרוש שלו"ב אחרי מעשים בלתי סברים, כגון תלונות שווא, ניתוק ממושך של הילדים מאביהם, פגיעה בפרנסה, ביזוי וכד'. ופעמים אפילו תפסיד את כתובתה. כמובן שהכל לפי ראות ביה"ד.
• לא מצינו פיצויי כתובה אלא בשני מקרים.

1 שמגיע לאישה כתובה ואין כתובה כגון שנשחקה, או שסכומה נמוך במיוחד. בזמננו אם האישה לא קיבלה דבר בחלוקת הרכוש. יש מקום לפסוק פיצוי כתובה.

• או במקרים כפי שהאריך הרה"ג הרב הרצוג הביאו הגר"ש שפירא במקרים שביה"ד מתרשם שאין סיכוי לשלו"ב, אע"פ שהאישה רוצה שלו"ב והיא לא אשמה בגירושין. שהגריא"ה זצ"ל הבין שבמקרים כגון אלו טובת האשה היא סיום קשר הנישואין, מכיוון שבמצב זה אין תכלית לקיום הנישואין, וביה"ד ימליץ לאשה על גירושין אחרי שתקבל כתובה ופיצויים,
  • מהכלל אל הפרט. במקרה שבפנינו אין ספק שהבעל בגד באשתו עם אחרת. והיא אף הביאה תמונות של בעלה בברית של הבן שנולד לו מאותה אישה. ביה"ד קמא התרשם שהאישה לא רוצה את בעלה. אע"פ שהאישה טענה שהיתה אצל רבנים בשביל שלו"ב. ואף שלחה אליו אנשים בניסיון לשלו"ב. אולם בין היתר שלחה אליו עבריין שאיים לפגוע בו, והאישה לא הכחישה את שליחתו. לאור הזמן הממושך והעובדות המופיעות בתיק איני יכול לחלוק על התרשמות ביה"ד שכן פני שני הצדדים לגירושין.
• אשר על כן לדעתי יש לדחות את הערעור, והאישה חייבת לקבל את גיטה. ואין מקום לקביעת פיצויים בתיק זה.

הרב אליעזר איגרא

ראיתי את דברי הגר"א איגרא, ואחרי כל ההערות , הפלפולים וההערות, תוך ציטוט חלק מדברי, נראה שלמעשה מסקנתו העקרונית אינה חולקת על מסקנתי, שעיקרה היא שאין להתייחס לדברים באופן פלקטי, ויש לדון בכל מקרה לגופו.

מסקנת דברי ועיקרם הוא, שאם האשה תרצה את הבעל בפועל למרות מעשיו, אם יתקנם מכאן ולהבא, אין עילה לגירושין, ואי אפשר לחייב אשה בגירושין ללא עילה, למרות שאין סיכוי מעשי לשלום בית,  אך בכה"ג יש לשכנעה להסכים לגירושין אחרי פסיקת פיצויים ראויים וכפי שהארכנו, כל דברי בנויים על דברי הש"ס הראשונים והאחרונים ופסקי הדיינים של גדולי הדיינים מיום הקמת בתי הדין ועד השנים האחרונות, ולא סברא בעלמא, לא ראיתי בכל דבריו הוכחה ממקור כלשהו לסתירת דברי ודבריהם.

עומד אני על דברי שהתנהלות חלק מבתי הדין בשנים האחרונות לחייב ואף לכפות את האשה להתגרש, כשאין סיכויים לשלום בית כשהיא לא פשעה והיא רוצה באמת שלום בית, אין להם שורש ומקור בדין תורה, וגיטין שכאלו, יש לחשוש בהם לגט מעושה שלא כדין.

עם זאת אעיר בקצרה על חלק מהדברים שכתב, ואדגיש שבמקרה שלפנינו שביה"ד קבע ונימק על סמך מה ניתנה קביעתו, אין בהם בכדי שיסמוכו לחייב את האשה להתגרש, מפני שאי אפשר לקבוע שהיא רוצה בגירושין, ועכ"פ זה היה המצב בזמן מתן פסק הדין.

כפי שכתבתי, לא ברורה העמדה העקרונית אם אין לה מקור בהלכה, אם האשה לא פשעה ולא רוצה להתגרש איך נחייב אותה בגט, על סמך חשש תקלה. התרשמות ביה"ד צריכה להסתמך על עובדות שירשמו ועל המסקנה וההוכחה מעובדות אלו, ולא סגי ביראה לי ללא אסמכתא כדברי נביאות.

אכן היו תקנות בעבר בין תקנות חז"ל בין תקנות הגאונים ובין הדורות שאחריהם. אך תקנות צריכים לתקן כל עוד לא תוקנו, מהיכי תיתי שביה"ד ינהג שלא כהלכה. והחלטת בי"ד על דעת עצמו אין היא תקנה.

ברור שיש השתנות הדורות המצריכה לפעמים תקנה, ברור שיש השתנות בהשקפה והסתכלות על דברים בגין שינוי הדורות, והארכתי בזה בדברי, שאין דור זה כדורות קודמים, התנהלות ביתי אינה כהתנהלות ביתם של סבי וסבתי. עם זאת עלינו להגדיר העקרונות ההלכתיים הקובעים, על פי דברי חז"ל והראשונים, וליישם עקרונות אלו במציאות זמננו. אין ספק שדברים שפעם היו נסבלים ומקובלים (כגון הכאת נשים וילדים, החזקת חיי הנישואין גם כשהם קשים ומרים וכו'), אך היום אין הם נסבלים יותר, משכך כיום סיבות אלו מהוות עילה לגירושין, כי אין אדם דר עם נחש בכפיפה, אף שבעבר מצב זה לא היה נחש, ומה שבעבר היה נשאר בגדר רצון לקיום הנישואין תהא הסיבה אשר תהא, נהפך לאי רצון. לפיכך כל הראיות מהשתנות ההלכה בגין שינוי הסתכלות על הדברים כיום, אינה רלוונטית לנידון דידן, וחובת ביה"ד לבדוק באדם הרלוונטי.

ברור שהמציאות כיום השתנתה ולכן היד קלה על הדק הגירושין כמו שכתבתי, ולכן  מה שפעם לא היה משפיע על הרצון בנישואין היום הוא עילה ורצון לגירושין, אך החובה לבדוק שאכן כן הם הדברים ונכנס הדבר בבני זוג המדוברים, בגדר אין אדם דר עם נחש בכפיפה.

חובת ביה"ד לבדוק מה רצון האשה הספציפית עם הבעל שבגד בה, אם תמחול לו אם תקבל חזרתו או לא, ולאו כולהו בחדא מחתא מחתינן להו. וגם על רוב אין לסמוך, אם כי ניתן להחשיב אותו בקביעת המציאות בבני זוג אלו.  מעולם לא אמרתי שתמיד ניתן להסתדר, אלא שלפעמים הדבר ניתן, משכך הבחינה הינה לפי כל אשה וכל זוג כמו שהם, ואין דומה זוג בת"א החי בחברה מסויימת עם השקפות המתאימות לסביבתו,  לזוג באזור הדרום בערים או במושבים, ואידך זיל גמור.

על משמרתי אעמודה שהגשת תביעה לשלום בית או אי הגשתה אינה מהוה ראיה כלשהי על רצון בשלום בית או אי רצון. וכמו כן גם התנהגות פסיבית אפילו במשך זמן ארוך, אינה ראיה  שהאשה לא רוצה את הבעל כאמור בדברים שהגדרתי.

גם בדברי ביארתי באר היטב ובאריכות, שאם ברורה לנו דעת הצדדים ושניהם רוצים בגירושין, ודאי יש לחייב בגירושין, ובלבד שביה"ד יסביר ויביא ראיה לסברתו. גם דעתי היא שאין לקבוע כללים קבועים והכל לפי הזמן והמקום בכל מקרה לגופו. אין ספק שיש לבחון רמת הנקמה של האשה באיש ולהוכיח ממנה את רצונה, אך עכ"פ צריכים נימוק הגיוני שברור לכל אדם, שמעשה הנקמה מוכיח מה שמנסים להוכיח ממנו. וללא הוכחה מובהקת אסור לעשות מעשה , לחייב וק"ו לכפות אשה הטוענת שרצונה בשלום בית להתגרש, כשמשורת הדין אינה חייבת להסכים לגירושין בע"כ.

תקנת חז"ל שבאומרת טמאה אני לך אין היא נאמנת, וי"א מדין אפקעינהו. נאמנות האשה בטמאה אני לך, והוא הדין בעניין נאמנותה לומר גרשתני תלויה בנסיבות. בדיני מורדת היו תקנות של האמוראים ואחרי כן תקנות הגאונים והראשונים. לגבי מלאכות שאשה עושה ולגבי צורת תשלום המזונות , אין ספק שאזלינן על פי הזמן והמקום ודון מינה ואוקי באתרה, אינה דומה התקופה שבה רוב בני האדם היו מגדלים מזונותיהם, מביאים התוצרת לבית לנשותיהם והנשים מבשלות ומכינות את המזון, לתקופתנו שהנשים עוסקות במלאכות שונות ומנהג העולם לקנות הדברים ולהכינם באופן שונה. אך כאמור חז"ל והפוסקים לימדו העקרונות, אך התורה לא השתנתה ולא תהיה מוחלפת.

 אכן תקנות רבינו גרשום עוקרות דין תורה וההלכות שנהגו בימי חז"ל, אך כשמן כן הם, תקנות, ונחלקו עד אימתי תיקן רבינו גרשום תקנתו. ואם רוצים לומר שהטעם בטל התקנה בטלה ,אין זה נכון, שאף בתקנה כשבטל הטעם התקנה לא בטלה, ועכ"פ גנבא גנובי למה לך, אם רוצים לומר שהתקנה בטלה צריך לומר זאת בפירוש, אך כדי לבטל תקנה אם יש אפשרות לבטלה הדבר צריך להעשות בריש גלי, וצריך מי שיהיה גדול בחכמה ובמניין, ממתקני התקנה, וכמדומני שאין היום מי שיחציף ויאמר אני גדול מרבינו גרשום ובני דורו. אלא אם נאמר שבכה"ג לא תיקן, וכסברת הגר"ש דיכובסקי, וברור לי שלא שייך לומר כן בנתן עיניו באחרת ולמרות זאת האשה רוצה בו, וזהו עיקר הבחינה.

אין ספק שהעולם השתנה , אך העקרונות לא השתנו. ובודאי הבחינה היא מה הרצון האמיתי של האשה ועל פיה לדחות או לקבל תביעת הגירושין, אך כאמור לאו כולהו בחדא מחתא מחתינהו וברור שהגירושין כיום נערכים ביתר קלות, ואולי בקלות יתר כפי שכתבתי בדברי.

אין להצדיק התנהגות לא ראויה של האשה, אף אם בעלה בגד בה, אם כי ניתן להבינה. מעולם לא הצדקתי התנהגות שכזו ולא כפי שתלה בי, אלא הבהרתי שזוהי התנהלות מריבה. אך בסופו של דבר, העיקר הוא מה היא רוצה באמת , ואם רוצה שהבעל יחזור לשלום בית. וכפי שהביא מפד"ר ח"א, וכפי שכתבתי בדברי הראשונים וגם עתה, דאין לקבוע כללים קבועים, בין לעניין תגובת האשה ובין לעניין האומדנא על רצונה האמיתי

ודאי שהדבר תלוי בהתרשמות בית הדין במקרה הספציפי, ואין לסמוך על סברא כללית של עומק פגיעת הבוגד בנבגד ולא במשך הזמן.

הדברים אמורים ככלל, אך גם להלכה למעשה בנידון דידן, מכיוון שביה"ד ביארו טעמם, אני חוזר על מש"כ שלדעתי טעות ביה"ד היא טעות הנראית לעין בשיקול הדעת ואין ראיה מה רצונה האמיתי של האשה ממה שסמכו עליו, לכן יש לקבל הערעור.

הרב שלמה שפירא

רק נחזור ונבהיר דורנו דור עני שלא מתקן תקנות וכל דברי היו להוכיח מתוך המקורות שהובאו שמציאות חיי המשפחה  כ"כ השתנו וטענת שלו"ב לאחר בגידה ובפרט ממושכת, תקופת פרוד ארוכה, כשהאישה לא עושה דבר למען שלו"ב במשך שנים. כאשר ביה"ד קמא מכיר את הצדדים ומתרשם שטענת האישה לשלו"ב היא כל דבר חוץ משלום. נקמה, רכוש, דירה וכו'. על האישה להביא ראיה שאכן רצונה לשלו"ב . אשר על כן אין מקום להתערב בשיקולי ביה"ד שחייב את האישה להתגרש.

הרב אליעזר איגרא

המסקנות העולות הלכה למעשה מכל המקובץ לעיל:

1. לדעה אחת יש לקבל הערעור בשני העניינים (גירושין ושלום בית) לדעה שניה, אין מקום להתערב בקביעת ביה"ד, אך עכ"פ יש לקבל הערעור חלקית, לדעה שלישית יש לדחות הערעור.
2. מקבלים עקרונית תביעת הבעל לגירושין ודוחים תביעת האשה לשלום בית (סעיף זה ניתן ברוב דעות, אך גם לדעת המיעוט יש להמליץ לאשה להתגרש).
3. אין מקום לחייב ואף לא להמליץ על גירושין אלא רק לאחר שתינתן פסיקה בכל העניינים שבין הצדדים כולל פסיקת כתובה ופיצויים.
4. בית הדין האזורי יקצוב את דמי הכתובה/פיצויי גירושין הראויים להינתן בנסיבות התיק.
5. ככל שהבעל והאישה יסכימו לתשלום הנ"ל בכפוף לסידור הגט, בית הדין האזורי יערוך הסכם בהתאם לנ"ל ויסודר הגט בהקדם.
6. במידה והבעל יתנגד למתווה הנ"ל תביעת הגירושין שלו תידחה, וכל חיוביו כלפי האישה שמחמת הנישואין בעינם הם עומדים, ובכללם, חיובו במזונות האישה, ובמדורה, וכפי שיעודכנו על ידי בית הדין האזורי.
7. במידה והאיש יסכים למתווה הנ"ל והאישה תתנגד, יופנה התיק לבית הדין הנוכחי ותינתן החלטתנו בהקדם. (סעיפים ג- ז ניתנים בדעת רוב)
8. בית הדין האזורי יעדכן את בית דין הנוכחי באשר להתקדמות ההליך לפי המתווה הנ"ל.
9. תיק הצדדים ישאר פתוח עד להחלטה אחרת של ביה"ד.
10. מכיוון שלדעת המיעוט יש לקבל הערעור ולדעה אחרת, לא מלאו עדיין התנאים לגירושין אי אפשר לקבוע שהערעור הוא ערעור סרק, משכך הערובה שהפקידה המערערת כתנאי לשמיעת ערעורה תוחזר לה.
11. פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום ז' במרחשון התשפ"ד (22.10.2023).

הרב אליעזר איגרא                         הרב שלמה שפירא                        הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט חיוב בתשלום פיצויי גירושין כאשר התובע גירושין בגד באשתו, הגם שלדעת בית הדין גם האישה אינה רוצה עוד בשלום בית ואין סיכוי לשלום בית הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו תביעת האישה לגירושין.

רקע ועובדות

תיק זה מתנהל בביה"ד כ-30 שנה; מדובר בתיק עגינות הממושך ביותר שהגיע לפתחנו. לדעת ביה"ד האשם הבלעדי לעגינותה של האשה הוא הבעל, ועל כך נרחיב בהמשך ההחלטה.

למעלה מן הצורך להרחיב בחובה המוטלת על דייני ישראל למציאת פתרון ומזור לעגונה. עם זאת, נביא בקצירת האומר מספר ציטטות בעניין זה, כדלהלן:

רב יהודה הוה יתיב קמיה דשמואל. אתאי ההיא איתתא קא צווחה קמיה ולא הוה משגח בה. אמר ליה: לא סבר ליה מר 'אוטם אזנו מזעקת דל גם הוא יקרא ולא יענה"??!  (שבת נה, ע"א).

ובשו"ת הב"ח כתב:

והנה חס ושלום אל תחשבו לי לגאווה שהכנסתי ראשי בדברים אלו… אשר על זה נמי [= גם כן] אמר שלמה (קהלת ד, א) 'ראיתי דמעת העשוקים ואין להם מנחם'…

וכל מי שמתיר עגונה אחת בזמן הזה כאילו בנה אחת מחורבות ירושלים…

ור' שמואל בר' אורי שרגא פייביש, בעל "בית שמואל" לאבן העזר, כתב על גודל חובת הדיינים בעניין זה:

ואם בשגם הפליא [=ר' משה מבריסק, בעל "חלקת מחוקק"] לעשות בקונטרס עגונות, אשר הרבה חשו חכמינו ז"ל לתקנותיהם. וכן רבים וכן שלמים הפליאו, ועם כל זה הפלאה זו אינני יודע מה היא, ועדיין לא יצאו ידי חובתן, כי אין די באר והן גופי תורה כמים שאין להם סוף, עמוק עמוק מי ימצאנו.

 בתחילת הדברים נרחיב בעניין השתלשלות העניינים בתיק ארוך זה.

הצדדים נישאו לפני כארבעים שנה. מנישואין אלו נולדו להם שישה ילדים.

• ההליכים הראשונים בביה"ד האזורי

כעבור עשר שנים מהחתונה, באייר תשנ"ב (1992), הגישה האישה תביעות גירושין בביה"ד, ושוב ב-1998.

בשנת 1992 הטיל ביה"ד עיקול על הדירה המשותפת, לבקשת האישה.

בשנת 1993 נפסקו לאישה מזונות קטינים בסך של 2,000 ₪ לחודש.

בתסקיר מ-1997 נראה שהפירוד והמתיחות בין הצדדים היו על רקע של אופי קשה ועקשן של האיש בתחומים שונים, אחד מהם חינוך הילדים. כתוצאה מעיקשותו הילד הגדול היה בסיכון. מתוך דברי התסקיר:

מדובר במשפחה בת 8 נפשות הכוללות זוג הורים ו-6 ילדים בגילאים 14-6. היחסים בין ההורים קשים ומתוחים ביותר כשהרקע לכך הוא חוסר הסכמה בנושאי חינוך ובאופי המיוחד שיש לתת לאורח החיים החרדי שהם מקיימים. לדברי האם האב משפיל אותה ביותר. האב אומנם מכחיש זאת אך גם בשיחה איתי בחדר התרשמתי מזלזול שהוא מפגין ביחס אליה. עמדותיו נוקשות ובלתי פשרניות בנושא החינוך ונראה שגם ביחסים הבין אישיים עם אשתו יש לו גישות שמרניות ביותר. [פלוני] טוען אומנם שבנושאים מסוימים הוא מוכן להתפשר כדי להשיג שלום בית, אולם נושא החינוך הוא מחוץ לכל פשרה מבחינתו.

וז"ל פרוטוקול הדיון מיום 16/1/2002:

בא כח הבעל אומר התיאור העובדתי שהאשה היתה בת בית אצלם מוכיחה שהאשה ידעה עם מי היא מתחתנת, תביעת הגירושין החלה רק לאחר שכבר נולדו להם ששה ילדים. הבעיה התחילה לאחר שהיו חילוקי דעות בענין החינוך. הבעל עמד על כך שהילדים יחונכו במוסדות שלומדים באידיש היינו בצאנז. לעומת זאת האשה העבירה את הבנות לבית יעקב שלומדים שם בעיברית שלא בהסכמתו ושלא בידיעתו. עקב כך הבעל אומר לה שהילדים יתקלקלו וכדו', והאשה רואה את זה כקללות. הבעל עוזב את הבית כדי שלא יווצרו פרובוקציות וריב. כל טענות האשה על השפלות זה לפי מושגים שלהם, היינו דבורים שהחינוך של הבנות יתדרדר, ושהבנות לובשות ג'ינס. הטלויזיה היא הנושא האחרון.

האשה אומרת אין ולא היתה טלויזיה בבית. יש רק וידיאו. הבן הגדול אינו לומד בגלל אביו. הוא בן 18 ועובד במסגרת חסד מאוד טובה. במקום שהבן הזה יסתובב לי ברחובות, יש לו וידיאו בחדר סגור.

בשנת 1998 בקשה האישה הגדלת המזונות, מאחר שסך של 2,000 ₪ אינם מספיקים לשישה ילדים. נפסקו לה 3,000 ₪ לחודש, כפי שנאמר בהחלטה:

מחייבים את הבעל לשלם לאשה סך 3,000 (שלושת אלפים ש"ח) בכל חודש, צמוד לתוספת יוקר השכירים למזונות הילדים החל מהיום.

פס"ד זה מבטל החל מהיום פס"ד קודמים למזונות ובא במקומם.

האישה גם ביקשה להרחיק את האיש מהבית, אך ביה"ד דחה את בקשתה ביולי 1999. בעקבות זאת ערערה האישה לביה"ד הגדול.

• ההליך בביה"ד הגדול

ביה"ד הגדול הפנה את הצדדים לייעוץ אצל הרב יעקובזון, וביוני 2001 הפנה אותם בהסכמת האיש, לרבי מאמשינוב. האיש קיבל עליו בביה"ד שיעשה כפי שיורה האדמו"ר.

בינואר 2002 החליט ביה"ד הגדול לחייב את האיש בגט. זאת לאחר שהבעל הסכים ללכת לרבי מאמשינוב ולקבל את הכרעתו, והאדמו"ר מאמשינוב הורה לו להתגרש. וז"ל ההחלטה:

ביום ד' באלול תשנ"ט הוגש בפנינו ערעורה של האשה על פס"ד של ביה"ד האזורי בירושלים מיום כ"ט בתמוז תשנ"ט פס"ד בן שלושה סעיפים ועל פיו דוחים בקשת ב"כ האשה להרחקת הבעל מהבית ומחייבים את הבעל לשלם לאשה סך של 3,000 (שלושת אלפים) ש"ח למזונות הילדים (ששה במספר). לאשה לא נפסק מזונות.

ועל זה נסב ערעורה של האשה בכתב הערעור ובפנינו השמיעה האשה וב"כ טענות קשות נגד הבעל בכל התחומים ושעל כן שומה על ביה"ד להרחיק את הבעל מן הבית.

כן קבל על הצמצום בפסיקת מזונות, ושלדעתה באפשרותו של הבעל לשלם סך של 6,000 ש"ח לילדים.

וכן טען ב"כ האשה כי אין כל סיבה שלאשה לא מגיע מזונות.

בתגובה טוען ב"כ המשיב כטענה מקדמית כי יש תביעת גירושין וכו', מרשו הוא חסיד האדמו"ר מאמשינוב והאדמו"ר מוכן לטפל בזה, וגם היתה הסכמה ללכת להרב יעקבזון שיטפל בתיק. היו עוד דיונים. ביום י"ב בסיון תשס"א בית דיננו החליט לאור הצהרת המשיב כי הוא יקבל עליו כל החלטה שתנתן ע"י כבוד האדמו"ר מאמשינוב שליט"א.

ואכן, אומר כבוד האדמור שליט"א שוחח אישית אתי, ואמר לי במפורש כי בני הזוג צריכים להתגרש בצורה חד משמעית.

ולאחר העיון בכל התיקים והפרוטוקולים ולאחר שכבר כבוד האדמו"ר שליט"א קבע כי הצדדים צריכים להתגרש, ולפי כל הנסיבות הנמצאות בתיק, וכן לאור הפירוד של הרבה שנים, אנו מחליטים לחייב את הבעל במתן גט לאשתו ללא דיחוי מאחר וקיבל עליו בצורה ברורה לשמוע בקול חכמים וביחוד את כבוד האדמו"ר שליט"א.

בדרישת האשה למתן צו להרחיקו מן הבית ביה"ד מוציא צו להרחקתו מן הבית ומשום זה אין הבעל חייב במזונות אשתו, על כן בשלב זה אין האשה זכאית למזונות.

באשר לגובה מזונות הילדים ביה"ד בדעה שבשלב זה לא ניתן לשנות את פסק הדין של ביה"ד האזורי.

(-)שלמה בן שמעון

מצטרף.

(-)עזרא בר שלום

נראה לי, כי העובדא שהצדדים חיים בנפרד אינה נמוק עד כדי לחייב את הבעל במתן גט.

אולם, הואיל והבעל הצהיר כי הוא יקבל כל המלצה של האדמו"ר מאמשינוב שליט"א, והואיל ולפי האמור לעיל דעת האדמו"ר שהצדדים צריכים להתגרש, על הבעל לכבד את דעת האדמו"ר שליט"א, וליתן את הגט כפי שהצהיר לפנינו.

(-)יוסף נדב

לאור האמור, מוחלט כדעת הרוב.

האיש לא קיבל את הכרעת האדמו"ר מאמשינוב למרות שהסכים קודם לכן לקבל את דעתו והכרעתו, ביזה את החלטתו, אמר שאינה דעת תורה, וביקש שהרב אלישיב יכריע. וז"ל הפרוטוקול מחודש אדר א' תשס"ג:

המשיב: אני הלכתי לאדמו"ר, ואמרתי לו, איך אתה אומר להתגרש, כאשר דעת תורה אומרת אחרת. האדמו"ר אמר שאם צריך להוציא טלוויזה והרב אליישיב אמר אחרת… אני אמרתי לאדמו"ר שאני רוצה דעת תורה. אם הרב אליישיב אמר שצריך להוציא טלויזיה ואם צריך אז צריך להוציא את הילדים.

צריך ללכת אחר בית דין יפה, שהוא הרב אליישיב, אני רוצה דעת תורה. האדמו"ר מאמשינוב הוא לא דעת תורה בשבילי.

כעבור שנה, בתאריך ל' אדר א' תשס"ג (2.2.2003), ביה"ד הגדול נתן החלטה נוספת, וז"ל:

בתיק זה חויב הבעל בגט ע"י ביה"ד הגדול, בתאריך י"א בשבט תשס"ב. חיוב זה נקבע בדעת הרוב – אני לא השתתפתי בהרכב. החיוב נומק בפירוד הממושך ובנסיבות שבתיק, ולאור הכרעתו של כ"ק האדמו"ר מאמשינוב שליט"א. יצוין, כי הבעל הצהיר שיקבל עליו כל החלטה שתנתן ע"י האדמו"ר שליט"א.

חלפה שנה, והבעל מתכחש להבטחתו. בישיבה שהתקיימה ביום ב' בשבט תשס"ג התריס הבעל ואמר: "האדמו"ר הוא לא דעת תורה בשבילי". הוא מבקש ללכת לרב אלישיב, ורק הוא דעת תורה בשבילו.

אין ספק, כי מדובר כאן במבזה תלמיד חכם, מגדולי הדור, ודינו מפורש בשו"ע יור"ד סימן של"ד. ובפרט שהבעל קבל על עצמו את הכרעת האדמו"ר בנושא זה. ובפרט שהאדמו"ר פעל בנושא זה גם כשליח בי"ד, לאור בקשתו של ביה"ד הגדול.

ועיין ב"כנסת הגדולה" (יור"ד סימן של"ד) כי "לעובר על דברי חכמים תרתי עונשי איכא, מכת מרדות או נידוי. ועל החמור מנדין, ועל הקל מכין מכת מרדות". כך, שיש לענוש את הבעל בתרתי, מבחינת ההלכה.

בנוסף, מן החומר שבתיק עולה תמונה קשה. הבעל מתיימר להראות כצדיק יסוד עולם. דו"ח לשכת הרווחה מציין את ההשפלות שמשפיל את אשתו וילדיו בקללות ובכינויי גנאי. הוא מבקש לכפות על ילדיו לימודים במסגרת דוברת אידיש בלבד, ודורש שהבנות תלבשנה 3 זוגות גרביונים. לשכת הרווחה מוצאת סיכון רב להתפתחותם התקינה של הילדים.

ביה"ד של העדה החרדית קבע עוד ביום כ"ג באייר תשנ"ח, כי "המצב בבית לא טוב להם ולא לילדים. לכן אנו קוראים להבעל לגרש אשתו". זו גם השקפת כל אלו שטפלו במשפחה. כגון הרב יהושע בק, שכתב לביה"ד הגדול בחודש אייר תשס"א: "ענין יצירת קשר עם אשתו וילדיו, לצערי, לדעתי, אין בו את הכישורים המינימליים לכך".

יצוין, כי לא מדובר בצדיק יסוד עולם במכתב שהוגש לביה"ד נאמר: "אני בדקתי את המחשב של הרב [פלוני] שיחי', וראיתי שם דברי פריצות שאסור לראותם".

מדובר אפוא, באדם המתעלל באשתו ובילדיו, מתעטף באדרת של צידקנות, ומבזה תלמידי חכמים.

אין לי ספק כי לא יציית גם למרן הגרי"ש אלישיב שליט"א, כפי שלא ציית לכ"ק האדמו"ר מאמשינוב שליט"א, שקבל עליו במפורש.

האשה מתחננת לגט, לאחר פירוד של יותר מעשר שנים. באת כוחה מבקשת להפעיל נגדו צוי הגבלה, כולל מאסר מאחר וצוי ההגבלה האחרים אינם אפקטיביים. כמו"כ היא מבקשת פסיקת מזונות ראויה לאשה ולילדים – ביה"ד הגדול נמנע בזמנו מפסיקת מזונות לאשה, והסתפק בפסיקת ביה"ד האזורי למזונות ששת הילדים, בסך 3,000 ש"ח.

חושבני כי עקב הנסיבות האמורות, יש למצות עם הבעל את מלוא חומר הדין.

ראשית, היות והבעל חוייב על ידינו לגרש את אשתו, ואין האשה חייבת להיות עמו, יש לחייבו במזונותיה ומזונות הילדים בשיעור ראוי. מדובר באשה וששה ילדים. יש לקבוע סכום של 1,000 ש"ח לכל ילד, וסכום נוסף של 2,500 ש"ח לאשה – סך הכל: 8,500 ש"ח.

סכום זה ישלם הבעל החל ממועד מתן פסק הדין לחיוב בגט (י"א שבט תשס"ב 24.1.02). הסכום צמוד למדד יוקר המחיה.

שנית, אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת. התנהגותו של הבעל, שיש בה אלימות מילולית, ביזוי והשפלה לאשה ולילדים, וזלזול בתלמידי חכמים, מחייבת נקיטת צעדי אכיפה נגדו. היות וצוי ההגבלה שבסעיף 2 לחוק אינם אפקטיביים כלפי הבעל, על כן, יש להפעיל נגדו את סעיף 3 לחוק המאפשר הטלת מאסר לתקופה של 5 שנים, ועוד חמש שנים נוספות. על כן, יש להורות על מאסרו לפי סעיף 3 לחוק הנ"ל, לתקופה של 10 חדשים, בתקוה שיחליט לציית לדברי חכמים.

חיוב המזונות יכנס לתוקפו לאלתר. צו המאסר יופעל רק בעוד כחודש ימים. בתוך מועד זה תקבע המזכירות ישיבה מחוץ למנין, ע"מ לתת לבעל הסרבן הזדמנות אחרונה לשנות את דעתו.

(-)שלמה דיכובסקי

לאחר העיון, יש לחייב את הבעל בגט, כמו"כ להטיל סנקציות חרם דר"ת ושרי למיקרי ליה עברינא, אמנם לעת עתה אין לכופו אף לא להכניסו למעצר בגין סירוב בגט. עקשנותה של האשה שלא למצות דרכים אחרות שיש להם סיכוי סביר להשתחרר מעגינותא, היא היא שמותירה את האשה כעגונה.

(-)עזרא בר שלום         (-)שלמה בן שמעון

לאור האמור, מוחלט כאמור בדעת הרוב.

• תביעת הנזיקין

ב-2003 פנתה האישה לביהמ"ש לענייני משפחה והגישה תביעת נזיקין נגד בעלה עקב סרבנותו לתת לה גט פיטורין.

האיש חויב בדצמבר 2004 בסך של 425,000 ₪. האישה כפי הנראה מהדיון שהתקיים ביום ה' באדר תשפ"א (17/2/2021) מימשה חיוב זה ע"י חלקו של האיש בדירה.

האישה אמרה כי קיבלה היתר הלכתי מהרב שלום אייזנברגר מו"ץ בקהילת צאנז בירושלים לתבוע תביעת נזיקין בביהמ"ש כנגד הבעל.

ב-2008 ביקשה האישה להסיר את העיקול על הדירה, וביה"ד נעתר למבוקש. האישה לא פירטה מדוע היא מבקשת להסיר את העיקול, אלא רק כתבה שאין תיקי רכוש תלויים ועומדים בביה"ד ולכן אין מניעה להסיר את העיקול.

בדיעבד התברר כי מטרתה הייתה להעביר את חלק האיש בדירה אליה באמצעות תביעת הנזיקין שבביהמ"ש שזיכתה אותה בסך רב.

• ההליך השלישי בביה"ד האזורי

האישה הגישה שוב תביעת גירושין לביה"ד האזורי ביולי 2014.

בדצמבר 2014 התקיים דיון. בדיון זה האיש טען שהאישה גזלה ממנו את הדירה ע"י תביעת הנזיקין שהגישה בביהמ"ש. ביה"ד בהחלטה מיום ט' טבת תשע"ה 31/12/2014 כתב שלא ידון בתביעת הגירושין של האישה עד שתשיב את מה שלקחה ממנו:

2. הבעל ימציא לביה"ד את ההוכחות ששלח לאשתו.

3. כיוון שהאשה הודתה בתביעת נזיקין שגבתה למעלה ממיליון ₪ על התביעה, לפיכך אין בידי ביה"ד לדון ולפסוק בחיוב הגט עד שתשיב האשה את כל מה שגבתה בתביעת הנזיקין.

• ההליך הרביעי בביה"ד האזורי

האישה הגישה ביולי 2020 תביעת גירושין נוספת, והתייחסה להחלטה הנ"ל:

9. בהחלטתו זו השאיר כבוד בית הדין את האישה אסירה בידי הבעל למשך 5 שנים נוספות.

10. לאישה לא היה בעבר ואין בידיה כיום, את היכולת להשיב את כספי תביעת הנזיקין.

11. כפי שטענה האישה בדיון בפני בית הדין הנכבד מיום 30.12.14, כספי התביעה שימשו לגדל ולחתן את ששת ילדיה, היות והבעל התעלם לחלוטין מחובתו ההלכתית לפרנס את ילדיו ונמנע במשך 27 שנים מלדאוג לצרכיהם ו/או לצרכי התובעת.

בדצמבר 2020 התקיים דיון בנוכחות שני הצדדים. האיש הובא בצו הבאה ע"י השב"ס.

האישה ביקשה להטיל סנקציות על האיש כדי שייתן לה גט. ביה"ד הבהיר שיש החלטה של ביה"ד מיום ט' טבת תשע"ה (31/12/2014)  שאין לדון בתביעת הגירושין עד שתשיב האישה את מה שלקחה מהאיש במסגרת תביעת הנזיקין. עם זאת, הביא ביה"ד את האיש להסכמה שילכו לאדמו"ר מצאנז באשר לשתי שאלות שעומדות על הפרק, האם יש מקום לשלום בית, וכמה כסף על האישה לשלם לו בטרם יתגרשו וזאת בשל החלטת ביה"ד מיום ט' טבת תשע"ה (31/12/2014).

ב"כ האישה התנגד לצעד זה, אך ביה"ד לא קיבל את עמדתו, וז"ל ההחלטה:

א.       ייקבע מועד שבו ייסע הנתבע לאדמו"ר מצאנז שליט"א, והבעל התחייב לפעול על פי תשובותיו של האדמו"ר שליט"א.

ב.       בשלב זה היות ואין שינוי נסיבות מהחלטה בית הדין האזורי מתאריך ט' טבת תשע"ה (31/12/14) אין מקום לדון בתביעת הגירושין שהגישה האשה לביה"ד כל עוד והאשה לא קיימה את החלטת ביה"ד הנ"ל.

יצוין שגם מפירוט כתב התביעה של האישה שהוגש עם פתיחת התיק לא נמצא שינוי נסיבות מאז ההחלטה של ביה"ד מיום ט' טבת תשע"ה (31/12/2014). מה שנטען הוא ביקורת גרידא נגד החלטת ביה"ד הנ"ל, וכביכול ניסיון ערעור מאוחר על החלטה זו.

ביה"ד קיים את הדיון אצל האדמו"ר מצאנז. האיש ביזה בפניו את ביה"ד, קילל אותם:

(מתוך הפרוטוקול) האיש מדבר בחוצפה ובזלזול משמיץ ומקלל את ביה"ד (מדבר באידיש ומספר סיפורים על חשיבות השכנת שלום בין איש לאשתו).

האיש: אני שומע לדעת תורה והאדמו"ר שליט"א הוא דעת תורה, ויש פסק דין של הרב משה שטרנבוך שאני צריך לעשות שלום בית ולא לגרש את אשתי, כמו כן אשתי הרסה את הילדים ואני לא אתן לזה לקרות, האדמו"ר הוא האפוטרופוס של הילדים.

לאחר שהאדמו"ר שמע את דברי הדיינים ושוחח באריכות עם האיש אמר לאיש:

האדמו"ר (פונה לאיש): כפי שאני רואה, אין סיכוי לשלום בית וצריכים להתגרש, אם יש תביעות כספיות אפשר לדון אחרי סידור הגט בבוררות, זה לא ענין לעצם הגירושין, אתה צריך לגרש את אשתך, אם אתה לא מכיר ברבנות לדון בפניהם בנושא הכספי תדון במקום אחר שמקובל גם עליך.

האיש לא קיבל את הדברים, לפיכך ביה"ד החליט במקום והודיע לאיש על קיום דיון כדלהלן:

ביה"ד: אנחנו קובעים דיון ליום רביעי בשעה 12:00 בביה"ד ירושלים.

האיש: אין בעיה, אני יבוא משם ישר לבית סוהר, ישר לתפיסה.

• הדיון מיום ה' באדר תשפ"א

ביום ה' באדר תשפ"א (17.2.2021) התקיים דיון נוסף בפנינו. האיש ידע מהדיון ואף התחייב להופיע לדיון, אך בבוקר יום הדיון ביקש שלא להופיע. ביה"ד דחה את בקשתו ולמרות זאת לא הופיע לדיון. מאחר שהאיש התחייב להופיע לדיון בפני האדמו"ר ואף ידע על דחית בקשתו שהוגשה בבקרו של יום הדיון ולמרות זאת בחר שלא להגיע, קיים ביה"ד את הדיון בהעדרו ובנוכחות האישה וב"כ.

ביה"ד הסביר לב"כ האישה שיש החלטה חלוטה של ביה"ד מסוף 2014 שקובעת שכל עוד לא תשיב האישה את כספי הנזיקין שגבתה לא ימשיך ביה"ד לדון בעניינה. אם הם מבקשים מביה"ד לנטות מהחלטה זו, למרות שהם בטוחים שהחלטה זו מוטעית, עליהם לפנות או לביה"ד הגדול או להגיש בקשה לסתירת הדין כמבואר בתקנות הדיון תקנות קכח-קלא. אך מכיוון שב"כ האשה לא ביקשו עד כה את סתירת הדיון אלא ביקשו מביה"ד הפעלת סנקציות באופן מיידי על סמך החלטת ביה"ד הגדול מתאריך 2003, וחזרו בכתב התביעה על דברים שנאמרו כבר בפני ביה"ד ב-2014, ומכיוון שלא חודשו נסיבות אחרות ממה שהיה אז, בוודאי לא ייתכן לנטות מהאמור בהחלטה הנזכרת כל עוד היא עומדת על כנה.

לאור זאת ותוך כדי הדיון, תקנו ב"כ האישה את תביעתם, ביקשו את סתירת ההחלטה מ-2014, טענו שהשתנו הנסיבות, ובפרט לאחר המפגש אצל האדמו"ר מצאנז. הם אף הודו לביה"ד על כך שקיים הפגישה אצל האדמו"ר.

ביה"ד הבהיר לאישה בדיון שאם ברצונה לקבל גט כשר על ביה"ד לפעול לפי גדרי ההלכה. אף אם אומנם עומדת לה הזכות האזרחית של תביעת נזיקין, מכל מקום מבחינת ההלכה הדבר מפריע לכשרות גט, כפי שיבואר להלן.

האישה מחלה בדיון על כל חיוב כספי שחייב לה האיש ככל ועדיין קיים חוב שלו כלפיה בין אם הוא חיוב מזונות בין אם הוא חיוב מחמת תביעת נזיקין וזאת לאחר שביה"ד הסביר את משמעות מחילתה כפי שבקשו ב"כ האשה מביה"ד שיעשה כן.

האשה גם התחייבה בפני ביה"ד שאם יש לאיש תביעות כספיות נגדה, היא מקבלת עליה בורר שיבחר האדמו"ר מצאנז וגם זאת לאחר שביה"ד הסביר את משמעות מחילתה כפי שבקשו ב"כ האשה מביה"ד שיעשה כן.

דיון והכרעה

• השפעת תביעת נזיקין על כשרות הגט

והנה, ביחס לבעל שנפסק דינו לחייבו בגירושין, אך אינו נותן גט מאחר שלטענתו אשתו לקחה ממנו רכוש השייך לו, והבעל מבקש לעכב את הגירושין עד שתשיב לו את רכושו, כתב מהרש"ם חלק ה' סי' ס':

עוד העיר מעכת"ה דלפמ"ש בתשובת הרא"ש הובא בטוש"ע סי' קנ"ד דמי שהוא מוכתב למלכות כופין אותו לגרש… ואמנם לדעתי אף דכופין אותו, היינו אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל בנ"ד שרצה לגרשה רק בתנאי שתחזיר לו החפצים שלו, והדין עמו בזה, בודאי אין בידינו לכופו … ומעתה לפ"ז בנ"ד שלא רצה האב לקבל והויא אנוסה, שוב כופין אותו לגרש בלא תנאי, ואף שהיה אביו מרוצה לקבל החפצים באופן שתתן לו סך רב, כיון דאינה מחויבת בזה, הוי אנוסה. וכהא דאמרו בגיטין ל' ע"א מידי תרקבא דדינרא בעי למיתב לה כו' ומיקרי אונס.

מבואר בדברי מהרש"ם שבמקרה שידוע לנו שהאישה מחזיקה ברכושו שלא כדין וכיוצ"ב, הבעל שחויב בגירושין, רשאי לעכב את הגירושין עד שיוחזר לו רכושו. אולם אם אינה מעכבת החזרת החפצים, אלא השבתם לבעל כרוכה בהוצאות רבות שאינן מוטלות עליה, או שהבעל ביקש ממנה להעביר את החפצים לאביו, והלה מסרב לקבלם, חזר הדין שאינו רשאי לעכב הגירושין, וכופין אותו.

לדעת מהרש"ם, במקרה שחפציו ברשותה שלא כדין ההלכתי, גם החולקים על מהרשד"ם אה"ע סי' מא מודים, מאחר ומהרשד"ם כתב את דבריו ביחס לתנאי שהאשה אינה מחויבת בו. משא"כ ביחס לממון הנמצא בידי האישה שלא כדין וחייבת בהשבתו לבעל, הוא יהא רשאי שלא לתת גט ולכפותה בעיכוב הגירושין כדי לקיים את המוטל עליה. בהחזקת ממון הבעל שלא כדין ובהעדר הסכמה לעמוד לדיון בתביעתו ביחס לממון זה, דינה של האישה כמי שאינה "ציית דינא", ובנסיבות אלו הבעל רשאי לעכב את מילוי חובתו על מנת להביאה לציית לדין תורה. אפשר גם לדמות דין זה לדין של "עביד איניש דינא לנפשיה", שאדם יכול לפעול בעצמו כדי להשיג את המגיע לו כמבואר בבבלי בבא קמא כז ע"ב – כח ע"א ובשו"ע חו"מ ד, ואם כן באותה מידה יוכל גם לעשות דין לעצמו ולעכב את הגט כדי להשיג את מה שמגיע לו לפי ההלכה.

נציין עוד לתשובת שב יעקב חלק אה"ע סוף סי' מא ולתשובת שיבת ציון סי' צו שהביא הפת"ש סוף סי' קסה שבמקום שעלתה טענה שהאשה מחזיקה ברכוש השייך ליבם ונכנסה להגדרה של "אינה ציית דינא" בגין סירובה לדון על אותו ממון, ומבקשת לדון רק בחליצה אך לא בתביעות הרכוש שלו, רשאי היבם לעכב את החליצה. אולם העיכוב הוא רק עד שיתברר אם היא  ציית דינא. וז"ל השב יעקב:

אמאי לא אמר החלוץ בפה מלא שמעכב החליצה עד שיבוא [אבי האשה] להיות ציית דין […] ודאי יכול לעכב החליצה עד שיהא ציית דין עמו במקום הממוצע.

וכן בתשובת שיבת ציון כתב:

ולא עוד, אלא אפילו מן הדין אינו חייב לחלוץ ואף שנתן שטר חליצה ואין לו זכות מצד תקנות הקהילות […] מ"מ כיון שהיבם צועק ככרוכיא ורוצה לציית דין תורה ולקבל על עצמו כל מה שיושת עליו ע"פ פסק דייני ישראל והיא מסרבת לציית דין תורה, איך יעלה על הדעת לומר שהוא מחוייב לחלוץ כל זמן שהיבמה מסרבת לציית דין תורה עמו, ועיין בתשובת שב יעקב חלק אה"ע סוף תשובה מ"א שכתב בפירוש שיכול לעכב החליצה עד שיציית דין עמו, ושם ב"שב יעקב" היה ליבם דין ודברים עם אבי היבמה ואפ"ה פסק שם שיכול לעכב החליצה כדי שיכוף כאגמון ראשו לציית דין תורה, מכ"ש וק"ו בן בנו של ק"ו בנ"ד שהיבם צועק שיש לו טענות ותביעות על היבמה עצמה.

מבואר בדבריהם שההיתר לעיכוב החליצה (שבה היבם מחויב) הוא רק על מנת לאכוף את האשה שתהא מאותם שהם "ציית דינא". אך לאחר שעניין זה הובטח, אין מקום לעיכוב החליצה או הגט.

וכן מתפרשים דברי האגרות משה חלק אה"ע חלק א סי' קיא שכתב כדלהלן:

אבל בעובדא דידן הלא האחים רוצים לחלוץ לה כשתרצה היבמה לענות כדין התורה בעניני הממון וא"כ הוי העכוב מדידה. ולכן ברור שאין לה מזונות אלא ג"ח הראשונים בלבד.

הרי שקבע הגאון אגרות משה, שאם היבמה מתנגדת לדון בענייני הממון בדין תורה, אנו מייחסים לה את העיכוב בהסדרת החליצה, ולכן לאחר ג' חדשים אין מחייבים את היבם במזונותיה.

עוד נציין לתשובת תשב"ץ חלק חוט המשולש הטור הראשון סי' ו' שבו הבעל חויב בגירושין מהטעמים המבוארים באותה תשובה, אך טען שנפסקו לאשה מזונות גבוהים וכי היא נטלה מרכושו שלא כדין. ככל שהדבר נוגע לחיובו בגירושין, טענה זו נדחתה ונשללה העילה לעכב את הגירושין עקב טענה זו. ושם נפסק שטענות כאלה יתבררו בהליך משפטי בנפרד מהגירושין, אך לא יוכלו להביא לעיכוב הגירושין, שבהן הבעל חויב.

על כן בנידון דנן, מצד אחד בית הדין אינו נותן לגיטימציה לעיגון שהבעל מעגן את אשתו, מאידך גיסא על פי ההלכה כל עוד בפיו טענה צודקת שהאישה אינה "ציית דינא" בסירובה להשיב לו את מה שלקחה ממנו במסגרת תביעת הנזיקין בניגוד לדין ההלכתי לא ניתן לקבוע שהבעל מעגן את האישה. אלא האישה במעשיה מעכבת את השלמת הליך סידור הגט, וכמו שכתבו הפוסקים הנזכרים בתשובות שב יעקב ושיבת ציון ואגרות משה.

למען הסר ספק ביה"ד מבהיר כי מבחינה המשפטית בית הדין אינו רשאי למנוע מהאישה את זכותה האזרחית לפנות לערכאות שיפוטיות שונות ולתבוע תביעת נזיקין. אולם, אם האישה מבקשת מבית הדין להפעיל אמצעים הלכתיים כנגד הבעל במסגרת דין תורה, הרי שכאמור בשלב זה בית הדין מנוע מלנקוט באמצעים כאלה.

בדומה לזה יש לציין את ההלכה הנהוגה בבתי הדין הרבניים שאין "כפל הטבות", דהיינו האישה לא תקבל גם יתרון באיזון המשאבים כפי חוק יחסי ממון וגם כתובה. אומנם האישה רשאית לבקש את המגיע לה לפי החוק, אך אינה יכולה לדרוש שיחד עם זאת תקבל גם את הכתובה ההלכתית בעת ובעונה אחת כאשר לפי ההלכה נכסי האיש וזכויותיו הם רכושו הבלעדי. עליה לבחור האם היא רוצה את ההלכה או את החוק.

כך גם בנידון דידן, אי אפשר לבקש גם את תביעת הנזיקין האזרחית וגם את הגט ההלכתי כאשר הם עומדים בסתירה זה לזה. 

יתרה מזאת, אם ביה"ד יכפה את האיש לגרש בסנקציות שונות כפי בקשת האישה הרי שלפי ההלכה כפייה זו אינה כדין, היות שהאישה אינה ציית דין, ובמקרה שכפו אדם לגרש שלא כדין ונתן גט הרי שהגט פסול כמבואר בבבלי גיטין דף פח עמוד ב: "אמר ר"נ אמר שמואל: גט המעושה בישראל, כדין – כשר, שלא כדין – פסול ופוסל", וכן נפסק בשו"ע אה"ע קלד, ז.

בהזדמנות זאת מוצא ביה"ד לנכון להעיר על הנוהג שקבע שביתה אצל בתי המשפט להתערב בהליכי בית הדין של תביעת הגירושין בדרך של תביעות הנזיקין. אומנם לכאורה מדובר בהליך נפרד, הליך אזרחי של נזק שנגרם למסורבת הגט. אך בפועל מדובר בשוט המופנה כלפי סרבני הגט, ומטרתו (המוצהרת או לא) היא להשפיע עליו לתת גט. מלבד שמדובר בנגיסה בסמכויות ביה"ד ובהתערבות בוטה בהליך שבסמכותו, גם יש בו פגיעה הלכתית חמורה בהליך הגירושין.

במקרים רבים מדובר בהמלצה לגט בלבד או בחיוב גט שלפי ההלכה אין לבצע בגינו הליכי כפייה נגד הסרבן אלא רק מותר לקרותו עבריינא. בתי המשפט שפוסקים נזיקין במקרים כאלו יוצרים כפייה שאינה מותרת לפי ההלכה ויוצרת עישוי שלא כדין, דבר שפוסל את הגט כאמור לעיל.

אך גם במקרים שבהם נפסקה על הבעל כפייה על הגט, אין לאף גורם אחר מלבד ביה"ד שדן בעניין הגט רשות לכפות עליו, ואם יכפה עליו שלא בשליחות ביה"ד יהיה הגט פסול. וכיו"ב מבואר בבבלי גיטין פח ע"ב "ובעובדי כוכבים כדין פסול ופוסל". כלומר, אם עכו"ם כפו אדם לגרש גם במקרה שהדין נותן שיכפו אותו לגרש, למרות זאת הגט פסול! הגמ' נקטה עכו"ם כדוגמא, אך הוא הדין לכל גורם שאינו מטעם בית הדין. רק אם העכו"ם (או הגורם האחר) עשה זאת בשליחות ביה"ד, אזי יהא הגט כשר כמבואר במשנה בגיטין שם: "ובעובדי כוכבים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך". במקרה של תביעת נזיקין בתי המשפט בוודאי שאינם באים בשליחות ביה"ד ובאיצטלא של הוצאה לפועל את פסיקות בתי הדין, אלא מדובר בערכאה עצמאית שדנה בתביעה עצמאית, ולפי המבואר לעיל גם אם יהיה הדין לכוף את הבעל אם בתי המשפט יפסקו כפייה בדמות תביעת נזיקין תהיה התוצאה שהגט שייתן הבעל מאימת ומחמת התביעה פסול.

ואכן, הפסיקה המקובלת בכל בתי הדין היא שפסיקת פיצויי נזיקין תיחשב ככפייה לגירושין הפוסלת את הגט. כן פסקו בבית הדין הגדול בפס"ד מיום ד' אדר ב' תשס"ח (11/3/2008) בתיק 7041-21-1 ובפסק דין נוסף של בית הדין הגדול מיום ו' ניסן תשע"ד (06/04/2014) בתיק ‏936594/2‏. וכן פסקו בבתי הדין האזוריים, ביה"ד הרבני בנתניה מס' תיק 272088/6, ושל ביה"ד אשדוד מיום כ"א שבט תשע"ה (10/2/2015) בתיק ‏938078/1‏ ושל בית הדין בחיפה מיום ל' ניסן תשע"ג (10/04/2013) בתיק 899861/2, ופסיקה נוספת מבית הדין חיפה מיום כ"ב סיון תשע"ה (9/6/2015) בתיק 899861/1.

מנימוק זה החליט ביה"ד ביום ט' טבת תשע"ה (31/12/2014) שלא לדון בחיוב הגט עד שתשיב האישה את מה שגבתה לפי תביעת הנזיקין.

אומנם נטען שהאישה קיבלה היתר לפנות לביהמ"ש. גם אם נאמר שהאישה נהגה בתום לב והבינה שהותר לה להגיש תביעת נזיקין, מכל מקום סבר ביה"ד האזורי בהחלטתו מתאריך ט' טבת תשע"ה 31/12/2014  שאת העוול שנעשה לבעל היה עליה לתקן, וכל עוד הדבר לא נעשה אין לביה"ד להזדקק לתביעתה למימוש חיוב האיש בגט.

• הבהרת מהלכי ביה"ד בהליך הנוכחי
  • מניעות ביה"ד מלפסוק סנקציות בדיון הראשון

ביה"ד הוציא צו הבאה כדי שהאיש יופיע לדיונים. האישה ביקשה להותיר אותו במעצר עד שייתן את הגט המיוחל. ברור שמדובר במהלך אחר לגמרי. בגין כפיית גט לא שולחים אדם למעצר, שולחים אותו למאסר. מעצר נעשה רק לצורך כפיית התייצבות ולא כענישה וכפייה למתן גט.

מלבד עניין טכני זה, לפי האמור לעיל כבר נפסק ב-2014 כי כל עוד לא תיקנה האישה את תוצאות תביעת הנזיקין לא ידון ביה"ד בעניין תביעת הגירושין שלה. מדובר בהחלטה חלוטה שלא הוגש עליה ערעור, וביה"ד כבר הסביר באר היטב את נימוקיה וטעמיה של החלטה זו.

לפיכך לא היה מקום לעצור או לאסור את האיש כל עוד לא השתנתה ההחלטה.

מעבר לכך, גם אם הייתה משתנית ההחלטה ואפשר היה להמשיך ולאכוף את חיוב הגט שנפסק פעמיים בביה"ד הגדול מכל מקום לא נפסק שם אלא חיוב גט ולא כפייה על הגט לדעת הרוב, ומעצר או מאסר הם בוודאי כפייה גמורה על הגט ולדעת הרוב בהחלטת ביה"ד הגדול היא כפייה שלא כדין.

לפיכך בוודאי שבשלב שבו נמצא ההליך בעת הדיון שהתקיים בדצמבר 2020 לא היה אפשר כלל וכלל להיעתר לבקשת האישה לסנקציות חריפות נגד האיש.

לו הייתה מוגשת התביעה על פי סדר הדין כתביעה לסתירת דין בגין שינוי נסיבות היה נחסך זמן יקר, וביה"ד יכל היה לפעול על פי הכלים המשפטיים הנתונים בידיו.

• הבהרת הפנייה לאדמו"ר מצאנז

יחד עם זאת, ביה"ד לא דחה את תביעת האישה, התיק לא נסגר, וביה"ד רצה להמשיך ולהתקדם בהליך, ובשלב ראשון בלבד רצה ליזום פגישה אצל האדמו"ר מצאנז, רבו של האיש.

לפגישה זו היו מספר מטרות:

• מכיוון שהאיש הוא חסיד צאנז יש לצפות ממנו שאם יאמר לו האדמו"ר לגרש הוא יגרש את האישה, וכך ייחסכו עיכובים מיותרים במתן הגט. בפרט לאחר שהאיש התחייב בפנינו בעל פה ובכתב שיקבל את כל מה שיאמר לו האדמו"ר לעשות.

אומנם היה ניסיון דומה בעבר הרחוק אצל האדמו"ר מאמשינוב, אך לא הרי ניסיון זה כהרי הניסיון דנן שמדובר בחסיד המשתייך לחסידות צאנז. שם הצדדים התווכחו אח"כ מה הורה האדמו"ר מאמישנוב, וגם היו גרסאות שונות באשר למסקנתו. שליחו של האדמו"ר מאמשינוב הופיע בפני ביה"ד האזורי ואמר דברים שונים לגמרי ממה שנאמר לכבוד הרב בן שמעון. במקרה דנן לעומת זאת לא רצה ביה"ד להסתמך על מה שיאמרו לו הצדדים בשם האדמו"ר, אלא הלך אליו בכבודו ובעצמו.

• מכיוון שבשלב זה לא יכולנו לכפות על גט כפי שהתבאר, ניסינו ניסיון זה כשלב ראשון, וזאת במטרה שאולי יביא הדבר למזור מיידי לעיגון האישה.
• אם ימרה האיש את פיו של האדמו"ר למרות הסכמתו לעשות ככל אשר יורהו, יהיה בכך משום שינוי נסיבות מסוים שלפיו יהיה אולי אפשר לפסוק נקיטת סנקציות כנגד הבעל למתן גט כפי שיבואר להלן, ואם כן צעד זה יכול לקדם את התיק לקראת הגט המיוחל. גם יוכל להתברר לביה"ד האם אפשר לסמוך על דברי הבעל או שהוא רק מנסה לתעתע באישה ובביה"ד בטענותיו השונות, ואינו מחפש אלא תירוצים ועילות בעלמא כדי לעגן את האישה ולמנוע ממנה את חירותה.

בפועל, אכן התברר שהאיש אינו מתכוון לגרש את האישה, ואינו מחפש אלא תואנות בלבד. הבעל אמר לאדמו"ר שהוא מבקש לנקום באישה, הוא גם אמר לו שאימו ציוותה עליו שלא ייתן גט. הוא גם העלה בפנינו תנאים לא הגיוניים, כגון שהאישה תתן לו 3 דירות. כל זה מוכיח שלפנינו עומד אדם שאינו מתכוון לגרש בשום אופן, ועלינו לנהוג בו בהתאם, ולחייבו לגרש בלא שום תנאי כלל.

• האם זה בניגוד לחוק ולתקנות, והאם יש בזה פחיתות כבוד לביה"ד

ב"כ האישה טען בבקשתו מתאריך ל' באדר תשפ"א (12.2.2021) שקיום דיון אצל האדמו"ר מחוץ לאולם הדיונים הוא בניגוד לחוק, התקנות והנהלים.

ביה"ד מבהיר שלא היה זה דיון במובן הרגיל. ברור שבדיון רגיל יש לשמוע את שני הצדדים. יש לקיים אותו במקום מושב ביה"ד. יש לקיים אותו בתחום השיפוט של ביה"ד. בדיון רגיל ההכרעה נתונה בידי הדיינים בלבד ולא בידי גורם אחר.

היה מדובר בפגישה גרידא של הדיינים עם גורם שאמורה להיות לו השפעה מכריעה על האיש והכל אך ורק במטרה לסייע לאישה. ביה"ד יצא מגדרו כדי לסייע לה בעניין זה: נסעו שלושה דיינים יחד עם עוזר מקצועי עד לנתניה בשעות הלילה, שלא בשעות העבודה הרגילות, שוחחו ארוכות עם האדמו"ר מצאנז, המתינו עד שהאדמו"ר ישוחח עם האיש ביחידות, וכל זה כדי שאולי יימצא פתרון לעגינות מרובת השנים של האישה!

מבלי להפחית מכבודו הרם של האדמו"ר מצאנז שליט"א כי הוא זה ולמרות ההערכה הרבה שלנו כלפיו, הערכה שרק גדלה לאור ההשקעה הרבה והמאמץ שהשקיע האדמו"ר באותה פגישה ולא חס על כבודו אפילו כשהבעל לא נהג בו בדרך ארץ, ברור שביה"ד אינו כפוף להחלטותיו, לא חוקית ולא הלכתית. ביה"ד קיים את הפגישה אך ורק מתוך השקפה והנחה כי הבעל ישמע לאדמו"ר מצאנז יותר מאשר לבית הדין. ביה"ד מחל על כבודו וטרח טרחה גדולה לטובת התרת עיגון האישה.

יצוין שזו לא פעם ראשונה שבתי הדין הרבניים יוזמים מהלכים מעין אלו, אין בזה פחיתות כבוד לביה"ד אלא אדרבה זהו כבודם, שהם יוצאים מגדרם למען התרת עגונה ממאסרה ומצערה. יצוין שבגמ' הוריות י א מובאים דברי רבן גמליאל שאמר לשני חכמים שמינה אותם לשררה כלשהי ואמר להם כסבורין ששררה אני נותן לכם – עבדות אני נותן לכם.

מכיוון שלא מדובר בדיונים אלא בניסיונות שכנוע לפיכך גם אין חיסרון מצד דיון בלילה, מצד שמיעת צד אחד בלא הצד השני וכו'.

ב"כ האישה טענו נגד החלטת ביה"ד שהפרו את התקנות בדבר חיסיון ההליכים בביה"ד והיותם בדלתיים סגורות, וכן פגיעה בצנעת הפרט של האישה.

אומנם בתקנות הדיון מבואר:

נב. הדיון בענייני משפחה ובבקשות לגיור מתנהל בדלתיים סגורות, ובשאר העניינים – בדלתיים פתוחות, אלא אם בית-הדין הורה אחרת במשפט מסוים או בישיבה מסוימת. בכל אופן רשאי בית-הדין להרשות או לא להרשות את נוכחותו של אדם מסוים או סוגי בני-אדם. […]

נד. הדיונים המתנהלים בבית-הדין בדלתיים סגורות הם חסויים. אין לפרסם פרטים על מהלך הדיונים אלא באישור מפורש, בכתב, של בית-הדין.

כלומר, החיסיון המוטל על מהלך הדיונים קיים כל עוד לא החליט ביה"ד אחרת. ביה"ד רשאי להחליט שאפשר למסור פרטים ולגלות מהנעשה בין כותלי ביה"ד אם נראה לו לפי שיקול דעתו שהדבר נצרך, כגון אם פונה למומחה, פק"ס וכיו"ב. במקרה זה ביה"ד החליט שיש תועלת רבה בפנייה לאדמו"ר מצאנז וגילוי פרטים של המקרה לפניו. יצוין שמדובר באישיות בכירה וחשובה, ואין כל כך חשש שהדברים יתגלו על ידו לגורמים אחרים. לפיכך ביה"ד אינו רואה פגם מצד חיסיון הדברים וצנעת הפרט בקיום הפגישה עם האדמו"ר מצאנז.

• האם אפשר כעת להטיל סנקציות ואולי אף להחמיר את חיוב הגט

למרות האמור לעיל, ולמרות ההחלטה של ביה"ד מסוף 2014 שאין להזדקק לתביעת הגירושין של האישה בטרם השבת הכספים שגבתה מכוח תביעת הנזיקין סבור ביה"ד שיש כעת שינוי נסיבות במקרה דנן המצדיק את ביטול החלטת ביה"ד מתאריך 2014 ולהשיב לתוקפה את החלטת ביה"ד הגדול משנת  ל' אדר א' תשס"ג (2.2.2003) המחייבת את הבעל במתן גט לאשתו והטלת סנקציות של חרם דר"ת, וכן מאפשר לנו בעתיד להטיל סנקציות חמורות יותר על האיש אם יתמיד הבעל בסירובו לתת גט פיטורין לאשתו, וזאת גם בטרם תשיב האישה את מה שגבתה מהאיש במסגרת תביעת הנזיקין שלה, ונבאר את דברינו.

• בהמשך לנימוקי חברי בית הדין הגדול בהחלטתם לחייב את האיש בגט, נאמר אף אנו: התברר לפנינו שהאיש אינו שומע בקול רבותיו ומבזה אותם, הן האדמו"ר מאמשינוב הן האדמו"ר מצאנז, הולך אחר שרירות לבו, מבזה תלמידי חכמים, ואף החציף פניו בפני האדמו"ר מצאנז, וכבר אמרה הגמ' בסנהדרין צט ע"ב "אפיקורוס: רב ור' חנינא אמרי תרוייהו זה המבזה ת"ח רבי יוחנן ור' יהושע בן לוי אמרי זה המבזה חבירו בפני ת"ח". המשנה בכתובות עז א מונה מומין בבעל שבגינם יכולה אישה לתבוע גירושין מבעלה, וביה"ד אף יכפה אותו לגרש. יש מקום רב לומר שאדם שמתנהג כך ושהגמ' מכנה אותו אפיקורוס שאין לו חלק לעוה"ב עדיף מהמומין שנמנו שם, ואם מחמת אותם מומין אפשר לכפות לגרש כל שכן על "מום" זה. בפרט שנושא זה אינו מסתכם רק במה שבין אדם למקום, אלא זהו גם נושא חברתי בחברה שאליה משתייכים הצדדים: מדובר בחסידים שאצלם האדמו"ר תופס מקום מרכזי באורח החיים שלהם. אדם שמבזה את רבותיו מנתק את עצמו ומשפחתו מהחברה שאליה הוא משתייך, ובוודאי שאישה ששייכת לחברה זו אינה יכולה לסבול זאת.  

ומנגד יש לציין לשבח את חוסן עמידתה של האשה שקיבלה על עצמה לקיים את כל הוראות האדמו"ר מצאנז כפי שמצופה מחסידה של האדמו"ר ובייחוד שמדובר באשה עגונה שסבלה שנים רבות, אולם כל זה לא פגע באמונתה.

• הזכרנו לעיל את דברי המהרשד"ם והמהרש"ם בעניין כפייה על גט כאשר הבעל מציב תנאים. דעת המהרשד"ם שאין לכפות בכל עניין שמציב הבעל תנאי, ואילו דעת המהרש"ם שרק אם מציב תנאי שתשיב לו את מה שלקחה ממנו שלא כפי הדין ההלכתי וכיו"ב. אולם גם המהרשד"ם כותב שדבריו אמורים רק באשר לתנאי שנקל לקיימו, שהרי ז"ל המהרשד"ם בסימן מא:

מצאתי בס"ה דינים שכתב בסוף ספר חזה התנופה אעפ"י שנותן גט לאשתו על מנת שלא תלכי לבית אביך שהגט כשר והתנאי קיים אין לשום אדם שישתדל בגט שיתן בתנאי כזה כי אין ספק שלא יתקיים התנאי הזה שאי איפשר שתעמוד על נפשה מלכת לבית אביה ונמצא גט בטל ובניה ממזרים למפרע אם המגרש הזה מאלו שכופין לגרש ולא רצה לגרש רק בתנאי זה אין שומעין לו וכופין לגרש בלא תנאי זה עכ"ל […] ודאי דוקא תנאי זה שכמעט נמנע להתקיים הוא דקאמר שכופין לגרש בלא זה הא תנאי אחר שנקל לקיים אין ספק שהכופה לגרש בלא תנאי מרבה ממזרים.

במקרה דנן מבקש האיש שתשיב לו סכומי כסף אדירים שכבר אינם ברשותה כלל. את הדירה המשותפת שזכתה בה מכרה כבר, ובכסף שקיבלה חיתנה את ילדיה. כיום היא גרה בשכירות ובקושי יש לה למחייתה. בוודאי שאין זה בגדר תנאי שנקל לקיימו. בפרט שהאיש אינו מסתפק בזה אלא דורש לקבל לידיו שלוש דירות.

גם המהרש"ם יודה במקרה דנן. דבריו הם, כפי שביארנו לעיל, מצד שאם האישה אינה ציית דינא גם אין לכפותו לציית דינא. אך במקרה דנן שאין ביד האישה להשיב את הכסף אי אפשר לומר שאינה ציית דינא. היא רוצה אך אינה יכולה.

ביה"ד נטל עצה מן הזקנים והתייעץ בנושא זה עם כבוד הגאון רבי חיים גדליה צימבליסט שליט"א (חבר בית הדין הגדול בדימוס) שהסכים לדברינו, שבמקרה כגון זה שאין ביד האישה להשיב, ובייחוד שהאשה הוציאה את הכסף על נישואי הילדים יש להזדקק לדינה ולחייב את הבעל במתן גט, ואין לתלות במקרה דנן את מתן הגט בהשבת הכספים שגבתה האשה שלא כהלכה.

• גם יש לציין שהאישה השתמשה בכסף לחתן את ילדיו. בוודאי שמוטל על האיש לדאוג לחתן את ילדיו ולתת נדוניה לילדיו. אומנם אינו חייב לתת את כל הונו עבור ילדיו ולחזר על הפתחים, אך אינו רשאי להיפטר ממצוה זו המוטלת עליו וכדברי הגמ' בכתובות נב ע"ב על הפסוק "ואת בנותיכם תנו לאנשים", וגם זה נכלל במצוות הבן על האב להשיאו אישה (קידושין כט). וכן משמע מהרמ"א בסימן ע"א סעיף א, וז"ל: "לא כופין (את האב) להשיא את בנותיו ואע"פ שמצוה ליתן לבתו נדוניא ראויה, מ"מ לא כייפינן ליה אלא מה שירצה יתן רק שישיאן". וכתב הח"מ ס"ק ב: "הלשון מגומגם, והכוונה שאין כופין על פרנסה כמו שכופין על צדקה אבל כופין שיתן לה בעל ואם ימצא מי שיקח אותה בחינם ייתן לה פרנסה בצמצום כדי שיקח אותה מי שיהיה אבל מצוה הוא ליתן נדן הראוי כדי לזוגם להגון לה".  

העולה מהח"מ בדעת הרמ"א שיש לכוף במידה ובמשורה את האב לתת נדוניא לבנותיו לצורך נישואיהן עם אנשים הגונים להן. וכן במקרה דנן שזכה האב ולמרות שלא נקף אצבע שבנותיו יינשאו לאנשים הגונים, ולא השתתף בהוצאות נישואיהן של בנותיו, לפיכך לא ניתן לקבוע במסמרות שהאשה נהגה שלא כדין כשגבתה את הכספים לצורך כך ולא רק לצורך אמצעי לחץ על הבעל למתן גט, כפי שנוכח ביה"ד בדיון האחרון שהתקיים בפני ביה"ד ושמע את האשה.

• לכך יש לצרף את חוב מזונות הילדים שחויב האב וכפי הנראה לא שילם כלל עד כה, והחוב הנ"ל הצטבר לכמה מאות אלפי שקלים. 
• בנוסף, ביה"ד התרשם שהאשה עשתה זאת בתום לב, היה בידה היתר ממו"ץ קרית צאנז בירושלים (החסידות אליה משתייכת האשה) לתבוע תביעת נזיקין, אומנם לא ברור לנו נימוקי ההיתר, אך סוף כל סוף פנתה לבית המשפט על סמך היתר של רב חשוב ומובהק. ולפיכך אינה נחשבת כ"לא ציית דינא".
• יתכן גם, שעיקר מטרתה בתביעת הנזיקין הייתה לצורך מזונות וצורכי הבית והילדים והוצאות נישואיהם ולא כשוט לכפות את הבעל לתת גט, שהרי השימוש בכספי אותה תביעה היה לצורך נישואי הילדים ופירעון חובות שנוצרו לצורך כלכלת הבית והמשפחה. ראיה נוספת לכך היא שרק ב-2014 פנתה האישה לחידוש הליכי הגירושין, ועד אז לא עשתה דבר בעניין, אלא מוכח שעד אז הייתה האשה עסוקה בכלכלת הבית ודאגה לצורכי הילדים. תביעת נזיקין היא בעייתית מבחינה הלכתית כאשר היא משמשת כשוט לשם השגת הגט, במוצהר או שלא במוצהר, אך במקרה שמטרתה הייתה כספית גרידא, נפסקו לה מזונות נמוכים מאוד של 3,000 ₪ בלבד והיא גבתה דרך המל"ל 2,000 ₪ בלבד, יש לדון שאין זה פוסל את הגט, שכן אין זה ככפייה על הגט.
• ומעל הכל, האשה קיבלה על עצמה בפני ביה"ד שככל שיש לאיש תביעה כלשהי כלפיה היא מוכנה ללכת לבוררות לכל בורר שיבחר האדמו"ר מצאנז. הסכמתה לדון בתביעותיו הממוניות של הבעל משמיטה לגמרי את הבסיס עליו נסמכו החלטות קודמות לחייב אותה להשיב טרם קבלת הגט. בכך, התקבלה תביעתו שהרי מעתה בידו לברר את תביעותיו בבוררות כאמור. ובכך נסתתמה טענתו של הבעל שזכותו לעכב את מתן הגט לאשה עד שתשיב לו האשה את כספו, שהרי לאחר שקיבלה עליה האשה לדון בפני בורר על תביעותיו, מעבר לכך לא יוכל הבעל להשיג בעיכוב מתן הגט, ולפיכך אין לדמות כלל מקרה דנן לדינו של המהרש"ם.

לאחר שנימקנו את ההחלטה לביטול החלטת ביה"ד האזורי שתלתה את מתן הגט בהשבת הכספים, לא ניתן שלא להתייחס לנימוקים שהביאו את ביה"ד הגדול בשנים תשס"ב ותשס"ג (2002 ו-2003) כשהחליטו לחייב את הבעל במתן גט ונצטט מהחלטתם הנ"ל ונוסיף עליהם בהמשך:

מן החומר שבתיק עולה תמונה קשה. הבעל מתיימר להראות כצדיק יסוד עולם. דו"ח לשכת הרווחה מציין את ההשפלות שמשפיל את אשתו וילדיו בקללות ובכינויי גנאי. הוא מבקש לכפות על ילדיו לימודים במסגרת דוברת אידיש בלבד, ודורש שהבנות תלבשנה 3 זוגות גרביונים. לשכת הרווחה מוצאת סיכון רב להתפתחותם התקינה של הילדים.

ביה"ד של העדה החרדית קבע עוד ביום כ"ג באייר תשנ"ח, כי "המצב בבית לא טוב להם ולא לילדים. לכן אנו קוראים להבעל לגרש אשתו". זו גם השקפת כל אלו שטפלו במשפחה. כגון הרב יהושע בק, שכתב לביה"ד הגדול בחודש אייר תשס"א: "ענין יצירת קשר עם אשתו וילדיו, לצערי, לדעתי, אין בו את הכישורים המינימליים לכך".

יצוין, כי לא מדובר בצדיק יסוד עולם במכתב שהוגש לביה"ד נאמר: "אני בדקתי את המחשב של הרב [פלוני] שיחי', וראיתי שם דברי פריצות שאסור לראותם".

מדובר אפוא, באדם המתעלל באשתו ובילדיו, מתעטף באדרת של צידקנות, ומבזה תלמידי חכמים.

אין לי ספק כי לא יציית גם למרן הגרי"ש אלישיב שליט"א, כפי שלא ציית לכ"ק האדמו"ר מאמשינוב שליט"א, שקבל עליו במפורש.

על כך יש להוסיף שתיק זה של 30 שנות עגינות הוא תיק עגינות הממושך ביותר שנתקל ביה"ד כאשר אין ספק שהאשם הבלעדי לעגינותה של האשה הוא הבעל ורק אליו ניתן להפנות את האצבע המאשימה לסבלה הרב שעברה בכל שנות עגינותה. כבר בדיון הראשון שהתקיים בתאריך ט"ז בטבת תשפ"א (31.12.2020) ביה"ד התרשם שמדובר באדם שאין פיו וליבו שווים, ובדיון שהתקיים אצל האדמו"ר מצאנז הוכח הדבר והתגלה פרצופו האמיתי של הבעל והוסרה המסכה מעל פניו. מדובר באדם שבטוח שהוא החכם מכל אדם, והוא דעת תורה ואין בלתו. כל מי שלא מסכים עימו לא רק שהוא טועה אלא ראוי לקללות ורק בגלל שהעז לחשוב ולומר אחרת ממנו. ניתן רק לשער את סבלם הרב של האשה והילדים שעברו כשנאלצו לשהות במחיצתו תחת קורת גג אחת. ניכרו דברי אמת של האשה בסיפוריה הקשים שסיפרה לביה"ד על מעלליו של בעלה כפי שפירטה בדיון שהתקיים בתאריך ה' באדר תשפ"א (17.2.2021) על ההתעללות הקשה שחוו הילדים הן פיזית והן נפשית. והכל כביכול באצטלא של תורה שטען הבעל שהוא עטור בה, בטענה של דאגה לרוחניותם של הילדים. אולם ההיפך הוא הנכון, הבעל עשה את התורה קרדום לחפור בה כדי למלא את תאוות השליטה שטבועה בו, וילדיו ואשתו נפלו קרבן לפולחנו.

הבעל 'טבל ושרץ בידו'. השתמש בחסידות צאנז בדרישתו לאשה לחנך את ילדיו לפי מנהגי חסידות צאנז נגד רצונם (והקצין את חומרותיו גם מעבר למקובל בחסידות צאנז), אולם כשזה נוגע לו הוא אינו מתנהג כחסיד בכלל וחסיד צאנז בפרט, ומעז להמרות את הוראת רבו שהוא האדמו"ר מצאנז.

בוודאי שאין זו דרכה של תורה, שדרכיה דרכי נועם, ורק תושייתה של אשתו 'אשת חיל' שהצטרפה לחסידות צאנז (למרות שהייתה חסידת קרלין מהבית) כאשה כשרה שעושה רצון בעלה, הקריבה את חייה למען ילדיה הצילה את ילדיו יוצאי חלציו מאבדון, וכיום היא קוצרת את פירות השקעתה ורווה נחת מילדיה בזכות המאמץ שהשקיעה בגידול הילדים. 

ביה"ד קובע בוודאות שעם בעל שכזה לא ניתן היה לאשתו לחיות עמו תחת קורת גג, שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ובוודאי שיש לחייבו לגרש את אשתו.

לצערנו ביה"ד התרשם שהכוח שמניע את בעל להמשיך ולעגן את אשתו תקופה כה ארוכה, זה יצר הנקמה באשתו, כפי שלא התבייש לומר בעזות מצח במפורש לאדמו"ר, ואף הגדיל ונימק זאת בנימוק הלכתי (כדרכו, שעושה את התורה קרדום לחפור בה) מכיוון שהוא תלמיד חכם מותר לו לנקום.

לאור כל האמור, ושינוי הנסיבות מאז ההחלטה שניתנה ע"י ביה"ד האזורי בתאריך ט' טבת תשע"ה (31/12/2014) יש לחזור ולדון בתביעת הגירושין של האישה, ולכל הפחות לאכוף את החלטת ביה"ד הגדול שחייב את האיש בגט ופסק עליו הרחקות דרבנו תם.

לפיכך על המזכירות לקבוע מועד לסידור גט, ואם יסרב האיש לתת גט לאשתו בדיון הקרוב שנקבע לצורך סידור גט, ידון ביה"ד בהחמרת הסנקציות שיוטלו עליו בנוסף להרחקות דר"ת שהטיל ביה"ד הגדול על הבעל, וזאת בכפוף לפתיחת תיק הגבלות מצד האישה.

מסקנות

• כאשר תובעת האישה תביעת נזיקין או שכבר גבתה מכוח תביעת נזיקין אין לביה"ד לדון ולאכוף את חיוב הגט עד שתבטל את התביעה או תשיב את מה שגבתה בניגוד לדין ההלכתי. גט שיימסר כל עוד לא נעשה הדבר ייחשב לגט פסול.
• במקרה דנן, לאישה אין את האפשרות להשיב את מה שגבתה, וגם השתמשה בכספים שגבתה מהבעל להשיא את ילדיהם המשותפים, דבר שמן הראוי שהאיש ישתתף בו שהרי הוא מצווה להשיא את בנותיו, וגם הבעל חייב לה מזונות רבים, והכל ביחד קרוב לסך שקיבלה בגין תביעת הנזיקין. גם האישה מחלה בפנינו על כל חוב שאולי חייב לה האיש, ואינה רוצה אלא בגט, והיא גם התחייבה בפנינו ללכת לבוררות בכל תביעה כספית שיתבע אותה האיש, אצל בורר שאת זהותו יקבע האדמו"ר מצאנז אם ירצה הבעל לתבוע את אשתו לאחר סידור הגט. לפיכך אין לעכב את הדיון בחיוב הגט ובאכיפתו.
• דינו של המהרש"ם שזכותו של לעכב את מתן הגט עד שתחזיר לו האשה את הממון שלקחה ממנו שלא כהלכה, לא שייך לנידון דנן, מהנימוק שכיום אין ממון ביד האשה להשיב לבעל. נימוק נוסף, מכיוון שהבעל אינו מתנה את השבת הכסף במתן הגט ואפילו אם תשיב לו האשה את הכספים הבעל לא יסכים לתת לאשה את הגט ואין תועלת בהתניית השבת הכספים במתן הגט. ומעל הכל, התחייבותה של האשה לדון בתביעותיו הממוניות של הבעל כנגדה בפני בורר לאחר סידור הגט.
• החלטת ביה"ד מתאריך ט' בטבת תשע"ה (30/12/2014) מבוטלת לאור הנסיבות שהתחדשו במפגש שהתקיים אצל האדמו"ר מצאנז.
• הפגישה שקיים ביה"ד אצלו האדמו"ר מצאנז הייתה חוקית, לפי הנהלים, ולתועלת העניין, ואכן הייתה תועלת מרובה מכך, ובסופו של דבר ב"כ האשה הודו לביה"ד על כך.
• על המזכירות לקבוע מועד לסידור גט בשבוע הבא ביום רביעי י"ב באדר תשפ"א (24/2/2021), ואם האיש יסרב לגרש את אשתו, ידון ביה"ד בהחמרת ההגבלות שהוטלו עליו לפי החלטות ביה"ד הגדול, וזאת בכפוף לפתיחת האישה תיק הגבלות.
• החלטת ביה"ד הגדול מתאריך 24/1/2002 שחייבה את הבעל במתן גט בתוקפה.
• לעת עתה מחליט ביה"ד שחוזרת לתוקפה החלטת ביה"ד הגדול מתאריך ל' אדר א' תשס"ג (2/2/2003) בעניין הרחקות דרבנו תם שהוטלו על האיש למקומה:

הננו מכריזים בזאת כי שרי למקרי ליה עברינא; וכן על כל איש ואשה מישראל, וכל הנלווים אליהם, להמנע בהחלט מלדבר עמו כלל; ושלא לשאת ולתת עמו; הן במסחר והן בכל משא ומתן של ממון; ושלא לארחו ולהאכילו ולהשקותו; ושלא לבקרו בחוליו; ושלא להושיבו בבית הכנסת; וכל שכן שלא להעלותו לתורה; ושלא לאפשר לו לומר קדיש; וכל שכן שלא לתת לו לעבור לפני התיבה; ושלא לשאול בשלומו; ושלא לחלוק לו כבוד כלל; ולהתרחק מעליו ככל האפשר.

יש לפרסם הכרזה זו בבתי הכנסת שבאזור בו שוהה האיש וכן בבית הכנסת […] בו נוהג הבעל למסור שיעור מדי שבוע. ועל האישה וב"כ האישה לדאוג לכך.

• ניתן לפרסם החלטה זו לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ו' באדר התשפ"א (18/02/2021).

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד              הרב יעקב מ' שטיינהויז                         הרב מנחם האגר

הפוסט קידום הליכי התרת עגונה כשברקע הייתה תביעת נזיקין הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

ביום ה' י"ב בטבת תשפ"ג (05/01/2023) ביה"ד בהרכבו החדש קיים דיון ראשון בתביעות הגירושין ההדדיות. הופיעו הצדדים ובאי כוחם וטענו בהרחבה לפרוטוקול הדיון. הדיון המשפטי התקיים לאחר שביה"ד קיים דיון לא פורמלי ארוך במטרה להביא את הצדדים להסכמות מלאות או חלקיות בסיועם של באי כוחם. הניסיון כשל, והדיון המשפטי החל.

הדיון היה קצר ותכליתי. תמונת המצב שהשתקפה בדיון היתה זהה לחלוטין לזו שהשתקפה בדיון שהתקיים בפני ההרכב הקודם ביום כ"ז באדר ב' התשפ"ב (30/03/2022). שני הצדדים חפצים בגירושין. לדברי האיש המאשים את האשה בניאוף, אין מנוס מגירושין, ומה שמעכב את הגירושין אלו ענייני הרכוש שהאיש עומד על כך שיתבררו לפני סידור הגט.

התברר בדיון שלדידו של האיש אין חשיבות לשאלה כיצד יתבררו ענייני הרכוש: במשא ומתן בין באי כוח הצדדים, בסיוע מגשר או בהליך ארוך בבית הדין. בין כך ובין כך הוא לא יסכים לתת לאשה את גיטה עד שההליכים יסתיימו.

את עמדתו הלא מתפשרת נימק באמונתו הדתית, בעצת רבנים, ובחשש שלא יהיה מה שימנע מהאשה להעיד נגדו בהליך שמתנהל נגד החברה ברשות להגבלים עסקיים. נימוק נוסף מעולם הרגש, שלא צודק שזכויותיו בחברה שנמצאת תחת איום בפירוק ועיקול על ידי רשויות המדינה יאוזנו לפי חוק יחסי ממון. 

האשה תבעה בכל פה שהאיש ייתן לה את גיטה לאלתר, והסכימה לשקול כמה חלופות לבירור מהיר ויעיל של זכויות הצדדים בחברה ובכלל על פי חוק יחסי ממון.

לאור סירובו של האיש להתגרש, דרשה האשה שביה"ד יטיל על האיש צווי הגבלה לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים, לרבות מאסר, ושביה"ד יחייבו במזונות מדין מעוכבת מחמתו.

האיש דרש מנגד שביה"ד יעכב את יציאת האשה מן הארץ על מנת להבטיח את קיומם התקין של ההליכים.

לאור חוסר ההסכמה בעניין הגירושין, החליט ביה"ד לקדם במקביל את ענייני הרכוש, והורה לצדדים לטעון בעניין מועד הקרע. האשה הסכימה לכל מועד שיציע האיש. האיש ביקש זמן לשקול איזה מועד נכון מבחינתו. את חוסר יכולתו להשיב במקום, נימק בקשר שקיים לדעתו בין המועד בו החלה האשה לפי טענתו לקיים קשר זוגי, לבין קביעת מועד הקרע.

ביה"ד היסב את תשומת לבו של ב"כ האיש לפסיקות האזרחיות שניתנו לאחרונה, ששוללות זיקה בין ענייני רכוש לקיומו של קשר זוגי אסור על ידי אחד מבני הזוג, אך האיש עמד על דעתו.

ביה"ד שב והעיר לאיש שלנוכח הסכמת האשה שיבחר הוא את מועד הקרע, אין חשיבות לשאלה מתי התחיל הקשר האסור גם לשיטתו.

בסיכומו של דבר, ביקש ב"כ האיש כמה ימים כדי לגבש עמדה בעניין ולהשיב להצעתה הנדיבה, יש לומר, של האשה שיקבע הוא את מועד הקרע.

עניין נוסף שעלה בדיון בהקשר זה היא בקשת האשה שביה"ד יטיל לאלתר עיקולים על נכסים שהם ברי איזון או ברי איזון לכאורה, בדגש על נכסי נדל"ן הנמצאים בבעלות או ברשות החברה.

אלו עיקרי הדברים שעלו בדיון. מכאן ביה"ד יאמר את דברו:

• בהחלטת ביה"ד מיום 25/08/2022 שנתנה במותב תלתא נקבע שעל הצדדים להתגרש. בהחלטה מיום 28/08/2022 שניתנה בדיין יחיד, הובהר שלא מדובר בהמלצה גרידא, כפי שעולה מגוף ההחלטה שבה נכתב שאלמלא הסכימו הצדדים לשקול את הצעת הפשרה של ביה"ד, ביה"ד היה קובע על אתר שהם חייבים להתגרש זה מזה. הדברים נשנו בהחלטת ביה"ד מיום 24/10/2022, ובעוד החלטות.
• החלטת ביה"ד שהצדדים חייבים להתגרש זה מזה ניתנה על בסיס מה שנשמע בדיון מיום 30/03/2022, ולאחר שהוכח מעל כל מוכח, שהצדדים אינם רוצים זה בזה. עובדה זו ייתרה קיומו של דיון הוכחות כמו גם הגשת סיכומים, שכן במצב כזה שהעובדות ברורות וחד משמעיות, אין צורך לסכם את טענות הצדדים מתחילת ההליך.
• לנוכח טענת האיש שההחלטה לחייב את הצדדים להתגרש נתנה על ידי דיין יחיד, שמע ביה"ד בהרכבו המלא את הצדדים, ונוכח שוב שרצונם המוחלט והחד משמעי בגירושין. לאור האמור שב ביה"ד ומבהיר בהרכב מלא שהצדדים חייבים להתגרש.
• טענת האיש שיש לעכב את הגירושין עד סיום הליכי הרכוש אינה משנה קביעה הלכתית זו. ולהלן בפרק ההלכתי ננמק היטב מדוע יש להוציא את פסק הדין לגירושין אל הפועל לאלתר.
• חיובו של האיש בגט, שולל מעיקרא את בקשתו לבטל את צו עיכוב היציאה נגדו ולהסתפק בערובה. כפי שהוסבר בדיון, מרגע שהאיש חויב בגט, עיכוב היציאה לא נועד רק לצורך מניעת עגינות, אלא גם ובעיקר לצורך אכיפת פסק הדין המחייב את האיש בגט. אמנם כן, טרם הוטלו על האיש צווי הגבלה, אך ברור לכל, וכך נרמז בהחלטה קודמת, שביה"ד אינו מבטל צו עיכוב יציאה לאחר חיוב בגט, כאשר צווי ההגבלה עומדים אחר כותלנו, אם ימשיך האיש לסרב לציית לפסק הדין.
• בקשת האיש לאסור על האשה לצאת מן הארץ נדחית. האשה נכונה לקבל את הגט לאלתר. החשש שיציאתה מן הארץ תסכל את עבודתו של בעל התפקיד שימונה על ידי ביה"ד, רחוק מאד, ואינו מצדיק את שלילת זכות התנועה של האשה.
• בקשת האשה להטיל עיקולים על נכסיו של האיש מקובלת, וכבר ניתנו החלטות בעניין. ברם, לאור החלטת ביה"ד למנות בעל תפקיד שירכז את המידע ואת ביצוע איזון המשאבים בין הצדדים, ביה"ד ימתין עם מתן הצווים עד שיתקבלו בקשות ופסיקתאות מהמומחה.
• באשר למועד הקרע, ברירת המחדל היא מועד הפירוד בין הצדדים שממנו ואילך לא התקיים ביניהם שיתוף מכל סוג שהוא. ברם, לנוכח הצעת האשה, ובקשת האיש, ימתין ביה"ד כמה ימים עם קביעה זו, ויאפשר לאיש לבחור מועד כלבבו.

ביה"ד מחליט:

• הצדדים חייבים להתגרש זה מזה.
• מזכיר ביה"ד יקבע מועד לסידור גט על פי היומן.
• אם האיש יסרב לתת לאשה את גיטה במועד זה, ביה"ד יטיל עליו את צווי ההגבלה המפורטים בחוק שיפוט בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) סעי' 2 (א) (1-6).
• בקשת האיש לבטל את צו עיכוב היציאה שהוצא נגדו, או להתנות את הביטול בהפקדת ערובה, נדחית.
• בקשת האיש לעכב את יציאת האשה מן הארץ, נדחית.
• האיש ישיב בתוך 7 ימים באיזה מועד קרע הוא בוחר. אם לא תתקבל תשובה במועד, יקבע ביה"ד לאלתר שמועד הקרע הוא המועד שבו הצדדים נפרדו זה מזה.
• ב"כ הצדדים ישיבו בתוך 7 ימים אם יש מועמד מוסכם לשמש כבעל תפקיד מטעם ביה"ד, שיקדם את חלוקת הרכוש בין הצדדים על פי פרק איזון משאבים בחוק יחסי ממון. בעל התפקיד יכול להיות עורך דין בכיר שלו ניסיון רב בתיקי משפחה, או רואה חשבון המתמחה באקטואריה.
• אם לא יוצע שם של מועמד מוסכם, ביה"ד ימנה מומחה מטעמו.
• המומחה יגיש לביה"ד בקשות לצווים לגילוי מסמכים, הטלת עיקולים, וכל פעולה משפטית שנחוצה לפי דעתו לצורך ביצוע תפקידו.
• שכר טרחתו של המומחה ישולם על ידי שני הצדדים בשווה.

בירור הטענה העקרונית שיש לעכב את הגירושין עד בירור ענייני הרכוש

הנה טענת האיש שיש לעכב את הגירושין עד לאחר שכל ענייני הרכוש יוכרעו ויחתכו על ידי ביה"ד, אינה מילי בעלמא. טענות מעין אלו נדונו בדברי הפוסקים לאורך הדורות. נאמר כבר כעת שבמקרה שלפנינו, יש לדחות את טענת האיש. להלן הנימוקים:

הנה עיקר הדבר שראוי לסיים את המחלוקות בין האיש והאשה לפני סידור הגט מבוסס על דברי הרמ"א (אה"ע, אחרי סי' קנ"ד) בסדר הגט (סעי' פ"א):

"וישאל הרב אחר הכתובה, ושתחזיר לבעל הכתובה או תמחול לו, כדי שלא יבאו אח"כ לידי קטטה מחמת הכתובה ושיאמר הבעל על מנת כן לא גירשה (הטעם מ"כ בסדר מהר"י מינץ)."

וכן כתב בסדר הגט למוהר"ם ר' יוזפש (שנדפס בחלקת מחוקק) בסי' רי"ח, ובסי' רי"ט כתב שלא רק נושא הכתובה צריך להיות מוסדר, אלא גם שאר הנושאים הקשורים לגירושין, וז"ל:

"יזהירם הרב שלא יהיו קשורים ביחד בשום דבר, אך אם יש איזה חילוקים ביניהם יתקשרו אוהביהם או קרוביהם על ככה."

דברים דומים כתב בסדר הגט של המהר"ם פדוואה (סי' קכ"ג) המובא בסוף שו"ת מהר"י מינץ (שהוא ליקוט מקונטרסים של מהר"י מינץ ודברים מעטים מבנו הראבי"ה מינץ ותוספות של המהר"מ פדוואה), בשם "מכתב מהר"ר איסרלין ז"ל":

"ואותן עידי מסירה יחקרו וידרשו, שלא יהיו הבעל והאשה אגודים בשום קשר או תנאי בעולם מנתינת הגט ואילך. וגם הכתובה צריכה להחזיר, אם ישנה בידה, ואם איננה בידה, תפטור אותו בפני עדים ממנה או תמחול אותה לו קודם נתינת הגט."

והביא קושיית הראבי"ה מינץ על מהר"י איסרלין:

"מה לו למורה להתעסק בכתובה, הא תנן פרק הכותב: "הוציאה גט ואין עמה כתובה כו' גובה". אם כן הגט לא יפסל כלל במה שחוב הכתובה יעמוד על עומד חיובו. מעתה על מה זה יבקש כאלה?"

וכתב שמקור דין זה הוא במשנה בפרק השולח (גיטין מ"ו ע"ב), דאיתא שם:

"נשאת לאח' כו' והיא תובעת כתובתה – אמר רבי יודא: אומרים לה שתיקותך יפה מדיבורך. ומפרש"י והתוספות, דמצי אמר לה אדעתא דיהבנא כתובתך לא גרשתיך, וכן הלכה. אמור מעתה, מאלה חשש פן בבואה לגבות כתובה יאמר הבעל: אילו ידעתי, לא גרשתיך; ונמצא מוציא לעז כו'."

וכתב במסקנת דבריו:

"ויש להבדיל כתובה דמנה ומאתים לתוספ' שלנו, כי בלי ספק לא הוסיף לה על דעת שתגבה בחייו סך עצום כזה."

ונמצא בפת"ש על סג"ר (אות רמ"ה) שכתב בעניין הכתובה:

"נראה דבזמנינו שהמנהג פשוט שקודם הנתינה היא מוחלת לו הכתובה בפני הרב והעדים כדלעיל אם תרצה לגבות הכתובה ממנו לא ישמעו לה הבי"ד… כי יסמכו הב"ד על המנהג."

וראה גם בערוה"ש (סדר הגט התמידי סעי' י"ט):

"וידקדק הרב קודם הנתינה אחר הכתובה ושיפרדו זה מזה בענייני ממון כאשר כתבנו."

ובפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב ש' גורן, הרב א' שפירא והרב ש' מזרחי (פורסם בפסקי דין רבניים ח"י עמ' 134 ואילך), מפ"כ של הגר"א שפירא (עמ' 139 בסופו), מבואר שגם עניינים שאינם קשורים לגירושין, כמו מזונות אשה שנפסקים לאחר הגירושין ומזונות ילדים שהאיש חייב בהם לפני ואחרי הגירושין, על פי דברי הפוסקים הללו יש להסדיר לפני סידור הגט.

גם בפסק דין שניתן בביה"ד ת"א בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב מ' קולר, הרב י' אלמליח והרב ש' תם, נקטו בפשטות שאין לסדר גט לפני שענייני הרכוש הוסדרו והוכרעו. וכתבו במסקנתם:

"למרות כל האמור לעיל, עדיין לא ניתן להורות על קביעת תאריך לסידור גט פיטורין. לצדדים דירת מגורים משותפת בהרצליה. כל עוד לא פורק השיתוף הדירה זו, ולמצער כל עוד לא הוכרע היכן יגור כל צד לאחר סידור הגט, לא ניתן לבצע את הגט. כמו כן, יש לעשות את מירב המאמצים שענין החזקת הילדים והסדרי ראייתם יוכרעו עוד קודם הגט."

ובפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הרה"ג: מרן הראש"ל זצ"ל, הרב מ' אליהו והרב ש' ישראלי (פורסם בפסקי דין רבניים חי"א עמ' 226 ואילך) מפ"כ של הגר"מ אליהו (עמ' 232), דנו האם ביה"ד צריך לעורר את עניין הכתובה אם האיש אינו עושה כן, וכתבו וז"ל:

" …ונאמר בסדר גט ראשון אות רמ"ה אם המגרש מבקש שתחזיר לו הכתובה ושבאם לא תחזיר לו הכתובה יכתבו לו שובר, כותבים לו, אבל אם אינו מבקש א"צ להזהיר אותה ע"ז. וכתב ע"ז קב ונקי בעמוד מ"ג ס"ק נ"ח שאע"פ שבאות רי"ט כתוב שיתפשרו לפני הגט על הכתובה, בדיעבד אין קפידא, ואח"כ הביא מה שכתב מהר"מ ר"י בביאור שלו, ומוזכר גם בפס"ד הנ"ל, וזה לשונו: נראה שבזמננו שהמנהג פשוט שקודם הנתינה היא מוחלת לו הכתובה בפני הרב והעדים כדלעיל…

כל זה בזמנו, אולם בזמננו המנהג הוא אחרת. לפני סידור הגט שואלים אם כל הענינים הכספיים סודרו והאשה משאירה הכתובה בתיק, והכל נרשם בפרוטוקול, ובמקרים בודדים, כנידון דידן, שההסכם נערך ע"י בימ"ש, ביה"ד מברר בענין הכתובה. אם הם טוענים שהכל סודר או שהם ביניהם יסתדרו, אין ביה"ד מטפל בזה כאמור בסדר גט ראשון המוזכר… "

ביה"ד כותב שמנהג בתי הדין להזכיר את עניין הכתובה ושאר ענייני הממון כאשר הדבר בא לפתחו של ביה"ד, אבל כאשר האיש והאשה אומרים בפני ביה"ד שהכל סודר או שהם יסתדרו ביניהם, ביה"ד לא צריך לטפל בעניינים הללו, כמש"כ בסדר גט ראשון שביה"ד אינו צריך להזכיר את עניין הכתובה אם האיש אינו עושה כן.

עוד בעניין זה, עי' בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב י' ש' אלישיב, הרב ס' ח' עבודי ומרן הראש"ל זצ"ל (פורסם בפסקי דין רבניים ח"ו עמ' 97 ואילך), שדנו האם מסירת הכתובה לביה"ד בשתיקה כמוה כמחילה, או שבנדון שם האשה הוטעתה לחשוב שהיא לא מוותרת על כתובתה, והוי ספק מחילה של שטר הכתובה.

עיכוב הגט עד לאחר בירור תביעת הכתובה וענייני הרכוש – דין או עצה טובה?

ודנו גדולי הפוסקים האם דברי האחרונים הללו הם עצה טובה משום חשש לעז או דין גמור שאסור לסדר את הגט עד שכל ענייני הרכוש והכתובה יוסדרו, שאם לא כן, יטען האיש שעל דעת כן לא גירש את האשה, והגט הוא גט מוטעה ופסול, כדאיתא בגמ' יבמות (ק"ו ע"א) ונפסק בשו"ע (אה"ע סי' קמ"ג סעי' א'). טעם נוסף שהובא בפוסקים (עי' משנה הלכות דלהלן), כדי שלא יהיה שום עסק בין האיש לאשה לאחר הגירושין שיביאם לפתחו של ביה"ד, והוא מילתא דאיסורא, כדאיתא בגמ' כתובות (כ"ח ע"א) ובשו"ע (אה"ע סי' קי"ט סעי' ט'). 

להלן יובאו כמה תשובות שכתבו גדולי הפוסקים, שהמשותף להם הוא שבמעמד סידור הגט האיש סבר שהסכם הגירושין מחייב את האשה לעשות דבר מסוים, ואחר כך התברר שההסכם אינו מחייב את האשה לעשות את אותו הדבר, או שהוא מחייב אותה לעשות את אותו הדבר אלא שאין להסכם תוקף לפי ההלכה, או שיש להסכם תוקף לפי ההלכה אך לא ניתן לאכוף על האשה שחזרה בה מן ההסכם ליישמו.

ודנו הפוסקים בכל המקרים הללו האם אי יישומו של ההסכם מעורר ספק בכשרות הגט.

פסק ביה"ד הגדול מפ"כ של הגרי"ש אלישיב (עם מעט הרחבה ותוספת ביאור לענ"ד)

• בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב י' נסים, הרב י' ש' אלישיב והרב ב' ז'ולטי (פורסם בפסקי דין רבניים ח"ה עמ' 68 ואילך), נדון ערעור על פסק דין שניתן בביה"ד ת"א בעניינה של האשה שהתגרשה מבעלה בגט שליחות לאחר שהגיעו להסכם גירושין שבו אישרה האשה שאין לה שום זכות וטענה כנגד בעלה. באותו מעמד מסרה האשה מודעה בפני ביה"ד שהסכימה לוותר על כל זכויותיה כדי לקבל את גיטה מבעלה שכבר התגרש ממנה לפי הדין המוסלמי הנוהג במקום מגוריו. לאחר הגירושין, פנתה האשה לביה"ד ובקשה פסק דין שיאשר שוויתוריה לאיש נעשו באונס, והסכם הגירושין בטל.

ביה"ד דחה את הבקשה בנימוק שביטול ההסכם יעורר ספק בכשרות הגט, וציין לתשובת הגרי"א בשו"ת עין יצחק (אה"ע סי' מ') שנשאל על איש ואשה שהתגרשו לאחר שהאשה קבלה בחרם שלא תדור במקומו של האיש, ואחר הגירושין אמרה שלא קבלה על עצמה את החרם. וכתב שאם אכן האשה לא קבלה על עצמה את החרם והבעל הוטעה, הגט מוטעה ובטל. על אף שביה"ד שבמקומו לא יקבל את דבריה וימנע ממנה לדור בעירו, מכל מקום הגט מוטעה, שהבעל נתנו על דעת כן שהחרם יחייב את האשה, והוא הדין בנדון שם, ביטול ההסכם יעורר ספק בכשרות הגט.

• ביה"ד הגדול דן תחילה באיזה אופן מדובר במקרה שנדון בערעור, האם האיש גירש את האשה בסתם ללא תנאי כמו שמקובל בסדר הגט, או שחזר בשעת סידור הגט על דרישתו, וגילה דעתו שאלמלא הוויתור של האשה לא היה מגרשה. וכתב דאת"ל כמו הצד הראשון, פשוט שגט כשר, כמו שכתב המהר"ם אלשיך בתשובה (סי' ע"ח) על איש שגירש את אשתו על ידי שליח לאחר שדרש שהגט לא יימסר לה אלא לאחר שתמחל על כתובתה, ואיים שאם לא תסכים, יברח למקום רחוק ויעגנה, והאשה מחלה על הכתובה ומסרה מודעא על המחילה, וכתב שהגט כשר מתרי טעמי: שדרישת האיש אינה תנאי בגט אלא גילוי מילתא בעלמא בגט דקיי"ל דאינו כלום, ושדרישת האיש לא נאמרה בשעת הגירושין אלא קודם לכן, ולגבי דיני ממונות קיי"ל (חו"מ סי' ר"ז סעי' ד') שדרישה שלא נאמרה בשעת מעשה לאו כלום היא.
• וכתב ביה"ד, דאת"ל כמו הצד השני, לדעת המהר"ם אלשיך דמי לגילוי דעת והגט כשר. ועי' בעין יצחק (שם סי' ל"ז) שציין לדברי התוס' (גיטין מ"ו ע"א) במוציא אשתו משום ש"ר, שלא יחזיר משום לעז, שמעיקר הדין הגט כשר. וכתב שלפי טעמו הראשון של המהר"ם אלשיך, הא דהגט כשר ולא חוששים לאומדנא שלא גירש אלא משום ש"ר, משום שבעניינים חמורים כמו גיטין וקידושין בוודאי יש למקדש ולמגרש גמירות דעת לקדש ולגרש, כמש"כ הר"ן בנדרים (פ"ז ע"א)[1].
• אולם, בעין יצחק (שם סי' ל"ח) כתב שהמחנ"א והב"ח חולקים על טעמו הראשון של המהר"ם אלשיך ודעימיה (עי' פת"ש אה"ע סי' קל"ד ס"ק א'), וסוברים שגילוי דעת בשעת הגירושין מהני לפסול את הגט. וכ"כ שעה"מ (הל' אישות פ"ו) ושו"ת עונג יו"ט (סי' קנ"ד). וכתב העין יצחק, דהא דכתבו התוס' שם שגילוי דעת של האיש שמגרש משום ש"ר לא פוסל את הגט הוא מטעם אחר, דקים לן שלא גירשה משום ש"ר, שאם היה מגרשה משום ש"ר, היה מתנה שאם אין ממש בש"ר הגט בטל, ומהא דלא התנה, מוכח שהש"ר רק גרם לו לרצות לגרש. ביאור אחר בתוס', דמהא דלא טרח לחקור אם הש"ר נכון, מוכח שלא גרשה רק משום כך, וליכא אומדנא דמוכח שאלמלא הש"ר לא היה מגרשה. ועי' בעונג יו"ט שם שביאר בדרך אחרת, שמחמת הש"ר מאס באשה ואינו רוצה בה גם אם יתברר לבסוף שלא היה בה ממש. וכתב העין יצחק, שטעמים אלו נכונים במקום שהיתה לאיש סיבה להסתפק האם יעשה רצונו, אבל במקום שהיה לאיש ברור שנעשה רצונו בשעת סידור הגט ועל דעת כן גירש, והתברר שטעה, הגט פסול.
• וכתב הגריש"א, לפי הביאור הראשון בתוס' פשוט שהגט כשר, שהרי האיש לא עשה תנאי מפורש, רק אמר שאלמלא היו ממלאים את דרישותיו לא היה מגרש, ודמי למגרש משום ש"ר שהגט כשר. ולפי הביאור השני בתוס' יש לדון שהגט פסול, דלא אסיק אדעתיה שהאשה לא תעמוד בהסכם. אולם, במהר"ם אלשיך שם מפורש שהאיש אינו נאמן בטענה זו, שכתב בנדון דידיה שהאיש אמר לשליח שלא יתן לאשה את הגט אם לא תוותר על כתובתה, והאשה מחלה על הכתובה ומסרה מודעא על המחילה, שהגט כשר, והאיש אינו יכול לטעון שהורה לשליח למסור את הגט בסתם מבלי להתנות את הגירושין במחילת הכתובה מפני שסמך על מחילת האשה, דהו"ל לאסוקי אדעתיה שהמחילה נעשתה באונס והיא בטלה, וגם אם המחילה מועילה, מצוי שאשה שנאנסה למחול מוסרת מודעא שמבטלת את המחילה. וכתב הגריש"א שה"ה במקרה שנדון שם, שהיה לו לאיש לחשוש שהאשה תמסור מודעא על הוויתור שנאלצה לעשות תמורת הגט.
• והביא את דברי הפוסקים שנחלקו בכשרותו של "גט דווינא" שניתן לאשה על ידי בעלה החולה לאחר שהובטח לו שאם יקום מחוליו תינשא לו שוב, וכשהחלים חזרה בה וסירבה להינשא לו. והביא את דעת המהרש"ל שכתב שגילוי דעת לא מהני בגט אף בשעת הגירושין, אלא תנאי גמור, ולא דמי לדיני ממונות. וכתב הסמ"ע בתשובה, שהמהרש"ל מחלק בין גילוי דעת שמגלה את רצונו של האיש, דלא מהני כתנאי, לגילוי דעת שמגלה את רצון האיש והאשה, דומיא דמש"כ התוס' והרא"ש (ב"מ ס"ז ע"ב) בסוגיא דפטומי מילי, ששניהם לא רצו בגירושין אלא מחשש שהאיש ימות, דמהני כתנאי. והגם שהמהר"ם מלובלין חולק וסובר שגילוי דעת של איש שהסכים לגרש לאחר שהבטיחו לו דבר מה מהני כתנאי, רוב חכמי דורו חלקו עליו. והמשפט צדק ועוד אחרונים שהסכימו איתו כתבו שכאשר האיש אמר בפירוש שהוא מגרש בלי תנאי, גילוי הדעת בטל, והביא עוד פוסקים שכתבו שגילוי דעת בשעת הגירושין לא מהני[2].
• ומסיק ביחס למקרה הנדון שם וכתב: וכ"ש במקרה והבעל לא רוצה בכלל להמשיך עוד בחיים המשותפים עם אשתו ורואה את עצמו כאיננו עוד בעלה ע"י הגט האזרחי אשר השיג בביה"מ בפרס, הרי בוודאי אין חסרון בגמירת דעתו של הבעל והוא גמר ומגרש אותה. ומסקנתו למעשה בנדון שם, שאם האיש לא הזכיר את הוויתור של האשה בשעת הגירושין, וביטל את התנאים ואמר במפורש שמגרש בלי תנאי, חזרת האשה מההסכם אינה פוגעת בכשרות הגט, בפרט לפי מש"כ שתביעת החובות על ידי האשה אינה פוגעת בכשרות הגט.

אחר הדברים האלה הביא את דברי הרמ"א בסה"ג, וכתב וז"ל:

"כ"ז לכתחילה, ובדיעבד אין קפידא בכך כמ"ש בפ"ת בס"ג אות רמ"ה משמיה דהגט מקושר וכ"כ ברכת המים למוהרמר"י ז"ל בס' ג"ר אות רמ"ה כתוב וז"ל:

"נראה דבזמנינו שהמנהג פשוט שקודם הנתינה היא מוחלת לו הכתובה בפני הרב והעדים כדלעיל, אם תרצה לגבות הכתובה ממנו לא ישמעו לה הבי"ד אף אם לא יהיה הרב והעדים בחיים להעיד ע"ז כי יסמכו הב"ד על המנהג,."

משמע דאם ברור לנו שלא מחלה על הכתובה, יכולה לגבות ממנו את כתובתה."

עוד כתב שם:

"אכן נראה שמסירת מודעא מועילה לבטל את הויתור או הנתינה במקרה והיה נתינה בכה"ג – אם לפי הדין הבעל חייב לגרשה וכופין אותו ע"ז א"כ הוא מחוייב לעשות לה את הפעולה הזאת, היינו את מעשה הגירושין – חנם אין כסף, ורק אם נתנה לו את הכסף, אמרינן שגמרה ומקנה לו ואיננה יכולה לטעון משטה אני בך, אבל כשמוסרת מודעא על הנתינה או על הוויתור יכולה לדרוש ממנו בחזרה."

בתשובה יסודית זו של מרן הגריש"א יש כמה דינים:

• נחלקו האחרונים אם גילוי דעת של האיש בשעת הגירושין שהסכים לגרש מפני שסמך על דבר מה והתברר שטעה או הוטעה, דמי לתנאי שמבטל את הגט. ובגילוי דעת שלא בשעת הגירושין, כו"ע לא פליגי דלאו כלום היא.
• מגרש את אשתו משום ש"ר גרע מגילוי דעת בגט, והגט כשר לכו"ע מתרי טעמי: דקים לן דלא גרשה משום ש"ר, דאם גרשה משום כך, היה מתנה במפורש את הגירושין באמיתות הש"ר. דקים לן שלא גרשה משום ש"ר, דלא היה מגרשה משום כך בלי לברר את יש ממש בש"ר. והוא הדין בכל גילוי דעת של האיש בשעת הגירושין שלא היה מגרש אלמלא כך וכך, דאם היה לו לברר ולא בירר, הגט כשר לכו"ע.
• נפקא מינה בין שני הטעמים, באופן שהאיש אמר שלא היה מגרש אלמלא כך וכך, ולא היתה לו כל סיבה לחשוב שזה אינו המצב. שלפי הטעם הראשון אמרינן שבוודאי לא גירש משום שכך, שאם היה מגרש משום כך היה עושה תנאי בגט. ולפי הטעם השני, הא דלא עשה תנאי אינו ריעותא, אלא הא דהיה לו לברר, ובאופן שלא היתה לו סיבה לברר, לדעת האחרונים שסוברים שגילוי דעת בשעת הגירושין דמי לתנאי, הגט פסול.
• גילוי דעת של האיש בשעת הגירושין שלא היה מגרש אלמלא האשה ויתרה על כך וכך, באופן שיש לאיש סיבה להניח שהוויתור אינו תקף לפי ההלכה או שהאשה לא מחויבת לוויתור ותנסה לחזור בה ולבטלו, לכו"ע לא דמי לתנאי, והגט כשר.
• נחלקו האחרונים בבעל שגירש לאחר שהאשה הבטיחה שתחזור ותינשא לו וחזרה בה. יש אומרים שלא נעשה תנאי והגט כשר, ויש אומרים שדמי לתנאי והגט פסול. והעיקר לרוה"פ כדעה ראשונה. וגם לדעה שניה, להרבה פוסקים, כאשר האיש גירש במפורש בלי תנאי, הגט כשר[3].
• כאשר ביה"ד מתרשם שהאיש כלל אינו רוצה באשתו, וכ"ש כשהתגרש ממנה בגירושין אזרחיים, לא תשמע טענת האיש שאם היה יודע שהאשה תחזור בה מההסכם לא היה מגרשה.
• כאשר האיש חויב בגט וכופים אותו לגרש, לא תשמע טענה שאם היה יודע שהאשה תחזור בה מההסכם לא היה מגרשה, דהגירושין כלל אינם תלויים בו.
• גביית כתובה לאחר הגירושין אינה יוצרת ספק בכשרות הגט, ומה שכתב הרמ"א בסה"ג ששואלים על הכתובה, הוא רק לכתחילה משום חשש לעז שהאיש יטען שאם היה יודע שישלם את כתובתה לא היה מגרשה. 

דעת הגר"מ פיינשטיין

כמה מן היסודות הללו נחקקו עלי ספר בתשובתו של הגר"מ פיינשטיין (אגרו"מ אה"ע ח"ג סי' ל"ז), שם נשאל על איש ואשה שהתגרשו בבית דין רבני בארה"ב לאחר שהגיעו להסכם גירושין. האיש קיים את חלקו בהסכם, ונשא אשה אחרת, והאשה הפרה את ההסכם והגישה נגד האיש תביעות בביהמ"ש שם שאינו מכיר בגירושין כדמו"י, וסיכנה את האיש בעבירה פלילית בגין נישואיו השניים. וכתב את הדברים הבאים:

"והנה הרמ"א בסדר הגט סעיף פ"א כתב וישאל הרב אחר הכתובה ושתחזיר לבעל הכתובה או תמחול לו כדי שלא יאמר הבעל ע"מ כן לא גירשה. ואף שפשוט מכל הש"ס דהיו נותנין הגט ואחר זמן היתה תובעת הכתובה ולא היו חוששין לזה, ופשוט שהוא אף כשהיא היתה רוצה שיגרשנה, נראה דבשביל זה כתב הרמ"א כדי שלא יבואו אח"כ לידי קטטה מחמת הכתובה, כוונתו שתהיה איזו הכחשה שהיא תתבע יותר ממה שהוא חושב שחייב לה שהוא חשש רחוק, שלכן לא חששו לזה בזמן הגמרא שכל בנ"א היו צייתי דינא, ובזמננו שאיכא דלא צייתי דינא, יעצו לנו לחשוש גם לחשש רחוק, אבל מסתבר שהוא רק לחומרא בעלמא שמא יוציא לעז לומר כן ויטעו בנ"א שיש בזה חשש ולא שהוא לחשש ממש, וגם מתשובת מהר"מ אלשיך שהביא הפ"ת מוכרח דאין זה חשש ממש לדינא.

אבל מסתבר שהוא בתביעת הכתובה שהוא כסף שחייב לה, שע"ז ודאי ליכא שום אומדנא שלא היה נותן גט אם תתבע מה שחייב לה, ואף גילוי דעת איתא שם בתשובה שאינו כלום, משום שוודאי סתם בנ"א רוצים לשלם מה שחייבין מדינא, אבל כשהיא תובעת דבר שאינו חייב לה מצד שיש לה כח מדיני המדינה, יש לחוש דאולי הוא כאנן סהדי שלא היה נותן גט אדעתא דהכי, ובפרט שהסכימה לפסק ב"ד לקבל הגט בסך שאמרו הב"ד. ואם תובעת אותו גם שיענשוהו על החטא שנשא אשה אחרת, הרי לפי תביעתה לא יועילו לו כלום הגט פטורין, דהרי אף שרוצה ליקח אשה לא יוכל בשביל שלא יניחוהו מדיני המדינה, שעל דעת זה הוא עוד יותר אומדנא שלא היה נותן גט.

אבל מטעם אחר יש לדון שלא יוכל לטעון כן ולבטל את הגט, דהרי דיני המדינה ודאי היה ידוע גם לו, והיה לו לחוש ולהתנות שאם תתבע בדיני המדינה בין טענת ממון בין טענת עונש לא יהיה גט, שאף בלא תנאי כפול היה מועיל מצד שהוא גם אנן סהדי, עיין בתוספות קידושין דף מ"ט, אבל כיון שלא חשש להתנות זה, חזינן שהיה לו טעם שלא היה חושש לזה, אולי שחשב להשאר בא"י או טעמים אחרים, עכ"פ כיון שוודאי ידע מזה ולא חשש להתנות, ודאי גמר בדעתו ליתן הגט אף שאיכא חשש זה ואין יכולין לבטל הגט אף שתובעת דבר שאינו חייב, ואף שתובעת לענשו, ואם האמת שלא ידע שתוכל לתבעו בדיני המדינה, איכא חשש גדול על הגט לע"ד, אבל מסתמא יש לנו לתלות שידע מדיני המדינה ואין יכול לבטל הגט."

דעתו הנחרצת שאין לפקפק בכשרות הגט על אף הפרה ברורה של הסכם הגירושין, אינה מתיישבת לכאורה עם מה שכתב בתשובה אחרת (אה"ע ח"ד סי' קט"ו), בלשון זו:

"הנה מפורש בסוף סי' קנ"ד בש"ע אה"ע בסדר הגט של בעל הש"ע סעי' פ"א שכתב הרמ"א מסדר מהר"י מינץ שישאל הרב אחר הכתובה ושתחזיר לבעל הכתובה או תמחול לו כדי שלא יבואו אח"כ לידי קטט מחמת הכתובה ושיאמר הבעל ע"מ כן לא גירש, ולשון או תמחול מפורש בסדר הגט של מהר"מ ר' יוזפש שהוא סדר הגט שנתפשט סי' רי"ח, היינו שאם אין הכתובה בידה תמחול בפני הרב והעדים, והוא מנהג שנתפשט בכל העולם, ודנין כן כל ב"ד, שלכן אם המגרש לא בקש שיתנו לו שובר אין כותבין הב"ד, ויש שגם אין מזהירין להאשה שתחזיר הכתובה כשתמצאהו מהטעם שכתב מהר"מ יוזפש בביאורו בספר ברכת המים שלו על סדר הגט בסי' רמ"ה, דכיון דבזמננו המנהג פשוט שקודם הנתינה היא מוחלת לו הכתובה בפני הרב והעדים כדלעיל, אם תרצה לגבות הכתובה לא ישמעו לה הב"ד אף אם לא יהיה הרב והעדים בחיים להעיד ע"ז, כי יסמכו הב"ד על המנהג, והובא בספר קב ונקי סימן רמ"ה. ומהאי טעמא כל תביעות ממון שאיתא בסי' ר"כ שאם יש איזה חלוקים ביניהם יתפשרו על ככה, הוא עוד מכ"ש מהכתובה ששייך בזה הטעם דהרמ"א בשם מהר"מ מינץ שלא יבואו לידי קטט ויאמר הבעל ע"מ כן לא גירשה, שלכן לא הוצרך הרמ"א להזכיר גם זה, ורק מהר"מ ר' יוזפש שהאריך ביותר הזכיר גם זה שלא יבואו אינשי לטעות, וממילא איכא החזקה שעשו כן הב"ד, וכל ב"ד שבעולם לא ישמעו אף שיש בידה שטרות החיובים, מצד שידוע לכל ב"ד בעולם שכיון שנתגרשה כבר אין שום תביעות.

ומהאי טעמא אמרתי להבעל שהגט עצמו הוא כמזהיר להאשה שאין הבעל חייב לה כלום, ובב"ד של ישראל לא תוכל לתבוע כלום אף אם תרצה, ובערכאות נמי ברור שלא יתבעו, שמאחר שהיא וכל משפחתה לא יעברו על מנהג כל ישראל שיש לחוש ללעז שיוציא הבעל לומר שע"מ כן לא גירשה, ואף אם הבטיח ע"י עורכי דין (לאיערס) איזה דבר בהסכמתו ובחתימתו ולא ירצה לקיים, לא תוכל האשה לתבוע כלום ממנו."

הגר"מ מניח בתשובה זו שסידור הגט מוכיח שאין בין האיש והאשה תביעות מכל מין וסוג שהוא, והכתובה נמחלה, ודי בהצגת הגט כדי לדחות את כל התביעות הללו, וכתב שהוא מנהג שנתפשט בכל העולם ודנים כן כל ב"ד, ולכן ביה"ד אינו צריך לעמוד על כך שהאשה תמסור את הכתובה לאיש או לתת ביד האיש שובר, שהגט עצמו מוכיח שאין חוב כתובה, וכיצד אם כן כתב בנדון שבתשובה הנ"ל שגם הפרה ברורה של הסכם שמסלק את התביעות בין הצדדים אינה מערערת את כשרות הגט?

התשובה פשוטה, שבתשובה בח"ג הגר"מ דן בכשרות הגט ולא בדיני ממונות שהאשה מסרה אותם לערכאות כמבואר שם, וכתב שביחס לכשרות הגט לא תשמע טענה שהגט פסול כי האשה הפרה את ההסכם שנעשה בפני ביה"ד, ובתשובה בח"ד הגר"מ דן בדיני ממונות וכתובה שיש בין הצדדים, ובזה פשיטא ליה שעצם סידור הגט מוכיח שאין בין האיש והאשה דבר. ופשוט, דהני מילי במקום שאין גילוי דעת מפורש אחר, אבל במקום שברור שהעניינים הכרוכים בגירושין לא הוסדרו, וביה"ד אף ציין זאת בפסק הדין לגירושין, סידור הגט אינו מוכיח את ההיפך.

מכל מקום עולה בבירור מדברי הגר"מ, שדברי סה"ג אינם עצה טובה בעלמא אלא חוק בל יעבור בכל בית דין בעולם, על אף שכאמור, טעם הדין הוא מפני לעז בעלמא, ובדיעבד פשיטא ליה שהגט כשר, לכתחילה מיהא אין לסדר גט כל עוד לא הושגו הסכמות בכל העניינים. 

תשובת הבנין ציון

ובכמה פסקי דין ציינו לדבריו של בעל הערוך לנר בשו"ת בנין ציון (סי' קמ"ד) שדן במקרה של אשה שנפרדה מבעלה לפי החוק האזרחי והסכימו להתגרש כדמו"י, אלא שהאיש תבע שהאשה תמחל על כתובתה ותוספת כתובתה ונדוניתה, והאשה סרבה, ונשאל האם מותר לסדר להם גט כדמו"י, ודן בדברי המהר"י מינץ והרמ"א בסה"ג, וכתב שטעמם כיון שידוע לכל שאשה גרושה זכאית לכתובה, והיא התגרשה בלי כתובה, הרי הבעל הוא כמו שאומר לאשה לכך גירשתיך כדי שלא אשלם לך את כתובתך, ואם תתבע כתובה יוציא לעז על הגט. ואחר כך כתב שגם באופן שאין ללעז שום בסיס לא במציאות, ולא בדין מפני שלא עשה תנאי בגט, חוששים שמא הבעל יוציא לעז דלאו כו"ע דינא גמירי. וכתב במסקנת דבריו:

"סוף דבר אני אומר אף שהראיתי פנים להקל בדין זה, עכ"ז לא מלאני לבי לחלוק על דין פשוט של סדר הגט המוסכם להלכה מכל ישראל, גם לא ראיתי שום חילוק בין נדון השאלה לנדון של סדר הגט, אמנם מכ"מ מי שלבו רחבה ורואה קלקולים בחדול הגט ורוצה לסמוך על דעתו להקל לענ"ד ימצא סמיכה קצת בהערות הנ"ל."

כלומר, שעל אף שלפי האמת הגט כשר, והחשש הוא מפני לעז בעלמא שיצא על ידי הבעל ויתקבל על ידי אינשי דלא גמירי, אין לשנות ממה שכתב הרמ"א בסה"ג אלא במקום הצורך.

דעת בעל המשנה הלכות

התשובה הארוכה והמפורטת ביותר בעניין זה נכתבה על ידי בעל המשנה הלכות, ששקיל וטרי בעניין עם עוה"ד הרב שמעון יעקבי (היועץ לשיפוט רבני). השאלה והתשובה הובאו גם בתחומין (חלק כ"ב עמ' 157 ואילך). לדעת המשנה הלכות אין לסדר גט לפני שכל ענייני הרכוש והכתובה הוסדרו. ובאופן שהושג הסכם כולל בין הצדדים, וביצועו אורך זמן, במקום הצורך לפי ראות עיני ביה"ד, ניתן לסדר את הגט לאלתר, לאחר שיתקבלו מהאיש והאשה ערבויות לביצוע ההסכם. והאריך לדון בדברי הפוסקים. והמעיין בדבריו יראה שסמך בעיקר על סברתו שחיוב בכתובה או בחיובי ממון אחרים לאחר הגירושין עשוי לעורר חשש לכשרות הגט, לנוכח טענת האיש שעל דעת כן לא הסכים לגרש, והגט שניתן בטל. 

מקור לחילוק בין בני זוג שיש ביניהם סכסוכים ומחלוקות בענייני רכוש וכתובה לבני זוג שכל ענייניהם הוכרעו, ומה שנותר הוא הביצוע, יש בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בשנת תש"ד, בהרכב הרבנים הראשיים לישראל, הרה"ג: הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל והרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג, ועימם הגר"י עדס זצ"ל (מתוך אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית ח"א עמ' צ"ז ואילך), בנדון של איש ואשה שנקבע על ידי ביה"ד קמא שהם צריכים להתגרש, וביה"ד נמנע מסידור הגט ותלה את הגירושין בהסדרת ענייני הרכוש, וביה"ד הגדול נתן טעם בדבר, בלשון זו:

"נוסף לכך יש לשער שביה"ד הראשון קבע בזמנו את הקישור הנ"ל גם מטעם אחר: מפני שנוהגים לסדר בין המתגרשים כל מיני סכסוכים כספיים קודם מתן הגט, כדי שלא ישארו שום דין ודברים ביניהם אחרי הגירושין. אבל בכל אופן ברור הדבר, שאין פרעון החוב הוא הגורם או העילה לנתינת הגט, אלא בין כך ובין כך יש להפרידם בגט פטורין. וכיון שכן הוא, אין ביה"ד פוגע בעיקר תוכנה של החלטתו הקודמת, אם הוא מתקן אותו ע"י הפרדת מילוי החיובים ההדדיים, במקרה שלפי דעתו קיים חיוב מוחלט למתן גט מצד הבעל, ולפי תנאי החיים הנוכחים של הזוג בהתחשבות עם המסיבות העובדתיות הקיימות עכשיו, יש סיבות מוצדקות שלא לאחר נתינת גט זה עד לאחר התשלום השלם של החובות מצד האשה, במקרים כאלה יש רשות בידי ביה"ד לסדר ע"י החלטה נוספת את פרעון החוב בתשלומים חלקיים וכמובן בערבונות בטוחים, ואין בזה משום ביטול או שינוי פסה"ד הישן בעיקרו וביסודו, אלא רק המתקה בלבד והתאמה לתנאים המעשיים הקיימים עכשיו, שלפיהם המילוי השלם של החיובים משני הצדדים בעת ובעונה אחת איננו מוצדק, כי אם להפך: סידור כזה עלול להחמיר ולסכן את הוצאתו לפועל של עיקר פסה"ד הקודם העומד עוד בתקפו. הלכך קיימת הרשות הפרוצסואלית לתקן את פסה"ד עוד עכשיו בתוך המסגרת הנ"ל, כדי לאפשר את הוצאתו לפועל באופן מעשי."

פסקי דין מאוחרים

לעיל הבאנו את דעתם של גדולי התורה, מרנן הגריש"א והגר"מ פיינשטיין, הובא גם פסק דין שניתן בהרכב בראשות מרן הראש"ל זצ"ל, הגר"מ אליהו והגר"ש ישראלי, שבו נכתב להדיא שדברי הרמ"א בסדר הגט הם רק לכתחילה, ובדיעבד, גט שסודר לפני שכל העניינים בין הצדדים סודרו כשר.

ובפסקי דין מאוחרים יותר יש דעות שונות.

בפסק דין של ביה"ד הרבני בת"א בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב נ' בן שמעון, הרב א' צ' שיינפלד והרב י' בוחבוט (פורסם בפסקי דין רבניים חט"ו עמ' 134 ואילך), מפ"כ של הגרא"צ שיינפלד מבואר שהגשת תביעות על ידי האשה בניגוד להסכם הגירושין עלול לגרום לפגם בכשרות הגט. כך נכתב שם:

"גם מן ההיבט ההלכתי, גורם הדבר לחשש רציני על כשרותו של הגט, כי בשעת נתינת הגט היה הבעל סבור שההסכם סופי ויותר לא יתבע בדין בתביעות כלשהן, ומן ההסכם עצמו אנו רואים שהבעל חשש מאפשרות כזו, וביקש להגן על עצמו מפניה ע"י סעיף השיפוי, נמצא שאם יתברר שההסכם ניתן להפרה, יש חשש רציני שעל דעת זה לא נתן את הגט. וראה מ"ש הגר"מ פיינשטיין בספרו אגרות משה אבן העזר ח"ג סי' לז, בענין בני זוג שנפרדו בגט כדמו"י על סמך הסכם שנעשה בבית דין ואח"כ תבעה האשה תביעות ממוניות בערכאות."

אולם, בדברי הפוסקים הנ"ל מבואר להדיא, שבמרבית המקרים אין חשש לכשרות הגט אלא חשש לעז בעלמא, שאף בו אין להקל ראש אלא במקום הצורך. 

מאידך, ראה במאמרו של הדיין, הרה"ג אוריאל לביא (שורת הדין כרך ב' עמ' קמ"ו ואילך) שמאריך להוכיח שהפרה של הסכם הגירושין אינה עילה לביטול הגט. אולם, כאשר ההפרה עולה כדי הטעיה של האיש יש לדון בכשרות הגט, והאריך שם בהבאת מקורות מדברי האחרונים שדנו במינים שונים של הטעיה. 

ובנימוקים שכתב אב"ד ירושלים (אז בביה"ד חיפה) הרה"ג יצחק אושינסקי (תיק מס' 514847/9) הובאו חלק מדברי הפוסקים שנזכרו. ומסקנתו שבמקום שיש חשש שדחיית סידור הגט עד לאחר הכרעה בתביעת הכתובה עלולה לגרום לעגינות או זנות, ניתן לסדר גט ולדון בתביעת הכתובה לאחר הגירושין. בנימוקים שם יש הרחבה בשאלה האם ניתן לכפות על אשה לקבל גט לפני תשלום הכתובה. דיון זה אינו קשור לדברי הרמ"א בסדר הגט והפוסקים שהזכרנו, דהתם מיירי באופן שלא ידוע בשעת סידור הגט מה הן זכויותיהם הכספיות של הצדדים, ומה יפסק בתביעת הכתובה והרכוש, והדיון הוא האם חוששים שהאיש יטען לאחר הגירושין שאם היה יודע שיחייבו אותו בסכומים ניכרים לא היה מגרש, ויצא לעז על הגט, ובפוסקים שהובאו בנימוקים שם מיירי באופן שידוע שהאשה זכאית לכתובה, והדיון הוא האם ניתן לכפות על האשה לקבל את הגט לפני תשלום הכתובה.

בפסק דין של ביה"ד פתח תקוה (תיק ‏1163682/2) בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב א' שמן, הרב א' אבידר והרב ד' גרוזמן, דנו האם האיש יכול לעכב את סידור הגט עד שיתברר מה תוצאות ההליך הרכושי בביהמ"ש. והביאו את דברי המהרשד"ם הנודעים באיש שחויב בגט והתנה את הגירושין בתנאים כספיים, ודנו האם גם בנדון דידהו חוששים לדברי המהרשד"ם. גם דיון זה אינו קשור לדברי הרמ"א בסדר הגט והפוסקים שהזכרנו מאותו טעם. נציין שהמהרשד"ם לא אמר את דברו באופן שיש חוסר ידיעה מה הם זכויות האיש שמסרב לתת את הגט, אלא באופן שהוא תובע לקבל דבר מה מסוים, אבל באופן ששני הצדדים תובעים לחלק את זכויותיהם לפי החוק, ועדיין לא ידוע מה הן הזכויות מפני שלא מונה מומחה ולא נתנו צווים לגילוי מסמכים, גם המהרשד"ם יודה שאין לעכב את הגירושין, שהרי האיש אינו תובע דבר מה מסוים כתנאי לגט, אלא תובע לעכב את הגירושין לזמן בלתי ידוע כדי לקבל זכויות שאף אחד לא חולק שהן מגיעות לו.

בפסק דין של ביה"ד תל אביב (תיק מס' 905329/1) בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב י' מרוה, הרב ז' גלב והרב ש' לביא, הובאו חלק מדברי הפוסקים הנ"ל, ונקטו אף הם שדיון לאחר הגירושין בכתובה ורכוש אינו מעורר חשש בכשרות הגט, אלא חשש לעז בעלמא. וכתבו מסברא דנפשייהו, שכאשר ביה"ד מבהיר לאיש ולאשה שהגט אינו קשור לתוצאות התביעות השונות, גם חשש לעז ליכא. והאריכו בדברי הפוסקים שדנו בכפיית אישה לקבל גט לפני תשלום הכתובה, וקישרו בין שני הנידונים. על אף שהרמ"א בסה"ג והפוסקים שנזכרו לעיל מיירי בעיקר באומד דעתו של האיש, והפוסקים שדנו בגירושין לפני תשלום הכתובה דנו בעיקר בזכותה של האשה לעכב את הגירושין עד שתקבל את מלא כתובתה.

בפסק דין נוסף של אותו מותב, הוסיפו שכאשר יש חשש עיגון או אפרושי מאיסורא, שפיר דמי לסדר את הגט לאלתר ולדחות את הדיונים בתביעות השונות לאחר הגירושין. וציינו שהדין שכתבו הרמ"א בסה"ג והפוסקים הנ"ל שיש לדחות את סידור הגט, הוא דין שמוטל על ביה"ד שמסדר את הגט, וכשביה"ד משתכנע שעל אף החשש מפני לעז נכון לסדר את הגט לאלתר, לא יכולים האיש או האשה לסרב לסידור הגט ולהיתלות בדברי הרמ"א והפוסקים הנ"ל.

אכן, בפסק דין שניתן בביה"ד הרבני הגדול (בתיק 1248559/1) בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב  ש' שפירא, הרב א' שינדלר והרב צ' לוז, הובאו דברי הרמ"א בסה"ג והפוסקים הנ"ל, והושם דגש על כך שלפי דבריהם יש חשיבות לסיים את כל העניינים שבין האיש והאשה לפני הגירושין, וציינו שם שנודע להם שבשנים האחרונות בתי הדין מקילים בעניין זה, ומסדרים גט לכתחילה לפני בירור התביעות. לכאורה, בניגוד לדין.

אולם, בפסק דין שניתן בביה"ד ירושלים (תיק מס' 1277173/2) בהרכב הדיינים הרה"ג: הרב י' אושינסקי, הרב מ' קהאן והרב י' מ' שטיינהויז, הובא פסק דין זה של ביה"ד הגדול, ומנגד הובאו כמה וכמה פסקי דין ומאמרים, שבהם נכתב שבמקום הצורך, כאשר יש חשש שהמתנה להכרעה בתביעות תארך זמן רב, אין לדחות את סידור הגט עד לאחר סיום כל ההליכים. בין השאר צוטטו שם פסקי דין שנתנו בביה"ד הגדול על ידי הגרש"מ עמאר, הגר"ש דיכובסקי, הגר"ע בר שלום והגר"ש בן שמעון ומאמר שכתב הגר"מ אליהו זצ"ל.

סיכום

מכלל הדברים שהבאנו בשמם של גדולי הפוסקים וחשובי הדיינים עולה, שלעניין כשרות הגט, העיקר להלכה שחיובים כספיים לאחר הגירושין אינם פוסלים את הגט. ולא מבעיא בחיובים שהם כדין, אלא אף בחיובים שאינם כדין, אם לא היה גילוי דעת מפורש של האיש בשעת הגירושין שהוא מגרש על דעת כן שלא יחייבו אותו בחיובים הללו לאחר הגירושין, הגט כשר. וגם כשהיה גילוי דעת כזה, כאשר ברור שהאיש לא רוצה את האשה במוחלט, וכל שכן כאשר האיש חייב על פי דין לגרשה, הגט כשר. וגם את"ל שגילוי הדעת מערער את כשרות הגט, לדעת רוב הפוסקים, בגט שסודר לפי סדר הגט המקובל, אין לחשוש לכשרות הגט, לאחר שהבעל אמר במפורש שהוא מגרש בלי תנאי.

ולדעת הפוסקים הללו, מה שכתב הרמ"א בסדר הגט שיש להשיב את הכתובה לאיש לפני סידור הגט, והוא הדין שאר העניינים הרכושיים שיש לסדרם לפני הגט, הוא מחשש לעז בעלמא. ובמקום שיש עניין של אפרושי מאיסורא או חשש עגינות, בזמן הזה שידוע לכל שחלק ממקרי הגירושין אינם מסתיימים בהסכם, ונמשכים לאחר הגירושין, שפיר דמי לסדר את הגט לפני שכל העניינים סוכמו והוכרעו, וכך עמא דבר.

אמנם ברור שחובתו של הדיין לברר עד כמה שניתן היכן הדברים עומדים, ואם יש מחלוקות בעניינים מהותיים, או שמסגרת הדיון בבית הדין או בבית המשפט לאחר הגירושין ידועה ומוגדרת, דאז בצירוף הטעמים הנ"ל, שפיר דמי לסדר גט לאלתר.

פסק דין זה מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ג בטבת התשפ"ג (16/01/2023).

הרב עידו שחר                       הרב שמואל צבי פריד                        הרב אלימלך וסרמן

[1] ויש ראשונים שחולקים על התוס' וסוברים דמהני אומדנא דמוכח לבטל את הגט כמו שתנאי מבטל את הגט. עי' רמב"ן וחי' הר"ן (גיטין שם).

[2] סיכום שיטות האחרונים בסוגית "הגט מווינה" יש במאמרו של הדיין הרה"ג אוריאל לביא שפורסם בשורת הדין כרך ב' עמ' קמו (סיכום בעמ' קס"ד).

הפוסט סידור גט לפני הכרעה בתביעות הצדדים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

רקע

בפני בקשה לסידור גט פיטורין.

כידוע, הנהוג בבתי הדין הוא לסדר גט בפני שלושה. בעת סידור גט, עם כניסתו של דיין נוסף למקום, אם יצטרף אף הוא למעמד מתן הגט יהיו ארבעה דיינים ולא שלושה. התעוררה בפני השאלה להלכה ולמעשה כדלהלן: האם קיימת בעיה שביה"ד שבפניו ניתן גט יהיה בי"ד שאינו שקול, דהיינו בי"ד המונה ארבעה ולא שלושה?

אחד מעמיתיי הדיינים הביע דעה, שמאחר והדרישה של שלושה שבפניהם יסודר הגט הינה דרישה פורמלית – והסיבה לכך היא שלא נדרשת פסיקת דין והכרעה של שיקול דעת, שהוא הטעם שבגללו הצריכו שיהיה בי"ד שאינו שקול – על כן, בביה"ד של שעת מתן גט אין צורך דווקא בבי"ד שאינו שקול. לראיה הביא עמיתי את הנוהג לצרף למעמד השלושה בעת מסירת גט גם כאלו שאינם מכהנים כדיינים בפועל, זאת מאותה סיבה שאין נדרשת פסיקת דין והכרעה של שיקול דעת.

שאלה זו יש לברר בנוגע לנידון נוסף בסידור גט. בהתרת נדרים שלפני המינוי מקפידים לעשות בפני שלושה, ולפעמים יש בחדר אדם נוסף. לעיתים עולה השאלה (מפי הסופר או עדי הגט, שמצטרפים הרבה פעמים להתרת הנדרים), האם הוא מצטרף להתרה, שמא הצטרפות של אדם רביעי בשעת ההתרה גורע? אף נקודה זו טעונה בירור.

על כן נתתי אל לבי לברר שאלות אלה ממקורותיהם: האם יש להקפיד דווקא על בי"ד שאינו שקול בשעת מתן הגט? וכן את השאלה: האם יש להקפיד על בי"ד שאינו שקול בשעה שעורכים לבעל התרת נדרים?

דיון והכרעה

דין זה של ביה"ד שקול נלמד מהגמ' בסנהדרין (דף ג ע"ב) לגבי דיני ממונות, וז"ל:

"שלשה מנלן? דתנו רבנן: ונקרב בעל הבית אל האלוקים – הרי כאן אחד, עד האלוקים יבא דבר שניהם – הרי כאן שנים, אשר ירשיען אלוקים – הרי כאן שלשה, דברי רבי יאשיה. רבי יונתן אומר: ראשון תחילה נאמר, ואין דורשין תחילות, אלא: עד האלוקים יבא דבר שניהם – הרי כאן אחד, אשר ירשיען אלוקים – הרי כאן שנים, ואין בית דין שקול – מוסיפין עליהן עוד אחד, הרי כאן שלשה."

מבאר רש"י (שם):

"ואין בית דין שקול – אין עושין בית דין זוגות, דצריך לקיים בו אחרי רבים להטות ואם יתחלקו לחצאין, אין כאן רבים."

הרי לנו שלדעת רבי יונתן אין ביה"ד שקול מה"ת, ועל כן לא צריכה התורה לכתוב פעם נוספת אלוקים, שברור אף אם כתוב פעמיים שהתורה מצריכה דיין נוסף שלא להוות ביה"ד שקול, ואילו לרבי יאשיה אכן לא בעינן מה"ת ביה"ד שאינו שקול.

להלן שאלה הגמ' על רבי יאשיה, האם הוא מוותר על דרישה זו של הטייה והליכה אחר הרוב? וז"ל הגמ':

"ורבי יאשיה לית ליה בית דין נוטה? והתניא: רבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי אומר: מה תלמוד לומר לנטת אחרי רבים להטת, התורה אמרה: עשה לך בית דין נוטה."

ומבאר רש"י (שם), וז"ל:

"ור' יאשיה – דבעי קרא לאתויי שלישי, מי לית ליה בית דין נוטה, שצריך שלא יהא בית דין שקול, כדי שיתקיים בו הטייה אחרי רבים, ולדידיה ארבעה או ששה כשרין, דאי בעי בית דין נוטה, קרא לאיתויי שלישי למה לי?"

נלמד מרש"י שעיקר השאלה נסובה על מציאות של ביה"ד שאינו שקול האם ניתן להכשיר בכה"ג לדעת רבי יאשיה, ולפי"ז דעת רבי יונתן שביה"ד של ד' פסול, ולדעת רבי יאשיה ביה"ד של ד' אינו פסול.

וכן למד הרמ"ה על אתר, וז"ל:

"ודייקי' ור' יאשיה דבעי קרא לאיתויי שלישי לית ליה דבעינן ב"ד נוטה כדי לקיים בו אחרי רבים להטות ונפקא מינה לאכשורי ארבעה או ששה וכיוצא בהן דאי אית ליה, קרא להביא שלישי למה לי אלא לית ליה."

נלמד מרש"י וכן מהרמ"ה שאין הגמ' עוסקת רק בגדרי ביה"ד והצורך בג' כדי להגדירו כבית דין, אלא בשאלה של יכולת הטיה בבית דין. לכן, אף בבית דין של ד' דיינים – שודאי יש לו שם בית דין מכח הג' שיש בו, מכל מקום יכולת ההכרעה של ביה"ד ניטלה ממנו, ובהעדר יכולת זו זה פוגע בכח ההכרעה בבית דין, ובית דין כזה הוי בית דין פסול.

נמצא לפי"ז שעיקר המחלוקת בין רבי יונתן לרבי יאשיה נסוב על גדר זה של הטיה, האם יכולת ההטיה יש בה כדי לפסול הרכב שווה או שמא אין בזה כדי להוות הפרעה. מכאן ישנה השפעה אף לקביעת הרכב של בית דין, ולהלן נברר עניין זה של הטיה מה גדרו. לפי"ז יש לשאול האם בדבריהם ישנה תשובה אף להגדרת בית דין, או שמא אין זו מחלוקתם, אלא עיקר דבריהם נשענים על יכולת ההטיה ומשליכה על הרכב בי"ד, ומבלי לגדור גדר ברור בהגדרת בית דין.

וכעין זה כותב הרמב"ם בפרושו למשנה (מסכת סנהדרין פרק א משנה א), וז"ל:

"וטעם היות כל הדברים האלו בשלשה אנשים הוא דבר ה' בדיני ממונות עד האלוקים. ואין פחות משנים, ומן הכללים בתורתנו שלא יהא מספר הדיינים לעולם אלא מספר נפרד כדי שאם תהיה ביניהם מחלוקת בדין מן הדינים יהיו על כל פנים רובם מסכימים לדעה אחת והמיעוט בהפכו, ונלך אחר דעת הרוב כמו שחייבה אותנו תורה בכך שנ' אחרי רבים להטות, ולפיכך לא יהא בית דין פחות משלשה."

לעניין הלכה, בשו"ע לא ראיתי שהכריע בנידון זה, אולם ברמב"ם (הל' סנהדרין פרק א הלכה ד) פוסק כרבי יונתן, וז"ל:

"עיר שאין בה מאה ועשרים מעמידין בה שלשה דיינים שאין בית דין פחות משלשה כדי שיהא בהן רוב ומיעוט אם היתה ביניהן מחלוקת בדין מן הדינין."

אולם ראיתי בהגהות והערות על הטור (הוצאת מכון שירת הים ריש סימן ג) שמביא שדעת הרא"ש לפסוק כדעת רבי יאשיה, והוכיח זאת ממה שהביא הרא"ש דלרבא  אית ליה עירוב פרשיות ובגזילות וחבלות כתיבי תלתא אלוקים. ומהכא הוכיח דס"ל כרבי יאשיה דתלתא אלוקים כתיב.

ואמנם לענ"ד דעת הרא"ש אינה כן[1], ומה שהביא הרא"ש תלתא אלוקים אין זה אלא למימר דרבא אית ליה עירוב פרשיות, וא"כ בעינן שלושה דיינים מה"ת גם בהודאות והלוואות, ולזה התכוין הרא"ש, ולא הכניס הרא"ש עצמו למחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה. לקמן אי"ה נביא דברי הרא"ש בנדרים שמוכח מהם שפוסק כרבי יונתן.

מלשון הרמב"ם המובאת לעיל לא ניתן להבין מהי עמדתו בגדר בית דין של ד', שכן משמעות הדברים היוצאת ממנו שגדר זה של ג' דיינים מובנה על יסוד זה של יכולת הכרעה. אולם, לאחר שכבר יש ביה"ד של ג', לא גילה לנו הרמב"ם מה הדין כאשר כבר יש שם בי"ד וכעת נוסף אחד, האם זה יפגע בבית דין ודינו יהיה פסול.

עוד נעיר שמלשונו בפרושו למשנה יותר נראה שמסכים עם דעת רש"י שכותב "לעולם", משמע שכל בית דין צריך יכולת הכרעה זו, ובהעדר מציאות זו של הכרעה זה גורם פסול.

הנה ראיתי בשו"ת משנת יעב"ץ לגר"ב זולטי זצ"ל (סימן ד) שהוכיח מלשון הרמב"ם בהלכה הנ"ל שגדר זה של ג'  הוא רק בקביעת גדר בית דין והוא הסיבה לג', אולם לאחר שיש בית דין אין הוספת דיין גורעת. והביא הגר"ב זולטי ראיה מלשון הרמב"ם (הל' סנהדרין בפרק ב הלכה יג), וז"ל המשנת יעבץ:

"וזה מבואר בדברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות סנהדרין הלכה יג אע"פ שבי"ד של שלושה בי"ד שלם הוא כל זמן שהן רבים הרי זה משובח ומוטב שיחתך הדין באחד עשר יותר מעשרה, וכן הוא בשו"ע חו"מ סימן ג סעיף ד ועיין בסמ"ע ס"ק יא ומ"ש בעשרה הוא לאו דווקא דהוא בי"ד שקול, אמנם נראה דבדווקא כתבו עשרה כיון דיש כאן שיעור בי"ד הרי הוא בי"ד כשר גם לכתחילה אע"פ שהוא בי"ד שקול."

ביאור הדברים ברמב"ם לפי הגר"ב זולטי הוא שמה שלימדנו רבי יונתן הוא לא גדר חלות שם בי"ד, שלשם כך צריך שיהא בלתי שקול, אלא מה שלימדנו רבי יונתן הוא על מניין הדינים בבית דין לממונות. אשר על כן, לאחר שיש ג' דיינים והם נחשבים לביה"ד, אין תוספת דיין מפריעה להכרעת הדין.

הוכחה לדבריו יש להביא ממה שהרמב"ם פוסק את רבי יונתן במובן המצמצם של קביעת שלושה כבית דין, והנימוק לזה הוא יכולת הכרעה, אולם עצם הדין של רבי אליעזר בנו של ר"י הגלילי הפוסק עשה לך בי"ד נוטה לא מצינו שפוסקו הרמב"ם.

לענ"ד גדר זה בדברי הרמב"ם קשה לומר, מאחר ולדברי הרמב"ם התורה מלמדת אותנו דבעינן בית דין שקול וזה היסוד לקביעה שצריך ג', על כרחך שיכולת ההכרעה הוא דין בעצם, ולא ניתן לוותר עליו אף אם יש שלוש. ולפי זה יהא דין של בית דין של ד' אף לעיכובא.

ולדברינו דברי הסמ"ע מדוייקים, וכן כותב הב"ח על אתר שדברי הרמב"ם במה שכתב עשרה הוא לאו דווקא, ולהלן נרחיב בנקודה זו.

כאופן זה מוכח מתוס' במגילה. המשנה במגילה (דף כג ע"ב) עוסקת בשומת קרקעות באדם הפודה קרקעות מהקדש, וכותבת שצריך שהרכב בית הדין בשומה הינו תשעה מישראל ואחד כהן סך הכל עשרה, ומכאן מקשים תוס':

"קשיא לי אמאי לא בעי אחד עשר דאין ב"ד שקול בכל דבר שהוא תלוי שעומד בשקול הדעת."

הרי לן שאף בעשרה שיש בהן תורת בי"ד, מכל מקום חסר ביכולת ההכרעה שלהן, ולדבריהם עיקר העניין הוא קביעת הרכב שיש ביכולתו להכריע, ולא בקביעת שם בית דין, על כן מקשים תוס' איך תובן המשנה?

תוס' נשארו בקושיא על המשנה, וכן הוא בתוס' ערכין (דף יט ע"ב), אולם ברשב"א (חדושי הרשב"א מסכת מגילה שם) כתב ליישב, וז"ל:

"הקשה רבי' אלחנן דהוה לן לאצרוכי י"א ככל ב"ד של ממון ושל נפשות דאמר אין ב"ד שקול מוסיפין עליהן עוד אחד ועלתה לו בקושיא, ול"נ דשאני הכא שפרט לך הכתוב עשרה כהנים בפרשה ואלו כן הו"ל למיכתב י"א. ואינו דומה למה שאמרו בריש פרק ראוהו ב"ד בר"ה (כ"ה ב') החדש הזה לכם ראש חדשים ואין ב"ד שקול מוסיפין עליהן עוד אחד ואף על גב דכתיב ויאמר ה' אל משה ואל אהרן, זה אינו פורט לפי שהדיבור אינו אלא עמהן ואין כאן מקום להזכיר השלישי אלא סמך על הדבר הידוע שאין ב"ד שקול, אבל כאן כיון דנחית הכתוב למנינא ימנה גם האחד עשר ולמה שיירו וטעמא דמילתא משום דשומא היא ואינו כדין ממש."

מדברי הרשב"א, וכן הוא מקושיית תוס', לומדים שיסוד זה של ביה"ד שקול נאמר אף על עשרה, ונראה שאין גדר זה של ביה"ד שקול בקביעת שם בית דין אלא ביכולת ההכרעה שצריכה להיות בכל בית דין, ובהעדר יכולת זו חסר בהכרעתו וצריך להיות פסול, על כן נשארו תוס' בשאלה.

הרשב"א מיישב שבשומת קרקע ישנו אזכור מפורש בתורה למספר במניין הכהן שמוזכר בתורה, וכפי המבואר בגמ', ועל כן התורה קובעת שצריך בדווקא עשרה. להלן נבחן את דברי הרשב"א בחילוק שעושה בין שומה לבית דין. מכל מקום על מה שכתב ליישב מהמנין שמוזכר בתורה מקשה הטורי אבן (מסכת מגילה שם) מדברי רבי יונתן בסנהדרין שלמד שצריך ג' דיינים אף שכתוב ב' פעמים בתורה אלוקים, ועל כרחך הא דביה"ד נוטה מאפשר להוסיף למה שכתוב בתורה דיין נוסף, וז"ל:

"וק"ל מהא דאמר בפ"ק דסנהדרין (דף ג') ונקרב בעל הבית אל האלקי'. הרי כאן א' עד אלקים יבא. הרי כאן שנים. אשר ירשיעון האלקים. הרי כאן ג'. דברי ר' יאשי'. ר' יונתן אומר ראשון תחילה נאמר ואין דורשין תחילות. אלא עד אלקים. הרי כאן א'. אשר ירשיעון אלקים. הרי כאן שנים. ואין ב"ד שקול מוסיפים עליהן עוד א'. הרי כאן ג'. והא הכא פרט הכתוב לאותן שנים לכל אחד בפני עצמו. ונחית למניינא ואפ"ה אמר אין ב"ד שקול להביא את הג'."

מכח קושיא זו דוחה את דברי הרשב"א, ומיישב באופן שונה על בסיס חידוש שרוצה לחדש בשומת הקדש, וז"ל:

"ואפשר לי לומר דהכא לגבי פדיון הקדש אין לו ענין לב"ד שקול. דהני מילי דבעי [אין] ב"ד שקול. כל היכא דאזלינן בתר רובא לפיכך אם יחלוקו שיהא א' מכריע לצד א' אבל גבי הקדש דרבי רחמנא עשרה בעינן שיהיו כל העשרה מסכימין לדעת אחד ולא אזלינן בתר רוב דיעות. ואפי' א' מעכב."

לדבריו צריך שדעת כולם תהיה אחת, ובכה"ג לא בעינן הרכב נוטה. גם מדבריו מצינו לומר שאין אנו עוסקים בקביעת הרכב וכמותו, אלא בעיקר העניין אנו עוסקים בשימור יכולת ההכרעה בכל הרכב שיבנה אלא א"כ ישנו תנאי שצריך הסכמת כולם, שאז לא צריך להגיע לביה"ד שאינו שקול, ולהלן נאמר דבר דומה בדין פשרה.

ועיין שפת אמת בחידושיו למגילה שכתב שלא נראין דבריו, ואף הוא כתב ליישב באופן אחר, יעויין שם. וכן יעויין בצפנת פענח (הל' ערכין וחרמין פרק ח הלכה ב).

לעיל הבאנו תירוצו של הרשב"א. לאחר שכתב את דבריו, הוסיף הרשב"א טעם לחילוק זה, וכתב שישנה הבחנה בין שומה לדין, אך לא ביאר מהו החילוק. היה מקום לומר שישנה כאן הבחנה מהותית בין בי"ד, שלעולם צריך שיהא לא שקול, ובין שומה שלא נאמר על זה שיהא נוטה. אולם יעויין בריטב"א על מסכת מגילה (שם) שאף הוא יישב כפי דברי הרשב"א, ובסוף דבריו כתב להוסיף הבחנה זו בין דין לשומה, וז"ל:

"וטעם הדבר שהרי דבר של שומא הוא ולא שכיחא בה פלוגתא שלא יסכימו כולם או רובם לדעת אחד ואם יחלקו אז מוסיפין עליהם."

נראה מדבריו שהבחנה זו בין שומה לבית דין אינה הבחנה מהותית אלא מקרית, היות ובשומה לא שכיח שיהיו דעותיהם שקולים.

והנה בריטב"א שם בהערות (הוצאת מוסד הרב קוק הערה 166) מביא ישוב בשם הגרי"ז, וזה לשונו:

"ובשם הגרי"ז שמעתי לתרץ דבשומא אין עניין של בי"ד שקול, דכל הטעם דבעינן בי"ד שקול היינו כדי שיתקיים בו הכתוב "לנטות" עיין סנהדרין ג ע"ב ובשומא דאפשר שיהיו כמה דעות א"כ אפילו נוסיף אחד אכתי אין זה ודאי שתהיה הכרעה."

כעין זה ראיתי בספר מחנה חיים (יו"ד ח"ב סי' טז) שמביא בשם בנו ליישב קושית התוס', דה"מ שאין ב"ד שקול היינו אם א"א להיות רק שתי צדדין – או זכאי או חייב – אז אמרינן דצריך שלא יהי' ב"ד רק או ג' או כ"ג, דהא לא משכחת רק שני פנים, ואם לא יהי' הב"ד שקול יכריע צד אחד. אבל בשומא, אפי' יהיו י"א, יוכל להיות שכל שנים מהם או כל שלשה מהם יתן סכום אחר, וא"כ מה שיוכל להתרמות בעשרה יוכל להתרמות בי"א, דשלשה יאמרו בעשרה, ושלשה בעשרים, ושלשה בשלושים, ושנים בארבעים, וא"כ מה בצע בי"א. ואפי' אם יהיו רק עשרה משכחת דששה או שבעה או שמונה יאמרו סכום אחד ויהי' רוב ומיעוט ואזלי' בתר רוב. אבל בסנהדרין אין כאן רק ב' צדדין, דמי שאומר אינו יודע לא נחשב כלל דיין, ונכון מאד בעז"ה עכ"ד.

הרי לנו מדבריו שכתב שעיקר הדגש הינו לקיים את גדר לנטות ולא בקביעת שם בית דין, ועיקר הדגש הוא ההבחנה בין שומה שאינה נצרכת לקיים לנטות לעומת בית דין שלעולם צריך שיהא בו כדי לקיים גדר זה של לנטות. לדברי כולם מצינו שאף בבית דין שהתקיים בו גדר זה של בי"ד ע"י שלושה, מכל מקום ישנו חובה שלא יהיה שקול על מנת שיוכל לנטות.

הנה כי כן מצינו שמעבר לישיבת ג' בעינן שלא יהא שקול, וכדברי רש"י והרמ"ה, ובעיקר בבי"ד – שהכרעה בין הדעות הוא מיסודות הדין לפי רבי יונתן.

ראיתי בקהלות יעקב (סנהדרין סי' ג) למרן הסטפיילר זצ"ל שהביא את דברי שער משפט שנביא להלן, המכריע כדעת רש"י שאף במושב של ד' דיינים יש לפסול ואף דיעבד. והביא הקה"י את דברי הרשב"א וקושיית הטו"א, וכתב ליישב שישנו חילוק בין המילה "הכהן" שודאי כוונתה ליחיד, ועל כן אם כתוב כך עשר פעמים הכוונה לעשרה יחידים, ואילו במילה אלוקים לא חייב לומר שהוא יחיד, אלא ניתן לומר שהוא לפחות אחד, ועל כן בא רבי יונתן לחדש שמכח הדין של לנטות ניתן להוסיף דיין נוסף ובכך לפרש את האלוקים בתורה שכוונתו לשלושה. על פי זה מבאר הקה"י שממילא אין זה לעיכובא אלא רק בג' דיינים, אולם מעבר לג' דיינים לא נאמר במפורש שהוא לעיכובא, ולדבריו אכן כאילו כתוב להדיא ג' וכך הוא רק על ג' דיינים, אולם מעבר לכך לא ניתן לומר שהוא לעיכובא.

אף לאחר שכתב כדברים אלו, סיים: "ומ"מ פשטות הדברים מראים כדברי השעהמ"ש דמעכב אפילו דיעבד".

יעויין במשנת יעבץ לגר"ב זולטי (סימן ד) שמביא את דברי תוס' במגילה וכותב בדבריהם כך, וז"ל:

"ואשר נראה מוכרח מדברי התוס', דאין עושין בי"ד שקול לא נאמר כלל בהלכות בי"ד, אלא הוא דין מיוחד בכל דבר שאמרה תורה מנין וצריך הכרעה, דכתיב לנטות אחרי רבים להטות תורה אמרה עשה לך בי"ד נוטה כדאיתא בסנהדרין דף ג ע"ב, ולאו דוקא בי"ד נוטה אלא גם מנין נוטה, דכל דבר שצריך הכרעה צריך להיות מנין נוטה כדי שיבואו לידי הכרעה.

ולכן הקשו התוס' בפדיון הקדש דצריך עשרה, אמאי לא בעי אחד עשר דאין בי"ד שקול בכל דבר שהוא תלוי בשקול הדעת, והיינו לא רק בדבר שצריך תורת בי"ד אין עושין ב"ד שקול, אלא בכל דבר שצריך הכרעה אין עושין מניין שקול […]

מעתה נראה כיון דאין עושין בי"ד שקול לא נאמר בהלכות בי"ד, אלא הוא דין מיוחד בכל דבר שאמרה תורה מנין וצריך הכרעה שיהא מניין נוטה, א"כ אפשר שזה נאמר רק לכתחילה, כמש"כ הב"ח הנ"ל, דאין עושין עשרה לכתחילה בי"ד דאין ב"ד שקול, אבל זה לא מעכב בהכשר הבי"ד, כיון דאין זה תנאי בחלות שם בי"ד, ויש עליהם תורת בי"ד גם כשהם בי"ד שקול."

אך איני מבין דבריו, שכן עיקר הנידון בכל בי"ד הוא שאלת ההכרעה שלו, ומכאן הגענו לג'. וכפי שבחוסר ג' חסר ביכולת ה'לנטות', כמו כן בארבע, שכן זהו כל היסוד שמעמידים מכוחו את גדר הדין שצריך ג, ומי תוקע לידו שבשאלת חלות שם בי"ד הוא לעיכובא ואילו בסיבה הגורמת למעמד ביה"ד זה לא לעיכובא.

שאלה זהה לשאלה זו שהעלנו יש לשאול אף בביה"ד של שני דיינים שאין שם יכולת הכרעה, האם יהיה דינם דין? הגר"ב זולטי יאמר באופן ברור שישנו חילוק בין הנידונים, מאחר וכשחסר בג' דיינים חסר אף בשם בי"ד, בניגוד לארבעה. אולם לענ"ד אין זה כך, וכפי שנוכיח להלן, שיתכן ואף בשני דיינים – כל שאינם דיין יחיד – לא חסר בשם ביה"ד, אלא חסר בכח ההכרעה, וזה עצמו קובע שכל ביה"ד יהיה הרכב של שלושה. למדקדק בדברי רבי יונתן לענ"ד כך ניתן לומר בדבריו עצמו, שכן כתב שבשני אלוקים הכתובים בתורה – לולי דין ביה"ד נוטה ובעיית ההכרעה – לא היה כל חיסרון, והוי בי"ד שקול, היינו שם בי"ד עליו אלא שהוי בי"ד שקול ולכן צריך להוסיף ג'. מובן שהגר"ב זולטי לא למד כך, אלא למד שיכולת ההכרעה בבה"ד של ג' הוא קרוי שם ביה"ד אף אם מה שהרכיב אותו לכזה הוא דין לנטות, ולשיטתו לא ניתן לקרוא לשני דיינים בית דין.

ואכן נידון זה נמצא ברבותינו הראשונים. איתא בגמ' מסכת גיטין (דף לב ע"ב):

"איתמר: בפני כמה הוא מבטלו? רב נחמן אמר: בפני ב', רב ששת אמר: בפני ג'. רב ששת אמר: בפני ג', ב"ד קתני; ורב נחמן אמר: בפני ב', לבי תרי נמי ב"ד קרי להו."

ועיין שם שמביא רב נחמן ראיה לדין זה מפרוזבול, ולהלכה נפסק כרב נחמן.

יעויין בתוס' שם ד"ה ורב נחמן שכתבו שאין זה אמור דווקא לפי שמואל שפוסק ששנים שדנו דינהם דין, וז"ל:

"אין לומר דרב נחמן לטעמיה דאמר בפ"ק דסנהדרין (דף ה:) משמיה דשמואל שנים שדנו דיניהם דין דהא רבא לית ליה התם (דף ג.) דשמואל ועל כרחך רבא אית ליה הכא כרב נחמן דאמר בפני שנים דהא פליגי ר' יוחנן ור"ל בסמוך בפלוגתא דרב נחמן ורב ששת ורבא פסיק בריש החולץ (יבמות דף לו.) בכולי הש"ס כר' יוחנן לגבי דר"ל לבר מתלת ור' יוחנן קאי כרב נחמן ועוד אמר בירושלמי דסנהדרין רבי יוחנן ור"ל דאמרי תרוייהו שנים שדנו אין דיניהם דין ובהחולץ (שם דף מו:) נמי א"ר יוחנן גר צריך שלשה משפט כתיב ביה וע"כ צריך לומר אף ע"ג דתרי אין דיניהם דין כיון דפרוזבול סגי בתרי קרי להו בית דין."

דברי תוס' לא ברורים די הצורך, מדוע מה שמצינו בפרוזבול שסגי בשניים יש בזה כדי להגדיר את השניים כב"ד.

יעויין ברשב"א (גיטין שם) שכתב לחדש שאכן שנים נקראים בי"ד, אלא שבממונות צריך ג' משום הכרעה בין הדעות ועל כן לא סגי בשנים, וז"ל:

"רב נחמן אמר בפני שנים לשנים נמי בית דין קרו ליה. א"א לפרושי דר"נ דהכא אזיל לטעמיה דאמר בריש פ"ק דסנהדרין (ה' ב') משמיה דשמואל שנים שדנו דיניהם דין אלא שנקראין ב"ד חצוף, משום דקי"ל בהא כר"נ וכדפסק תלמודא בהדיא והילכתא כר"נ ואנן בההיא דשנים שדנו קיי"ל כרבא דבריש פ"ק דסנהדרין דלית ליה הא דשמואל אלא אף על פי שדנו אין דיניהן דין, ועוד דבסמוך איפליגו ר' יוחנן ור"ל בפלוגתא דר"נ ורב ששת ר' יוחנן כר"נ וריש לקיש כרב ששת והתם בסנהדרין גרסי' בירושלמי רבי יוחנן ור"ל דאמרי תרוייהו שנים שדנו אין דיניהן דין ובפרק החולץ נמי א"ר יוחנן גר צריך ג' משפט כתיב ביה, אלא ה"ק לשנים נמי ב"ד קרו להו וגבי בטול הגט וגבי פרוזבול דאינן צריכין לישא וליתן בדבר בשנים סגי להו."

כדברי הרשב"א מובא אף ברמב"ן ובר"ן ובריטב"א על אתר, וכן מפורש יותר בשו"ת הריב"ש (סימן רלב), וז"ל:

"דבמתני' בפ' השולח (ל"ב) תנן היה עושה בית דין ומבטלו, ואף על גב דקיי"ל בגמרא כרב נחמן (שם:) דאמר בפני שנים היינו משום טעמא דלתרי נמי ב"ד קרו להו כלומר בענין כזה שאינו צריך משא ומתן אפילו לשנים קרו להו בית דין. דכי בעינן ב"ד של שלשה היינו במלתא דשייך בה פלוגתא וכי היכא דלא להוו ב"ד שקול בעינן שלשה וכשחולקין גומרין בשנים. ומכל מקום כיון דקרו להו ב"ד משמע דבעינן זה בפני זה, דומיא דההיא דפרוזבול דמייתי התם דקאמר מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינין, דלא שייך לאכשורי זה שלא בפני זה אלא גבי עדות וכרבי יהושע בן קרחה."

יעויין היטב בר"ן (על הרי"ף) (מסכת גיטין דף טז ע"ב בדפי הרי"ף) שכתב כדברים אלו, אולם עשה הבחנה נוספת בין פרוזבול לדין זה, ואכמ"ל.

מכל הלין נשמע לנידון דנן שאף לשנים יש תורת בי"ד, וכל הצורך בשלישי הוא לשם בי"ד נוטה, נמצא א"כ שכשם שמצינו שלמטה מג' יש לפסול מדין בי"ד נוטה, כמו כן למעלה משלוש כאשר הוא שקול יש מקום לפוסלו.

כן ראיתי להדיא שביארו רבותינו הראשונים בסוגיית הגמ' בסנהדרין (שם). דהנה מקשה הגמ' על רבי יאשיה ממה שמצינו שהולכים אחרי הרוב שניים מתוך שלוש, וז"ל הגמרא:

"אלא הא דתנן: שנים אומרים זכאי, ואחד אומר חייב – זכאי. שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי – חייב. נימא דלא כרבי יאשיה! – אפילו תימא רבי יאשיה, מייתי לה בקל וחומר מדיני נפשות. ומה דיני נפשות דחמירי, אמר רחמנא: זיל בתר רובא, דיני ממונות – לא כל שכן."

מפשט לשון הגמ' ניתן היה להבין ששאלת הגמ' היא על רבי יאשיה, שלדעת רבי יונתן מובנת המשנה שהולכים אחר הרוב בממונות ממה שמצינו שהצריך בי"ד נוטה, אבל לרבי יאשיה דלית ליה בי"ד נוטה אלא רק בנפשות – מנין שהולכים אחר הרוב ולא מצריכים דעת כולם? אולם מלשון הראשונים על אתר – רש"י, יד רמה ומאירי – משמע ששאלת הגמ' היא לדעת רבי יאשיה שצריך ג' דיינים מהתורה, א"כ צריך שתהיה דעת כולם שווה, ומינה לרבי יונתן סגי במה שיפסקו רק שניים.

יעויין ביד רמה שהביא שני פרושים, וממנו משמע להדיא שהפרשנות שהביא בביאור השני שלו היא כפי שהבאנו. מכאן מוכח שלדעת רבי יונתן אכן שני דיינים תורת בי"ד עליהם וסגי בהכרעתם, ודין הדיין הג' הוא כדי שיהא בי"ד שאינו שקול.

וכן ראיתי שכתב לדייק מקושיית הראשונים הגר"ש רוזובוסקי (שעורי ר' שמואל מסכת סנהדרין דף ג ע"ב) ומינה מסיק, וז"ל:

"וצ"ל דלר' יונתן לא קשה כיון דלשיטתו סגי באמת ב' אלא משום שאין בי"ד שקול צריך ג', לכן סגי שב' יפסקו את הדין, אבל לר' יאשי' דבעינן ג' משום דכתיב ג' פעמים אלקים בפרשה, מנ"ל דסגי שהרוב יפסקו."

לפי גדר זה ניתן לבאר את שיטת  הרי"ף והרמב"ם בדין פשרה.

פוסק הרמב"ם (הל' סנהדרין פרק כב הלכה ו) שבפשרה בעינן שניים, והוא כדעת רשב"ג בסנהדרין (דף ה ע"ב), וכן פוסק הרי"ף. וז"ל הרמב"ם:

"יפה כח פשרה מכח הדין ששני הדיוטות שדנו אין דיניהן דין ויש לבעלי דינין לחזור בהן ואם עשו פשרה וקנו מידן אין יכולין לחזור בהן."

יעויין בכס"מ על אתר שהקשה על שיטת הרמב"ם שתי קושיות: האחת, ממה שמצינו בגמ' שנחלקו האם מקשינן פשרה לדין או לא, וחכמים סוברים שמקשינן פשרה לדין, וא"כ מדוע לא סתם כחכמים? השנייה, מהגמ' נראה שלדעה שסוברת פשרה בשניים הוא הדין אף ביחיד, וא"כ מדוע הרי"ף והרמב"ם כתבו שניים דווקא?

ואכן יעויין בשו"ע (חו"מ סימן יב סעיף ז) שהביא דעת חכמים בסתם שפשרה בשלושה או ביחיד, ודעת הרי"ף והרמב"ם ב'ויש אומרים' שפשרה בשנים.

יעויין בשו"ת משכנות יעקב (חו"מ סימן ג) שכתב ליישב דברי הרמב"ם על פי העיקרון שהבאנו, שאכן הרמב"ם פוסק שמקשינן פשרה לדין, אלא שאף שני דיינים יכולים להיקרא בי"ד אלא שחסרה להן יכולת הכרעה, ועל כן צריך להוסיף אחד לבי"ד נוטה, ומכח זה צריך ג' דיינים. אולם, בפשרה חידשו תוס' (סנהדרין ו ע"א ד"ה ביצוע) שצריך דעת כולם, ובפשרה לא הולכים אחר הרוב, ולפי זה לא צריך בפשרה ג' דיינים כיון שאין את החיסרון של בי"ד שקול ולא צריך את דין בי"ד נוטה, ורק צריך שיהיה שם בי"ד ובשנים סגי, וכפי האמור לעיל בדברי הראשונים בגיטין.  

ומצאתי שכתב זאת הגאון ר' מאיר שמחה בחידושיו לבאר מחלוקת חכמים ורשב"ג האם פוסקים כדעת רבי יונתן או כרבי יאשיה, וז"ל:

"דכו"ע מקשינן פשרה לדין, עיין תוספות. ולדעתי נראה דבשו"ע (חו"מ סימן י"ב) איתא דאם רבים הן הפשרנים בעי שיאמרו כולם לדעת אחד, א"כ ודאי לא שייך ב"ד נוטה, וא"כ א"ש דרשב"ג סבר ג"כ דמקשינן פשרה לדין רק סבר תמן כר' יונתן דתרי אלדים כתיב בפרשה והג' משום ב"ד נוטה (ג' ב), א"כ בפשרה דלא שייך זה א"כ לא בעי רק תרי ומש"ה קאמר רשב"ג דפשרה בשנים, ור' מאיר סבר כר' יאשיה דדורשין תחילות וא"כ תלתא אלדים כתיב בפרשה ומש"ה בעי גם בפשרה ג', וכו"ע גם רשב"ג סבר דמקשינן פשרה לדין, ודוק."

דעת הרמב"ם להלכה ששנים שדנו אין דיניהם דין, וכפי שנביא להלן את לשונו. אולם היאך יבואר דעת שמואל, שפוסק ששנים שדנו דיניהם דין, עם הא דצריך ביה"ד שקול? ודוחק לומר שסובר שמואל כדעת רבי יאשיה דלא בעינן ביה"ד שקול. זאת ועוד, שאם אכן נאמר כך, הרי דלדעת רבי יאשיה צריך ג' לעיכובא מה"ת ואף מבלי ביה"ד שקול, וא"כ נמצא ששמואל הוא דלא כמאן.

בתחילת העניין הביא הגאון ר' יצחק אלחנן (נחל יצחק חו"מ סימן ג סעיף א) שאכן בזה יבואר הרמב"ם שפוסק ששנים שדנו אין דיניהם דין, כי צריך בי"ד שאינו שקול, ואילו דעת שמואל תבואר דסובר כרבי יאשיה, וז"ל:

"ולכאורה אפשר לומר דלכן פסק הרמב"ם דשנים שדנו אין דיניהם דין, משום דהא קיימא לן דבעי בית דין נוטה ואין בית דין שקול כמבואר בסנהדרין (דף ג' ע"ב) ובכמה דוכתי, ע"כ יש לומר דנהי דדבר תורה חד כשר, היינו משום דביחיד לא שייך לומר אין בית דין שקול דמי יחלוק עמו, אבל בשנים דשייך לומר בזה אין בית דין שקול, וקיימא לן דאף בדיני ממונות בעי בית דין נוטה ויליף זה מקרא כמבואר שם, על כן פסק הרמב"ם דשנים שדנו אין דיניהם דין.

ושמואל דפסק שנים שדנו דיניהם דין, י"ל דפסק כרבי יאשיה דמבואר בסנהדרין (דף ג' ע"ב) דסבירא ליה דלא בעי בית דין נוטה בדיני ממונות. וכן ראיתי בעיר שושן (סי' ג' סעיף א') דכתב דלכן בעינן מן התורה שלשה מומחין משום דכתיב שלש פעמים אלוקים, וזהו כדרשא דרבי יאשיה ולא כרבי יונתן. ועיין מזה ברדב"ז (ח"א סי' ש"ח)."

יעויין בהמשך שדחה זאת, והוכיח זאת מדברי הראשונים שנביא להלן.

וא"כ חוזרת קושייתנו למקומה, איך לבאר דעת שמואל עם הא דאין בי"ד שקול?

כדי לישב נקדים להביא את דברי הרמב"ם (פ"ב מהל' סנהדרין הלכה י), שאע"פ שאין בי"ד פחות משלשה – מותר לאחד לדון מן התורה שנאמר בצדק תשפוט עמיתך. דברי הרמב"ם תמוהים, מאחר ובסוגיא בריש סנהדרין מבואר שמי שיש לו עירוב פרשיות ודאי צריך בי"ד של שלשה, והרמב"ם עצמו (בפרק ב' מהלכות שכירות ה"ח) פסק את דין עירוב פרשיות וכי כתיב אלוקים קאי נמי אהלואה, וא"כ איך פוסק הרמב"ם שמה"ת אחד מותר לדון?

עוד יש להקשות מהסוגיא בפרק החובל (ב"ק דף פד ע"ב) ופרק המגרש (גיטין דף פח ע"ב), שם משמע דאפילו בדיני ממונות בעינן תלתא מומחין מן התורה, דאמרו שם לגבי הודאות והלואות דאנן שליחותייהו דקמאי קא עבדינן, ומשמע דלולי זאת אין בידינו לדון דיני הודאות והלואות. ומזה הביאו כמה פוסקים ראיה דאפילו בדיני הודאות והלואות מן התורה בעינן שלשה מומחין, יעויין בר"ן בחידושיו (סנהדרין ג ע"א ד"ה ולענין הלכה). ובש"ך (סימן ג ס"ק א) הקשה על הרמב"ם מסוגיא הנ"ל, וכתב שלא הרגישו בזה הרשב"א והכסף משנה והלחם משנה. אבל לא נעלם מעיניהם, ואכן הקשה זאת בכסף משנה (פ"ה מסנהדרין ה"ח), ז"ל: "ותימה היא לפסק שלו אמאי איצטריך למימר הודאות והלואות שליחותייהו דקמאי עבדינן וכו' וצ"ע", ע"ש.

יעויין בקצוה"ח (סימן ג ס"ק א-ב) שהביא קושיות אלו, ובס"ק ב כותב הקצוה"ח לחדש דודאי יחיד יכול לדון מן התורה כל כמה דיודע סברות הדינים, ולא עדיף פסק של דיני ממונות מפסקי איסור והיתר אם הוא איש חכם שבקי בדינין, אלא שיש לעשות הבחנה בין פסק של יחיד ובין החלת שם בי"ד. על כן בהודאה שמודה בזה צריך ב"ד, וכל כמה דלא הוי ב"ד לאו הודאה אפילו הוא חכם בדינין, דהודאה אינו ענין לחכמה אלא בזה צריך ב"ד, וב"ד של תורה צריך שלשה ומומחין [למ"ד] עירוב פרשיות כתיב, וקאי שלשה ומומחין גם על הלואה. דבר זה מבואר מלשון הרמב"ם (פ"ה מסנהדרין הי"ח), וז"ל:

"יחיד שהוא מומחה לרבים אף על פי שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך, אבל השלשה אף על פי שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלוקים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין."

לפי דברים אלו יובנו דברי שמואל שחידש לנו ששנים שדנו דיניהם דין, לא התכוין להחיל עליהם שם בי"ד, אלא שמואל פוסק שהפסוק בצדק תשפוט עמיתך נעוץ בו הוראה שיחיד יש לו היכולת להכריע בענייני ממונות, וכפי הוראת איסור והיתר, יעויין בסוגיא בריש סנהדרין, ושם מובאר להדיא דכך היא דעת שמואל, ואכמ"ל.

ואכן ממשיך קצוה"ח להביא ראיה לגדר זה מהמשך המסכת, מדברי שמואל עצמו, וז"ל:

"והנראה לפי דברינו לפרש הסוגיא, דפשיטא ליה לש"ס דמסברא אית לן לחלק בין הודאה לגוף הדין וכדאמרו בש"ס (סנהדרין ל, א) גבי אודיתא דלמא טעו בדשמואל, ופירשו תוס' דאפילו שמואל דסבירא ליה שנים שדנו דיניהן דין מודה בהודאה דבעינן שלשה."

נעיר שישנם חילוקי דינים בישוב הדברים בין התומים (סימן ג ס"ק א) וכן בנתיבות (שם ס"ק א), אולם הצד השווה בכולם הוא הדברים שהעלנו בדברי הקצוה"ח, ובעניין זה ישנה דרך נוספת בדברי הרמב"ם בדברי הגר"מ ש"ך בספרו אבי עזרי על הרמב"ם (סנהדרין פ"ב ה"י), ואכמ"ל.

יעויין בשער משפט (סימן יח ס"ק א) שהלך בדרך אחרת קימעא, ולדבריו אכן ניתן לטעון ברמב"ם שניתן להכשיר ד' שישבו בדיני ממונות, וז"ל:

"אך מ"מ לפי שיטת הרמב"ם בפ"ב מהלכ' סנהדרין (ה"י) דפסק כרב אחא דמדאורייתא חד נמי כשר בדין דיני ממונות אלא הא דתקנו חז"ל ג' משום דאי אפשר דלית בינייהו חד דגמיר ואלמוה לתקנתם דשנים שדנו אין דיניהם דין כמו שכתב הכסף משנה שם בשם הרשב"א (ח"ו סי' קע"ז), א"כ י"ל בד' דיינים כשר בדיעבד דהא בד' כל שכן דאית בהו חד דגמיר ולא שייך בזה גזירה דיושבי קרנות, ומשום בית דין נוטה לא מיפסלי כיון דאין צריך בית דין כלל דהא מהאי טעמא סובר שמואל דשנים שדנו דיניהם דין דלא שייך בית דין נוטה כיון דאין צריך בית דין כלל, אלא דהרמב"ם סובר דמ"מ שנים שדנו אין דיניהם דין משום כיון דתקנו חז"ל ג' משום גזירה דיושבי קרנות אלמוה חז"ל לתקנתן, אבל בד' וששה דלא שייך גזירה דיושבי קרנות דהא כל שכן דבהו ודאי איכא חד דגמיר ודאי דדיניהם דין ואף לכתחילה מותר. ובזה מתורץ מה שדקדק הסמ"ע בסי' ג' ס"ק י"א על הרמב"ם שם ע"ש.

דברי שער משפט לא ברורים דיים, מאחר ולא עשה הבחנה זו ברמב"ם שצריך תורת בי"ד, וכפי דברי הרמב"ם המפורשים (הל' סנהדרין פ"ה ה"ח) שהודאה בפני יחיד אינה הודאה, אלא לדרכו של שער משפט כל הצורך בג' הוא רק כדי שימצא אחד דגמיר ולעולם סגי באחד, ודבריו צ"ע.

מכל מקום, גם לדרכו בביאור דברי הרמב"ם מסיים שער משפט:

"אך לפי מה שהסכימו רוב הפוסקים כר' אבהו דמדאורייתא בעינן ג' אף בדיני ממונות אף ד' וו' דיינים שדנו אין דינם דין כיון דליכא בית דין נוטה."

ראיה נוספת להבחנה זו בין דיני ממונות לדעת שמואל – שם סגי ביחיד דאין עליו תורת בי"ד אלא כהוראת איסור והיתר – ובין החלת שם בי"ד ניתן להביא בעניין נוסף, ובדרך זו ניבחן את מה שיחדנו לקיים בו דיון, והוא בעניין התרת נדרים, האם גם בנקודה זו יש להקפיד שיהא בי"ד שאינו שקול.

על הגמ' במסכת נדרים (דף עח ע"א) שכותבת שגזירה שוה "זה הדבר" הנאמר בנדרים להכשיר אהרן ובניו וכל ישראל בא להתיר ג' הדיוטות להתרת נדרים, כותב הרא"ש בפירושו למסכת כדברים האלה:

"להכשיר שלשה הדיוטות. דכל ישראל כשרין להפר נדרים (ובזו) [וב'] ליכא למימר מדאיצטריך ראשי המטות להכשיר יחיד מומחה ותרי הוו ב"ד שקול הלכך צריך שלשה ואפילו לשמואל דאמר שנים שדנו דינם דין ה"מ לממונא אבל לאיסורא מודה דבעי שלשה."

ויש לתהות על דברים הללו הכתובים ברא"ש, מה חילוק מצא בין איסורא – ששם בעינן ג' אף לשמואל – ובין ממונות, ששם שמואל מיקל אף בשנים שדנו. ועל כרחך הביאור בזה הוא כפי שהעלנו לעיל. ונביא את דברי הגאון הרב זולטי זצ"ל במשנת יעב"ץ (שם), שכותב לבאר את הדברים בטוב טעם, וז"ל:

"וביאור דבריו דלממונא כשר גם בי"ד שקול, היינו דמקרא דבצדק תשפוט עמיתך למדים לדיני ממונות דלא צריך תורת בי"ד, אלא גם יחיד יכול לדון דלא עדיף פסק של דיני ממונות מפסק של איסור והיתר, ולכן גם שנים שדנו דינהם דין, כיון שלא צריך תורת בי"ד א"כ אין בהם הפסול של בי"ד שקול, אבל בהפרת נדרים שצריך תורת בי"ד על כן בעינן שלושה דשנים הם בי"ד שקול."

הרי לנו בברור שדעת הרא"ש שבנדרים מצינו גדר זה של בי"ד שקול, וכן היא שיטת תוספות ועוד ראשונים בגמ' בנדרים, וכן חלק משיטות הראשונים על ב"ב (דף קכ ע"ב), עיי"ש, ולהלן נביא שהרא"ש סבור שהוא אף לעיכובא. נמצא לפי זה שיש להקפיד על שלשה אף להתרת נדרים הנעשית לפני סידור הגט. מכח דברי הרא"ש הללו תמה הנחל יצחק (סימן ג סעיף ד ענף א) על רע"א בתשובה (סימן עג), וז"ל הנחל יצחק:

"ואף לפי המבואר בסי' ק"ג (סעיף ג') דיכולין שמאים להיות קרובין זה לזה, עם כל זה הא מצינו בהתרת נדרים דאף דנשאלין בקרובים להבע"ד דמכל מקום אין עושין בית דין שקול, כמו שכתבו התוס' בב"ב (דף ק"כ ע"ב) ד"ה שהפרת נדרים בשלשה הדיוטות כו', דעיקר מילתא דבעי בנדרים שלשה דזהו משום דאין בית דין שקול כו' וכן כתב בפירוש הרא"ש לנדרים (דף ע"ח ע"א) ד"ה להכשיר שלשה הדיוטות כו', אלמא דאף דנדרים נשאלין עליהן בקרובין ובלילה מכל מקום אין שם בית דין שקול משום דאין שם בית דין כלל עליהן, וכן הוא כוונת הר"ן [ד"ה ביחיד] והרשב"א [ד"ה אמר] בנדרים שם, אם כן הוא הדין בשומת בית דין דיש לדון דלא מהני בית דין שקול.

ועל פי מה שכתבתי יש להעיר במה שכתב בתשובת רבי עקיבא איגר זצ"ל (סי' ע"ג [ד"ה עצה]) לצרף להני שלשה בהתרת נדר לקטן, ונסמוך על חזקה דרבא ויהיה הרביעי גם כן מן המתירים ועיין שם השמטות, ובאמת יש לומר דלצרף רביעי להשלשה לא מהני בהתרת נדרים משום דהא הוי בית דין שקול. ואין לומר דשאני התרת נדרים כיון דנשאלין בלילה ובקרובים על כן מהני אף בית דין שקול, דזה אינו דהא עיקר הטעם דבעינן שלשה בהתרת נדרים זהו משום הך דאין בית דין שקול כמו שכתבו הרא"ש בנדרים והתוס' בב"ב, וכן כתב הרמב"ן בחידושיו לב"ב (דף ק"כ ע"ב [ד"ה לומר]) דשייך אין בית דין שקול גם בהתרת נדרים עיין שם, על כן אין לצרף רביעי להשלשה בהתרת נדרים משום דיהיה בית דין שקול.

ואפשר דרבי עקיבא איגר דכתב כן הוא משום דיש שיטה אחרת מן הראשונים דסבירא להו שם בב"ב (דף ק"כ ע"ב) ובנדרים (דף ע"ח ע"א) דהא דבעינן שלשה בהתרת נדר זהו מן מה דכתיב אהרן ובניו וכל ישראל דאהרן חד ובניו תרי וכל ישראל תלת, או משום דכתיב אהרן חד ובניו תרי אם כן הוי תלת, וכן כתב רש"י בנדרים (דף ע"ח ע"א [ד"ה להכשיר]) עיין שם, והובא שיטה זו בחידושי הרמב"ן לב"ב (דף ק"כ [שם]) ובשיטה מקובצת לב"ב [ד"ה אף] ונדרים [ד"ה למאי] שם. על כן לפי הך שיטה י"ל דסבירא לה דלא שייך לדון להך דאין בית דין שקול בנדרים, משום דלא בעינן שם דין בית דין כל כך כיון דניתרין בקרובין ובלילה כנ"ל. אבל באמת אין הכרח מחד שיטה זו לדחות לכל הראשונים הנ"ל דנתבארו דסבירא להו דשייך לדון אין בית דין שקול כו' גם כן בנדרים. וגם י"ל דהך שיטה הנ"ל סבירא לה גם כן דשייך אין בית דין שקול גם כן בהתרת נדרים וקצרתי."

שני דברים ניתן ללמוד בדברי הנחל יצחק: הראשון, שסבור בדעת הרא"ש שבנדרים בעינן ביה"ד שאינו שקול ואף בדיעבד. השני, שלא ניתן לחלק בדברי הרא"ש בין פחות מג' דיינים, שאין עליהם תורת בי"ד מכח הא שאין בי"ד שקול, ובין ארבעה דיינים, שכבר יש עליהם תורת בי"ד אלא שיש בעיה של ב"ד שקול. מכל מקום מכריע בנחל יצחק בדברי הרא"ש שאף בד' דיינים יפסול הרא"ש מדין ב"ד שקול, ולא ראה לחלק בין ג' דיינים לארבעה, ואף הרב זולטי במשנת יעב"ץ שהביא את דברי הרא"ש הללו מסכם כך מדבריו, וז"ל :

"והנה בדברי הרא"ש מבואר דבי"ד שקול פסול גם בדיעבד, שהרי שאל על הא דאמר שמואל שנים שדנו דיניהם דין, והיינו בדיעבד דיניהם דין, והלא הם בי"ד שקול. ולפי זה מוכח דבי"ד של ארבעה דיינים גם בדיעבד אין דיניהם דין משום שהם בי"ד שקול, ואע"ג דיש בהן שיעור בי"ד מ"מ אין דיניהם דין כיון דהם בי"ד שקול, דהרי בשנים שדנו יש ג"כ שיעור בי"ד דהלא ס"ל דחד נמי כשר, ומ"מ שנים גרעי מאחד משום דהם בי"ד שקול."

כך היא מסקנת הדברים של הגאון הרב זולטי בדברי הרא"ש. אולם קצת יש לתמוה, מנין פשוט לו ברא"ש  שלא יחלק בין ג' – שאין שיעור של בי"ד – ובין ד', וכפי שעשה חלוקה זו בדברי הרמב"ם והבאנו לעיל דבריו, וצ"ע.

יעויין במשנת יעבץ במקום נוסף (או"ח סימן נג), שייחד דיון שלם לגדר התרת נדרים בבי"ד שקול, ומסיק כאופן זה, וז"ל: "למעשה יש לכתחילה להקפיד שיהיו י"א מתירין, כדי שלא יהא בי"ד שקול בהתרת נדרים, וכפי שנתבאר".

הנה כותב בספר שער משפט (סימן יח ס"ק א) שדין זה של בי"ד נוטה הוא אף לעיכובא, והוכיח זו מהגמ' שהבאנו לעיל, וז"ל:

"מוכח בש"ס (סנהדרין שם) מהא דפריך ורבי יאשיה לית ליה בית דין נוטה דהיכא דבעינן בית דין נוטה ולא היה כן אף בדיעבד שהסכימו שניהם לדיעה אחת הדין בטל, דאם לא כן מאי קושיא דילמא הא דגלי קרא דבעינן תלתא אלוקים כדי לבטל את הדין אף בדיעבד אם לא היו שלשה ומשום הכי נמי קי"ל דשנים שדנו אין דיניהם דין אף דאנן קי"ל כרבי יונתן דבעינן ג' משום בית דין נוטה."

לעיל הבאנו מהקה"י שכתב שניתן לדחות הוכחה זאת מהגמ', אולם הסכים שהפשט כדברי שער משפט הללו. וכן הבאנו שמוכח מהרא"ש בנדרים שגדר זה של בי"ד שקול הינו לעכובא, ואף בארבעה דיינים, וכפי שלמדו בדבריו האחרונים.

למסקנה זו שביה"ד שאינו שקול פסול אף בדיעבד הסיק אף הנחל יצחק בכמה מקומות בסימן ג יעויין שם, ועשה שם הבחנה בין ג' הדיוטות – אז פסול אפילו בדיעבד – לבין מומחין, שאז בדיעבד יש להכשיר כאשר הוי שקול. בכך מיישב את הב"ח, ממנו משמע שגדר זה של בי"ד שקול הינו דין לכתחילה ולא בדיעבד. וז"ל הנחל יצחק (סימן ג סעיף ד):

"אבל בהדיוטות לא מהני אף בדיעבד שום בית דין שקול כלל […]

ואחר כותבי כל זה ראיתי בב"ח על הטור (ס"ק י') [סעיף ד] שכתב על מה שכתב הטור דמוטב שיחתך הדין באחד עשר מבעשרה, דלאו דוקא קאמר, דאם כן קשיא מאי מוטב הא פשיטא דאין עושין בית דין לכתחלה דאין בית דין שקול ע"כ לשון הב"ח. ומשמע ממנו דסבירא ליה דרק לכתחלה אין עושין בית דין שקול, אבל דיעבד כשר אף בית דין השקול, ובאמת זה אינו כמו שכתבתי לעיל [ענף ב] וכמו שכתב השער משפט (בסי' י"ח [ס"ק א] ובסי' כ"ב [ס"ק ג]). ואפשר לומר בכוונתו גם כן כמו שכתבתי לעיל דבמומחין כשר אף דהוי בית דין השקול, והטור הא מיירי התם דהוי כולם מומחין, דהא מסיים שם וצריך שיהיו כל היושבים שם בבית דין תלמידי חכמים וראוין, וכן כתב המחבר שם, ולכן אמר דרק לכתחלה אין עושין בית דין שקול אף בזה ועל כן הך עשרה הוא לאו דוקא, ואינו סותר לכל מה שכתבתי."

עד עתה ניתחנו שיטת הראשונים הסבורה שגדר ההכרעה הוא יסודי בעת כינוס ביה"ד, ועל כן ביה"ד שאינו שקול פסול, וכן הוא הדין אף כשיש יותר מג' דיינים כל אימת שצריך הכרעה של שיקול דעת. אולם יש לשאול מה יהא הדין לעניינים פורמלים שלא צריך לגביהם הכרעה של שיקול דעת, אולם צריך תורת בי"ד? לעיל ראינו שיש שסברו ברמב"ם שיש לחלק בין אם יש ג', שאז כבר ליכא בעייה של בי"ד, ואף אם לא ניתן להכריע מכח היותו שקול אין זו דרישה שקיימת ובודאי לא לפסול. אנו תהינו על גדר זה ברמב"ם, וסברנו שקשה לאומרו ברמב"ם ואין לזה רמז, אלא שבדיני ממונות חידש הרמב"ם שהכרעת דיין יחיד מועילה אבל אין לו תורת בי"ד, וכפי שהארכנו לעיל.

לענ"ד בעניין זה נחלקו ב' תירוצים בתוס'. שהנה, על גדר זה של ג' לביה"ד של חליצה שאומרת הגמ' ביבמות (דף קא ע"א) שהקביעה לג' הוא על יסוד הא דאין עושין ביה"ד שקול, ולכן מוסיפין עוד אחד, שם כותבים תוס', וז"ל:

"ואין ב"ד שקול מוסיפין עליהם עוד אחד – הכא גבי חליצה אתי שפיר דאין ב"ד שקול מוסיפין עליהם עוד אחד דהא איכא כמה פלוגתי במתני' אבל לענין סמיכת פר דבעינן נמי שלשה קשה וי"ל דהתם נמי איכא פלוגתא אי בעינן בכל כחו (חגיגה טז:) ועי"ל דבכל דוכתין דבעינן ראוי לב"ד אין ב"ד שקול."

לענ"ד חלוקים ב' תירוצי תוס' בגדר זה שהבאנו בריש דברינו. לפי תירוץ הראשון גדר זה של ביה"ד שקול הוא לא בא להחיל תורת ביה"ד, אלא תוס' לימדנו יסוד שכל הכרעה המצריכה שיקול דעת צריך להתקיים בה דין לנטות, שבעזרת זה יכול ביה"ד להכריע ומבלי שיתקל בבעיה של ביה"ד שקול. בזה יבואר מחלוקת רבי יאשיה ורבי יונתן שנחלקו בשאלה זו, ולא  בגדר חלות שם ביה"ד. לפי זה לענ"ד גדר זה אינו משתנה בין אם עדיין אין שלשה או אפילו לאחר שיש כבר שלושה אולם עדיין הוי שקול, כגון ארבע או שש, דאז יש חיסרון של הכרעה, ובהעדר מציאות זו של הכרעה יש לפסול. אולם לתירוץ השני, יסוד המחלוקת בין רבי יאשיה ורבי יונתן הוא שונה, שנחלקו בגדר זה של שם בי"ד האם גדר זה של לנטות מייצר מציאות של שם ביה"ד. לדעת רבי יאשיה לולי הא דכתיב ג' אלוקים היה סגי בבי"ד של שנים, ולדעת רבי יונתן גדר זה של ביה"ד נוטה קובע תורת ביה"ד, וללא יכולת זו של לנטות חסר בשם בי"ד.

הנפק"מ בין שני תירוצים אלו היא בשאלה שהעלנו, לדעת התירוץ הראשון אם צריך בי"ד רק באופן פורמלי ומבלי שימוש בשיקול דעת, יש מקום להקל בביה"ד שקול, אולם יש לחלק בין למטה מג' – שאין זה קרוי בי"ד כלל – ובין מציאות של למעלה מג', שאז כיון שאין כאן הכרעה של שיקול דעת ניתן להכשיר בבי"ד של ד'. מאידך, לתירוץ השני אף מבלי שיקול דעת כל אימת שחסר ביכולת ההכרעה אין זה קרוי בי"ד, וחסר בשם בי"ד שלו, ועל כן גם לדברים שאינם מצריכים הכרעה של שיקול דעת בי"ד כזה אם יהא שקול יהא פסול.

ואכן כדברינו בהבנת שני תירוצי תוס' כותב להדיא בספר משנת יעב"ץ^[2] (חו"מ סימן ד), וכן הוא להדיא בספר נחל יצחק לגר"י אלחנן.

הגר"י אלחנן חוקר מה יהא הדין בביה"ד שלא צריך הכרעה ולא פעילות מצד בי"ד אלא רק צריך תורת בי"ד האם בכה"ג סגי בבבי"ד שאינו שקול ומביא את שיטת המהרי"ט  (חלק ח"מ סי' מ"ו) שכתב דהא דבעינן חד דגמיר זהו רק בדין, אבל בקיום שטרות וקבלת עדות ולענין הודאה בבית דין ויהיה מוחזק כפרן אף דליכא בינייהו חד דגמיר גם כן דין בית דין עליהם, והאריך שם בזה. וקוטב סברתו הוא דכיון דאין הדבר תלוי בשקול דעתם דהא אין צריך לפסוק הדין על כן לא בעינן חד דגמיר.

וז"ל הנחל יצחק (חושן משפט סימן ג סעיף א):

"ונפקא מינה מזה לפי מה דקיימא לן בסנהדרין (דף ג' ע"ב) דבעי בית דין נוטה אף בדיני ממונות וכרבי יונתן, וכמו שפסק הרמב"ם בפירוש המשניות לסנהדרין (פ"א [מ"א]) ובחיבורו (הלכות סנהדרין [פ"א] דין ד'), ולפי זה אם היו ארבעה דיינים או ששה היה הדין בטל אף בדיעבד, דהא לרבי יונתן דיליף לשלשה דיינים מהא דאין בית דין שקול כמבואר בסנהדרין שם הוי זה אף לעיכובא על דיעבד גם כן, וכן כתב רש"י שם בד"ה ורבי יאשיה כו', ולדידיה ארבעה או ששה כשרין כו', משמע דלרבי יונתן פסולים בית דין שקול אף בדיעבד. ולפי זה הוא הדין במקבלי עדות אף דהיו ארבעה או ששה דיינים גם כן יש לומר דפסולין, אף לפי מה שכתב המהרי"ט דמקבלת עדות וקיום סגי בהדיוטות לגמרי, דמכל מקום פסול בהו בית דין שקול, כמו דמצינו בחליצה ובהתרת נדרים דאף דסגי בהדיוטות מכל מקום פסול בהו בית דין שקול כנ"ל.

אבל באודיתא כיון דמהני ביה הדיוטות כמו שכתב המהרי"ט, על כן י"ל דכשר ביה בית דין השקול אם הם יותר משלשה דיינים על כל פנים, דנהי דפחות משלשה לא מהני משום דכיון דלא היו שלשה י"ל דלא נתכוין להודאה גמורה וכמו בעדים, אבל אם היו יותר משלשה, אף דהוי בית דין השקול מכל מקום י"ל דיש להם דין תורת בית דין, כמו בביטול הגט ופרוזבול כמו שכתבו הר"ן והרשב"א והריב"ש, אך פחות משלשה לא מהני כנ"ל […]

אכן כל זה הוא לתירוץ ראשון של התוס' ביבמות (דף ק"א ע"א) ד"ה ואין בית דין שקול כו', אבל לתירוץ שני של התוס' שם דכתבו דבכל דוכתא דבעינן ראוי לבית דין אין בית דין שקול, ע"כ הוא הדין יש לדון כן גבי אודיתא דכיון דהיה בית דין שקול אם כן לא היה עליהם דין תורת בית דין כלל, והוי כמו דמודה לפני עדים דלא מהני הודאתו כלל אם לא היה בדין המבואר בסי' פ"א [סעיף א]. והא דביטול הגט ופרוזבול על כרחך מוכח לחלק לשיטת התוס' ביבמות הנ"ל דשאני התם דהי' כן תקנות חז"ל דאף לשנים יהיה דין בית דין שם. אבל לפי מה שכתבו הרשב"א והר"ן והריב"ש שם כנ"ל שפיר יש לדון דבאודיתא יהיה מהני אף בית דין השקול, אבל במקבלי עדות וקיום לא יהא מהני בית דין השקול אף אם היו יותר משלשה, וכמו שכתבו התוס' ביבמות שם לתירוץ קמא גבי חליצה אף דסגי הדיוטות."

הגר"י אלחנן מחלק נידון זה לג' חלוקות:

• (דף ג ע"א) שפחות משלשה יכול לומר שלא נתכוין להודאה גמורה, וא"כ חוזר הדין שאף כלפי דין אודיתא צריך ג' דיינים, אלא ששם יש מקום להקל בד' דיינים ששם יש להם תורת בי"ד אלא דהוי ביה"ד שקול, ובהעדר צורך בשיקול דעת ניתן להקל בבי"ד שקול. אלא שכתב שכך הוא ליישוב ראשון בתוס' ביבמות, דלתירוץ שני גדר הנוטה קובע שם בי"ד, ולפי"ז לעולם בעינן בי"ד שקול על מנת להחיל שם בי"ד, ובי"ד של ד' דיינים יהיה פסול.

כאן המקום להביא את חידושו של שער משפט (סימן יח ס"ק א), ונפק"מ לנידון דנן, וכך לשונו:

"ואי לאו דמסתפינא הוי אמינא מילתא חדתא דאף דקי"ל דיחיד מומחה דן יחידי מ"מ שני מומחין שדנו אין דיניהם דין, דהא הטעם דיחיד מומחה דן יחידי אף דקי"ל דמן התורה בעינן ג' מומחין הוא משום דחז"ל תקנו דיחיד מומחה עומד במקום ג' הדיוטות וכמו שהקילו בג' הדיוטות כן הקילו ביחיד מומחה כמו שכתבו התוס' בפ"ק דסנהדרין דף ה, א ד"ה ואם היה יחיד מומחה ע"ש, וא"כ י"ל דדוקא ביחיד מומחה הקילו חז"ל דלא שייך לומר בעינן בית דין נוטה דהא דן יחידי ומי יחלוק עמו ולכך עומד במקום ג' הדיוטות, משא"כ בשני מומחין כיון דשני הדיוטות או ד' הדין בטל משום דלא הוה בית דין נוטה הוא הדין בשני מומחין הדין בטל בין מדאורייתא ובין מדרבנן דחשיבי כשני בתי דינים והוי כששה דיינים שהדין בטל כיון דליכא בית דין נוטה."

יסוד זה של שער משפט חוזר אף בסימן כב (ס"ק א), שם השו"ע (סעיף א) עוסק בדין קיבלו עלייהו בעלי הדין קרוב או פסול, והגדר הוא לדעת הרמ"א (שם) שדוקא בחדא לריעותא מועילה הקבלה אבל בתרתי לריעותא לא מועילה הקבלה. ונחלקו הפוסקים מה הדין בקבל אחד כשר במקום ג' דיינים, הסמ"ע שם (ס"ק ו) כותב דהוי חדא לריעותא, דקבל אחד במקום שלשה, ואילו הש"ך (ס"ק ב) חולק וסובר דהוי תרתי לריעותא, דהמקבל דיין אחד חיסר לשנים ושוב חיסר לאחד והוי תרתי לריעותא.

וכתב שער משפט (שם) להסכים עם דברי הסמ"ע ולא מטעמו, אלא על פי יסוד זה של הראשונים שהבאנו לעיל בדין ביטול גט ופרוזבול, שגדר בי"ד הוי אפילו בשני דיינים, וכל מה שצריך דיין נוסף הוא לדין הטיה שלא יהא בי"ד שקול ויוכלו להכריע בעת הצורך. אשר על כן, כאשר מקבל על עצמו דיין אחד, בעצם מקבל אחד במקום שניים, וגדר זה של הטייה אינו מהוי ריעותא מאחר ובדיין אחד ליכא ריעותא של בי"ד שקול דאין מי שיכריע כנגדו. אולם כך ניתן לעשות בחד דגמיר, אבל אם לא גמיר כלל הוי תרתי לריעותא, דחד שלא גמיר הוי ריעותא נוספת דאשירה מקרי, עיי"ש.

וא"כ לפי דברי שער משפט יש מקום לומר שאם חסר הטייה לאחר שיש ג' דיינים, היינו בד' דיינים או שש, עדיפא טפי לסדר את הגט ביחיד ולוותר על החומרא של ג' דיינים, ולא לעשות בד' דיינים דהוי בי"ד שקול, ולדעת שער משפט הוי לעיכובא, וא"כ לא הועלנו כלום בחומרא לתת גט בפני בי"ד, ובכה"ג יש למסור גט בדיין יחיד.

אלא שבנחל יצחק (חו"מ סימן ג סעיף ד ענף ב) חולק על דברי שער משפט בכל גדר זה של בי"ד נוטה, ויסוד דבריו נשענים על דברי רש"י.  וז"ל הנחל יצחק:

"דאף די"ל דביחיד מומחה דאין לו עם מי לחלוק עמו דלא שייך ביה בית דין השקול כל כך, מכל מקום זה אינו לפי מה שכתב רש"י בסנהדרין (דף ג' ע"ב) ד"ה ואין בית דין שקול כו' דאין עושין בית דין זוגות דצריך לקיים בו אחרי רבים להטות [שמות כג, ב] ואם יתחלקו אין כאן רבים, וכן כתב רש"י שם ד"ה ורבי יאשיה כו' שצריך שלא יהא בית דין שקול כדי שתתקיים בו הטייה אחרי רבים כו', אלמא דעיקר הטעם דבעינן בית דין נוטה כדי שתוכל לקיים אחרי רבים, אם כן הוא הדין ביחיד מומחה דמן הדין הא לא תוכל לקיים בו אחרי רבים. וע"כ מן התורה יש פסול ביחיד מומחה זולת הפסול דבעי שלשה מומחין דהא לא הוי בית דין נוטה, דבית דין נוטה הוא מצוה בפני עצמה."

למד הנחל יצחק שגדר זה של בי"ד נוטה אינו על דרך השלילה, שבהעדר דיין נוסף לא ניתן להכריע, וכפי שלמד שער משפט, ועל כן הסיק (שעה"מ) שביחיד מומחה אין את החיסרון של ב"ד שקול כיון שלא צריך בי"ד נוטה כיון שאין מי שחולק עליו. אלא לומד הנחל יצחק שגדר זה של נוטה הינו גדר על צד החיוב, היינו שיש לקיים גדר של נוטה, ועל כן אף ביחיד יש מצוה לקיים נוטה, ובדיין יחיד – מעבר לזה שאינו ג' דיינים וכפי הדרישה של התורה או חז"ל – ישנו חיסרון נוסף שמבטל דין זה של נוטה. מכח זה, מחדש הנחל יצחק שגדר זה של נוטה ניתן לבטל רק במומחים מכח תקנת חכמים ביחיד מומחה, אולם בהדיוטות – לעולם לא ניתן לבטל גדר זה של בי"ד נוטה, עיי"ש בדבריו שמיישב דברי הרא"ש והרי"ף, מהם משמע שליכא חיסרון של ביה"ד שקול בד' מומחים. ואכן הקשה שער משפט מדברי  הרא"ש על יסוד דבריו, ויישב בדוחק, עיי"ש. ולדברי הנחל יצחק הישוב בזה הוא שדברי הרי"ף והרא"ש עוסקים במומחים, ובמומחה ישנה תקנת חכמים שיחיד מומחה יכול לדון, ומעבר לביטול של ג' דיינים ישנו ביטול גדר זה של ביה"ד נוטה, ועל כן מכח התקנה מועיל אף בשני הדיוטות וכן בד' הדיוטות, דאין במומחים את החיסרון של ביה"ד שקול, ורק בהדיוטות ישנו חיסרון זה וכמו שמוכח בהתרת נדרים ובעוד דינים. ואכן, בנחל יצחק מביא דברי שער משפט וחולק עליו, וז"ל:

"והנה אחר כותבי כל זה ראיתי בשער המשפט (סי' י"ח ס"ק א') דנשאר בצריך עיון על דברי הרי"ף והטור הנ"ל עיין שם, אבל העיקר כמו שכתבתי בעז"ה. ועיין בשער המשפט (סי' כ"ב ס"ק ג') מזה, אך לפי מה שכתבתי יש לדון בדבריו הרבה, והוא דהעלה שם דבקיבל עליו חד כשלשה לא הוי תרתי לריעותא, משום דבחד לא שייך למפסל משום בית דין שקול כו', אבל לפי מה שכתבתי דגם ביחיד שייך למפסל משום דלא תוכל לקיים ביה אחרי רבים להטות, והא בבית דין שקול מארבעה או ששה דהא יכול להיות ביה רוב לחד צד ומיעוט לצד השני אפילו הכי פסלו משום דלמא יהיו זוגות מחולקים כו', אם כן ביחיד דלא תוכל לקיים ביה אחרי רבים בשום אופן ודאי דיש למיפסל משום זה גם כן, אם כן הוי בקיבל על עצמו יחיד כשלשה תרתי לריעותא וכמו שכתב הש"ך (בסי' כ"ב [ס"ק ב]).

יעויין להלן בדבריו שמביא הוכחה לגדר זה שלמד בהא דבי"ד נוטה מהמהר"ם שיף על סוגיין בדברי רבי יונתן. ועוד מיישב בזה את דברי הב"ח שכותב שדין ביה"ד שקול הוא דין לכתחילה ולא לעיכובא, כותב הנחל יצחק שהב"ח יאמר זאת רק על מומחים ולא בהדיוטות, וכפי שאכן דברי הב"ח נסובים על הטור שאיירי במומחים.

אודה שחידוש גדול הוא לומר כדברי הנחל יצחק שנחלקו רבי יאשיה ורבי יונתן בצורך של ביה"ד נוטה, ומכל מקום מרש"י כך נראה, וכן נראה מדברי הרמ"ה (סנהדרין דף ג ד"ה ודייקינן) דמשמע ממנו דבעינן בי"ד נוטה כדי לקיים בו אחרי רבים להטות.

אף שער המשפט מודה חלקית לחידושו זה האחרון של הנחל יצחק, וסובר שמכח התקנה יש לשנות את גדר זה של ביה"ד שקול, והוא בהקדים מחלוקת השער משפט והשבות יעקב.

בתשובות שבות יעקב (ח"א סי' קלז) כתב בפשיטות דאם יושב חד דגמיר בדין עם תרי דלא גמירי והם רבו עליו הולכין אחריהם, וכן משמעות הפוסקים. מאידך, בשער משפט (סימן יח ס"ק א) מפקפק בדין זה, ומעלה שאין בידם כדי להכריע את הגמיר, אלא שמקשה על דבריו קושיה אלימתא. הרי לדבריו יוצא שבי"ד כזה הוי בי"ד שקול, שכן הם לא יכולים להכריע כנגדו וכן הוא לא יכול להכריע כנגדם, ויכולת ההכרעה בבי"ד כזה הוא רק אם יצטרף לגמיר מהשניים שעימו או ע"י הכרעת כולם, ולדברי שער משפט בי"ד שקול הינו דין לעיכובא, וז"ל:

"אך יש להקשות לפ"ז דהא מוכח בש"ס (סנהדרין שם) מהא דפריך ורבי יאשיה לית ליה בית דין נוטה דהיכא דבעינן בית דין נוטה ולא היה כן אף בדיעבד שהסכימו שניהם לדיעה אחת הדין בטל, דאם לא כן מאי קושיא דילמא הא דגלי קרא דבעינן תלתא אלוקים כדי לבטל את הדין אף בדיעבד אם לא היו שלשה ומשום הכי נמי קי"ל דשנים שדנו אין דיניהם דין אף דאנן קי"ל כרבי יונתן דבעינן ג' משום בית דין נוטה, וא"כ קשה היכי הכשירו חז"ל בתלתא הדיוטות דאית בהו חד דגמיר הא לא הוי בית דין נוטה דהא אם שנים דלא גמירי יחלקו עם הגמיר לא יהיה מכריע ביניהם והדין בטל, וכן אם ישבו בדין שני גמירי וחד דלא גמיר אם יחלקו הני תרי דגמירי מן הסברא דהחד דלא גמיר לא תועיל הכרעתו ביניהם וא"כ לא הוי בית דין נוטה. וצריך לומר כיון דחז"ל הקילו דסגי בחד דגמיר אף דמדאורייתא בעינן ג' מומחין מ"מ משום נעילת דלת הקילו בזה דליסגי בחד דגמיר הכי נמי אף דלא הוי בית דין נוטה בכהאי גוונא מ"מ הקילו בזה משום נעילת דלת, ומ"מ שנים שדנו אין דיניהם דין אף דהא דבעינן תלתא הוא משום בית דין נוטה מ"מ כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תקנוהו וכיון דמדאורייתא בעינן תלתא דוקא משום בית דין נוטה ושנים שדנו אין דיניהם דין אף דחז"ל הקילו בחד דגמיר מ"מ לא עקרו דינא דאורייתא בזה דשנים שדנו אין דיניהם דין דכעין דאורייתא תקנוהו, כנלפע"ד."

מיישב שער משפט שחכמים תיקנו דיועיל חד דגמיר, ובכלל תקנה זו כתבו שיהיו שלשה שודאי מתוכם יהיה לפחות אחד דגמיר, ותקנה זו היא כדי לא לנעול דלת בפני לווים, ובכלל תקנה זו להכשיר בי"ד זה אף שיכול לבוא לידי חוסר הכרעה והוי בי"ד שקול, מיהו מכלל התקנה להכשיר ב"ד זה. מיד עולה הקושיא דא"כ ניתן להכריע תמיד בבי"ד שקול מכח אותה תקנה? ע"ז כתב ליישב ששנים שדנו דינם בטל, דכל שחכמים תיקנו כעין של תורה תיקנו ,ובעינן ביה"ד שאינו שקול, יעויין בערך ש"י (סימן ג ס"ק א) מש"כ בעניין זה.

אחר בירור הדברים בגדר זה של בי"ד שקול, יש לעיין האם בסידור גט בעינן בי"ד?

בשו"ת נוב"י תנינא (סי' קיד) הביא מהאור זרוע שצריך למסור את הגט ביום ואם ניתן בלילה פסול, והטעם לזה הוא הדימוי לחליצה, שבסיום החליצה האישה רשאית לזכויותיה וכתובתה, והוי כדיני ממונות. מינה הסיק הנוב"י שאם כך צריך ג' דיינים לענייני גיטין וכפי שמצאנו בחליצה, ומצא לזה ראיה מרש"י על המשנה בסנהדרין (דף ב ע"א) החליצה והמיאונין בשלשה, ופרש"י: "מיאונין בשלשה בעינן, דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון". וכ' הנוב"י דמכאן ראיה שגט צריך שלשה, וז"ש כעין דאורייתא תקון, היינו גט שבא להוציא מקידושי תורה, דומיא דהכי תקנו מיאון בשלשה לקידושי קטנה דרבנן. וכן העיר בתוס' רעק"א (ריש סנהדרין).

אולם במהר"ם שיף דחה הבנה זו בדעת רש"י, וכתב שהפשוט ברש"י שבא לדמות מיאון לחליצה, ושניהם באמירה, וכן למד שם הרש"ש. מכח זה כתב המהר"ם שיף דבמסירת גט לא בעינן בי"ד, אלא רק עדי חתימה ועדי מסירה. כהבנת המהר"ם שיף כתב גם החת"ס (ח"ב אה"ע סימן סה), וכן בשו"ת כתב סופר (אה"ע סימן מח). ואף שבנו של הרב נוב"י הביא דברי המהר"ם שיף בהגה ודחאה, וכן הניף ידו בשנית בשו"ת שיבת ציון (סימן סח), אין זה מספיק להעמיד דברי הנוב"י על כנם, ורב הדוחק בדברי השיבת ציון וכפי שהעירו האחרונים.

אף אלו שהודו לנוב"י שדברי רש"י בסנהדרין איירי בגט, מכל מקום העמידו דברי רש"י בגט מעושה, דשם מחמת העישוי בעינן בי"ד, וכפי פשט הגמ' בגיטין (דף פח ע"ב). וכן העמידו בשו"ת חת"ס (אה"ע סימן סד), וכ"כ בפת"ש (סימן קנד בסדר הגט ס"ק ח), וכן בסדר גט המהר"ם (ס"ק ה), וכן בשו"ת בית הלוי (סוף ח"א ד"ה והנראה), ובשו"ת עונג יו"ט (אה"ע סימן קנה), וכן יד אליהו (מקאליש) (סימן פט) ובשו"ת תפארת יוסף (אה"ע סימן כג), ועוד. ועיין חידושי הגרז"ר בענגיס (ח"א מכון י-ם עמוד קלח) בהערה, שבתחילה רצה להוכיח מדברי הרשב"א בגיטין פח כדברי הנוב"י, שכותב הרשב"א דלגיטין בעינן ב"ד, אמנם לאחר מכן ביאר הגרז"ר בענגיס דכיון שדברי הרשב"א איירי על הגמ' בגיטין, על כרחך שיש להעמיד דברי הרשב"א בגט מעושה, דדוקא שם בעינן ב"ד מחמת העישוי. נמצא א"כ שראיה זו מרש"י אין בה הכרח, ונדחתה ע"י רוב האחרונים.

כדברי הנוב"י הביא החיד"א בתשו' חיים שאל להחיד"א (ח"א סי' טל אות י) בשם התומים (סי' ט), שפשט המנהג להצריך ב"ד בסידור הגט, עפ"ד התרגום יונתן (פר' כי תצא) ויכתוב לה ספר תירוכין קדם בי דינא. בזה מיישב דברי הרמ"א שפסק שאין לגרש בלילה, ואם גירש בלילה י"א דהוי גט פסול, וכן יש ליישב תמיהתו של הרב ב"י (סימן קלו) שתמה על הלכה זו. אמנם כתב ע"ז החיד"א, ושמענו מפי מגידי אמת שהיו רבנים שסידרו גיטין כל אחד לבדו מר באתריה. אמנם ברוב תפוצות ישראל נהגו לסדר הגט בב"ד של שלשה. אבל נראה שלא נהגו כן מפני דברי התרגום יונתן, דבודאי אין לחוש לזה כיון דבתלמודין קאמר איפכא, בב"ב (דף קעד ע"ב) ובערכין (דף כג ע"א) אטו כל דמגרש בבי דינא מגרש? ואעיקרא אין זה תרגום יונתן כמש"כ במקום אחר, ולא חשחין אנחנא ליה נגד הש"ס והפוסקים. עכת"ד. וכן הוא בשיורי ברכה (סי' קכט ס"ק י). וכ"כ עוד בס' פתח עינים (ערכין כג ע"א).

דחייה נאותה לדברי תרגום יהונתן לדינו של הנוב"י להצריך ביה"ד בעת נתינת הגט ראיתי שמביא בספר גידולי טהרה (סימן כו) שמבאר שדברי התרגום איירי על גט שניתן לאישה בעקבות מעשה זנות שלה, ועל כן כדי לקבוע שאכן זינתה ולחייב גט לזה צריך שיהיה בי"ד. הוכחה לזה שאכן הפסוק מדבר על כי ימצא בה ערוות דבר, ועל זה מצריך התרגום שיעשה הדבר בפני בי"ד, היינו על פי הוראת בית הדין וכפייה שלהם. ואכן בהמשך הפסוק שכתוב "וכתב לה ספר כריתות" התרגום לא מזכיר שזה נעשה בפני ביה"ד, ופסוק זה עוסק בגירושין רגילים, ואין שום רמז בתרגום לביה"ד.

וכן מצאתי בשו"ת עונג יום טוב (סימן קנה), וז"ל:

"ונראה לי דאפשר לאמר דאם מגרשה בע"כ אז הוי כמו דין דהא מפקיע ממנה זכותה של שאר כסות ועונה דהא הגט חוב הוא לה כדאמרינן בכל דוכתי וכיון דהוא הפקעת זכותה בע"כ בעי ב"ד ולא מבעי למ"ד (בב"ק פ"ג) דלא עביד אינש דינא לנפשי' במקום דליכא פסידא דודאי בעי ב"ד אלא אפילו למ"ד עביד אינש דינא לנפשי' מ"מ הכא דהוי ממונא דאית בי' איסורא בעי ב"ד היכא דמגרש בע"כ. וכן גבי כפיית הבעל אמרינן (בגיטין פ"ח) דבעי ב"ד מומחין ואנן שליחותייהו דקמאי עבדינן ובזה מיירי גם התרגום יונתן דקאי אמגרשה בע"כ דבשטר דקרא הכי מיירי כדמשמע בסוגיא דשלהי גיטין ובירושלמי שם דפריך לב"ש אמאי אצטריך קרא למחזיר גרושתו ת"ל דאסור להחזיר סוטתו ע"ש ומאי קושיא הא ב"ש דאמרי לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר מיירי במגרש בע"כ אבל ברצונה שרי לגרשה גם לב"ש וא"כ מאי מקשה ממחזיר גרושתו. א"ו דפשטא דקרא מיירי נמי במגרשה בע"כ. וא"כ בזה נמי מיירי התרגום יונתן שכתב ועלה לתרע בי דינא משום דגירושין בע"כ של אשה בעי ב"ד."

ועל ראיה זו של הרב חיד"א מהגמ' בערכין וב"ב יש לציין שגמ' אלו לא נעלמו מהרב נוב"י, והעלם השואל שם לפני הרב נוב"י, וכתב שאין זו ראיה מכרעת כלל, שהרי מצינו ביבמות (דף קא ע"ב): "מיאון, ב"ש אומרים בפני ב"ד מומחים, וב"ה אומרים בב"ד ושלא בב"ד, אלו ואלו מודים שצריך שלשה", הרי דג' הדיוטות לא חשיבי ב"ד. ובכך תתיישב הגמ' בערכין (דף כג ע"א) דקאמר רבא: "והא אנן ידור הנאה בב"ד תנן", וקא מהדר ליה אביי: "אטו כל דמגרש בב"ד מגרש", והיינו דב"ד מומחים יודעים משנה זו שצריך שידור הנאה, אבל ג' הדיוטות אינם יודעים משנה זו. ולעולם אף שא"צ ב"ד, אעפ"כ צריך שלשה.

ואכן כדברי הנוב"י בביאור גמ' אלו הביאו האחרונים את פירושם של גדולי הראשונים שכך ממש ביארו. הראשון הינו רבינו גרשום מאוה"ג בפי' לב"ב (דף קעד ע"ב), שכתב בזה"ל:

"אטו מאן דמגרש בבי דינא רבה מגרש, אפילו לפני בית דין הדיוט יכול לגרש, דלא ידעי דמצרכה לידור הנאה ולא אדרי ליה."

וכן הביאו מהשטה מקובצת (ב"ב שם) שכ' בשם הרא"ש, וז"ל:

"והכי אמרינן אמר אביי אטו כל המגרש בבית דין שיודעים שחמיה נעשה ערב בכתובתה, מגרש, ילך לב"ד שאינם יודעים הערבות ויגרשנה."

מוכח מהם דעכ"פ צריך ב"ד של שלשה. וכן העירו הגאון מהרש"ם ח"ג (סי' רמז), שהעיר מפי' רגמ"ה ב"ב (שם), דמוכח כהנוב"י. ע"ש. וע"ע בס' יקר הערך (דף עז ע"ד), שהביא דברי הרא"ש ושמ"ק הנ"ל, שנראה דס"ל דבעינן במותב תלתא. ע"ש. וכן ציין בשו"ת תורת חסד חאה"ע (סי' כח אות ג), שהרא"ש סובר לדינא להצריך שלשה בסידור גט כדברי הנוב"י. וכן הוא בשו"ת עמודי אש (סימן כ אות מ), ועמד ע"ז הראש"ל הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר (חלק ב מאבהע"ז סימן יג).

הרי לן שדווקא מגמ' זו שרצו להוכיח כנגד הנוב"י נמצאה פנינה מדברי רבותינו הראשונים להוכיח כדברי הנוב"י, ובזה דחה הרב יביע אומר את דברי הרב בתי כהונה (ח"ב סימן מ) שכתב לדחות את דברי הנוב"י מחמת הגמ' בב"ב (שם), וכתב עליו הראש"ל הגר"ע יוסף ולפי האמור נדחה קראו לה לראיה זו. וכ"כ בשו"ת שם אריה (חאה"ע סי' כט).

אמנם יש להעיר ביושר שיש מהראשונים שלמדו את הגמ' כפשוטה, יעויין במאירי על אתר וכן בפסקי אור זרוע, הובא בקובץ שיטות קמאי ב"ב (שם), וכן למדו מרבית מהאחרונים שהביאו ראיה זו נגד הנוב"י.

עוד יש להעיר על עיקר מקורו מהאור זרוע, שנראה שהוא עצמו לא הצריך ב"ד, שאחר שהאריך לומר שהנותן גט בלילה אינה מגורשת דהוי דין וכו', כתב בזה"ל (סי' תשמה דף קו ע"ב):

"וכי תימא לבעי נתינת גט תלתא, ואנן לא אשכחן שהוזכרו שלשה אלא במביא גט ממדה"י, משום דקיום שטרות בשלשה [גיטין ה:]. ואמאי והא משפט כתיב בנתינת הגט. וכדאמרינן בגיטין (פח:) אביי אשכחיה לר"י דהוה קא מעשי אגיטא, א"ל והאנן הדיוטות אנן, ותניא וכו' ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני הדיוטות. וא"כ לבעי תלתא. כדא"ר יוחנן גר צריך שלשה מ"ט משפט כתיב ביה. לא היא, דע"כ תלתא דקאמר ריו"ח היינו מדרבנן וכו', וחד סגי מדאורייתא. מיהו טבילה ודאי ביום בעי, מידי דהוה אמשפט דדוקא ביום אע"ג דסגי בחד. הילכך נתינת גט נמי אע"ג דכתיב ביה משפט לא בעי תלתא ובפני אחד שיודע להקרות סגי אלא דבעינן תרי שימסור לפניהם וכו'."

נמצא שלפ"ד האו"ז גופיה א"צ שלשה בנתינת הגט. וכ"ש לדעת מרן הב"י שנביאו להלן דס"ל דלא הוי דין כלל, והנוב"י שכתב דבריו תוך הסתמכות על דברי האור זרוע ליתא מאחר ולא ראה הנוב"י את האור זרוע בפנים. ואכן ראיתי שהעיר זאת מקדם העונג יו"ט (סימן קנה) שנעלם מהנוב"י דברי האו"ז גופיה, והוא שהוביל לטעותו שהצריך בי"ד של ג' בנתינת הגט, וז"ל:

"אבל הוא ז"ל לא ראה את דברי הא"ז כי לא היו נדפסים בימיו והעמיד דבריו רק על מה שהביא הב"י (ס' קנ"ו) והמזרחי בשמו (בס' פ"ב) דגט הניתן בלילה פסול משום דהוי דין ובעי ב"ד ופסול בלילה ומזה דן שדעת הא"ז ז"ל דבעי תלתא."

והנה הרמ"א בהגה (ס"ס קכג) פוסק את דברי האור זרוע, ופוסק  שאין לגרש בלילה, ואם עבר וגירש י"א דהוי פסול. וע' בח"מ (שם) שהביא דברי מרן הב"י שנביאו להלן. אולם, על דין זה של מסירת גט בלילה כתב בתשובת הרדב"ז (ח"ד סימן פד) לדחות את דברי תרה"ד בשם האור זרוע המובא ברמ"א, וכן יעויין בהגהות הרש"ש (סנהדרין מד ע"א) שכתב להוכיח שניתן לעשות מסירת גט בלילה, וכן יעויין בתוס' מסכת מגילה (דף ג ע"א ד"ה חיישינן), אלא שמרן עצמו – על אף שבב"י (סוף סימן קכו) הביא את דברי תרוה"ד בשם האור זרוע ותמה עליו, וז"ל: "גט הניתן בלילה או ביום אחר שהתפללו הקהל ערבית פסול כ"כ בת"ה סי' רמ"ח ושמעתי הטעם משום דאין דנין בלילה ואיני יודע מה ענין דין לגט ושום אחד מהפוסקים לא חילק להקפיד בכך" – מכל מקום בסדר הגט (סי' קנד ספ"ח וספ"ט), לא התיר לתת גט בלילה כי אם בשעת הדחק. ומכאן שחשש להתה"ד שכ"כ בשם האו"ז. אלא שלפי מה שראינו בדברי האור זרוע עצמו, אין דין זה מחייבנו לעניין מסירת גט בפני שלשה.

עוד נעיר שאף הרמ"א הנזכר לעיל שמכריע כדעת האו"ז, מכל מקום הפנה לסדר הגט סעיפים פח-פט, ושם כותב סדה"ג שבשעת הדחק הוי גט אף אם נמסר בלילה, יעויין בגט פשוט (סימן קכג סעיף כא) שהאריך בגדר זה של הצרכת גט דווקא ביום, והעלה תמיהה שאם אכן כדברי האור זרוע מדוע אין קפידא לתת גט בשלושה? נלמד מדבריו שהמנהג במקומו לא היה לתת גט בפני שלשה, וכך מסיים בגט פשוט הלכה זו של מסירת גט בלילה, וז"ל:

"הכלל העולה. דלענין לגרש אשה בלילה מיד הבעל ליד האשה, לכתחלה ודאי לא עבדינן עובדא לחוש לסברת הא"ז ז"ל. אמנם בדיעבד או בש"מ במקום עיגון ושעת הדחק עבדינן עובדא אף לכתחלה."

וכן מסיק גם בספר תומת ישרים (סימן קנד), שם נשאל על גט זמן שנכתב בלילה מפני שהיה מגזים המגרש את אשתו לברוח בלילה, והשיב כיון דאדם גדול כא"ז ס"ל דפסול וגם בת"ה סי' רמ"ח כו' ראוי להחמיר בדבר. והוסיף:

"ואף על גב דהיה אפשר לחלק דהיינו דוקא בגט מוחלט שמתגרשת בנתינת הגט ולא הויא תו אשתו משיגיע גט לידה ויכולה לתבוע כתובתה, אבל בגט זמן דלא הויא גט עד תשלום הזמן נימא דבנתינת הגט ליד האשה לא הוי תחלת דין, משום דאכתי אגידא ביה ואינה יכולה לתבוע כתובתה אלא עד שיגיע הזמן ותתגרש לגמרי מ"מ כיון שא"ז ואותם הגדולים לא חלקו ראוי להחמיר."

והנה בערוך השולחן (אבן העזר סימן קכג סעיף יח) כתב לדחות את הטעם לדמות את מסירת הגט לדין ומחמת הדימוי לחליצה, וכתב ע"ז דבאמת אין בזה טעם נכון שלא לגרש בלילה, ובגמ' משמע להדיא שאינו כן,  והמשיך לכתוב:

"ועוד דחליצה צריך ב"ד ובגט אמרו חז"ל אטו כל דמגרש בב"ד מגרש [ערכין כ"ג א] ובוודאי גט ע"י שליח למסור להאשה דצריך לומר בפ"נ ובפ"נ וצריך ב"ד אין למסור בלילה [נוב"י] אמנם מ"מ כיון שהדבר יצא מפי קדמונים ורבינו הרמ"א הביאם אין אנו מסדרים גט בלילה אם לא בשעת הדחק [ומ"ש הנוב"י מרש"י ריש סנה' אין ראיה כלל דכוונת רש"י אחליצה ע"ש ובסדר הגט יתבאר גם לעניין ב"ד]."

ועיין עוד במש"כ ערוך השולחן בסדר הגט (סעיף ד), וז"ל:

"וכן לעניין להצריך שלשה לסידור הגט אם כי וודאי מעיקרא דדינא אין שום מקום לזה ולהדיא אמרו חז"ל [ב"ב קע"ד ב] אטו כל דמגרש בב"ד מגרש ורק בחליצה ומיאון צריך ג' כדתנן ריש סנהדרין [וזהו כוונת רש"י שם כמ"ש המהרמ"ש ולא כנוב"י ודו"ק] ואי ס"ד דגם גט צריך ב"ד למה לא תנינן בהדייהו וכן משמע בריש גיטין דרק חכם אחד היה ממונה אגיטין מ"מ כיון שנהגו לעשות בפירסום נכון לכתחלה להדר בזה אם אפשר."

עיין עוד בזה בספר גט מקושר (בולה) (סימן ב אות ד) שמביא דעות הפוסקים שדעת רובם המכריע שלכתחילה לא יתנו גט בלילה, ומיהו בשעת הדחק או עיגונא יתנו אף בלילה וכדעת מרן בסדר הגט סעיפים פח-פט. 

אלא שיש לבחון מהו הישוב בזה לדעת האור זרוע, מדוע בעניין נתינת גט בלילה פסל, ואילו לעניין מסירת הגט בפני ביה"ד כתב שלא צריך? ואכן עמדו על זה הפוסקים, יעויין בשו"ת מים עמוקים (חלק א סימן לו) שהביא את דברי האור זרוע בשלימותם, ומשם נראה שלגבי מסירת גט בלילה דימה זאת לדין חליצה ופסל נתינת גט בלילה, וז"ל:

"ותו נראה בעיני דאפי' למ"ד חליצה כגמר דין מודה לנתינת הגט דהוה תחלת דין שאני אומר דהא דפליגי לענין חליצה לאו מטעם כתובה אלא רבי אליעזר דסבר שהיא תחלת דין מפני שיבמה לשוק בלאו והשתא הוא דמתחיל להתירה ולת"ק דאמר שהיא כגמר דין מפני שבחיי בעלה היתה באיסור מיתה לשוק מת בעלה פקעא מיתה ועדיין איסור לאו מורכב עליה חלץ לה פקע לה איסו' לאו הילכך דמי לגמר דין אבל נתינ' כד מתיהיב לה גיטה פקע לה כל האיסו' ואין שייך בהו תחלה וסוף ולדברי הכל כתחלת הדין הלכך נתן לה גיטה בלילה לאו כלום הוא ולא מגרשא אפי' נתן לה מידו לידה וכ"ש שלוחו שצריך קיום שאם נתן לה בלילה לאו כלו' הוא הלכך הכי נקטינן אשה שקבלה גיטא בלילה לא שנא מידו לידה לא שנא מיד שלוחו ל"ש באותה מדינה ל"ש הבא ממדינת הים לאו כלום הוא ואינה מגורש' כלל."

ומכל מקום לגבי הצרכת ביה"ד בשעת מסירת הגט מידו לידה כתב בהמשך, וז"ל:

"וכי תימא ליבעי נתינת גט תלתא ולא אשכחן דהוזכרו תלתא אלא במביא גט ממדינת הים משום דקיום שטרות בג' וגבי בטול גט בהשולח ואמאי הואיל ונתינ' גט משפט כתיב ביה לבעי תלתא דאמר ר' יוחנן גר צריך ג' משום דכתי' ביה משפט לא היא דעל כרחך תלתא דקאמ' ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן היינו מדרבנן ואפי' בדיני ממונות גופייהו דהא ר' חייא בר אבא אמר רבי יוחנן לית ליה ערוב פרשיות בהגוזל קמא ואמר בפ"ק דסנהדרין דמאן דלית ליה עירוב פרשיו' לית ליה תלתא אלא על כרחך תלתא דקאמ' מדרבנן הוא דקאמר. והא נמי דייקינן מדרב ספרא ש"מ מדצריך ג' היינו מדרבנן אפילו בדיני ממונות וחד כשר מדאוריית' דקיימ' לן כרב אחא בריה דרב איקא דאמר מדאורייתא חד נמי כשר דשמואל קאי כותיה כדאוקימנא דאית ליה דשמואל ולשמואל ה"ה אפי' חד אלא קמ"ל דאפי' שנים נקראו ב"ד חצוף. ופסק בה"ג כשמואל אף על גב דרבא פליג עליה משו' דרב נחמן קאי כותיה דאמר כגון אנא דגמירנא וסבירנ' דייננא אפי' יחידי הילכך גר אף על גב דכתיב ביה משפט חד סגי מדאורייתא. מיהו ודאי טבילה ביום בעי מידי דהוה אמשפט דדוק' ביום אף על גב דסגי בחד הלכך נתינת גט נמי אף על גב דכתי' ביה משפט לא בעי תלתא ובפני חד שיודע להקרות סגי."

הרי לן שלמד האור זרוע שאכן הדימוי של נתינת גט ללילה הינו דימוי מושלם, אולם לגבי הצרכת ביה"ד של שלשה כותב האור זרוע שקיימ"ל שאין עירוב פרשיות ומדאורייתא בדיין אחד סגי כדעת רב יוחנן, ורק מדרבנן צריכי ג' דיינים, ועל כן בנתינת גט סגי בדיין אחד  וכפי ד"ת. ועיין בשו"ת עונג יום טוב (סימן קנה) שכך מבאר דבריו, וז"ל:

"מבואר מדבריו דאף דגבי גר בעינן תלתא לר' יוחנן משום דמשפט כתיב בי' מ"מ זהו רק מדרבנן אבל מדאורייתא לר"י חד נמי כשר דהא ר"י אית לי' דרב"ח בבב"ק (דף ק"ו) דלא אמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן וגבי גט אפילו מדרבנן לא צריכי שלשה [וזה דלא כשיטת התוספות בסנהדרין (דף ב') ד"ה דה"כ שכתבו דלר' יוחנן בעינן שלשה בד"מ מן התורה]."

ובזה מיישב העונג יו"ט את קושיית הנוב"י, שבגינה הוכרח הנוב"י לחלק בין גט נשואה דבעינן ג' ובין ארוסה דלא בעינן, ולדברי האור זרוע ניתן ליישב בדרך אחרת, וז"ל העונג יו"ט:

"וכן לא קשה עליו מ"ש הגאון נוב"י ז"ל ממשנה דגיטין (דף פ"ו) דקאמר ר"א אף על פי שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר ואם נימא דבעי ב"ד א"כ איך שייך לומר הלא שנתנו לה בפני עדים הא בלאו הכי צריך תלתא משום ב"ד, ולפמ"ש לק"מ דגם הא"ז ז"ל קאמר דבריו רק למ"ד דחד נמי כשר מה"ת ומשום ב"ד סגי בחד ואפילו הני אמוראי דסברי דדין בעי תלתא ועירוב פרשיות כתוב כאן אפשר דסברי דרבי אלעזר דמתניתין דאמר אעפ"י שלא הי' עליו עדים אלא שנתנו בפני שנים דמשמע דלולי העדים לא הי' צריך שלשה בנתינתו סובר כהאי תנא דאין כאן עירוב פרשיות וחד נמי כשר ולהכי משום ב"ד הוי סגי בחד כדברי הא"ז. אבל לעולם דגט צריך ב"ד ואינהו סברי עירוב פרשיות כתוב כאן."

ואם אכן כנים הדברים לא יועיל לנו ישוב זה, כיון ששיטת תוס' בדעת ר"י הינה דבעינן שלשה מה"ת, וכפי שהעיר הרב עונג יו"ט. ועוד, להלכה הש"ך בחו"מ (סימן ג ס"ק א) דחה דעת הרמב"ם שפוסק כרב אחא מחמת הקושיות שהבאנו לעיל, וכתב שהלכה כרוב הפוסקים שמכריעים כרבא דבעינן שלשה דיינים מה"ת. אף אם נלך לדעת הרמב"ם, מכל מקום כתב הקצוה"ח ליישב את הרמב"ם מקושיות הש"ך שאכן יש לעשות חלוקה בין תורת בי"ד ובין פסיקה של יחיד מומחה, ששם זה מתורת הכרעת בשאלת חושן משפט וכמו הכרעה בהלכות איסור והיתר, ומכל מקום אין עליו שם בי"ד, ואם מצריכים בי"ד אף הרמב"ם יאמר שלא סגי בדיין יחיד להוות שם בי"ד. וכן הבאנו לעיל ישוב זה שתמכו בו רוב האחרונים, ומפורש כן בדעת הרמב"ם (פ"ה מסנהדרין הי"ח), וז"ל:

"יחיד שהוא מומחה לרבים אף על פי שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך, אבל השלשה אף על פי שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלוקים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין."

זאת ועוד, אף הרמב"ם שפוסק כדעת רב אחא בר רב איקא דמדאורייתא סגי בדיין אחד ומכל מקום פוסק (פ"ב מהלכות סנהדרין הל' י) דשניים שדנו אין דיניהם דין, והביאור בזה דתקנו חז"ל ג' דיינים משום דאי אפשר דלית בינייהו חד דגמיר ואלמוה לתקנתם דשנים שדנו אין דיניהם דין, כמו שכתב הכסף משנה (שם) בשם הרשב"א (ח"ו סי' קע"ז).

ואם כן, אף לדעת הרמב"ם לא ניתן לסמוך על נתינת גט בפני דיין יחיד. ואכן ראיתי שעמד על זה הרב גט פשוט (סימן קכג ס"ק כא), וז"ל:

"מ"ש דחד כשר מדאורייתא איברא דכן כתב הרמב"ם פ"ב דסנהדרין הלכה י', והכ"מ הביא תשובת הרשב"א דמליץ על הרמב"ם בזה יע"ש אך יש חולקים וס"ל דמדאורייתא בעינן ג' ועיין ש"ך ח"מ סי' ג' שהאריך בזה."

אולם למעיין בהמשך דברי האור זרוע, נראה שמצריך ג' דיינים, אולם טומן בחובו חידוש נוסף והוא ששני עדי המסירה יצטרפו להיות דיינים נוסף להיותם עדי מסירה ונימא עד נעשה דיין, ובצירוף למסדר בגט יהיו ג' דיינים. לדבריו יוצא שכל עניין הפסול של לילה הוא בגין החילוק בגמ' שעדים בלילה אינם יכולים להיות דיינים מכיון שאין דנים בלילה, על כן חל עליהם שם עד, ולכן לא יכולים להיות דיין, משא"כ ביום שניתן לדון על פי ראייתם ואין סתירה בין היותם עדים לדיינים. וכך לשונו של האור זרוע, כפי שמביאם בשו"ת מים עמוקים (חלק א סימן לו), וז"ל:

"[…] הלכך נתינת גט נמי אף על גב דכתי' ביה משפט לא בעי תלתא ובפני חד שיודע להקרות סגי אלא דבעינן תרי שימסור הגט לפניהם לא מבעיא לרבי אליעזר דאמר עדי מסירה כרתי אלא אפי' לר' מאיר דאמר עדי חתימה כרתי פסקו הגאוני' דבעי בפניה' מסיר' דאין דבר שבערו' פחות משנים. הרי ק"ל שצרי' למסור לה הגט בפני שנים ואותם שנים שמוסר לפניה' בעינן שידעו להקרו' את הגט דאמר מרימר משמ' דרב דימי מנהרדעא הני בי תרי דיהבי גיטא קמייהו צריכי' למקרייה ופי' רש"י דהיינו עדי מסירה הלכ' הואיל ויהבי לה באפי תרי שיודעין להקרות הן הן עדים הן הן דיינים דהואיל ויהב ליה להאי גיטא לידה ביממא שהוא כשר לדין כל כי האי גוונא עד נעש' דיין אפי' בדאורייתא כההיא דפ' החובל דר' יהוד' נשיאה עד ודיין הוה ואפיק מינה מנה צורי. ופלוגתייהו דר' טרפון ור' עקיב' אוקימנא שרא' בלילה שאינו ראוי לדין ונעשו עדי' הא ראוהו ביו' שכשר לדין עד נעשה דיין אף על גב דרחמנ' אמר ושפטו העדה והצילו העדה ותנן בפ' ראוהו ב"ד ראוהו ב"ד בלבד ועמדו שנים ויעידו בפניה' ויאמרו מקודש מקודש ופרכינן לא תהא שמיעה גדולה מראייה אמר ר' זירא כגון שראוהו בלילה ופרכינן לימא מתניתי' דלא כר' עקיבא ושנינן אפי' תימא ר' עקיבא עד כאן לא קאמר ר"ע התם אלא בדיני נפשות וכו' אבל הכא אפילו ר' עקיבא מודה. שמעינן נמי מהתם דהיכא שראה ביום שהעד נעש' דיין ואף על גב דסתרן אהדדי דהחובל ודראוהו ב"ד מ"מ ע"כ שמעינן מינה דהיכא דראה ביום נעשה דיין."

ישוב זה יש לתמוה עליו, שכן שנוי במחלוקת ראשונים באיזה שלב הוא מוגדר עד על מנת שלא יכול להיות דיין ולאחר שחל עליו שם עד כבר אינו יכול לשמש כדיין, וא"כ כאן שהעדים הם עדי מסירה ולכך מייחדים אותם הם אינם יכולים לשמש כדיינים לפחות לחלק מהשיטות, יעויין בזה בחו"מ (סימן ז וסימן לו), וכן בב"ש (אהע"ז סימן מב ס"ק יא).

ואכן ראיתי שתמה על ישוב זה בגט פשוט (סימן קכג סעיף כא), וז"ל:

"גם מ"ש דעדים הן הן עדים הן הן דיינים כההיא דהחובל איברא דיש מהפוסקים דהכי ס"ל דעד המעיד אינו נעשה דיין. אבל עד הרואה אפילו נתכוון והוזמן להעיד יכול לדון מ"מ הא איכא מאן דפליג וס"ל דאם נתכוון והוזמן להעיד אינו יכול לדון כמו שנתבאר בב"י ח"מ סי' ז' ובעל ספר בני שמואל ז"ל האריך הרבה שם בחילוקי הסברות ועיין בכנה"ג סי' ז' בהגהת הטור אות ז'."

אולם לענ"ד יש ליישב את דברי האור זרוע, דלכן טורח האור זרוע לומר שמדאורייתא סגי בדיין אחד, ועל כן הצורך בג' הינו מדרבנן וכפי הסוגיא בריש סנהדרין, ולא הסתפק בזה האור זרוע והמשיך לומר שבדרבנן אמרינן עד נעשה דיין וכמו קיום שטרות, וכפי המבואר בכתובות (דף כא ע"ב) דבדרבנן אמרינן עד נעשה דיין. אלא שקצת קשה, מאחר ובדברי האור זרוע מסיק שאם כן מדוע הגמ' מקשה על קיום שטרות דלדבריו ניתן ליישב שזה היה ביום, ועל כרחך שבקיום שטרות כיון דהוי מדרבנן עד נעשה דיין אף בלילה ואילו בגט מסיק שבלילה פסול, ועל כרחך דברי הגט פשוט דייקי טפי באור זרוע.

והנה ראיתי בשו"ת גידולי טהרה (סימן כו) שתמה מאוד על הפוסקים שהצריכו לכתחילה ליתן גט ביום ולא בלילה, אולם לגבי ביה"ד לא נמצא בסדרים שצריך הרכב של ביה"ד. יעויין שם שמביא שני תירוצים, ולעניין שלנו נביא את הישוב השני, ואף הוא דחה את ישובו הראשון. תמציתו, דהא דפסקו הסדרים כהאו"ז דגט הוי כמו דין, מ"מ כולם מודים שלא צריך בית דין, והטעם דכמה מהראשונים פסקו כשמואל דשנים שדנו דיניהם דין (כמבואר בדברי האו"ז עצמו, וכנ"ל), ואפי' להנהו דפסקו דלא כשמואל היינו בדין ממש אבל בגט דאינו דין אלא דהוי כמו דין כיון דאיכא כתובה למשקל הכל מודים דסגי בשנים, וכיון דאי אפשר לשום גט בלי שני עדי מסירה א"כ הרי הגט ניתן כהלכתו לכו"ע והעדים ישמשו כדיינים ואפי' האו"ז מודה, ונתיישבו דברי הפוסקים וכל הסוגיות יעו"ש.

הרי לן שנקט מסברת עצמו כתירוצו של האור זרוע, אולם הוא הסתפק בשני עדי מסירה גרידא ומבלי מסדר גט, נמצא לפי זה שלא קיים גדר זה של בי"ד שקול בנתינת גט בהסתמך על שמואל שפוסק ששנים שדנו שינהם, דין וכפי חלק מהראשונים. דבר זה תמוה עד מאוד, שכן כפי שהעלינו לעיל הסברא של שמואל אינה יכולה להיות תלויה במחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה באשר לביה"ד שקול, ודברי שמואל נשענים על גדר זה של ממונות צריך ביה"ד וככל הכרעה בעניין ממוני וכפי שהבאנו לעיל מהקצוה"ח בדעת הרמב"ם. וא"כ קשה מיניה וביה, שאם לא צריך בית דין זה דבר אחד, אולם אם צריך בית דין – הרי שצריך בית דין של ג' ולא סגי בשניים, וכל חידושו של שמואל שלא צריך ביה"ד. וכדברי הללו כותב הגר"י אלחנן בנחל יצחק (חו"מ סימן ג סעיף א), וז"ל:

"דאין סברא לומר בשיטת שמואל דסבירא ליה דלא בעי בית דין נוטה בדיני ממונות, משום דיש כמה סתירות לזה [ועיין בפירוש הרא"ש לנדרים (דף ע"ח ע"א) בד"ה להכשיר שלשה הדיוטות, שכתב דלכן צריכים שלשה בהפרת נדרים, משום דתרי הוי בית דין שקול ואפילו לשמואל כו' וקצרתי]. ובאמת פשוט וברור דהא דסבירא ליה לשמואל שנים שדנו דיניהם דין אף דלא הוי בית דין נוטה, משום דכיון דאין צריך בית דין כלל על כן לא שייך בזה בית דין נוטה, ודוקא למאן דסבירא ליה דבעינן שני דיינים על כן ממילא בעינן בית דין נוטה, אבל למאן דאמר דדבר תורה חד כשר לא בעינן כן. וכן כתב המהר"ם שיף בסנהדרין (דף ג' ע"ב) בד"ה רבי יהודה אומר בחמשה כו', דיש משבשים לעיל כו' ע"כ. על כן אין סברא כלל לומר בכוונת הרמב"ם דפסק שנים שדנו אין דיניהם דין דזהו משום בית דין נוטה, דהא כיון דדבר תורה חד כשר אם כן אין שם בית דין עליהם כלל, ולכן שפיר הקשו כולם כן על הרמב"ם."

עוד נעיר מדברי הרמב"ם הפוסק ששנים שדנו אין דיניהם דין, וא"כ האיך יבוארו הדברים לדעת הרמב"ם.

עוד נזכיר את דברי שער משפט שהבאנו לעיל שכתב לחדש שאם מהני בדיין יחיד, עדיפא טפי שיהיה בפני דיין אחד ולא בפני שני דניים דהוי בית דין שקול.

והקושי נוסף הוא שלא ראה דברי האור זרוע שכתב ליישב באופן דומה, אולם מדבריו נראה שנוסף לעדי המסירה צריך מסדר הגט ואז הוי ג' דיינים, וכך העיר על דבריו בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יח סימן עו) שכתב, וז"ל:

"הרי לנו דגם להאור זרוע פשיטא ליה דנתינת ג"פ סגי בדיין יחידי, אלא שמסביר זאת דמשו"ה סגי ביחידי מפני שגם העדי מסירה מצטרפין לו, דהן הן עדים הן הן דיינים, דכל כה"ג עד נעשה דיין, ויוצא שזה נעשה תמיד באנפי תלתא דייני.

והנה כל ההתאמצויות האלה של הגידולי טהרה ליישב שלא תצא סתירה על האו"ז והנוהים אחריו על זה שפוסקים מצד אחד דניתן בלילה פסול, ומצד שני פוסקים דל"צ שלשה, גרמו לו מפני שלא היו למראה עיניו גוף דברי האו"ז, אבל לאור מה שהעתקנו מגוף דברי הספר האו"ז מתבהר לפנינו כי האו"ז בעצמו עמד על סתירה זאת לכאורה, וכתב בעצמו ליישב במגביל לתירוצו השני של הגידולי טהרה, אלא מבחינה אחרת, והוא, הואיל ויהבו ליה באפי תרי אמרינן בזה הן הן עדים הן הן דיינים הואיל ויהיב ליה להאי גיטא ביממא וכו'. ודוקא משום הך, ומתוך כך, יליף מזה דינו השני שנתינת הגט צריך להיות דוקא ביום ולא בלילה."

לא אכחש שמלשון האו"ז אין הכרח לביאורו של הציץ אליעזר בדבריו שמצריך שלושה כולל מסדר הגט, אלא ניתן להבין בדבריו שצריך בית דין כיון שמשפט כתיב ביה, ולשיטתו שמדאו' סגי באחד, וכאן יש עכ"פ עדי מסירה, הרי שניתן לסמור רק על עדי המסירה להיותם דיינים. (וכ"נ במש"כ האור זרוע : "ובפני חד שיודע להקרות סגי אלא דבעינן תרי שימסור הגט לפניהם", שאין הכוונה עדי מסירה בנוסף לאחד, אלא כוונתו שצריך עכ"פ אחד, והרי ממילא צריך שנים לצורך עדים אשר מהווים ביום גם דיינים.) 

וכן לכאורה מוכח מדבריו גופא, שאם סברתו המסדר ובנוסף העדים, אינו צריך כלל לומר שס"ל כמ"ד חד סגי מדכתיב "בצדק תשפוט" שהרי יש כאן ג', אלא אם נאמר שיש מקום לחלוקה זו ולהסתמך על שני עדי המסירה להיות דיינים רק אם יש צורך בג' דיינים מדרבנן דמדאורייתא בחד סגי, ולשם כך הביא את הדין שבחד סגי מה"ת ומדרבנן בעינן שלשה.

אם אכן נלמד בדברי האור זרוע שסגי רק בשני עדי המסירה, וכפי שביאר הגדולי טהרה מדעת עצמו מבלי שראה את האור זרוע, ניתן לכאורה ללמוד מהאו"ז שאין פסול באיכא מספר זוגי, מאחד הטעמים המבוארים לעיל. ודו"ק. [אא"כ שנאמר דחד מהעדים כמאן דליתיה לענין זה.]

עוד נעיר שאף אם נאמר כן לדעת האור זרוע, הרי שכך הוא לשיטתו (חלק ד פסקי סנהדרין סימן א) שפוסק כשמואל שנים שדנו דיניהם דין, אולם לשיטת הרמב"ם שפוסל לא ניתן לסמוך רק על עדי המסירה.

יעויין בציץ אליעזר שהביא עוד אחרונים שנוקטים כפתרונו של האור זרוע ולהסתמך על מסדר הגט ועוד שני עדי מסירה ואמרינן עד נעשה דיין, והביא כן אף בשם הריב"ש, יעויי"ש.

ועיין עוד בפ"ת שם (בסדר הגט ובסדר גיטין למהר"מ) שמביא לאחר מכן דברי שו"ת חתם סופר (חלק א (אורח חיים) סימן נא) שהזכיר דברי הנו"ב וכתב עליו, וז"ל: "אך כבר דחיתי ראיותיו והעלתי לפע"ד דסידור הגט עצמו לא בעי ג'". ובתשו' אחרת כותב החתם סופר (חלק ד (אבן העזר ב) סימן סה): "נ"ל פשוט בלי ספק דסידור גט מבעל ליד אשה לא בעי ג'". וכן הכריע הפת"ש (בשני מקומות בסימן קכג ובסימן קנד ס"ק ו וס"ק ח בסדר הגט), אולם העיר דהואיל ונפק מפומיה דנוב"י יש לחוש לגדול מישראל, אבל דין זה לא מצינו לו מקום בבבלי.

ואנו נוסיף לדברי הפת"ש הואיל ונפק מפומיה דרבינו גרשום מאור הגולה וכן מדברי רבינו הרא"ש.

יעויין בנוב"י הנזכר שהקשה כמה קושיות על יסוד זה שהביא להצריך ג' דיינים בעת מסירת גט, וכתב לחלק בין גירושי נשואה – דאז ישנם חיובי ממון – ובין גירושי ארוסה, שלזה לא צריך ב"ד של ג' כיון דשם אין חיובי ממון. מכאן נלמד שיסוד דבריו והסברא לביה"ד הוא משום הדיון הממוני של כריתת השעבודים ההדדיים זה מזה לרבות עניין הכתובה, ועל כן צריך ביה"ד של ג', ובית דין זה הוא כפי בית דין של ממונות. אולם בתשובה אחרת (סימן קה) כתב שלא סגי בפטור מכתובה, ועל כן אף באישה מזנה שלא זכאית לכתובה מכל מקום יש לה בלאות, ועל כן גם בכה"ג צריך ביה"ד של ג' דיינים. עוד חידש (שם) שלא צריך ביה"ד של מומחין ובקיאים אלא סגי בג' הדיוטות, עיי"ש.

סברא כעין זו מצאתי שהביא בשו"ת הרא"ם (ח"א סימן פד), ובכך באר את סברת האור זרוע שנתינת גט בלילה פסולה, וז"ל:

"וכ"כ א"ז דאפילו נתינת הגט מידו לידה שא"צ קיום אין לעשותו בלילה מידי דהוי אחליצה דתנן בפרק מצות חליצה חלצה בלילה חליצתה כשרה ור"א פוסל ומוקמינן בגמ' דבהא קא מיפלגי ר"א סבר חליצה כתחלת דין דמיא ות"ק סבר כגמר דין דמיא ופי' ריב"ן כתחלת דין דמיא דע"י חליצה קא מתחלה למתבע כתובתה ואם בחליצה אמר כן כ"ש בנתינת הגט שע"י גובה כתובתה ובלאותיה ואין הבעל יורשה ואינו אוכל פירות בנ"מ ופטור מקבורתה ופרקונה ושייך בה דינא טובא."

אולם מנגד יעוין בדברי החת"ס (שו"ת חלק א (אורח חיים) סימן נא), וז"ל:

"אך מה שצירף עמו בן אחותו לסידור גט ושחק ורגז על המנהג שלוקחים ג' דיינים כשרים, תמהתי מה חשב מעלתו ממי נשתרבב זה המנהג הלא מכ"ת בעצמו הזכיר בתשובתו דמימי חכמי התלמוד הנהיגו למנות גברא רבא דממוני אגיטין וכדאיתא בגיטין ה' ע"ב והנה הני רבנים מסדרי גיטין נשתבשו וצירפו עמהם ב' דיינים וכך הוא בעיניו כל הרבנים שבשנים הללו ולו ניתן ארש אהו' ידידי במכ"ת שגגת תלמוד היא, ואני עני בתשובתי דחיתי ראיותיו [של הנוב"י להצריך ג' בשעת מתן הגט מדין ב"ד] והעליתי לפע"ד סידור הגט עצמו לא בעי' ג', אך מה שאחר כתיבת הגט טרם הנתינה שחוקר הרב ושואל להסופר ולהעדים השאלות האמורות בסדר הגט מסי' ס"ז ואילך זהו קבלת עדות ובעי שלשה מן התורה, והנה לפי מה שנוהגים עכשיו שגונזים הגט אצל הרב המסדר רק שנותנים להאשה כתב פטורים שנתגרשה כדת מו"י, כתב ט"ז ומביאו בית שמואל סימן קמ"ב סק"ז כיון שאותו כתב בא להתיר אשה המוחזקת באשת איש ע"כ לא יועיל חתימת עדים דה"ל מפי כתבם אלא דוקא מעשה ב"ד שלשה דיינים (שזה כשר אפילו מפי כתבם כמ"ש תוס' ב"ב מ' ע"א) ואם כן אם אין הב"ד חוקרים ודורשים הסופר והעדים איך יעידו שנתגרשה כדת מו"י ע"כ צריך להיות ג' דיינים כשרים לכל הפחות משעת חקירת העדים ואילך.  ידע נא פאר רום מכ"ת שלא ילעג עוד על מנהגי ישראל שנעלם טעמם ממנו כי ממקור מים חיים הם נובעים, ורגיל אני לומר כל המפקפק על נימוסי' ומנהגנו צריך בדיקה אחריו כי מי שתורתו אומנתו ויראת ה' חתולתו ובילדי נכרים לא יספיק לא יתן לחטוא את בשרו."

וכן כתב החת"ס (חלק א אבהע"ז סימנים נד, סד-סו), והגדיל לעשות עוד (סימן סו), שם נשאל על אנשים שלא רצו לפרסם את סידור הגט ביניהם, ואם הדבר דורש פרסום הם יעדיפו להיפרד ללא גט ויצא חשש גדול, ומכל מקום הצריך החת"ס ג' דיינים נוסף לעדי הגט והסופר, לדברים שהוא עצמו ציין: קבלת העדות מפי הסופר והעדים שעשו כדין וכפי השאלות ששואלים את הסופר והעדים, וכפי שהביא בסדר הגט.

על חידוש זה של החת"ס כתב לחלוק בערוך השלחן (אה"ע סימן קנ"ד בסדר הגט סעי' ד) וכותב, דלא נ"ל דבריו, דמה שייך זה לקבלת עדות הא מברר אם עשו כהוגן וזהו ככל שאלות או"ה ומה ענין זה לגביית עדות, ע"ש. ולכאורה יש לעיין על הערוה"ש, דהא שואלים להעדים גם אם שמעו איך שהבעל צוה לסופר לכותבו, וכן אם שמעו איך שהסופר כתב אותו לשמו ולשמה. ואכן ראיתי שעמד על זה הציץ אליעזר וכתב ליישב כי  הרב המסדר שומע זאת בעצמו, ובא זה רק לרווחא דמילתא לשם פירסומא.

וכמו כן הביא הציץ אליעזר סייעתא להערוה"ש מספר בתי כהונה (ח"ב סימן מ). בראשונה הוא כותב ג"כ דבגט לא בעינן בי"ד כדאמר בפ' גט פשוט (דף קעב ע"ב) אטו מאן דמגרש בבי דינא מגרש, ואמרינן נמי בפ"ב דכתובות עבידי אינשי דמגרשי בצינעא, וידוע דמקום בי"ד לא צינעא אלא פומבי וכו', ואח"כ מוסיף וכותב:

"ואי משום השאלות ששואל להם המסדר, אי על עצמן אין זה עדות על אחרים כעדות דעלמא, שאין כאן אלא שמודים שעשו שליחותן כראוי, ואי משום שמעידין על הסופר וכו', הרי הרב עצמו שם, וגם ידוע שכל אותן השאלות אינן אלא לרווחא דמילתא ולפרסומי שהכל עשוי כדת משה וישראל וגילוי מילתא בעלמא הוא."

יעו"ש ביתר אריכות.

ובכיוון זה כותב גם העזר מקודש על אה"ע (השמטות שבסוף ח"א) בנוגע לזה שחוקרים את העדים, וז"ל: "ועדי הגט דידן לא שייך בהם שיהיה כוונתם לאסהודי וכו' והגדתם לפני המסדר הוא רק זהירות יתירות שהרי גם המסדר רואה, וא"צ בי"ד כלל לסידור גיטין" וכו', יעו"ש.

והאמור שייך ביותר אם הוא בגוונא שמסדר הגט יושב כל הזמן אתם בשעת כתיבת הסופר ובשעת חתימת העדים ושומע ורואה בעצמו איך שכותבים וחותמים לשמו ולשמה. אולם כיום אין הרב המסדר מצוי בשעת הכתיבה אלא רק במינוי, אולם אם העיקר הוא ציוויו של הבעל לסופר בפני העדים, הרי שלזה הרב עצמו יודע בזה ולא צריך לקבלת עדות.

הנפק"מ הברורה בין הנוב"י לחת"ס בסיבת הדין להצריך ג' דיינים הוא באיזה שלב להצריך ג' דיינים? לדעת הנוב"י עיקר העניין הוא המסירה של הגט ע"י הבעל מידו לידה, ושם צריכים להיות ביה"ד נוסף לעדי המסירה[3]. אולם לדעת החת"ס עיקר העניין הוא השלב ששואל מסדר הגט את השאלות על כשרות כתיבת הגט, שנכתב לשמו ולשמה ולשם גירושין, וכן האם שמעו שהבעל ציוה לכתוב וכו', וכפי הדברים המצויינים בסדר הגט, אך לאחר מכן כבר לא מצריכים ביה"ד להישאר לשלב המסירה. וכן ראיתי שכתב להדיא הראש"ל הגר"ע יוסף (שו"ת יביע אומר חלק ב – אבן העזר סימן יג אות ט), וז"ל:

"ומה שהעיר (הראש"ל הישא ברכה בשו"ת שמחה לאיש סימן כח) עוד שלא ידע מה חידש בזה על הנוב"י. המעיין בד' הנוב"י יראה כי טעמו הוא משום שנתינת הגט עצמו חשוב דין וצריך שלשה. ואין זה מטעם החת"ס דהוי מטעם קבלת עדות בחקירת הסופר והעדים. ונ"מ אם עצם הנתינה צריכה ב"ד, (לאחר שקבלו עדות הסופר והעדים בב"ד), שלפ"ד החת"ס א"צ ב"ד, ולדעת הנוב"י צריך ב"ד במותב תלתא. וע' בפתחי תשובה הנ"ל ובסדר גט ראשון (סק"ה). שהביא ד' החת"ס. וק"ק על הראש"ל בשמחה לאיש הנ"ל שלא זכר כלל דברי החולקים הנ"ל וס"ל שא"צ ב"ד כלל בכל סדר הגט. ושכן דעת מרן והרמ"א."

הבאנו לעיל ג' סיבות להצריך בי"ד בעת מסירת הגט: א. דעת הנוב"י מפני שמעשה כריתת הגט מחיל את חיוב הכתובה. ב. דעת החת"ס מפני קבלת עדות עדי החתימה והסופר על כתיבת הגט וחתימתו לשמה, ושנעשה על פי ציוויו של הבעל. ג. דעת הציץ אליעזר והגר"ע יוסף מפני שצריך שלשה בעת בירור שמות והדקדוקים הנצרכים לזה.

נראה שכיום עם קריעת הגט לאחר המסירה (על פי סדר הגט), התווספה סיבה נוספת לעשות את המסירה בפני שלשה, מאחר וכדי להינשא מחדש האשה צריכה עדות על גירושיה ועל כן צריך לכתוב לה מעב"ד, וכדי שלא יהיה בזה בעיה של מפי כתבם לא סגי בשנים אלא יש להקפיד לעשות זאת בפני שלשה. וכן כותב בשו"ת התשב"ץ (חלק א סימן א), וז"ל:

"והאידנא אינהוג רבותי' ז"ל קריעת הגט ולהעמיד ב"ד אחר מסירת הגט לעיין בגרושין אלו אם נעשו כהלכה ולשרוף אח"כ הגט ולכתוב לה שטר ראיה שהם החזיקוה מגורשת גמורה כדי לסלק כל ערעור וכל קול פסול שכיון שנעשה לה מעשה ב"ד דהיינו קריעת הגט או שריפתו הרי היא מגורשת ע"פ ב"ד ונסתלקו מעליה כמה חששות וערעורים שהיו יכולין לצאת עליה אם לא נעשה בה מעשה ב"ד לפי שעתה כבר נגמר ענינה בב"ד והטוען אחר מעשה ב"ד אינו כלום. זהו מנהגן של כל ישראל ותקנת האחרונים ז"ל"

וכן האריך התשב"ץ בגדר זה  במקום נוסף (ח"א סימן כו), ז"ל:

"ואין דבריך מכוונין שכיון שנקרע הגט וע"פ מעשה ב"ד היא רוצה לנשא ולגבות כתובתה כדיני ממונות דמי וכיון דבדיני ממונות אין דיין דן ע"פ קרובו ובירושלמי שהביא הרי"ף ז"ל בה' סנהדרין הכי נמי בהיתר זה אין היתרו כלום…

אבל מה שאמרת דבדרבנן עד נעשה דיין זה נמשך לסברתך שאין אנו צריכין למעשה ב"ד בהיתר אשה ורצית לדון ק"ו שאם בדרבנן עד נעשה דיין כ"ש בזה שאינו לא מדאו' ולא מדרבנן. וכבר כתבתי שעכ"פ צריכין אנו מדאו' מעשה ב"ד להוציא א"א מחזקתה לחזקת פנויה דחזקה דאוריי' היא וצריכין אנו לעדות ברורה לבטל החזק'. וכן אנו צריכין דיינים כשרים לקבל עדו' זו כשאר דיני תורה…

וכבר כתבתי שא"א להוציא א"א מחזקתה בלא עדו' גמורה ואלו נשאת בלא מעשה ב"ד ונקרע גטה ועדי גירושיה במדינ' הים תצא ובניה ממזרים וכיון שלהתירה לינשא צריכה גט או עדי גרושין או דיינין שהעידו בפניהם עדים שנתגרשה הרי הוא דין גמור ככל דיני תורה. ומה שאמרת שכיון שהגיע הגט לידה הרי היא מגורש' גמורה ודאי כן הוא. ואין אנו אומרים שאם נשאת בלא היתר שתצא כיון שיש עדי גרושין או גטה יוצא מתח' ידה אבל קבל' עדו' זו דין הוא ככל קבלות עדו' ואם לא נתקבל' עדו' זו בהכשר אינה כלום וצריך לחזור ולקבל אותה בכשרו' ואם הלכו עדיה למדינ' הים הרי זו בחזקתה ולא תנשא."

הרי לן מדברי  התשב"ץ שהצורך במעב"ד לאחר הגט הינו צורך מהותי, ואינה יכולה להינשא אם אין לה מעב"ד.

עוד יעויין בריב"ש (סימן שפט-שצ) בצורך במעשה בי"ד.

כמו כן יעויין בספר עטרת דבורה (חלק ב חו"מ סימן טו) שהאריך בגדרי מעשה ב"ד ומדוע לא הוי שטר פסול, וכן את אלו היכולים להצטרף למעב"ד.

יש להעיר מהתשב"ץ (סימן א) המובא לעיל שדרש שיהיו ג' דיינים, אלא שכתב שניתן לסמוך על עדי המסירה להיות חלק מהמעב"ד, ולא על זה אומרים אין עד נעשה דיין כיון שזה לא היה בלילה בשעה שאינו ראוי להיות דיין וכן לא התקבלה עדותו בבי"ד, ועל כן מסירת הגט בפני עדי המסירה סגי ובזה יכולים להצטרף עם עוד דיין לכתוב מעב"ד. אולם כתב שדבר זה לא יכול בצירוף עדי החתימה, כיון דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד והוו להו עדים ואין עד נעשה דיין.

ולפי"ז יש לדון כעת שהמנהג לפי הרמ"א (אהע"ז סימן קל סעיף א) שעדי החתימה יהיו עדי המסירה האם ניתן לצרף את עדי המסירה למעב"ד, כיון דבעת החתימה הוי כנתקבלה עדותו בבי"ד.

יסוד דומה נכתב אף בנתיבות המשפט (סימן לו ס"ק י) שנשאל על גט שחתמו בו עדי חתימה קרובים והם שימשו גם עדי מסירה, וכתב להכשיר את הגט ע"י הבי"ד (של שלושה) שהיו שם מכח לא תהא שמיעה גדולה מראיה, וראיית בי"ד היא עצמה מכשירה את הגט ובי"ד משמשים להיות גם עדי המסירה מצד מעשה הגירושין שהיו נוכחים בו בי"ד, ובבי"ד לא אומרים פסול שנמצא קרוב או פסול, יעויין שם. דעת הנתיבות שצריך למנות בי"ד על דעת האיש והאשה, אולם הביא שם דעת הנוב"י (קמא חלק אהע"ז סימן נח) שכתב לחדש שבי"ד לענייני גירושים יכול להיעשות אף מבלי דעת בעלי הדין.

דברי הנתיבות הינם חידוש גדול, מאחר וגדר עדי המסירה לדעת ר"א דעדי מסירה כרתי הוא לאשוויי שטרא, ואילו גדר בי"ד בעת מסירת הגט הוא להוות בי"ד לשם מעשה בי"ד, וא"כ איך ניתן להשתמש בראיית הדיינים להוות עדי מסירה? וצריך לומר שהחידוש בעד נעשה דיין הוא שהמציאות העומדת בפני בי"ד היא עצמה כעין קבלת עדות שעל פיה דנים בי"ד, ולפי"ז יובן שמעשה מסירת הגט הוא העדות שעליה ביה"ד דנים ומתקיימים שני המעשים גם יחד – מסירה בפני עדים וקבלת עדות של בית הדין ע"י בי"ד, וכמדומה שראיתי חידוש זה באבני נזר ואיני זוכר מקומו.

הרי לנו סיבה נוספת לצורך מסירת גט בפני ג', על מנת שבי"ד יוכל לכתוב מעשה בי"ד להכשיר את האישה להינשא לאחר קריעת הגט.

וכך ראיתי שכותב הגר"נ גורטלר שליט"א בספרו בִכּורי גשן (חלק ב סימן טו), וז"ל :

"והנה כיום המנהג למסור בפני ב"ד, על מנת שביה"ד יכתבו מעשה בי"ד על פי ראיתם, א"כ הם מתכוונים להיות ב"ד בשעת מסירת הגט, וגם דעתם של הבעל והאשה למסור הגט בפני ב"ד, כדי שיתנו להם מעשה ב"ד שהם התגרשו בפניהם, א"כ כיום אם נמצאו שעדי החתימה והמסירה פסולים, הגט פסול רק מדרבנן. (ובנו"ב שציינתי בהערה לעיל מבואר שבאיסורין שלשה יכולים להיות ב"ד לכתוב פס"ד גם שלא ברצון הצדדים, ולדעתו אין צריך שהבעל והאשה יתכוונו שהשלשה יהיו בי"ד). וע"כ רצוי שבכל מסירת גט בפני ב"ד יתכוונו השלשה להיות ב"ד על מסירת הגט. שבמקרה זה גם אם ימצא שאחד העדים פסול הגט כשר מדאורייתא." 

יעויין בחת"ס בתשובות אלו שהבאנו שפוסל דיין קרוב מחמת סברא זו, וכן הביא בשדי חמד (אסיפת דינים אות ג קונטרס מערכת הגט סימן א אותיות א-ב) שמסיק שבמקום שנהגו לסדר גט בב"ד של ג' יש להחמיר שלא יהיו הדיינים קרובים זה לזה קורבה הפוסלת מן הדין. וכן כתב בפת"ש בסדר הגט (אותיות ו, ח) שלאלו הנוהגים לילך אחר דברי הנוב"י ומצריכים בי"ד של ג' בעת מסירת הגט צריך מדינא שלא יהיו הדיינים קרובים הפסולים מדינא, יעויי"ש.

עדותו של הרב חיד"א שכל תפוצות ישראל נהגו לתת בפני ג' מביא הגאון ראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל, ועוד רבים וגדולים שכך נהגו ולא אזרו עוז לסדר גיטין בפחות מג' דיינים על אף שההלכה אינה ברורה, ואין ראיה מהפוסקים להצריך בי"ד בעת מסירת הגט.

אולם מנגד, יש להביא עדויות אחרות מפי גדולי ישראל, וכן מביא הציץ אליעזר (חלק יח סימן עו) שבשו"ת תועפות ראם (שם) כותב היפוכו של דבר מהחיים שאל, דכבר נהגו בכל בתי דינין בקהלות ישראל לסדר הגט מאיש לאשתו ביחידי. עוד יעוין בספר ויקרא אברהם (אדאדי) (קונטרס שדה מגרש בראשו), דנו"נ בדברי החיים שאל, ובתוך דבריו כותב, וז"ל: "אך בפה העירה מנהג קדום לתתו והוא באחד שהוא ממונה אגיטי, וכן הוא בעוב"י תונס ובמערב הפנימי, כי לפי הדין בחד לבד סגי."

וכך כותב בספר שו"ת ויאמר יצחק (חאה"ע סימן קלט) שהמנהג הפשוט בכל ערי המערב שהגט מסדרו חכם א' וא"צ שלשה ע"ש. ומה שכותב הויקרא אברהם שם דלפי חומר הענין נהגו בא"י לתתו בג', הנה גם זה נשתנה ברבות הזמן, והן אצל האשכנזים והן אצל הספרדים נהגו בנקל לסדר גם ביחידי, כאשר סיפרו לנו רבנן קשישאי, וכאשר עינינו הרואות. כן ראיתי בספר נהר מצרים (ה' גיטין אות ז' שכותב), וז"ל:

"במלכות מצרים כולה דהיינו עוב"י מצרים ונ"א אשר מנהגם מדורות קדומים מימות הנגידים להיות להם רב מורה צדק אחד והוא דן יחידי וכו' הרב המו"ץ הוא המסדר בגט ביחידי אחרי שהוא בקי בדיני גיטין, וכמו שנהגו ברוב תפוצות ישראל לסדר הגט הרב המסדר ביחידי, וכמשמעות דברי הפוסקים ז"ל דאין צורך לגט בי"ד של שלשה", יעו"ש.

ועוד יעוין בספר שו"ת מי באר (להרב שור אב"ד באקארעשט) (סימן ג) שכותב נמי שהמנהג לסדר גט בלא בית דין, עיי"ש. גם בשו"ת שערי דעה (ח"א סימן קיד) כותב דדברי הנו"ב ז"ל המה נגד המנהג שנהגו מימות עולם לסדר גיטין ביחידי, ומביא גם ראיות לזה שאפשר לסדר ביחידי עיי"ש. ביתר הרחבה כותב מכל זה בספר שו"ת מים חיים (להגאון ר' חיים כהן רפאפורט ז"ל אב"ד אוסטרהא) (חאה"ע סימן ס"ג (מבן המחבר) אותיות לג-לד). בראשונה הוא מאריך לסתור דברי הנו"ב ז"ל, ולאחר מכאן כותב וז"ל:

"אמנם פה"ק המנהג אחר שעומד הרב על המחקר בסדר השמות של המגרש והמתגרשת ובעיון, הוא מוסר להמסדר אחד מדייני הקהלה לסדר הגט כראוי, והוא מסדר ביחידי, ובכל הצטרכות שלשה מצרף עמו העידי מסירה כמובא בסדר מהר"ם, וכן המנהג פה ע"פ רבנן קשישאי גאוני קדמאי, וכן שמעתי מכ"א אמ"ו ז"ל שכן נהג מר אביו זקני הגאון זללה"ה, ובודאי כל תהלוכותיו והנהגותיו עפ"י אבותיו הקדושים, והקבלה והמעשה הם עמודים גדולים בהוראה וכמ"ש הרמב"ם בה' שמיטה ויובל פ"י ה"ו, גם שארי רב מובהק החריף ובקי מו"ה ישעי' מלקאטש העיד שכן נהג הגאון מו"ה מרדכי זצללה"ה בהגאון המובהק מו"ה א' סענדר זצללה"ה אב"ד דק"ק סטאנוב שכן נהג לסדר ביחידי, וראה ממנו כן בכמה מאות גיטין שסידר ביחידי הלכה למעשה, ובודאי ראה כן גם הוא שכן נהגו אבותיו הגאונים נ"ע, שוב מצאתי כן בשו"ת מהר"ם אלשקר בסי' ל"א בהדיא ע"ש."

ולהלכה מסכם הרב ציץ אליעזר (שם) דין זה באומרו:

"מכל האמור והמתבאר שרובא דרובא של גדולי הפוסקים ראשונים ואחרונים הכריעו את הכף להלכה שאין כל הכרחיות להרכב בית דין מלא של שלשה לסידור ג"פ, וכן כי למעשה ישנם שלשה בתמידות אפילו כשדיין מסדר ביחידי, והמה עדי מסירה ששפיר מצטרפים לגבי סידור ג"פ גם להיות דיינים, ומכיון שלפי התקן במסגרת בתי הדין בכאן הכל נעשה רק בבנין בית הדין, הרי במציאות נמצאים בו כמעט בתדריות עוד דיינים ותלמידי חכמים יודעי דבר, וניתן איפוא גם להתייעץ אתם מדי פעם בקביעת שמות ובכל דבר שמתקשים בו. ואין כל פקפוק שהוא."

וכן הסיק הרב עובדיה יוסף (שו"ת יביע אומר חלק ב – אבן העזר סימן יג) שאמנם לא צריך ג', אך מוסיף (אות יא):

"ומכל מקום לחומר הענין נהגתי לצרף עמי עוד שנים מחכמי הב"ד, בשעת ההחלטה על סדר כתיבת שם המגרש והמתגרשת. וכמ"ש כמה אחרונים […] וכאן הרבה שמות מחודשים נקראים בלעז, ויש כמה ספקות בהם. ותשועה ברוב יועץ. אבל המשך כל סידור הגט אני עושה בעצמי בעזה"י. כי הדבר קשה לצרף ב' ת"ח עמי במשך כל זמן סידורו. וה' יעזרנו עדכ"ש לבל תצא תקלה מתח"י ח"ו. ויאיר עינינו בתוה"ק אמן."

כיום המנהג בבתי הדין לחוש לשיטות הפוסקים הנוב"י והחת"ס וכן לרבים שכך הנהיגו, הן מחמת טעמיהם של הנוב"י והחת"ס, והן מחמת טעמיהם של הציץ אליעזר והרב עובדיה שהסיקו שמחמת חומר העניין יש לכתחילה לצרף עימו עוד שני דיינים.

מסקנה העולה בנידון דנן לגבי מסירת גט, האם בעינן אף בבית דין זה את הדין הידוע שלא יהא ביה"ד שקול, נידון זה תלוי בסיבות הגורמות להצרכת בית דין למסירת גט. אם כטעמו של הנוב"י שהוא משום דיני ממונות הנגזרים מגירושין אלו, הרי שברור שאף לזה נצריך שיהיו ביה"ד שאינו שקול, ואף אם יהיו ארבעה דיינים זה פוגם בשם ביה"ד מחמת היותו בי"ד שקול, וכפי שהארכנו לעיל. כמו כן, אף מחמת טעמו של החת"ס שמדמה זאת לקבלת עדות על הסופר והעדים, ומחמת כן מצריך בי"ד, גם כאן יהיה צורך בבית דין שאינו שקול, וכפי שהאריך בזה בנחל יצחק על דין קבלת עדות בג' שפסול בבית דין שקול. עוד הבאנו שאף לעניין פורמלי של בית דין, ובעצם היותו שם בית דין אם הדבר נעשה בפני הדיוטות, בזה צריך שיהיה בית דין שאינו שקול, וביותר או פחות מג' הוי בית דין שקול ופסול. עוד הבאנו שאף אם קרובים כשרים, וכמו התרת נדרים, מכל מקום יש להצריך ביה"ד שאינו שקול, ודאי כאן במסירת גט שאחרונים הצריכו שלא יהיו קרובים יש להקפיד שלא יהיה בי"ד שקול.

אמנם  דין זה אינו לעיכובא, וכמו שכל עניין זה של בי"ד למסירת גט הוא אינו לעיכובא, וכמו שהבאנו לעיל, מכל מקום הנוהג כיום להצריך בית דין, וא"כ יש להקפיד של שם בית דין, ובית דין שקול פוגם בשם בית הדין וכפי שהבאנו לעיל.

נפק"מ נוספת יש בנידון דנן, ולשאלה זו יש נפקות בחוץ לארץ, באין רבנים ודיינים הבקיאים בטיב גיטין, ולעיתים עולה השאלה האם לצרף לשלשה דיינים של מסירת הגט גר. בנידון זה כתב החכמת שלמה בהלכות גיטין (סי' קל ס"ק א) לדון בעצם העניין של דיין גר לגיטין, והכריע שדברי הנוב"י המצריך נתינת גט במעמד ב"ד אינם נכונים לדינא, וגם אי נימא שהלכה כמותו להצריך ג' בתורת ב"ד, עדיין לא יפסל הגר מלכהן בב"ד זה מחמת חומרת הנוב"י, כלשונו של החכמת שלמה. ועוד העיר שגם במקום שצריך לכתחילה ב"ד לדין גט הבא בשליחות, שצריך לקיים את חתימות העדים ואומר השליח בפנ"כ ובפנ"ח, הרי שגם זה דין דרבנן, ולא מחמת זה יפסל הגר מלהיות דיין, עכת"ד. הרי לן שהכריע מפורשות שהגר יכול להיות דיין בסידור הגט ונתינתו.

עוד יש לצרף לזה את המציאות במסירת גט שלא מחמת כפייה וברצון הצדדים, ובכה"ג מועיל דיין גר אם קיבלו אותו עליהם ואף לדיני ממונות, וכפי האמור בחו"מ (סימן ז) ושם בקצוה"ח, ואכמ"ל. וראה מש"כ בשו"ת מראה הבזק (חלק ט סימן לב).

הדינים העולים מכל האמור

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ט' באייר התשפ"ג (30/04/2023).

הרב אברהם הרוש – דיין

[1] כאן המקום להשגה נוספת על מה שכותב בהגהות והערות על הטור מהדורת שירת דבורה (סימן יב אות ג). טרם נעיר על דבריו, נקדים להביא את דברי הג"א (סנהדרין פ"א סי' ו) והב"י (סימן יב אות א). וז"ל הג"א:

"וג' שישבו לדין וסילק האחד את עצמו קודם שידע היכן הדין נוטה אין השנים יכולין לגמור הדין דלא עדיף משנים מזכין או מחייבין ואחד אומר איני יודע דיוסיפו הדיינין דכיון דמעיקרא אדעתא דתלתא יתבי  […] מא"ז."

בב"י (שם) הזכיר דברי הג"א וכתב:

"מדברי הגהות אשירי בפרק קמא דסנהדרין (סי' ו) נראה דשלשה שישבו לדין ואחד מהם רוצה להסתלק אינו רשאי אלא קודם שידע להיכן הדין נוטה."

ועל דברי הב"י תמהו הרמ"א בדרכי משה והב"ח. נביא דברי הב"ח שמבאר את הקושי בדברי הב"י, וכן מבאר את הדין של הגהת האשרי לפי הבנתו, וז"ל:

"ותימה שהרי לא כתבו ההגהות לשם אלא שאם סילק את עצמו קודם שידע להיכן הדין נוטה אין השנים יכולים לגמור הדין הואיל דמעיקרא אדעתא דשלשה יתבי הוי ליה כאילו אחד אומר איני יודע דיוסיפו הדיינים, ומשמע אבל אם ידעו להיכן הדין נוטה מותר לגמרו בשנים וכדאיתא בסוף עבודה זרה (עב א) כדשיימא תלתא אפילו תרי מגו תלתא אבל לענין סילוק אפשר דיכול להסתלק אפילו יודע להיכן הדין נוטה ויגמרו אותו השנים כיון שאין מסתלק מחששא דשמא החזק יהא רודפו וכן תפס עליו מהר"ם איסרלס ז"ל."

יעויין בהגהות דרישה ופרישה (ס"ק א) שמיישב את דברי הב"י ומכריח כמותו, ואכמ"ל בנקודה זו.

אולם על דינו של הב"ח והדרכ"מ יש לעיין, שכן מחדשים הב"ח והדרכ"מ שאם הסתלק דיין לאחר שיודעים הדיינים להיכן הדין נוטה ניתן לגמור הדין בשניים. כדעת הב"ח פוסק אף הש"ך (סימן יח ס"ק ה).

מנגד, דעת השו"ע נראה שחולק על דין זה, שכן הב"י מביא את דינו של הגהות אשרי באופן שונה ממה שהביא בסימן יב, ובסימן יח (אות ב) כותב הב"י: "כתוב בהגהות אשיר"י פרק קמא דסנהדרין (סי' ו) שלשה שישבו לדין וסילק האחד עצמו אין השנים יכולים לגמור הדין כיון דמעיקרא אדעתא דתלתא יתבי שלש", והשמיט הב"י את דברי הגהות אשרי "קודם שידע היכן הדין נוטה", מהם משמע לכאורה שאם יודע להיכן הדין נוטה ניתן לגמור את הדין בשניים. ההלכה שלמד הב"י מדבריו פוסקה שו"ע (סימן יח סעיף ד) בזה הלשון: "שלשה שישבו לדין, וסלק אחד מהם עצמו, אין השנים יכולים לגמור הדין".

הלכה זו צמצם הש"ך על פי דברי האשרי, וכפי דברי הב"ח, שכך הוא רק אם אינם יודעים להיכן הדין נוטה. מכל מקום, מהשמטת הב"י תנאי זה, ניכר שלא קיבל זאת, וכפי שפוסקים התומים (סימן יח ס"ק ד) והנתיבות (שם ס"ק א).

בביאור מחלוקת האחרונים הללו, האם ניתן לסיים בשנים לאחר שיודעים להיכן הדין נוטה והאחד מסתלק, כתב בהגהות והערות (סימן יב ס"ק ג), וז"ל:

"וי"ל דפליגי אי בעינן שלשה משום בי"ד שקול (ש"ך) או דג' אלוקים כתיבי (תומים ונתיבות)".

נראה בכוונת הדברים, שלפי הש"ך בעינן שלשה משום בי"ד שקול כדי שתהיה הכרעה עפ"י רוב, וכאן שהא' מסתלק לאחר שיודע להיכן הדין נוטה, הרי יש כאן הכרעה עפ"י רוב, וממילא השנים הנותרים יכולים לגמור הדין. אך לדעת התומים והנתיבות, הצורך בשלושה היא משום דג' אלוקים כתיב, ולכן על אף כאן יש הכרעה בדין, צריך שתהא הפסיקה עצמה ע"י שלושה. ונראה מדבריהם שתלו מחלוקת הש"ך ותומים במחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה בגמרא, ולדעת הש"ך עפ"י ר' יונתן א"צ שלושה בגמר הדין, אלא שתהיה הכרעה בלבד.

לענ"ד דבר זה אינו יכול להיאמר. ראשית נעיר, שעל אף שהצורך בשלישי לרבי יונתן הוא רק לאפשר הכרעה בעת מחלוקת, מכל מקום ברגע שקבענו שיש בו צורך – הוא הופך להיות חלק ממרכיבי ביה"ד מתחילה ועד סוף, ומעתה על שלושתם חל שם בי"ד. מחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה אינה מסתיימת רק בשאלה האם צריך ביה"ד נוטה, אלא המחלוקת היא בקביעה האם בבי"ד שקול חסר בשם בי"ד, דלדעת רבי יונתן אין שם בי"ד על בי"ד שקול, ודעת רבי יאשיה הצורך לגדר שלשה לבי"ד הינו רק מכח האמור ג' פעמים אלוקים.

בזה ניתן ליישב את הסוגיא בסנהדרין (דף יז ע"א): "וא"ר אבהו במוסיפין עושין בי"ד שקול לכתחילה וכו'", ופרש"י (בד"ה אלא): "דתנן בהיו בודקין אחד עשר מזכין ואחד עשר מחייבין וא' אומר איני יודע יוסיפו הדיינין שנים דהשתא הה ליה בי"ד שקול דאינו יודע כמאן דליתיה הוא ופשו להו כ"ד…". דבר זה צריך ביאור, דלשיטת רש"י והרמ"ה הסוברים שבעינן בי"ד נוטה והוא דין לעיכובא, וכפי שנכתוב להלן, ואף בבי"ד של ארבע ושש דיינים פסול, א"כ צ"ב מה הפשט ההלכה של מוסיפין ועושין ב"ד שקול?

ונראה לדברינו ניחא עניין זה. לא מיבעי לשיטת הרמב"ם (כפי שלמדו הגר"ב זולטי) ניחא טפי, דלאחר שהתקבע שם בי"ד של ג' דיינים הרי שלמעלה מזה אין חיסרון בבי"ד שקול. אלא אף לדעת רש"י והרמ"ה צריך לומר, כפי האמור, שמחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה היא בקביעת שם ביה"ד ע"י הצורך בדין זה של בי"ד נוטה, ולכן לדעת רבי יונתן לאחר שהתקבע שם ביה"ד על בי"ד שאינו שקול, מעתה כבר הוסר חיסרון זה, ואין על התוספת מכאן ואילך חיסרון בחלות שם בי"ד אלא רק חסר בלנטות, ומאחר שכבר חל שם ביה"ד לא ניתן לפסול בי"ד זה בגין יכולת זו של לנטות. לדרך זו ניתן לבאר מחלוקת הרמב"ם (כפי שלמדו הגר"ב זולטי) ורש"י, דלדעת הרמב"ם כיון שלחלות בי"ד סגי בשלשה דיינים – הרי כשעשו ד' הוי בגדר מוסיפין, דדל מהכא הד' ובזה אין ההלכה של לא יהא בי"ד שקול, ואילו רש"י והרמ"ה סוברים דכיון שישבו מתחלה ד' וו' דיינים – ע"י ישיבתן בתחילה חל עליהם שם בי"ד וכולם הוו מכלל שם בי"ד, ולא ניתן לעשות כן לכתחילה דעשה לך בי"ד נוטה כתיב. אולם, לענ"ד דעת הרמב"ם שווה בזה לדעת רש"י, וכפי שיתבאר בתוך הדברים.

ביסוד זה דוחה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל את הוכחתו של שער משפט כנגד השבות יעקב. להלן (אות יג) נביא את מחלוקת השבות יעקב והשער המשפט בבי"ד דאיכא חד דגמיר ותרי דלא גמירי (דמהני לשיטת הרא"ש) ונחלקו הדיינים, והשנים הלא גמירי חולקים על החד דגמיר, אי אזלי' בתר רובא. השבות יעקב סובר דאזלי' בתר רובא דלא גמירי, והשער המשפט סובר דלא אזלינן בתר רובא. הוכיח שער המשפט כדעתו מהגמ' דקאמר לרבי יונתן דמשום שאין בי"ד שקול א"צ לכתוב עוד אלקים, ואי נימא כהשבות יעקב דאזלי' בתר רובא אף על גב דלא גמירי, א"כ אף דאין בי"ד שקול אכתי מי יימר דבעי סמוך כדי להכריע, והלא י"ל דסגי בתרי סמוכין ואחד שאינו סמוך כדי להכריע, ומוכח ברמב"ם ובעוד ראשונים שצריך שהשלשה כולם יהיו סמוכים, ומכאן מוכח לכאורה דאם אינו סמוך שאינו ראוי לדון אינו ראוי גם להכריע, ולכן מכיון שאין בי"ד שקול בעי שלישי שהוא סמוך כדי להכריע. עד כאן הוכחתו של שער המשפט. וכתב עליו הגאון ר"ש רוזובקי (שעורי ר"ש רוזובסקי סנהדרין דף ג ע"ב), וז"ל:

"ודבריו תמוהין דבסוגיין מכיון דבעינן בי"ד נוטה ודאי צריך שהשלישי יהי' חלק מהבי"ד, וכמו שגוף הבי"ד צריך שיהיו סמוכין ה"ה השלישי בעינן שיהי' סמוך דבלא"ה אינו מצטרף כלל לבי"ד, אבל בנידון השבות יעקב דשיטת הרא"ש דמהני חד דגמיר ותרי דלא גמירי משום שכך היתה תק"ח, י"ל דאזלי' בתר רובא שהרי כל השלשה הם חלק מהבי"ד שהצריכו חז"ל."

הרי על כרחך שגדר זה של בי"ד שאינו שקול בא לקבוע שם בי"ד וקביעה זו מחילה על שלושת הדיינים שם בי"ד ומבלי לשנות בין אחד לשני, ועל כולם חלה החובה להיות דיינים מתחילה ועד סוף, ולא ניתן לחלק כפי שהגהות והערות חילק בדעת הב"ח והש"ך.

זאת ועוד, יסוד הלכה זו בשו"ע המובא לעיל, שביה"ד שישבו על דעת שלשה צריכים לסיים את הדין בשלשה כפי שישבו, נלמד מהגמ' בסנהדרין (דף ה ע"ב), שם הקשו על שמואל ששנים שדנו ואמר אחד איני יודע יוסיפו שני דיינים, ואם כשמואל להוי כשניים שדנו ויגמרו הדין על פיהם. מיישבת הגמ' שאף לשמואל ששנים שדנו דיניהם דין, מכל מקום אם ישבו על דעת שלשה צריך דעת כולם. נמצא שאף לשמואל שלא מצריך בי"ד שקול, ומהטעמים שנציין להלן בפנים, מכל מקום כשישבו על דעת שלשה ודאי יש להקפיד שיהיה כפי מה שישבו בתחילה, וכך הוא אף אם מלכתחילה ישבו יותר מג', לעולם יש לסיים את הדין כפי מה שהתחילו, וכפי שהביא הרמ"א להלכה (סימן יח סעיף ד), והגר"א (שם ס"ק יז) מביא ראיה לזה מהגמ' שהבאנו. הרי על כרחך שאין הנידון ביכולת הפסיקה בבי"ד שקול, אלא הנידון הוא מתי נקרא גמ"ד שיכולים שני הדיינים להשלים את הדין על סמך דעתו של השלישי שאינו, ולא יהיה בזה חיסרון של גמר דין שלא כפי שהתחילו. וכן משמעות הדברים הברורה העולה מדברי הב"ח, וכן כותב התומים, וז"ל:

"ואין כאן ראיה, דיש לומר דלכך נקט הגה בלשונו דסילק עצמו קודם שידע היכן הדין נוטה, דאטו ברשיעי עסקינן דיסלק עצמו הא אסור לדיין לסלק עצמו, לכך כתב קודם שידעו להיכן הדין נוטה ואז מותר לדיין לסלק את עצמו כדלעיל ריש סימן י"ב (ס"א), ע"ש. אבל באמת אי אתרמי ע"י איזה סיבה וכדומה או דעבר ועשה וסילק עצמו אחר כך, מכל מקום אין הדיינים יכולים לגמור דיליף ליה מהך דאמר איני יודע, ואילו דעת האו"ז לחלק היה מבארו להדיא ולא בדרך שלילה."

הרי לן שמבאר התומים שעיקר ההגבלה בדברי הג"א הוא השאלה האם יכול לעשות כן, וכפי איך שביאר הב"י דבריו, ומכל מקום אם קרה וסילק עצמו במקום שלא יכול היה לעשות כן, ודאי לא ניתן לגמור הדין בשלשה. ועיין באגרות משה (חלק חו"מ סימן מז) שחוקר מה יהא הדין לדעת התומים בנסתלק מחמת שלא רצה להסכים לדעת השניים, האם גם אזי לא ניתן לסיים את הדין על פי שניים, עיי"ש.

ומדבריו נראה שלמד שעיקר המחלוקת בין הש"ך לתומים היא השאלה האם נגמר הדין בשלב זה ולא צריך את השלישי לרגעי ההכרעה בפועל וא"כ יתכן ואף התומים יודה שאם נסתלק הדיין השלישי מבלי סיבה הרי שיתכן ונגמר הדין אף לדעת התומים, ואף שגמ"ד לעניין פשרה וכו' שונה מעניין זה מכל מקום לעניין סילוק סברי שגדרי גמ"ד שונים מהאמור במקומות אחרים עיי"ש בדבריו ודו"ק.

ועיין עוד בהמשך דברי התומים שכותב שאף לדעת הב"ח לא ניתן לפסוק כדברי הגהות אשרי, מאחר והוא לשיטתו שפוסק שגמר דין הוי כשיודע להיכן הדין נוטה, ולשיטתו אכן נגמר הדין ולא נשאר לעשות כלום אלא לומר פלוני חייב, ועל זה כבר לא צריך שיהיו כולם. על כן להלכה – שאנו פוסקים כדעת רש"י וסיעתו שגמ"ד הוי ע"י אמירת פלוני חייב וכו' – לא ניתן לגמור הדין אם נשארו שניים. והוא הדין אם התחילו חמישה ונסתלקו שניים, כך שנגמר הדין בבי"ד נוטה של שלושה, תהיה אותה מחלוקת בין האחרונים. [יעויין בשו"ת אגרות משה (חלק חו"מ ח"א סימן ו) מה שכתב לדון. וקצת קשה שלא התייחס לדברי הרמ"א הללו ולדברי הקצוה"ח (סימן יח ס"ק א).]

יעויין בפירוש ההפלאה שאף הוא הסכים עם התומים, וכמו כן יעויין  בישועות ישראל (חוקת המשפט סימן יח) שגם הלך בדרך זו, וז"ל:

"דעת הש"ך [סק"ה] דאם כבר הסכימו כולם אף שנסתלק אחד יכולין השנים לגמור הדין, והאחרונים חלקו ע"ז דכל שלא אמרו איש פלוני אתה זכאי לא מקרי גמר דין ואין הנשארים יכולין לגמור הדין, וכ"נ דאע"ג דגומרין בדיני ממונות שלא בפניו לכתחילה אין לגמור, א"כ כל שלא הסכימו בדרך פסק הגם שגילו דעתם שמסכימים כולם לחיוב או לזכות לא מקרי גמר דין."

נמצא א"כ לדרכינו שלא מצינו באחרונים מי שפוסק דלא בעינן ביה"ד שאינו שקול לחלות שם בי"ד, ודברי הגהות והערות תמוהים.

[2] אודה שלולי דברי האחרונים היה מקום לומר בדעת התוס' שיש לחלק בין הנידונים, ובאמת בי"ד שקול למעלה מג' אינו לעיכובא. ומה שמצינו בתוס' שהצריכו ג' להחיל שם ב"ד, בזה הביאור הוא דמאחר וידעינן דבעי ג' משום עשה לך בי"ד נוטה, א"כ זהו "האלוקים" שאליו ציוה תורה ונקרב בעה"ב, וזהו סתם בי"ד של תורה, ולא אשכחן דפחות מכאן הוי בי"ד, ואף אם הוא לא משמש כביה"ד המצריך הכרעה וכמו סמיכת פר, יעויין לעיל שכעין זה כתב הקהילות יעקב. לענ"ד בדעת התוס' נקל יותר לומר כן, מאחר ולא הזכירו בתירוצם השני דין זה של בי"ד נוטה, אלא כתבו דג' דיינים הוי תורת ביה"ד אף במציאות בה לא צריך הכרעת בי"ד. ואילו הרמב"ם עצמו כתב להדיא את הסיבה לג' דיינים מחמת הא שצריך ביה"ד נוטה, וא"כ סיבת הדין הוא יכולת ההטיה של ביה"ד, ועל כן דווקא ברמב"ם קשה יהיה לחלק בין ג' דיינים ובין ד' דיינים, וכפי שהעלנו למעלה. מכאן קשה על הגר"ב זולטי שאזיל בתר איפכא, ובדעת תוס' בתירוצם השני העלה שיפסלו אף בד' דיינים ואין עליהם שם בי"ד כיון דהוי בי"ד שקול, ואילו בדעת הרמב"ם הסיק לחלק בין הנידונים, בין תורת בי"ד שהוא בג' ושם הוא לעיכובא דין השקול, ואילו למעלה מד' דיינים דכבר הוי בי"ד דין נוטה אין בה כדי לפסול בדיעבד, ודבריו צ"ע.

פסק דין

רקע

בפני בקשה לסידור גט פיטורין.

כידוע, הנהוג בבתי הדין הוא לסדר גט בפני שלושה. בעת סידור גט, עם כניסתו של דיין נוסף למקום, אם יצטרף אף הוא למעמד מתן הגט יהיו ארבעה דיינים ולא שלושה. התעוררה בפני השאלה להלכה ולמעשה כדלהלן: האם קיימת בעיה שביה"ד שבפניו ניתן גט יהיה בי"ד שאינו שקול, דהיינו בי"ד המונה ארבעה ולא שלושה?

אחד מעמיתיי הדיינים הביע דעה, שמאחר והדרישה של שלושה שבפניהם יסודר הגט הינה דרישה פורמלית – והסיבה לכך היא שלא נדרשת פסיקת דין והכרעה של שיקול דעת, שהוא הטעם שבגללו הצריכו שיהיה בי"ד שאינו שקול – על כן, בביה"ד של שעת מתן גט אין צורך דווקא בבי"ד שאינו שקול. לראיה הביא עמיתי את הנוהג לצרף למעמד השלושה בעת מסירת גט גם כאלו שאינם מכהנים כדיינים בפועל, זאת מאותה סיבה שאין נדרשת פסיקת דין והכרעה של שיקול דעת.

שאלה זו יש לברר בנוגע לנידון נוסף בסידור גט. בהתרת נדרים שלפני המינוי מקפידים לעשות בפני שלושה, ולפעמים יש בחדר אדם נוסף. לעיתים עולה השאלה (מפי הסופר או עדי הגט, שמצטרפים הרבה פעמים להתרת הנדרים), האם הוא מצטרף להתרה, שמא הצטרפות של אדם רביעי בשעת ההתרה גורע? אף נקודה זו טעונה בירור.

על כן נתתי אל לבי לברר שאלות אלה ממקורותיהם: האם יש להקפיד דווקא על בי"ד שאינו שקול בשעת מתן הגט? וכן את השאלה: האם יש להקפיד על בי"ד שאינו שקול בשעה שעורכים לבעל התרת נדרים?

דיון והכרעה

דין זה של ביה"ד שקול נלמד מהגמ' בסנהדרין (דף ג ע"ב) לגבי דיני ממונות, וז"ל:

"שלשה מנלן? דתנו רבנן: ונקרב בעל הבית אל האלוקים – הרי כאן אחד, עד האלוקים יבא דבר שניהם – הרי כאן שנים, אשר ירשיען אלוקים – הרי כאן שלשה, דברי רבי יאשיה. רבי יונתן אומר: ראשון תחילה נאמר, ואין דורשין תחילות, אלא: עד האלוקים יבא דבר שניהם – הרי כאן אחד, אשר ירשיען אלוקים – הרי כאן שנים, ואין בית דין שקול – מוסיפין עליהן עוד אחד, הרי כאן שלשה."

מבאר רש"י (שם):

"ואין בית דין שקול – אין עושין בית דין זוגות, דצריך לקיים בו אחרי רבים להטות ואם יתחלקו לחצאין, אין כאן רבים."

הרי לנו שלדעת רבי יונתן אין ביה"ד שקול מה"ת, ועל כן לא צריכה התורה לכתוב פעם נוספת אלוקים, שברור אף אם כתוב פעמיים שהתורה מצריכה דיין נוסף שלא להוות ביה"ד שקול, ואילו לרבי יאשיה אכן לא בעינן מה"ת ביה"ד שאינו שקול.

להלן שאלה הגמ' על רבי יאשיה, האם הוא מוותר על דרישה זו של הטייה והליכה אחר הרוב? וז"ל הגמ':

"ורבי יאשיה לית ליה בית דין נוטה? והתניא: רבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי אומר: מה תלמוד לומר לנטת אחרי רבים להטת, התורה אמרה: עשה לך בית דין נוטה."

ומבאר רש"י (שם), וז"ל:

"ור' יאשיה – דבעי קרא לאתויי שלישי, מי לית ליה בית דין נוטה, שצריך שלא יהא בית דין שקול, כדי שיתקיים בו הטייה אחרי רבים, ולדידיה ארבעה או ששה כשרין, דאי בעי בית דין נוטה, קרא לאיתויי שלישי למה לי?"

נלמד מרש"י שעיקר השאלה נסובה על מציאות של ביה"ד שאינו שקול האם ניתן להכשיר בכה"ג לדעת רבי יאשיה, ולפי"ז דעת רבי יונתן שביה"ד של ד' פסול, ולדעת רבי יאשיה ביה"ד של ד' אינו פסול.

וכן למד הרמ"ה על אתר, וז"ל:

"ודייקי' ור' יאשיה דבעי קרא לאיתויי שלישי לית ליה דבעינן ב"ד נוטה כדי לקיים בו אחרי רבים להטות ונפקא מינה לאכשורי ארבעה או ששה וכיוצא בהן דאי אית ליה, קרא להביא שלישי למה לי אלא לית ליה."

נלמד מרש"י וכן מהרמ"ה שאין הגמ' עוסקת רק בגדרי ביה"ד והצורך בג' כדי להגדירו כבית דין, אלא בשאלה של יכולת הטיה בבית דין. לכן, אף בבית דין של ד' דיינים – שודאי יש לו שם בית דין מכח הג' שיש בו, מכל מקום יכולת ההכרעה של ביה"ד ניטלה ממנו, ובהעדר יכולת זו זה פוגע בכח ההכרעה בבית דין, ובית דין כזה הוי בית דין פסול.

נמצא לפי"ז שעיקר המחלוקת בין רבי יונתן לרבי יאשיה נסוב על גדר זה של הטיה, האם יכולת ההטיה יש בה כדי לפסול הרכב שווה או שמא אין בזה כדי להוות הפרעה. מכאן ישנה השפעה אף לקביעת הרכב של בית דין, ולהלן נברר עניין זה של הטיה מה גדרו. לפי"ז יש לשאול האם בדבריהם ישנה תשובה אף להגדרת בית דין, או שמא אין זו מחלוקתם, אלא עיקר דבריהם נשענים על יכולת ההטיה ומשליכה על הרכב בי"ד, ומבלי לגדור גדר ברור בהגדרת בית דין.

וכעין זה כותב הרמב"ם בפרושו למשנה (מסכת סנהדרין פרק א משנה א), וז"ל:

"וטעם היות כל הדברים האלו בשלשה אנשים הוא דבר ה' בדיני ממונות עד האלוקים. ואין פחות משנים, ומן הכללים בתורתנו שלא יהא מספר הדיינים לעולם אלא מספר נפרד כדי שאם תהיה ביניהם מחלוקת בדין מן הדינים יהיו על כל פנים רובם מסכימים לדעה אחת והמיעוט בהפכו, ונלך אחר דעת הרוב כמו שחייבה אותנו תורה בכך שנ' אחרי רבים להטות, ולפיכך לא יהא בית דין פחות משלשה."

לעניין הלכה, בשו"ע לא ראיתי שהכריע בנידון זה, אולם ברמב"ם (הל' סנהדרין פרק א הלכה ד) פוסק כרבי יונתן, וז"ל:

"עיר שאין בה מאה ועשרים מעמידין בה שלשה דיינים שאין בית דין פחות משלשה כדי שיהא בהן רוב ומיעוט אם היתה ביניהן מחלוקת בדין מן הדינין."

אולם ראיתי בהגהות והערות על הטור (הוצאת מכון שירת הים ריש סימן ג) שמביא שדעת הרא"ש לפסוק כדעת רבי יאשיה, והוכיח זאת ממה שהביא הרא"ש דלרבא  אית ליה עירוב פרשיות ובגזילות וחבלות כתיבי תלתא אלוקים. ומהכא הוכיח דס"ל כרבי יאשיה דתלתא אלוקים כתיב.

ואמנם לענ"ד דעת הרא"ש אינה כן[1], ומה שהביא הרא"ש תלתא אלוקים אין זה אלא למימר דרבא אית ליה עירוב פרשיות, וא"כ בעינן שלושה דיינים מה"ת גם בהודאות והלוואות, ולזה התכוין הרא"ש, ולא הכניס הרא"ש עצמו למחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה. לקמן אי"ה נביא דברי הרא"ש בנדרים שמוכח מהם שפוסק כרבי יונתן.

מלשון הרמב"ם המובאת לעיל לא ניתן להבין מהי עמדתו בגדר בית דין של ד', שכן משמעות הדברים היוצאת ממנו שגדר זה של ג' דיינים מובנה על יסוד זה של יכולת הכרעה. אולם, לאחר שכבר יש ביה"ד של ג', לא גילה לנו הרמב"ם מה הדין כאשר כבר יש שם בי"ד וכעת נוסף אחד, האם זה יפגע בבית דין ודינו יהיה פסול.

עוד נעיר שמלשונו בפרושו למשנה יותר נראה שמסכים עם דעת רש"י שכותב "לעולם", משמע שכל בית דין צריך יכולת הכרעה זו, ובהעדר מציאות זו של הכרעה זה גורם פסול.

הנה ראיתי בשו"ת משנת יעב"ץ לגר"ב זולטי זצ"ל (סימן ד) שהוכיח מלשון הרמב"ם בהלכה הנ"ל שגדר זה של ג'  הוא רק בקביעת גדר בית דין והוא הסיבה לג', אולם לאחר שיש בית דין אין הוספת דיין גורעת. והביא הגר"ב זולטי ראיה מלשון הרמב"ם (הל' סנהדרין בפרק ב הלכה יג), וז"ל המשנת יעבץ:

"וזה מבואר בדברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות סנהדרין הלכה יג אע"פ שבי"ד של שלושה בי"ד שלם הוא כל זמן שהן רבים הרי זה משובח ומוטב שיחתך הדין באחד עשר יותר מעשרה, וכן הוא בשו"ע חו"מ סימן ג סעיף ד ועיין בסמ"ע ס"ק יא ומ"ש בעשרה הוא לאו דווקא דהוא בי"ד שקול, אמנם נראה דבדווקא כתבו עשרה כיון דיש כאן שיעור בי"ד הרי הוא בי"ד כשר גם לכתחילה אע"פ שהוא בי"ד שקול."

ביאור הדברים ברמב"ם לפי הגר"ב זולטי הוא שמה שלימדנו רבי יונתן הוא לא גדר חלות שם בי"ד, שלשם כך צריך שיהא בלתי שקול, אלא מה שלימדנו רבי יונתן הוא על מניין הדינים בבית דין לממונות. אשר על כן, לאחר שיש ג' דיינים והם נחשבים לביה"ד, אין תוספת דיין מפריעה להכרעת הדין.

הוכחה לדבריו יש להביא ממה שהרמב"ם פוסק את רבי יונתן במובן המצמצם של קביעת שלושה כבית דין, והנימוק לזה הוא יכולת הכרעה, אולם עצם הדין של רבי אליעזר בנו של ר"י הגלילי הפוסק עשה לך בי"ד נוטה לא מצינו שפוסקו הרמב"ם.

לענ"ד גדר זה בדברי הרמב"ם קשה לומר, מאחר ולדברי הרמב"ם התורה מלמדת אותנו דבעינן בית דין שקול וזה היסוד לקביעה שצריך ג', על כרחך שיכולת ההכרעה הוא דין בעצם, ולא ניתן לוותר עליו אף אם יש שלוש. ולפי זה יהא דין של בית דין של ד' אף לעיכובא.

ולדברינו דברי הסמ"ע מדוייקים, וכן כותב הב"ח על אתר שדברי הרמב"ם במה שכתב עשרה הוא לאו דווקא, ולהלן נרחיב בנקודה זו.

כאופן זה מוכח מתוס' במגילה. המשנה במגילה (דף כג ע"ב) עוסקת בשומת קרקעות באדם הפודה קרקעות מהקדש, וכותבת שצריך שהרכב בית הדין בשומה הינו תשעה מישראל ואחד כהן סך הכל עשרה, ומכאן מקשים תוס':

"קשיא לי אמאי לא בעי אחד עשר דאין ב"ד שקול בכל דבר שהוא תלוי שעומד בשקול הדעת."

הרי לן שאף בעשרה שיש בהן תורת בי"ד, מכל מקום חסר ביכולת ההכרעה שלהן, ולדבריהם עיקר העניין הוא קביעת הרכב שיש ביכולתו להכריע, ולא בקביעת שם בית דין, על כן מקשים תוס' איך תובן המשנה?

תוס' נשארו בקושיא על המשנה, וכן הוא בתוס' ערכין (דף יט ע"ב), אולם ברשב"א (חדושי הרשב"א מסכת מגילה שם) כתב ליישב, וז"ל:

"הקשה רבי' אלחנן דהוה לן לאצרוכי י"א ככל ב"ד של ממון ושל נפשות דאמר אין ב"ד שקול מוסיפין עליהן עוד אחד ועלתה לו בקושיא, ול"נ דשאני הכא שפרט לך הכתוב עשרה כהנים בפרשה ואלו כן הו"ל למיכתב י"א. ואינו דומה למה שאמרו בריש פרק ראוהו ב"ד בר"ה (כ"ה ב') החדש הזה לכם ראש חדשים ואין ב"ד שקול מוסיפין עליהן עוד אחד ואף על גב דכתיב ויאמר ה' אל משה ואל אהרן, זה אינו פורט לפי שהדיבור אינו אלא עמהן ואין כאן מקום להזכיר השלישי אלא סמך על הדבר הידוע שאין ב"ד שקול, אבל כאן כיון דנחית הכתוב למנינא ימנה גם האחד עשר ולמה שיירו וטעמא דמילתא משום דשומא היא ואינו כדין ממש."

מדברי הרשב"א, וכן הוא מקושיית תוס', לומדים שיסוד זה של ביה"ד שקול נאמר אף על עשרה, ונראה שאין גדר זה של ביה"ד שקול בקביעת שם בית דין אלא ביכולת ההכרעה שצריכה להיות בכל בית דין, ובהעדר יכולת זו חסר בהכרעתו וצריך להיות פסול, על כן נשארו תוס' בשאלה.

הרשב"א מיישב שבשומת קרקע ישנו אזכור מפורש בתורה למספר במניין הכהן שמוזכר בתורה, וכפי המבואר בגמ', ועל כן התורה קובעת שצריך בדווקא עשרה. להלן נבחן את דברי הרשב"א בחילוק שעושה בין שומה לבית דין. מכל מקום על מה שכתב ליישב מהמנין שמוזכר בתורה מקשה הטורי אבן (מסכת מגילה שם) מדברי רבי יונתן בסנהדרין שלמד שצריך ג' דיינים אף שכתוב ב' פעמים בתורה אלוקים, ועל כרחך הא דביה"ד נוטה מאפשר להוסיף למה שכתוב בתורה דיין נוסף, וז"ל:

"וק"ל מהא דאמר בפ"ק דסנהדרין (דף ג') ונקרב בעל הבית אל האלקי'. הרי כאן א' עד אלקים יבא. הרי כאן שנים. אשר ירשיעון האלקים. הרי כאן ג'. דברי ר' יאשי'. ר' יונתן אומר ראשון תחילה נאמר ואין דורשין תחילות. אלא עד אלקים. הרי כאן א'. אשר ירשיעון אלקים. הרי כאן שנים. ואין ב"ד שקול מוסיפים עליהן עוד א'. הרי כאן ג'. והא הכא פרט הכתוב לאותן שנים לכל אחד בפני עצמו. ונחית למניינא ואפ"ה אמר אין ב"ד שקול להביא את הג'."

מכח קושיא זו דוחה את דברי הרשב"א, ומיישב באופן שונה על בסיס חידוש שרוצה לחדש בשומת הקדש, וז"ל:

"ואפשר לי לומר דהכא לגבי פדיון הקדש אין לו ענין לב"ד שקול. דהני מילי דבעי [אין] ב"ד שקול. כל היכא דאזלינן בתר רובא לפיכך אם יחלוקו שיהא א' מכריע לצד א' אבל גבי הקדש דרבי רחמנא עשרה בעינן שיהיו כל העשרה מסכימין לדעת אחד ולא אזלינן בתר רוב דיעות. ואפי' א' מעכב."

לדבריו צריך שדעת כולם תהיה אחת, ובכה"ג לא בעינן הרכב נוטה. גם מדבריו מצינו לומר שאין אנו עוסקים בקביעת הרכב וכמותו, אלא בעיקר העניין אנו עוסקים בשימור יכולת ההכרעה בכל הרכב שיבנה אלא א"כ ישנו תנאי שצריך הסכמת כולם, שאז לא צריך להגיע לביה"ד שאינו שקול, ולהלן נאמר דבר דומה בדין פשרה.

ועיין שפת אמת בחידושיו למגילה שכתב שלא נראין דבריו, ואף הוא כתב ליישב באופן אחר, יעויין שם. וכן יעויין בצפנת פענח (הל' ערכין וחרמין פרק ח הלכה ב).

לעיל הבאנו תירוצו של הרשב"א. לאחר שכתב את דבריו, הוסיף הרשב"א טעם לחילוק זה, וכתב שישנה הבחנה בין שומה לדין, אך לא ביאר מהו החילוק. היה מקום לומר שישנה כאן הבחנה מהותית בין בי"ד, שלעולם צריך שיהא לא שקול, ובין שומה שלא נאמר על זה שיהא נוטה. אולם יעויין בריטב"א על מסכת מגילה (שם) שאף הוא יישב כפי דברי הרשב"א, ובסוף דבריו כתב להוסיף הבחנה זו בין דין לשומה, וז"ל:

"וטעם הדבר שהרי דבר של שומא הוא ולא שכיחא בה פלוגתא שלא יסכימו כולם או רובם לדעת אחד ואם יחלקו אז מוסיפין עליהם."

נראה מדבריו שהבחנה זו בין שומה לבית דין אינה הבחנה מהותית אלא מקרית, היות ובשומה לא שכיח שיהיו דעותיהם שקולים.

והנה בריטב"א שם בהערות (הוצאת מוסד הרב קוק הערה 166) מביא ישוב בשם הגרי"ז, וזה לשונו:

"ובשם הגרי"ז שמעתי לתרץ דבשומא אין עניין של בי"ד שקול, דכל הטעם דבעינן בי"ד שקול היינו כדי שיתקיים בו הכתוב "לנטות" עיין סנהדרין ג ע"ב ובשומא דאפשר שיהיו כמה דעות א"כ אפילו נוסיף אחד אכתי אין זה ודאי שתהיה הכרעה."

כעין זה ראיתי בספר מחנה חיים (יו"ד ח"ב סי' טז) שמביא בשם בנו ליישב קושית התוס', דה"מ שאין ב"ד שקול היינו אם א"א להיות רק שתי צדדין – או זכאי או חייב – אז אמרינן דצריך שלא יהי' ב"ד רק או ג' או כ"ג, דהא לא משכחת רק שני פנים, ואם לא יהי' הב"ד שקול יכריע צד אחד. אבל בשומא, אפי' יהיו י"א, יוכל להיות שכל שנים מהם או כל שלשה מהם יתן סכום אחר, וא"כ מה שיוכל להתרמות בעשרה יוכל להתרמות בי"א, דשלשה יאמרו בעשרה, ושלשה בעשרים, ושלשה בשלושים, ושנים בארבעים, וא"כ מה בצע בי"א. ואפי' אם יהיו רק עשרה משכחת דששה או שבעה או שמונה יאמרו סכום אחד ויהי' רוב ומיעוט ואזלי' בתר רוב. אבל בסנהדרין אין כאן רק ב' צדדין, דמי שאומר אינו יודע לא נחשב כלל דיין, ונכון מאד בעז"ה עכ"ד.

הרי לנו מדבריו שכתב שעיקר הדגש הינו לקיים את גדר לנטות ולא בקביעת שם בית דין, ועיקר הדגש הוא ההבחנה בין שומה שאינה נצרכת לקיים לנטות לעומת בית דין שלעולם צריך שיהא בו כדי לקיים גדר זה של לנטות. לדברי כולם מצינו שאף בבית דין שהתקיים בו גדר זה של בי"ד ע"י שלושה, מכל מקום ישנו חובה שלא יהיה שקול על מנת שיוכל לנטות.

הנה כי כן מצינו שמעבר לישיבת ג' בעינן שלא יהא שקול, וכדברי רש"י והרמ"ה, ובעיקר בבי"ד – שהכרעה בין הדעות הוא מיסודות הדין לפי רבי יונתן.

ראיתי בקהלות יעקב (סנהדרין סי' ג) למרן הסטפיילר זצ"ל שהביא את דברי שער משפט שנביא להלן, המכריע כדעת רש"י שאף במושב של ד' דיינים יש לפסול ואף דיעבד. והביא הקה"י את דברי הרשב"א וקושיית הטו"א, וכתב ליישב שישנו חילוק בין המילה "הכהן" שודאי כוונתה ליחיד, ועל כן אם כתוב כך עשר פעמים הכוונה לעשרה יחידים, ואילו במילה אלוקים לא חייב לומר שהוא יחיד, אלא ניתן לומר שהוא לפחות אחד, ועל כן בא רבי יונתן לחדש שמכח הדין של לנטות ניתן להוסיף דיין נוסף ובכך לפרש את האלוקים בתורה שכוונתו לשלושה. על פי זה מבאר הקה"י שממילא אין זה לעיכובא אלא רק בג' דיינים, אולם מעבר לג' דיינים לא נאמר במפורש שהוא לעיכובא, ולדבריו אכן כאילו כתוב להדיא ג' וכך הוא רק על ג' דיינים, אולם מעבר לכך לא ניתן לומר שהוא לעיכובא.

אף לאחר שכתב כדברים אלו, סיים: "ומ"מ פשטות הדברים מראים כדברי השעהמ"ש דמעכב אפילו דיעבד".

יעויין במשנת יעבץ לגר"ב זולטי (סימן ד) שמביא את דברי תוס' במגילה וכותב בדבריהם כך, וז"ל:

"ואשר נראה מוכרח מדברי התוס', דאין עושין בי"ד שקול לא נאמר כלל בהלכות בי"ד, אלא הוא דין מיוחד בכל דבר שאמרה תורה מנין וצריך הכרעה, דכתיב לנטות אחרי רבים להטות תורה אמרה עשה לך בי"ד נוטה כדאיתא בסנהדרין דף ג ע"ב, ולאו דוקא בי"ד נוטה אלא גם מנין נוטה, דכל דבר שצריך הכרעה צריך להיות מנין נוטה כדי שיבואו לידי הכרעה.

ולכן הקשו התוס' בפדיון הקדש דצריך עשרה, אמאי לא בעי אחד עשר דאין בי"ד שקול בכל דבר שהוא תלוי בשקול הדעת, והיינו לא רק בדבר שצריך תורת בי"ד אין עושין ב"ד שקול, אלא בכל דבר שצריך הכרעה אין עושין מניין שקול […]

מעתה נראה כיון דאין עושין בי"ד שקול לא נאמר בהלכות בי"ד, אלא הוא דין מיוחד בכל דבר שאמרה תורה מנין וצריך הכרעה שיהא מניין נוטה, א"כ אפשר שזה נאמר רק לכתחילה, כמש"כ הב"ח הנ"ל, דאין עושין עשרה לכתחילה בי"ד דאין ב"ד שקול, אבל זה לא מעכב בהכשר הבי"ד, כיון דאין זה תנאי בחלות שם בי"ד, ויש עליהם תורת בי"ד גם כשהם בי"ד שקול."

אך איני מבין דבריו, שכן עיקר הנידון בכל בי"ד הוא שאלת ההכרעה שלו, ומכאן הגענו לג'. וכפי שבחוסר ג' חסר ביכולת ה'לנטות', כמו כן בארבע, שכן זהו כל היסוד שמעמידים מכוחו את גדר הדין שצריך ג, ומי תוקע לידו שבשאלת חלות שם בי"ד הוא לעיכובא ואילו בסיבה הגורמת למעמד ביה"ד זה לא לעיכובא.

שאלה זהה לשאלה זו שהעלנו יש לשאול אף בביה"ד של שני דיינים שאין שם יכולת הכרעה, האם יהיה דינם דין? הגר"ב זולטי יאמר באופן ברור שישנו חילוק בין הנידונים, מאחר וכשחסר בג' דיינים חסר אף בשם בי"ד, בניגוד לארבעה. אולם לענ"ד אין זה כך, וכפי שנוכיח להלן, שיתכן ואף בשני דיינים – כל שאינם דיין יחיד – לא חסר בשם ביה"ד, אלא חסר בכח ההכרעה, וזה עצמו קובע שכל ביה"ד יהיה הרכב של שלושה. למדקדק בדברי רבי יונתן לענ"ד כך ניתן לומר בדבריו עצמו, שכן כתב שבשני אלוקים הכתובים בתורה – לולי דין ביה"ד נוטה ובעיית ההכרעה – לא היה כל חיסרון, והוי בי"ד שקול, היינו שם בי"ד עליו אלא שהוי בי"ד שקול ולכן צריך להוסיף ג'. מובן שהגר"ב זולטי לא למד כך, אלא למד שיכולת ההכרעה בבה"ד של ג' הוא קרוי שם ביה"ד אף אם מה שהרכיב אותו לכזה הוא דין לנטות, ולשיטתו לא ניתן לקרוא לשני דיינים בית דין.

ואכן נידון זה נמצא ברבותינו הראשונים. איתא בגמ' מסכת גיטין (דף לב ע"ב):

"איתמר: בפני כמה הוא מבטלו? רב נחמן אמר: בפני ב', רב ששת אמר: בפני ג'. רב ששת אמר: בפני ג', ב"ד קתני; ורב נחמן אמר: בפני ב', לבי תרי נמי ב"ד קרי להו."

ועיין שם שמביא רב נחמן ראיה לדין זה מפרוזבול, ולהלכה נפסק כרב נחמן.

יעויין בתוס' שם ד"ה ורב נחמן שכתבו שאין זה אמור דווקא לפי שמואל שפוסק ששנים שדנו דינהם דין, וז"ל:

"אין לומר דרב נחמן לטעמיה דאמר בפ"ק דסנהדרין (דף ה:) משמיה דשמואל שנים שדנו דיניהם דין דהא רבא לית ליה התם (דף ג.) דשמואל ועל כרחך רבא אית ליה הכא כרב נחמן דאמר בפני שנים דהא פליגי ר' יוחנן ור"ל בסמוך בפלוגתא דרב נחמן ורב ששת ורבא פסיק בריש החולץ (יבמות דף לו.) בכולי הש"ס כר' יוחנן לגבי דר"ל לבר מתלת ור' יוחנן קאי כרב נחמן ועוד אמר בירושלמי דסנהדרין רבי יוחנן ור"ל דאמרי תרוייהו שנים שדנו אין דיניהם דין ובהחולץ (שם דף מו:) נמי א"ר יוחנן גר צריך שלשה משפט כתיב ביה וע"כ צריך לומר אף ע"ג דתרי אין דיניהם דין כיון דפרוזבול סגי בתרי קרי להו בית דין."

דברי תוס' לא ברורים די הצורך, מדוע מה שמצינו בפרוזבול שסגי בשניים יש בזה כדי להגדיר את השניים כב"ד.

יעויין ברשב"א (גיטין שם) שכתב לחדש שאכן שנים נקראים בי"ד, אלא שבממונות צריך ג' משום הכרעה בין הדעות ועל כן לא סגי בשנים, וז"ל:

"רב נחמן אמר בפני שנים לשנים נמי בית דין קרו ליה. א"א לפרושי דר"נ דהכא אזיל לטעמיה דאמר בריש פ"ק דסנהדרין (ה' ב') משמיה דשמואל שנים שדנו דיניהם דין אלא שנקראין ב"ד חצוף, משום דקי"ל בהא כר"נ וכדפסק תלמודא בהדיא והילכתא כר"נ ואנן בההיא דשנים שדנו קיי"ל כרבא דבריש פ"ק דסנהדרין דלית ליה הא דשמואל אלא אף על פי שדנו אין דיניהן דין, ועוד דבסמוך איפליגו ר' יוחנן ור"ל בפלוגתא דר"נ ורב ששת ר' יוחנן כר"נ וריש לקיש כרב ששת והתם בסנהדרין גרסי' בירושלמי רבי יוחנן ור"ל דאמרי תרוייהו שנים שדנו אין דיניהן דין ובפרק החולץ נמי א"ר יוחנן גר צריך ג' משפט כתיב ביה, אלא ה"ק לשנים נמי ב"ד קרו להו וגבי בטול הגט וגבי פרוזבול דאינן צריכין לישא וליתן בדבר בשנים סגי להו."

כדברי הרשב"א מובא אף ברמב"ן ובר"ן ובריטב"א על אתר, וכן מפורש יותר בשו"ת הריב"ש (סימן רלב), וז"ל:

"דבמתני' בפ' השולח (ל"ב) תנן היה עושה בית דין ומבטלו, ואף על גב דקיי"ל בגמרא כרב נחמן (שם:) דאמר בפני שנים היינו משום טעמא דלתרי נמי ב"ד קרו להו כלומר בענין כזה שאינו צריך משא ומתן אפילו לשנים קרו להו בית דין. דכי בעינן ב"ד של שלשה היינו במלתא דשייך בה פלוגתא וכי היכא דלא להוו ב"ד שקול בעינן שלשה וכשחולקין גומרין בשנים. ומכל מקום כיון דקרו להו ב"ד משמע דבעינן זה בפני זה, דומיא דההיא דפרוזבול דמייתי התם דקאמר מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינין, דלא שייך לאכשורי זה שלא בפני זה אלא גבי עדות וכרבי יהושע בן קרחה."

יעויין היטב בר"ן (על הרי"ף) (מסכת גיטין דף טז ע"ב בדפי הרי"ף) שכתב כדברים אלו, אולם עשה הבחנה נוספת בין פרוזבול לדין זה, ואכמ"ל.

מכל הלין נשמע לנידון דנן שאף לשנים יש תורת בי"ד, וכל הצורך בשלישי הוא לשם בי"ד נוטה, נמצא א"כ שכשם שמצינו שלמטה מג' יש לפסול מדין בי"ד נוטה, כמו כן למעלה משלוש כאשר הוא שקול יש מקום לפוסלו.

כן ראיתי להדיא שביארו רבותינו הראשונים בסוגיית הגמ' בסנהדרין (שם). דהנה מקשה הגמ' על רבי יאשיה ממה שמצינו שהולכים אחרי הרוב שניים מתוך שלוש, וז"ל הגמרא:

"אלא הא דתנן: שנים אומרים זכאי, ואחד אומר חייב – זכאי. שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי – חייב. נימא דלא כרבי יאשיה! – אפילו תימא רבי יאשיה, מייתי לה בקל וחומר מדיני נפשות. ומה דיני נפשות דחמירי, אמר רחמנא: זיל בתר רובא, דיני ממונות – לא כל שכן."

מפשט לשון הגמ' ניתן היה להבין ששאלת הגמ' היא על רבי יאשיה, שלדעת רבי יונתן מובנת המשנה שהולכים אחר הרוב בממונות ממה שמצינו שהצריך בי"ד נוטה, אבל לרבי יאשיה דלית ליה בי"ד נוטה אלא רק בנפשות – מנין שהולכים אחר הרוב ולא מצריכים דעת כולם? אולם מלשון הראשונים על אתר – רש"י, יד רמה ומאירי – משמע ששאלת הגמ' היא לדעת רבי יאשיה שצריך ג' דיינים מהתורה, א"כ צריך שתהיה דעת כולם שווה, ומינה לרבי יונתן סגי במה שיפסקו רק שניים.

יעויין ביד רמה שהביא שני פרושים, וממנו משמע להדיא שהפרשנות שהביא בביאור השני שלו היא כפי שהבאנו. מכאן מוכח שלדעת רבי יונתן אכן שני דיינים תורת בי"ד עליהם וסגי בהכרעתם, ודין הדיין הג' הוא כדי שיהא בי"ד שאינו שקול.

וכן ראיתי שכתב לדייק מקושיית הראשונים הגר"ש רוזובוסקי (שעורי ר' שמואל מסכת סנהדרין דף ג ע"ב) ומינה מסיק, וז"ל:

"וצ"ל דלר' יונתן לא קשה כיון דלשיטתו סגי באמת ב' אלא משום שאין בי"ד שקול צריך ג', לכן סגי שב' יפסקו את הדין, אבל לר' יאשי' דבעינן ג' משום דכתיב ג' פעמים אלקים בפרשה, מנ"ל דסגי שהרוב יפסקו."

לפי גדר זה ניתן לבאר את שיטת  הרי"ף והרמב"ם בדין פשרה.

פוסק הרמב"ם (הל' סנהדרין פרק כב הלכה ו) שבפשרה בעינן שניים, והוא כדעת רשב"ג בסנהדרין (דף ה ע"ב), וכן פוסק הרי"ף. וז"ל הרמב"ם:

"יפה כח פשרה מכח הדין ששני הדיוטות שדנו אין דיניהן דין ויש לבעלי דינין לחזור בהן ואם עשו פשרה וקנו מידן אין יכולין לחזור בהן."

יעויין בכס"מ על אתר שהקשה על שיטת הרמב"ם שתי קושיות: האחת, ממה שמצינו בגמ' שנחלקו האם מקשינן פשרה לדין או לא, וחכמים סוברים שמקשינן פשרה לדין, וא"כ מדוע לא סתם כחכמים? השנייה, מהגמ' נראה שלדעה שסוברת פשרה בשניים הוא הדין אף ביחיד, וא"כ מדוע הרי"ף והרמב"ם כתבו שניים דווקא?

ואכן יעויין בשו"ע (חו"מ סימן יב סעיף ז) שהביא דעת חכמים בסתם שפשרה בשלושה או ביחיד, ודעת הרי"ף והרמב"ם ב'ויש אומרים' שפשרה בשנים.

יעויין בשו"ת משכנות יעקב (חו"מ סימן ג) שכתב ליישב דברי הרמב"ם על פי העיקרון שהבאנו, שאכן הרמב"ם פוסק שמקשינן פשרה לדין, אלא שאף שני דיינים יכולים להיקרא בי"ד אלא שחסרה להן יכולת הכרעה, ועל כן צריך להוסיף אחד לבי"ד נוטה, ומכח זה צריך ג' דיינים. אולם, בפשרה חידשו תוס' (סנהדרין ו ע"א ד"ה ביצוע) שצריך דעת כולם, ובפשרה לא הולכים אחר הרוב, ולפי זה לא צריך בפשרה ג' דיינים כיון שאין את החיסרון של בי"ד שקול ולא צריך את דין בי"ד נוטה, ורק צריך שיהיה שם בי"ד ובשנים סגי, וכפי האמור לעיל בדברי הראשונים בגיטין.  

ומצאתי שכתב זאת הגאון ר' מאיר שמחה בחידושיו לבאר מחלוקת חכמים ורשב"ג האם פוסקים כדעת רבי יונתן או כרבי יאשיה, וז"ל:

"דכו"ע מקשינן פשרה לדין, עיין תוספות. ולדעתי נראה דבשו"ע (חו"מ סימן י"ב) איתא דאם רבים הן הפשרנים בעי שיאמרו כולם לדעת אחד, א"כ ודאי לא שייך ב"ד נוטה, וא"כ א"ש דרשב"ג סבר ג"כ דמקשינן פשרה לדין רק סבר תמן כר' יונתן דתרי אלדים כתיב בפרשה והג' משום ב"ד נוטה (ג' ב), א"כ בפשרה דלא שייך זה א"כ לא בעי רק תרי ומש"ה קאמר רשב"ג דפשרה בשנים, ור' מאיר סבר כר' יאשיה דדורשין תחילות וא"כ תלתא אלדים כתיב בפרשה ומש"ה בעי גם בפשרה ג', וכו"ע גם רשב"ג סבר דמקשינן פשרה לדין, ודוק."

דעת הרמב"ם להלכה ששנים שדנו אין דיניהם דין, וכפי שנביא להלן את לשונו. אולם היאך יבואר דעת שמואל, שפוסק ששנים שדנו דיניהם דין, עם הא דצריך ביה"ד שקול? ודוחק לומר שסובר שמואל כדעת רבי יאשיה דלא בעינן ביה"ד שקול. זאת ועוד, שאם אכן נאמר כך, הרי דלדעת רבי יאשיה צריך ג' לעיכובא מה"ת ואף מבלי ביה"ד שקול, וא"כ נמצא ששמואל הוא דלא כמאן.

בתחילת העניין הביא הגאון ר' יצחק אלחנן (נחל יצחק חו"מ סימן ג סעיף א) שאכן בזה יבואר הרמב"ם שפוסק ששנים שדנו אין דיניהם דין, כי צריך בי"ד שאינו שקול, ואילו דעת שמואל תבואר דסובר כרבי יאשיה, וז"ל:

"ולכאורה אפשר לומר דלכן פסק הרמב"ם דשנים שדנו אין דיניהם דין, משום דהא קיימא לן דבעי בית דין נוטה ואין בית דין שקול כמבואר בסנהדרין (דף ג' ע"ב) ובכמה דוכתי, ע"כ יש לומר דנהי דדבר תורה חד כשר, היינו משום דביחיד לא שייך לומר אין בית דין שקול דמי יחלוק עמו, אבל בשנים דשייך לומר בזה אין בית דין שקול, וקיימא לן דאף בדיני ממונות בעי בית דין נוטה ויליף זה מקרא כמבואר שם, על כן פסק הרמב"ם דשנים שדנו אין דיניהם דין.

ושמואל דפסק שנים שדנו דיניהם דין, י"ל דפסק כרבי יאשיה דמבואר בסנהדרין (דף ג' ע"ב) דסבירא ליה דלא בעי בית דין נוטה בדיני ממונות. וכן ראיתי בעיר שושן (סי' ג' סעיף א') דכתב דלכן בעינן מן התורה שלשה מומחין משום דכתיב שלש פעמים אלוקים, וזהו כדרשא דרבי יאשיה ולא כרבי יונתן. ועיין מזה ברדב"ז (ח"א סי' ש"ח)."

יעויין בהמשך שדחה זאת, והוכיח זאת מדברי הראשונים שנביא להלן.

וא"כ חוזרת קושייתנו למקומה, איך לבאר דעת שמואל עם הא דאין בי"ד שקול?

כדי לישב נקדים להביא את דברי הרמב"ם (פ"ב מהל' סנהדרין הלכה י), שאע"פ שאין בי"ד פחות משלשה – מותר לאחד לדון מן התורה שנאמר בצדק תשפוט עמיתך. דברי הרמב"ם תמוהים, מאחר ובסוגיא בריש סנהדרין מבואר שמי שיש לו עירוב פרשיות ודאי צריך בי"ד של שלשה, והרמב"ם עצמו (בפרק ב' מהלכות שכירות ה"ח) פסק את דין עירוב פרשיות וכי כתיב אלוקים קאי נמי אהלואה, וא"כ איך פוסק הרמב"ם שמה"ת אחד מותר לדון?

עוד יש להקשות מהסוגיא בפרק החובל (ב"ק דף פד ע"ב) ופרק המגרש (גיטין דף פח ע"ב), שם משמע דאפילו בדיני ממונות בעינן תלתא מומחין מן התורה, דאמרו שם לגבי הודאות והלואות דאנן שליחותייהו דקמאי קא עבדינן, ומשמע דלולי זאת אין בידינו לדון דיני הודאות והלואות. ומזה הביאו כמה פוסקים ראיה דאפילו בדיני הודאות והלואות מן התורה בעינן שלשה מומחין, יעויין בר"ן בחידושיו (סנהדרין ג ע"א ד"ה ולענין הלכה). ובש"ך (סימן ג ס"ק א) הקשה על הרמב"ם מסוגיא הנ"ל, וכתב שלא הרגישו בזה הרשב"א והכסף משנה והלחם משנה. אבל לא נעלם מעיניהם, ואכן הקשה זאת בכסף משנה (פ"ה מסנהדרין ה"ח), ז"ל: "ותימה היא לפסק שלו אמאי איצטריך למימר הודאות והלואות שליחותייהו דקמאי עבדינן וכו' וצ"ע", ע"ש.

יעויין בקצוה"ח (סימן ג ס"ק א-ב) שהביא קושיות אלו, ובס"ק ב כותב הקצוה"ח לחדש דודאי יחיד יכול לדון מן התורה כל כמה דיודע סברות הדינים, ולא עדיף פסק של דיני ממונות מפסקי איסור והיתר אם הוא איש חכם שבקי בדינין, אלא שיש לעשות הבחנה בין פסק של יחיד ובין החלת שם בי"ד. על כן בהודאה שמודה בזה צריך ב"ד, וכל כמה דלא הוי ב"ד לאו הודאה אפילו הוא חכם בדינין, דהודאה אינו ענין לחכמה אלא בזה צריך ב"ד, וב"ד של תורה צריך שלשה ומומחין [למ"ד] עירוב פרשיות כתיב, וקאי שלשה ומומחין גם על הלואה. דבר זה מבואר מלשון הרמב"ם (פ"ה מסנהדרין הי"ח), וז"ל:

"יחיד שהוא מומחה לרבים אף על פי שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך, אבל השלשה אף על פי שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלוקים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין."

לפי דברים אלו יובנו דברי שמואל שחידש לנו ששנים שדנו דיניהם דין, לא התכוין להחיל עליהם שם בי"ד, אלא שמואל פוסק שהפסוק בצדק תשפוט עמיתך נעוץ בו הוראה שיחיד יש לו היכולת להכריע בענייני ממונות, וכפי הוראת איסור והיתר, יעויין בסוגיא בריש סנהדרין, ושם מובאר להדיא דכך היא דעת שמואל, ואכמ"ל.

ואכן ממשיך קצוה"ח להביא ראיה לגדר זה מהמשך המסכת, מדברי שמואל עצמו, וז"ל:

"והנראה לפי דברינו לפרש הסוגיא, דפשיטא ליה לש"ס דמסברא אית לן לחלק בין הודאה לגוף הדין וכדאמרו בש"ס (סנהדרין ל, א) גבי אודיתא דלמא טעו בדשמואל, ופירשו תוס' דאפילו שמואל דסבירא ליה שנים שדנו דיניהן דין מודה בהודאה דבעינן שלשה."

נעיר שישנם חילוקי דינים בישוב הדברים בין התומים (סימן ג ס"ק א) וכן בנתיבות (שם ס"ק א), אולם הצד השווה בכולם הוא הדברים שהעלנו בדברי הקצוה"ח, ובעניין זה ישנה דרך נוספת בדברי הרמב"ם בדברי הגר"מ ש"ך בספרו אבי עזרי על הרמב"ם (סנהדרין פ"ב ה"י), ואכמ"ל.

יעויין בשער משפט (סימן יח ס"ק א) שהלך בדרך אחרת קימעא, ולדבריו אכן ניתן לטעון ברמב"ם שניתן להכשיר ד' שישבו בדיני ממונות, וז"ל:

"אך מ"מ לפי שיטת הרמב"ם בפ"ב מהלכ' סנהדרין (ה"י) דפסק כרב אחא דמדאורייתא חד נמי כשר בדין דיני ממונות אלא הא דתקנו חז"ל ג' משום דאי אפשר דלית בינייהו חד דגמיר ואלמוה לתקנתם דשנים שדנו אין דיניהם דין כמו שכתב הכסף משנה שם בשם הרשב"א (ח"ו סי' קע"ז), א"כ י"ל בד' דיינים כשר בדיעבד דהא בד' כל שכן דאית בהו חד דגמיר ולא שייך בזה גזירה דיושבי קרנות, ומשום בית דין נוטה לא מיפסלי כיון דאין צריך בית דין כלל דהא מהאי טעמא סובר שמואל דשנים שדנו דיניהם דין דלא שייך בית דין נוטה כיון דאין צריך בית דין כלל, אלא דהרמב"ם סובר דמ"מ שנים שדנו אין דיניהם דין משום כיון דתקנו חז"ל ג' משום גזירה דיושבי קרנות אלמוה חז"ל לתקנתן, אבל בד' וששה דלא שייך גזירה דיושבי קרנות דהא כל שכן דבהו ודאי איכא חד דגמיר ודאי דדיניהם דין ואף לכתחילה מותר. ובזה מתורץ מה שדקדק הסמ"ע בסי' ג' ס"ק י"א על הרמב"ם שם ע"ש.

דברי שער משפט לא ברורים דיים, מאחר ולא עשה הבחנה זו ברמב"ם שצריך תורת בי"ד, וכפי דברי הרמב"ם המפורשים (הל' סנהדרין פ"ה ה"ח) שהודאה בפני יחיד אינה הודאה, אלא לדרכו של שער משפט כל הצורך בג' הוא רק כדי שימצא אחד דגמיר ולעולם סגי באחד, ודבריו צ"ע.

מכל מקום, גם לדרכו בביאור דברי הרמב"ם מסיים שער משפט:

"אך לפי מה שהסכימו רוב הפוסקים כר' אבהו דמדאורייתא בעינן ג' אף בדיני ממונות אף ד' וו' דיינים שדנו אין דינם דין כיון דליכא בית דין נוטה."

ראיה נוספת להבחנה זו בין דיני ממונות לדעת שמואל – שם סגי ביחיד דאין עליו תורת בי"ד אלא כהוראת איסור והיתר – ובין החלת שם בי"ד ניתן להביא בעניין נוסף, ובדרך זו ניבחן את מה שיחדנו לקיים בו דיון, והוא בעניין התרת נדרים, האם גם בנקודה זו יש להקפיד שיהא בי"ד שאינו שקול.

על הגמ' במסכת נדרים (דף עח ע"א) שכותבת שגזירה שוה "זה הדבר" הנאמר בנדרים להכשיר אהרן ובניו וכל ישראל בא להתיר ג' הדיוטות להתרת נדרים, כותב הרא"ש בפירושו למסכת כדברים האלה:

"להכשיר שלשה הדיוטות. דכל ישראל כשרין להפר נדרים (ובזו) [וב'] ליכא למימר מדאיצטריך ראשי המטות להכשיר יחיד מומחה ותרי הוו ב"ד שקול הלכך צריך שלשה ואפילו לשמואל דאמר שנים שדנו דינם דין ה"מ לממונא אבל לאיסורא מודה דבעי שלשה."

ויש לתהות על דברים הללו הכתובים ברא"ש, מה חילוק מצא בין איסורא – ששם בעינן ג' אף לשמואל – ובין ממונות, ששם שמואל מיקל אף בשנים שדנו. ועל כרחך הביאור בזה הוא כפי שהעלנו לעיל. ונביא את דברי הגאון הרב זולטי זצ"ל במשנת יעב"ץ (שם), שכותב לבאר את הדברים בטוב טעם, וז"ל:

"וביאור דבריו דלממונא כשר גם בי"ד שקול, היינו דמקרא דבצדק תשפוט עמיתך למדים לדיני ממונות דלא צריך תורת בי"ד, אלא גם יחיד יכול לדון דלא עדיף פסק של דיני ממונות מפסק של איסור והיתר, ולכן גם שנים שדנו דינהם דין, כיון שלא צריך תורת בי"ד א"כ אין בהם הפסול של בי"ד שקול, אבל בהפרת נדרים שצריך תורת בי"ד על כן בעינן שלושה דשנים הם בי"ד שקול."

הרי לנו בברור שדעת הרא"ש שבנדרים מצינו גדר זה של בי"ד שקול, וכן היא שיטת תוספות ועוד ראשונים בגמ' בנדרים, וכן חלק משיטות הראשונים על ב"ב (דף קכ ע"ב), עיי"ש, ולהלן נביא שהרא"ש סבור שהוא אף לעיכובא. נמצא לפי זה שיש להקפיד על שלשה אף להתרת נדרים הנעשית לפני סידור הגט. מכח דברי הרא"ש הללו תמה הנחל יצחק (סימן ג סעיף ד ענף א) על רע"א בתשובה (סימן עג), וז"ל הנחל יצחק:

"ואף לפי המבואר בסי' ק"ג (סעיף ג') דיכולין שמאים להיות קרובין זה לזה, עם כל זה הא מצינו בהתרת נדרים דאף דנשאלין בקרובים להבע"ד דמכל מקום אין עושין בית דין שקול, כמו שכתבו התוס' בב"ב (דף ק"כ ע"ב) ד"ה שהפרת נדרים בשלשה הדיוטות כו', דעיקר מילתא דבעי בנדרים שלשה דזהו משום דאין בית דין שקול כו' וכן כתב בפירוש הרא"ש לנדרים (דף ע"ח ע"א) ד"ה להכשיר שלשה הדיוטות כו', אלמא דאף דנדרים נשאלין עליהן בקרובין ובלילה מכל מקום אין שם בית דין שקול משום דאין שם בית דין כלל עליהן, וכן הוא כוונת הר"ן [ד"ה ביחיד] והרשב"א [ד"ה אמר] בנדרים שם, אם כן הוא הדין בשומת בית דין דיש לדון דלא מהני בית דין שקול.

ועל פי מה שכתבתי יש להעיר במה שכתב בתשובת רבי עקיבא איגר זצ"ל (סי' ע"ג [ד"ה עצה]) לצרף להני שלשה בהתרת נדר לקטן, ונסמוך על חזקה דרבא ויהיה הרביעי גם כן מן המתירים ועיין שם השמטות, ובאמת יש לומר דלצרף רביעי להשלשה לא מהני בהתרת נדרים משום דהא הוי בית דין שקול. ואין לומר דשאני התרת נדרים כיון דנשאלין בלילה ובקרובים על כן מהני אף בית דין שקול, דזה אינו דהא עיקר הטעם דבעינן שלשה בהתרת נדרים זהו משום הך דאין בית דין שקול כמו שכתבו הרא"ש בנדרים והתוס' בב"ב, וכן כתב הרמב"ן בחידושיו לב"ב (דף ק"כ ע"ב [ד"ה לומר]) דשייך אין בית דין שקול גם בהתרת נדרים עיין שם, על כן אין לצרף רביעי להשלשה בהתרת נדרים משום דיהיה בית דין שקול.

ואפשר דרבי עקיבא איגר דכתב כן הוא משום דיש שיטה אחרת מן הראשונים דסבירא להו שם בב"ב (דף ק"כ ע"ב) ובנדרים (דף ע"ח ע"א) דהא דבעינן שלשה בהתרת נדר זהו מן מה דכתיב אהרן ובניו וכל ישראל דאהרן חד ובניו תרי וכל ישראל תלת, או משום דכתיב אהרן חד ובניו תרי אם כן הוי תלת, וכן כתב רש"י בנדרים (דף ע"ח ע"א [ד"ה להכשיר]) עיין שם, והובא שיטה זו בחידושי הרמב"ן לב"ב (דף ק"כ [שם]) ובשיטה מקובצת לב"ב [ד"ה אף] ונדרים [ד"ה למאי] שם. על כן לפי הך שיטה י"ל דסבירא לה דלא שייך לדון להך דאין בית דין שקול בנדרים, משום דלא בעינן שם דין בית דין כל כך כיון דניתרין בקרובין ובלילה כנ"ל. אבל באמת אין הכרח מחד שיטה זו לדחות לכל הראשונים הנ"ל דנתבארו דסבירא להו דשייך לדון אין בית דין שקול כו' גם כן בנדרים. וגם י"ל דהך שיטה הנ"ל סבירא לה גם כן דשייך אין בית דין שקול גם כן בהתרת נדרים וקצרתי."

שני דברים ניתן ללמוד בדברי הנחל יצחק: הראשון, שסבור בדעת הרא"ש שבנדרים בעינן ביה"ד שאינו שקול ואף בדיעבד. השני, שלא ניתן לחלק בדברי הרא"ש בין פחות מג' דיינים, שאין עליהם תורת בי"ד מכח הא שאין בי"ד שקול, ובין ארבעה דיינים, שכבר יש עליהם תורת בי"ד אלא שיש בעיה של ב"ד שקול. מכל מקום מכריע בנחל יצחק בדברי הרא"ש שאף בד' דיינים יפסול הרא"ש מדין ב"ד שקול, ולא ראה לחלק בין ג' דיינים לארבעה, ואף הרב זולטי במשנת יעב"ץ שהביא את דברי הרא"ש הללו מסכם כך מדבריו, וז"ל :

"והנה בדברי הרא"ש מבואר דבי"ד שקול פסול גם בדיעבד, שהרי שאל על הא דאמר שמואל שנים שדנו דיניהם דין, והיינו בדיעבד דיניהם דין, והלא הם בי"ד שקול. ולפי זה מוכח דבי"ד של ארבעה דיינים גם בדיעבד אין דיניהם דין משום שהם בי"ד שקול, ואע"ג דיש בהן שיעור בי"ד מ"מ אין דיניהם דין כיון דהם בי"ד שקול, דהרי בשנים שדנו יש ג"כ שיעור בי"ד דהלא ס"ל דחד נמי כשר, ומ"מ שנים גרעי מאחד משום דהם בי"ד שקול."

כך היא מסקנת הדברים של הגאון הרב זולטי בדברי הרא"ש. אולם קצת יש לתמוה, מנין פשוט לו ברא"ש  שלא יחלק בין ג' – שאין שיעור של בי"ד – ובין ד', וכפי שעשה חלוקה זו בדברי הרמב"ם והבאנו לעיל דבריו, וצ"ע.

יעויין במשנת יעבץ במקום נוסף (או"ח סימן נג), שייחד דיון שלם לגדר התרת נדרים בבי"ד שקול, ומסיק כאופן זה, וז"ל: "למעשה יש לכתחילה להקפיד שיהיו י"א מתירין, כדי שלא יהא בי"ד שקול בהתרת נדרים, וכפי שנתבאר".

הנה כותב בספר שער משפט (סימן יח ס"ק א) שדין זה של בי"ד נוטה הוא אף לעיכובא, והוכיח זו מהגמ' שהבאנו לעיל, וז"ל:

"מוכח בש"ס (סנהדרין שם) מהא דפריך ורבי יאשיה לית ליה בית דין נוטה דהיכא דבעינן בית דין נוטה ולא היה כן אף בדיעבד שהסכימו שניהם לדיעה אחת הדין בטל, דאם לא כן מאי קושיא דילמא הא דגלי קרא דבעינן תלתא אלוקים כדי לבטל את הדין אף בדיעבד אם לא היו שלשה ומשום הכי נמי קי"ל דשנים שדנו אין דיניהם דין אף דאנן קי"ל כרבי יונתן דבעינן ג' משום בית דין נוטה."

לעיל הבאנו מהקה"י שכתב שניתן לדחות הוכחה זאת מהגמ', אולם הסכים שהפשט כדברי שער משפט הללו. וכן הבאנו שמוכח מהרא"ש בנדרים שגדר זה של בי"ד שקול הינו לעכובא, ואף בארבעה דיינים, וכפי שלמדו בדבריו האחרונים.

למסקנה זו שביה"ד שאינו שקול פסול אף בדיעבד הסיק אף הנחל יצחק בכמה מקומות בסימן ג יעויין שם, ועשה שם הבחנה בין ג' הדיוטות – אז פסול אפילו בדיעבד – לבין מומחין, שאז בדיעבד יש להכשיר כאשר הוי שקול. בכך מיישב את הב"ח, ממנו משמע שגדר זה של בי"ד שקול הינו דין לכתחילה ולא בדיעבד. וז"ל הנחל יצחק (סימן ג סעיף ד):

"אבל בהדיוטות לא מהני אף בדיעבד שום בית דין שקול כלל […]

ואחר כותבי כל זה ראיתי בב"ח על הטור (ס"ק י') [סעיף ד] שכתב על מה שכתב הטור דמוטב שיחתך הדין באחד עשר מבעשרה, דלאו דוקא קאמר, דאם כן קשיא מאי מוטב הא פשיטא דאין עושין בית דין לכתחלה דאין בית דין שקול ע"כ לשון הב"ח. ומשמע ממנו דסבירא ליה דרק לכתחלה אין עושין בית דין שקול, אבל דיעבד כשר אף בית דין השקול, ובאמת זה אינו כמו שכתבתי לעיל [ענף ב] וכמו שכתב השער משפט (בסי' י"ח [ס"ק א] ובסי' כ"ב [ס"ק ג]). ואפשר לומר בכוונתו גם כן כמו שכתבתי לעיל דבמומחין כשר אף דהוי בית דין השקול, והטור הא מיירי התם דהוי כולם מומחין, דהא מסיים שם וצריך שיהיו כל היושבים שם בבית דין תלמידי חכמים וראוין, וכן כתב המחבר שם, ולכן אמר דרק לכתחלה אין עושין בית דין שקול אף בזה ועל כן הך עשרה הוא לאו דוקא, ואינו סותר לכל מה שכתבתי."

עד עתה ניתחנו שיטת הראשונים הסבורה שגדר ההכרעה הוא יסודי בעת כינוס ביה"ד, ועל כן ביה"ד שאינו שקול פסול, וכן הוא הדין אף כשיש יותר מג' דיינים כל אימת שצריך הכרעה של שיקול דעת. אולם יש לשאול מה יהא הדין לעניינים פורמלים שלא צריך לגביהם הכרעה של שיקול דעת, אולם צריך תורת בי"ד? לעיל ראינו שיש שסברו ברמב"ם שיש לחלק בין אם יש ג', שאז כבר ליכא בעייה של בי"ד, ואף אם לא ניתן להכריע מכח היותו שקול אין זו דרישה שקיימת ובודאי לא לפסול. אנו תהינו על גדר זה ברמב"ם, וסברנו שקשה לאומרו ברמב"ם ואין לזה רמז, אלא שבדיני ממונות חידש הרמב"ם שהכרעת דיין יחיד מועילה אבל אין לו תורת בי"ד, וכפי שהארכנו לעיל.

לענ"ד בעניין זה נחלקו ב' תירוצים בתוס'. שהנה, על גדר זה של ג' לביה"ד של חליצה שאומרת הגמ' ביבמות (דף קא ע"א) שהקביעה לג' הוא על יסוד הא דאין עושין ביה"ד שקול, ולכן מוסיפין עוד אחד, שם כותבים תוס', וז"ל:

"ואין ב"ד שקול מוסיפין עליהם עוד אחד – הכא גבי חליצה אתי שפיר דאין ב"ד שקול מוסיפין עליהם עוד אחד דהא איכא כמה פלוגתי במתני' אבל לענין סמיכת פר דבעינן נמי שלשה קשה וי"ל דהתם נמי איכא פלוגתא אי בעינן בכל כחו (חגיגה טז:) ועי"ל דבכל דוכתין דבעינן ראוי לב"ד אין ב"ד שקול."

לענ"ד חלוקים ב' תירוצי תוס' בגדר זה שהבאנו בריש דברינו. לפי תירוץ הראשון גדר זה של ביה"ד שקול הוא לא בא להחיל תורת ביה"ד, אלא תוס' לימדנו יסוד שכל הכרעה המצריכה שיקול דעת צריך להתקיים בה דין לנטות, שבעזרת זה יכול ביה"ד להכריע ומבלי שיתקל בבעיה של ביה"ד שקול. בזה יבואר מחלוקת רבי יאשיה ורבי יונתן שנחלקו בשאלה זו, ולא  בגדר חלות שם ביה"ד. לפי זה לענ"ד גדר זה אינו משתנה בין אם עדיין אין שלשה או אפילו לאחר שיש כבר שלושה אולם עדיין הוי שקול, כגון ארבע או שש, דאז יש חיסרון של הכרעה, ובהעדר מציאות זו של הכרעה יש לפסול. אולם לתירוץ השני, יסוד המחלוקת בין רבי יאשיה ורבי יונתן הוא שונה, שנחלקו בגדר זה של שם בי"ד האם גדר זה של לנטות מייצר מציאות של שם ביה"ד. לדעת רבי יאשיה לולי הא דכתיב ג' אלוקים היה סגי בבי"ד של שנים, ולדעת רבי יונתן גדר זה של ביה"ד נוטה קובע תורת ביה"ד, וללא יכולת זו של לנטות חסר בשם בי"ד.

הנפק"מ בין שני תירוצים אלו היא בשאלה שהעלנו, לדעת התירוץ הראשון אם צריך בי"ד רק באופן פורמלי ומבלי שימוש בשיקול דעת, יש מקום להקל בביה"ד שקול, אולם יש לחלק בין למטה מג' – שאין זה קרוי בי"ד כלל – ובין מציאות של למעלה מג', שאז כיון שאין כאן הכרעה של שיקול דעת ניתן להכשיר בבי"ד של ד'. מאידך, לתירוץ השני אף מבלי שיקול דעת כל אימת שחסר ביכולת ההכרעה אין זה קרוי בי"ד, וחסר בשם בי"ד שלו, ועל כן גם לדברים שאינם מצריכים הכרעה של שיקול דעת בי"ד כזה אם יהא שקול יהא פסול.

ואכן כדברינו בהבנת שני תירוצי תוס' כותב להדיא בספר משנת יעב"ץ^[2] (חו"מ סימן ד), וכן הוא להדיא בספר נחל יצחק לגר"י אלחנן.

הגר"י אלחנן חוקר מה יהא הדין בביה"ד שלא צריך הכרעה ולא פעילות מצד בי"ד אלא רק צריך תורת בי"ד האם בכה"ג סגי בבבי"ד שאינו שקול ומביא את שיטת המהרי"ט  (חלק ח"מ סי' מ"ו) שכתב דהא דבעינן חד דגמיר זהו רק בדין, אבל בקיום שטרות וקבלת עדות ולענין הודאה בבית דין ויהיה מוחזק כפרן אף דליכא בינייהו חד דגמיר גם כן דין בית דין עליהם, והאריך שם בזה. וקוטב סברתו הוא דכיון דאין הדבר תלוי בשקול דעתם דהא אין צריך לפסוק הדין על כן לא בעינן חד דגמיר.

וז"ל הנחל יצחק (חושן משפט סימן ג סעיף א):

"ונפקא מינה מזה לפי מה דקיימא לן בסנהדרין (דף ג' ע"ב) דבעי בית דין נוטה אף בדיני ממונות וכרבי יונתן, וכמו שפסק הרמב"ם בפירוש המשניות לסנהדרין (פ"א [מ"א]) ובחיבורו (הלכות סנהדרין [פ"א] דין ד'), ולפי זה אם היו ארבעה דיינים או ששה היה הדין בטל אף בדיעבד, דהא לרבי יונתן דיליף לשלשה דיינים מהא דאין בית דין שקול כמבואר בסנהדרין שם הוי זה אף לעיכובא על דיעבד גם כן, וכן כתב רש"י שם בד"ה ורבי יאשיה כו', ולדידיה ארבעה או ששה כשרין כו', משמע דלרבי יונתן פסולים בית דין שקול אף בדיעבד. ולפי זה הוא הדין במקבלי עדות אף דהיו ארבעה או ששה דיינים גם כן יש לומר דפסולין, אף לפי מה שכתב המהרי"ט דמקבלת עדות וקיום סגי בהדיוטות לגמרי, דמכל מקום פסול בהו בית דין שקול, כמו דמצינו בחליצה ובהתרת נדרים דאף דסגי בהדיוטות מכל מקום פסול בהו בית דין שקול כנ"ל.

אבל באודיתא כיון דמהני ביה הדיוטות כמו שכתב המהרי"ט, על כן י"ל דכשר ביה בית דין השקול אם הם יותר משלשה דיינים על כל פנים, דנהי דפחות משלשה לא מהני משום דכיון דלא היו שלשה י"ל דלא נתכוין להודאה גמורה וכמו בעדים, אבל אם היו יותר משלשה, אף דהוי בית דין השקול מכל מקום י"ל דיש להם דין תורת בית דין, כמו בביטול הגט ופרוזבול כמו שכתבו הר"ן והרשב"א והריב"ש, אך פחות משלשה לא מהני כנ"ל […]

אכן כל זה הוא לתירוץ ראשון של התוס' ביבמות (דף ק"א ע"א) ד"ה ואין בית דין שקול כו', אבל לתירוץ שני של התוס' שם דכתבו דבכל דוכתא דבעינן ראוי לבית דין אין בית דין שקול, ע"כ הוא הדין יש לדון כן גבי אודיתא דכיון דהיה בית דין שקול אם כן לא היה עליהם דין תורת בית דין כלל, והוי כמו דמודה לפני עדים דלא מהני הודאתו כלל אם לא היה בדין המבואר בסי' פ"א [סעיף א]. והא דביטול הגט ופרוזבול על כרחך מוכח לחלק לשיטת התוס' ביבמות הנ"ל דשאני התם דהי' כן תקנות חז"ל דאף לשנים יהיה דין בית דין שם. אבל לפי מה שכתבו הרשב"א והר"ן והריב"ש שם כנ"ל שפיר יש לדון דבאודיתא יהיה מהני אף בית דין השקול, אבל במקבלי עדות וקיום לא יהא מהני בית דין השקול אף אם היו יותר משלשה, וכמו שכתבו התוס' ביבמות שם לתירוץ קמא גבי חליצה אף דסגי הדיוטות."

הגר"י אלחנן מחלק נידון זה לג' חלוקות:

• (דף ג ע"א) שפחות משלשה יכול לומר שלא נתכוין להודאה גמורה, וא"כ חוזר הדין שאף כלפי דין אודיתא צריך ג' דיינים, אלא ששם יש מקום להקל בד' דיינים ששם יש להם תורת בי"ד אלא דהוי ביה"ד שקול, ובהעדר צורך בשיקול דעת ניתן להקל בבי"ד שקול. אלא שכתב שכך הוא ליישוב ראשון בתוס' ביבמות, דלתירוץ שני גדר הנוטה קובע שם בי"ד, ולפי"ז לעולם בעינן בי"ד שקול על מנת להחיל שם בי"ד, ובי"ד של ד' דיינים יהיה פסול.

כאן המקום להביא את חידושו של שער משפט (סימן יח ס"ק א), ונפק"מ לנידון דנן, וכך לשונו:

"ואי לאו דמסתפינא הוי אמינא מילתא חדתא דאף דקי"ל דיחיד מומחה דן יחידי מ"מ שני מומחין שדנו אין דיניהם דין, דהא הטעם דיחיד מומחה דן יחידי אף דקי"ל דמן התורה בעינן ג' מומחין הוא משום דחז"ל תקנו דיחיד מומחה עומד במקום ג' הדיוטות וכמו שהקילו בג' הדיוטות כן הקילו ביחיד מומחה כמו שכתבו התוס' בפ"ק דסנהדרין דף ה, א ד"ה ואם היה יחיד מומחה ע"ש, וא"כ י"ל דדוקא ביחיד מומחה הקילו חז"ל דלא שייך לומר בעינן בית דין נוטה דהא דן יחידי ומי יחלוק עמו ולכך עומד במקום ג' הדיוטות, משא"כ בשני מומחין כיון דשני הדיוטות או ד' הדין בטל משום דלא הוה בית דין נוטה הוא הדין בשני מומחין הדין בטל בין מדאורייתא ובין מדרבנן דחשיבי כשני בתי דינים והוי כששה דיינים שהדין בטל כיון דליכא בית דין נוטה."

יסוד זה של שער משפט חוזר אף בסימן כב (ס"ק א), שם השו"ע (סעיף א) עוסק בדין קיבלו עלייהו בעלי הדין קרוב או פסול, והגדר הוא לדעת הרמ"א (שם) שדוקא בחדא לריעותא מועילה הקבלה אבל בתרתי לריעותא לא מועילה הקבלה. ונחלקו הפוסקים מה הדין בקבל אחד כשר במקום ג' דיינים, הסמ"ע שם (ס"ק ו) כותב דהוי חדא לריעותא, דקבל אחד במקום שלשה, ואילו הש"ך (ס"ק ב) חולק וסובר דהוי תרתי לריעותא, דהמקבל דיין אחד חיסר לשנים ושוב חיסר לאחד והוי תרתי לריעותא.

וכתב שער משפט (שם) להסכים עם דברי הסמ"ע ולא מטעמו, אלא על פי יסוד זה של הראשונים שהבאנו לעיל בדין ביטול גט ופרוזבול, שגדר בי"ד הוי אפילו בשני דיינים, וכל מה שצריך דיין נוסף הוא לדין הטיה שלא יהא בי"ד שקול ויוכלו להכריע בעת הצורך. אשר על כן, כאשר מקבל על עצמו דיין אחד, בעצם מקבל אחד במקום שניים, וגדר זה של הטייה אינו מהוי ריעותא מאחר ובדיין אחד ליכא ריעותא של בי"ד שקול דאין מי שיכריע כנגדו. אולם כך ניתן לעשות בחד דגמיר, אבל אם לא גמיר כלל הוי תרתי לריעותא, דחד שלא גמיר הוי ריעותא נוספת דאשירה מקרי, עיי"ש.

וא"כ לפי דברי שער משפט יש מקום לומר שאם חסר הטייה לאחר שיש ג' דיינים, היינו בד' דיינים או שש, עדיפא טפי לסדר את הגט ביחיד ולוותר על החומרא של ג' דיינים, ולא לעשות בד' דיינים דהוי בי"ד שקול, ולדעת שער משפט הוי לעיכובא, וא"כ לא הועלנו כלום בחומרא לתת גט בפני בי"ד, ובכה"ג יש למסור גט בדיין יחיד.

אלא שבנחל יצחק (חו"מ סימן ג סעיף ד ענף ב) חולק על דברי שער משפט בכל גדר זה של בי"ד נוטה, ויסוד דבריו נשענים על דברי רש"י.  וז"ל הנחל יצחק:

"דאף די"ל דביחיד מומחה דאין לו עם מי לחלוק עמו דלא שייך ביה בית דין השקול כל כך, מכל מקום זה אינו לפי מה שכתב רש"י בסנהדרין (דף ג' ע"ב) ד"ה ואין בית דין שקול כו' דאין עושין בית דין זוגות דצריך לקיים בו אחרי רבים להטות [שמות כג, ב] ואם יתחלקו אין כאן רבים, וכן כתב רש"י שם ד"ה ורבי יאשיה כו' שצריך שלא יהא בית דין שקול כדי שתתקיים בו הטייה אחרי רבים כו', אלמא דעיקר הטעם דבעינן בית דין נוטה כדי שתוכל לקיים אחרי רבים, אם כן הוא הדין ביחיד מומחה דמן הדין הא לא תוכל לקיים בו אחרי רבים. וע"כ מן התורה יש פסול ביחיד מומחה זולת הפסול דבעי שלשה מומחין דהא לא הוי בית דין נוטה, דבית דין נוטה הוא מצוה בפני עצמה."

למד הנחל יצחק שגדר זה של בי"ד נוטה אינו על דרך השלילה, שבהעדר דיין נוסף לא ניתן להכריע, וכפי שלמד שער משפט, ועל כן הסיק (שעה"מ) שביחיד מומחה אין את החיסרון של ב"ד שקול כיון שלא צריך בי"ד נוטה כיון שאין מי שחולק עליו. אלא לומד הנחל יצחק שגדר זה של נוטה הינו גדר על צד החיוב, היינו שיש לקיים גדר של נוטה, ועל כן אף ביחיד יש מצוה לקיים נוטה, ובדיין יחיד – מעבר לזה שאינו ג' דיינים וכפי הדרישה של התורה או חז"ל – ישנו חיסרון נוסף שמבטל דין זה של נוטה. מכח זה, מחדש הנחל יצחק שגדר זה של נוטה ניתן לבטל רק במומחים מכח תקנת חכמים ביחיד מומחה, אולם בהדיוטות – לעולם לא ניתן לבטל גדר זה של בי"ד נוטה, עיי"ש בדבריו שמיישב דברי הרא"ש והרי"ף, מהם משמע שליכא חיסרון של ביה"ד שקול בד' מומחים. ואכן הקשה שער משפט מדברי  הרא"ש על יסוד דבריו, ויישב בדוחק, עיי"ש. ולדברי הנחל יצחק הישוב בזה הוא שדברי הרי"ף והרא"ש עוסקים במומחים, ובמומחה ישנה תקנת חכמים שיחיד מומחה יכול לדון, ומעבר לביטול של ג' דיינים ישנו ביטול גדר זה של ביה"ד נוטה, ועל כן מכח התקנה מועיל אף בשני הדיוטות וכן בד' הדיוטות, דאין במומחים את החיסרון של ביה"ד שקול, ורק בהדיוטות ישנו חיסרון זה וכמו שמוכח בהתרת נדרים ובעוד דינים. ואכן, בנחל יצחק מביא דברי שער משפט וחולק עליו, וז"ל:

"והנה אחר כותבי כל זה ראיתי בשער המשפט (סי' י"ח ס"ק א') דנשאר בצריך עיון על דברי הרי"ף והטור הנ"ל עיין שם, אבל העיקר כמו שכתבתי בעז"ה. ועיין בשער המשפט (סי' כ"ב ס"ק ג') מזה, אך לפי מה שכתבתי יש לדון בדבריו הרבה, והוא דהעלה שם דבקיבל עליו חד כשלשה לא הוי תרתי לריעותא, משום דבחד לא שייך למפסל משום בית דין שקול כו', אבל לפי מה שכתבתי דגם ביחיד שייך למפסל משום דלא תוכל לקיים ביה אחרי רבים להטות, והא בבית דין שקול מארבעה או ששה דהא יכול להיות ביה רוב לחד צד ומיעוט לצד השני אפילו הכי פסלו משום דלמא יהיו זוגות מחולקים כו', אם כן ביחיד דלא תוכל לקיים ביה אחרי רבים בשום אופן ודאי דיש למיפסל משום זה גם כן, אם כן הוי בקיבל על עצמו יחיד כשלשה תרתי לריעותא וכמו שכתב הש"ך (בסי' כ"ב [ס"ק ב]).

יעויין להלן בדבריו שמביא הוכחה לגדר זה שלמד בהא דבי"ד נוטה מהמהר"ם שיף על סוגיין בדברי רבי יונתן. ועוד מיישב בזה את דברי הב"ח שכותב שדין ביה"ד שקול הוא דין לכתחילה ולא לעיכובא, כותב הנחל יצחק שהב"ח יאמר זאת רק על מומחים ולא בהדיוטות, וכפי שאכן דברי הב"ח נסובים על הטור שאיירי במומחים.

אודה שחידוש גדול הוא לומר כדברי הנחל יצחק שנחלקו רבי יאשיה ורבי יונתן בצורך של ביה"ד נוטה, ומכל מקום מרש"י כך נראה, וכן נראה מדברי הרמ"ה (סנהדרין דף ג ד"ה ודייקינן) דמשמע ממנו דבעינן בי"ד נוטה כדי לקיים בו אחרי רבים להטות.

אף שער המשפט מודה חלקית לחידושו זה האחרון של הנחל יצחק, וסובר שמכח התקנה יש לשנות את גדר זה של ביה"ד שקול, והוא בהקדים מחלוקת השער משפט והשבות יעקב.

בתשובות שבות יעקב (ח"א סי' קלז) כתב בפשיטות דאם יושב חד דגמיר בדין עם תרי דלא גמירי והם רבו עליו הולכין אחריהם, וכן משמעות הפוסקים. מאידך, בשער משפט (סימן יח ס"ק א) מפקפק בדין זה, ומעלה שאין בידם כדי להכריע את הגמיר, אלא שמקשה על דבריו קושיה אלימתא. הרי לדבריו יוצא שבי"ד כזה הוי בי"ד שקול, שכן הם לא יכולים להכריע כנגדו וכן הוא לא יכול להכריע כנגדם, ויכולת ההכרעה בבי"ד כזה הוא רק אם יצטרף לגמיר מהשניים שעימו או ע"י הכרעת כולם, ולדברי שער משפט בי"ד שקול הינו דין לעיכובא, וז"ל:

"אך יש להקשות לפ"ז דהא מוכח בש"ס (סנהדרין שם) מהא דפריך ורבי יאשיה לית ליה בית דין נוטה דהיכא דבעינן בית דין נוטה ולא היה כן אף בדיעבד שהסכימו שניהם לדיעה אחת הדין בטל, דאם לא כן מאי קושיא דילמא הא דגלי קרא דבעינן תלתא אלוקים כדי לבטל את הדין אף בדיעבד אם לא היו שלשה ומשום הכי נמי קי"ל דשנים שדנו אין דיניהם דין אף דאנן קי"ל כרבי יונתן דבעינן ג' משום בית דין נוטה, וא"כ קשה היכי הכשירו חז"ל בתלתא הדיוטות דאית בהו חד דגמיר הא לא הוי בית דין נוטה דהא אם שנים דלא גמירי יחלקו עם הגמיר לא יהיה מכריע ביניהם והדין בטל, וכן אם ישבו בדין שני גמירי וחד דלא גמיר אם יחלקו הני תרי דגמירי מן הסברא דהחד דלא גמיר לא תועיל הכרעתו ביניהם וא"כ לא הוי בית דין נוטה. וצריך לומר כיון דחז"ל הקילו דסגי בחד דגמיר אף דמדאורייתא בעינן ג' מומחין מ"מ משום נעילת דלת הקילו בזה דליסגי בחד דגמיר הכי נמי אף דלא הוי בית דין נוטה בכהאי גוונא מ"מ הקילו בזה משום נעילת דלת, ומ"מ שנים שדנו אין דיניהם דין אף דהא דבעינן תלתא הוא משום בית דין נוטה מ"מ כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תקנוהו וכיון דמדאורייתא בעינן תלתא דוקא משום בית דין נוטה ושנים שדנו אין דיניהם דין אף דחז"ל הקילו בחד דגמיר מ"מ לא עקרו דינא דאורייתא בזה דשנים שדנו אין דיניהם דין דכעין דאורייתא תקנוהו, כנלפע"ד."

מיישב שער משפט שחכמים תיקנו דיועיל חד דגמיר, ובכלל תקנה זו כתבו שיהיו שלשה שודאי מתוכם יהיה לפחות אחד דגמיר, ותקנה זו היא כדי לא לנעול דלת בפני לווים, ובכלל תקנה זו להכשיר בי"ד זה אף שיכול לבוא לידי חוסר הכרעה והוי בי"ד שקול, מיהו מכלל התקנה להכשיר ב"ד זה. מיד עולה הקושיא דא"כ ניתן להכריע תמיד בבי"ד שקול מכח אותה תקנה? ע"ז כתב ליישב ששנים שדנו דינם בטל, דכל שחכמים תיקנו כעין של תורה תיקנו ,ובעינן ביה"ד שאינו שקול, יעויין בערך ש"י (סימן ג ס"ק א) מש"כ בעניין זה.

אחר בירור הדברים בגדר זה של בי"ד שקול, יש לעיין האם בסידור גט בעינן בי"ד?

בשו"ת נוב"י תנינא (סי' קיד) הביא מהאור זרוע שצריך למסור את הגט ביום ואם ניתן בלילה פסול, והטעם לזה הוא הדימוי לחליצה, שבסיום החליצה האישה רשאית לזכויותיה וכתובתה, והוי כדיני ממונות. מינה הסיק הנוב"י שאם כך צריך ג' דיינים לענייני גיטין וכפי שמצאנו בחליצה, ומצא לזה ראיה מרש"י על המשנה בסנהדרין (דף ב ע"א) החליצה והמיאונין בשלשה, ופרש"י: "מיאונין בשלשה בעינן, דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון". וכ' הנוב"י דמכאן ראיה שגט צריך שלשה, וז"ש כעין דאורייתא תקון, היינו גט שבא להוציא מקידושי תורה, דומיא דהכי תקנו מיאון בשלשה לקידושי קטנה דרבנן. וכן העיר בתוס' רעק"א (ריש סנהדרין).

אולם במהר"ם שיף דחה הבנה זו בדעת רש"י, וכתב שהפשוט ברש"י שבא לדמות מיאון לחליצה, ושניהם באמירה, וכן למד שם הרש"ש. מכח זה כתב המהר"ם שיף דבמסירת גט לא בעינן בי"ד, אלא רק עדי חתימה ועדי מסירה. כהבנת המהר"ם שיף כתב גם החת"ס (ח"ב אה"ע סימן סה), וכן בשו"ת כתב סופר (אה"ע סימן מח). ואף שבנו של הרב נוב"י הביא דברי המהר"ם שיף בהגה ודחאה, וכן הניף ידו בשנית בשו"ת שיבת ציון (סימן סח), אין זה מספיק להעמיד דברי הנוב"י על כנם, ורב הדוחק בדברי השיבת ציון וכפי שהעירו האחרונים.

אף אלו שהודו לנוב"י שדברי רש"י בסנהדרין איירי בגט, מכל מקום העמידו דברי רש"י בגט מעושה, דשם מחמת העישוי בעינן בי"ד, וכפי פשט הגמ' בגיטין (דף פח ע"ב). וכן העמידו בשו"ת חת"ס (אה"ע סימן סד), וכ"כ בפת"ש (סימן קנד בסדר הגט ס"ק ח), וכן בסדר גט המהר"ם (ס"ק ה), וכן בשו"ת בית הלוי (סוף ח"א ד"ה והנראה), ובשו"ת עונג יו"ט (אה"ע סימן קנה), וכן יד אליהו (מקאליש) (סימן פט) ובשו"ת תפארת יוסף (אה"ע סימן כג), ועוד. ועיין חידושי הגרז"ר בענגיס (ח"א מכון י-ם עמוד קלח) בהערה, שבתחילה רצה להוכיח מדברי הרשב"א בגיטין פח כדברי הנוב"י, שכותב הרשב"א דלגיטין בעינן ב"ד, אמנם לאחר מכן ביאר הגרז"ר בענגיס דכיון שדברי הרשב"א איירי על הגמ' בגיטין, על כרחך שיש להעמיד דברי הרשב"א בגט מעושה, דדוקא שם בעינן ב"ד מחמת העישוי. נמצא א"כ שראיה זו מרש"י אין בה הכרח, ונדחתה ע"י רוב האחרונים.

כדברי הנוב"י הביא החיד"א בתשו' חיים שאל להחיד"א (ח"א סי' טל אות י) בשם התומים (סי' ט), שפשט המנהג להצריך ב"ד בסידור הגט, עפ"ד התרגום יונתן (פר' כי תצא) ויכתוב לה ספר תירוכין קדם בי דינא. בזה מיישב דברי הרמ"א שפסק שאין לגרש בלילה, ואם גירש בלילה י"א דהוי גט פסול, וכן יש ליישב תמיהתו של הרב ב"י (סימן קלו) שתמה על הלכה זו. אמנם כתב ע"ז החיד"א, ושמענו מפי מגידי אמת שהיו רבנים שסידרו גיטין כל אחד לבדו מר באתריה. אמנם ברוב תפוצות ישראל נהגו לסדר הגט בב"ד של שלשה. אבל נראה שלא נהגו כן מפני דברי התרגום יונתן, דבודאי אין לחוש לזה כיון דבתלמודין קאמר איפכא, בב"ב (דף קעד ע"ב) ובערכין (דף כג ע"א) אטו כל דמגרש בבי דינא מגרש? ואעיקרא אין זה תרגום יונתן כמש"כ במקום אחר, ולא חשחין אנחנא ליה נגד הש"ס והפוסקים. עכת"ד. וכן הוא בשיורי ברכה (סי' קכט ס"ק י). וכ"כ עוד בס' פתח עינים (ערכין כג ע"א).

דחייה נאותה לדברי תרגום יהונתן לדינו של הנוב"י להצריך ביה"ד בעת נתינת הגט ראיתי שמביא בספר גידולי טהרה (סימן כו) שמבאר שדברי התרגום איירי על גט שניתן לאישה בעקבות מעשה זנות שלה, ועל כן כדי לקבוע שאכן זינתה ולחייב גט לזה צריך שיהיה בי"ד. הוכחה לזה שאכן הפסוק מדבר על כי ימצא בה ערוות דבר, ועל זה מצריך התרגום שיעשה הדבר בפני בי"ד, היינו על פי הוראת בית הדין וכפייה שלהם. ואכן בהמשך הפסוק שכתוב "וכתב לה ספר כריתות" התרגום לא מזכיר שזה נעשה בפני ביה"ד, ופסוק זה עוסק בגירושין רגילים, ואין שום רמז בתרגום לביה"ד.

וכן מצאתי בשו"ת עונג יום טוב (סימן קנה), וז"ל:

"ונראה לי דאפשר לאמר דאם מגרשה בע"כ אז הוי כמו דין דהא מפקיע ממנה זכותה של שאר כסות ועונה דהא הגט חוב הוא לה כדאמרינן בכל דוכתי וכיון דהוא הפקעת זכותה בע"כ בעי ב"ד ולא מבעי למ"ד (בב"ק פ"ג) דלא עביד אינש דינא לנפשי' במקום דליכא פסידא דודאי בעי ב"ד אלא אפילו למ"ד עביד אינש דינא לנפשי' מ"מ הכא דהוי ממונא דאית בי' איסורא בעי ב"ד היכא דמגרש בע"כ. וכן גבי כפיית הבעל אמרינן (בגיטין פ"ח) דבעי ב"ד מומחין ואנן שליחותייהו דקמאי עבדינן ובזה מיירי גם התרגום יונתן דקאי אמגרשה בע"כ דבשטר דקרא הכי מיירי כדמשמע בסוגיא דשלהי גיטין ובירושלמי שם דפריך לב"ש אמאי אצטריך קרא למחזיר גרושתו ת"ל דאסור להחזיר סוטתו ע"ש ומאי קושיא הא ב"ש דאמרי לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר מיירי במגרש בע"כ אבל ברצונה שרי לגרשה גם לב"ש וא"כ מאי מקשה ממחזיר גרושתו. א"ו דפשטא דקרא מיירי נמי במגרשה בע"כ. וא"כ בזה נמי מיירי התרגום יונתן שכתב ועלה לתרע בי דינא משום דגירושין בע"כ של אשה בעי ב"ד."

ועל ראיה זו של הרב חיד"א מהגמ' בערכין וב"ב יש לציין שגמ' אלו לא נעלמו מהרב נוב"י, והעלם השואל שם לפני הרב נוב"י, וכתב שאין זו ראיה מכרעת כלל, שהרי מצינו ביבמות (דף קא ע"ב): "מיאון, ב"ש אומרים בפני ב"ד מומחים, וב"ה אומרים בב"ד ושלא בב"ד, אלו ואלו מודים שצריך שלשה", הרי דג' הדיוטות לא חשיבי ב"ד. ובכך תתיישב הגמ' בערכין (דף כג ע"א) דקאמר רבא: "והא אנן ידור הנאה בב"ד תנן", וקא מהדר ליה אביי: "אטו כל דמגרש בב"ד מגרש", והיינו דב"ד מומחים יודעים משנה זו שצריך שידור הנאה, אבל ג' הדיוטות אינם יודעים משנה זו. ולעולם אף שא"צ ב"ד, אעפ"כ צריך שלשה.

ואכן כדברי הנוב"י בביאור גמ' אלו הביאו האחרונים את פירושם של גדולי הראשונים שכך ממש ביארו. הראשון הינו רבינו גרשום מאוה"ג בפי' לב"ב (דף קעד ע"ב), שכתב בזה"ל:

"אטו מאן דמגרש בבי דינא רבה מגרש, אפילו לפני בית דין הדיוט יכול לגרש, דלא ידעי דמצרכה לידור הנאה ולא אדרי ליה."

וכן הביאו מהשטה מקובצת (ב"ב שם) שכ' בשם הרא"ש, וז"ל:

"והכי אמרינן אמר אביי אטו כל המגרש בבית דין שיודעים שחמיה נעשה ערב בכתובתה, מגרש, ילך לב"ד שאינם יודעים הערבות ויגרשנה."

מוכח מהם דעכ"פ צריך ב"ד של שלשה. וכן העירו הגאון מהרש"ם ח"ג (סי' רמז), שהעיר מפי' רגמ"ה ב"ב (שם), דמוכח כהנוב"י. ע"ש. וע"ע בס' יקר הערך (דף עז ע"ד), שהביא דברי הרא"ש ושמ"ק הנ"ל, שנראה דס"ל דבעינן במותב תלתא. ע"ש. וכן ציין בשו"ת תורת חסד חאה"ע (סי' כח אות ג), שהרא"ש סובר לדינא להצריך שלשה בסידור גט כדברי הנוב"י. וכן הוא בשו"ת עמודי אש (סימן כ אות מ), ועמד ע"ז הראש"ל הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר (חלק ב מאבהע"ז סימן יג).

הרי לן שדווקא מגמ' זו שרצו להוכיח כנגד הנוב"י נמצאה פנינה מדברי רבותינו הראשונים להוכיח כדברי הנוב"י, ובזה דחה הרב יביע אומר את דברי הרב בתי כהונה (ח"ב סימן מ) שכתב לדחות את דברי הנוב"י מחמת הגמ' בב"ב (שם), וכתב עליו הראש"ל הגר"ע יוסף ולפי האמור נדחה קראו לה לראיה זו. וכ"כ בשו"ת שם אריה (חאה"ע סי' כט).

אמנם יש להעיר ביושר שיש מהראשונים שלמדו את הגמ' כפשוטה, יעויין במאירי על אתר וכן בפסקי אור זרוע, הובא בקובץ שיטות קמאי ב"ב (שם), וכן למדו מרבית מהאחרונים שהביאו ראיה זו נגד הנוב"י.

עוד יש להעיר על עיקר מקורו מהאור זרוע, שנראה שהוא עצמו לא הצריך ב"ד, שאחר שהאריך לומר שהנותן גט בלילה אינה מגורשת דהוי דין וכו', כתב בזה"ל (סי' תשמה דף קו ע"ב):

"וכי תימא לבעי נתינת גט תלתא, ואנן לא אשכחן שהוזכרו שלשה אלא במביא גט ממדה"י, משום דקיום שטרות בשלשה [גיטין ה:]. ואמאי והא משפט כתיב בנתינת הגט. וכדאמרינן בגיטין (פח:) אביי אשכחיה לר"י דהוה קא מעשי אגיטא, א"ל והאנן הדיוטות אנן, ותניא וכו' ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני הדיוטות. וא"כ לבעי תלתא. כדא"ר יוחנן גר צריך שלשה מ"ט משפט כתיב ביה. לא היא, דע"כ תלתא דקאמר ריו"ח היינו מדרבנן וכו', וחד סגי מדאורייתא. מיהו טבילה ודאי ביום בעי, מידי דהוה אמשפט דדוקא ביום אע"ג דסגי בחד. הילכך נתינת גט נמי אע"ג דכתיב ביה משפט לא בעי תלתא ובפני אחד שיודע להקרות סגי אלא דבעינן תרי שימסור לפניהם וכו'."

נמצא שלפ"ד האו"ז גופיה א"צ שלשה בנתינת הגט. וכ"ש לדעת מרן הב"י שנביאו להלן דס"ל דלא הוי דין כלל, והנוב"י שכתב דבריו תוך הסתמכות על דברי האור זרוע ליתא מאחר ולא ראה הנוב"י את האור זרוע בפנים. ואכן ראיתי שהעיר זאת מקדם העונג יו"ט (סימן קנה) שנעלם מהנוב"י דברי האו"ז גופיה, והוא שהוביל לטעותו שהצריך בי"ד של ג' בנתינת הגט, וז"ל:

"אבל הוא ז"ל לא ראה את דברי הא"ז כי לא היו נדפסים בימיו והעמיד דבריו רק על מה שהביא הב"י (ס' קנ"ו) והמזרחי בשמו (בס' פ"ב) דגט הניתן בלילה פסול משום דהוי דין ובעי ב"ד ופסול בלילה ומזה דן שדעת הא"ז ז"ל דבעי תלתא."

והנה הרמ"א בהגה (ס"ס קכג) פוסק את דברי האור זרוע, ופוסק  שאין לגרש בלילה, ואם עבר וגירש י"א דהוי פסול. וע' בח"מ (שם) שהביא דברי מרן הב"י שנביאו להלן. אולם, על דין זה של מסירת גט בלילה כתב בתשובת הרדב"ז (ח"ד סימן פד) לדחות את דברי תרה"ד בשם האור זרוע המובא ברמ"א, וכן יעויין בהגהות הרש"ש (סנהדרין מד ע"א) שכתב להוכיח שניתן לעשות מסירת גט בלילה, וכן יעויין בתוס' מסכת מגילה (דף ג ע"א ד"ה חיישינן), אלא שמרן עצמו – על אף שבב"י (סוף סימן קכו) הביא את דברי תרוה"ד בשם האור זרוע ותמה עליו, וז"ל: "גט הניתן בלילה או ביום אחר שהתפללו הקהל ערבית פסול כ"כ בת"ה סי' רמ"ח ושמעתי הטעם משום דאין דנין בלילה ואיני יודע מה ענין דין לגט ושום אחד מהפוסקים לא חילק להקפיד בכך" – מכל מקום בסדר הגט (סי' קנד ספ"ח וספ"ט), לא התיר לתת גט בלילה כי אם בשעת הדחק. ומכאן שחשש להתה"ד שכ"כ בשם האו"ז. אלא שלפי מה שראינו בדברי האור זרוע עצמו, אין דין זה מחייבנו לעניין מסירת גט בפני שלשה.

עוד נעיר שאף הרמ"א הנזכר לעיל שמכריע כדעת האו"ז, מכל מקום הפנה לסדר הגט סעיפים פח-פט, ושם כותב סדה"ג שבשעת הדחק הוי גט אף אם נמסר בלילה, יעויין בגט פשוט (סימן קכג סעיף כא) שהאריך בגדר זה של הצרכת גט דווקא ביום, והעלה תמיהה שאם אכן כדברי האור זרוע מדוע אין קפידא לתת גט בשלושה? נלמד מדבריו שהמנהג במקומו לא היה לתת גט בפני שלשה, וכך מסיים בגט פשוט הלכה זו של מסירת גט בלילה, וז"ל:

"הכלל העולה. דלענין לגרש אשה בלילה מיד הבעל ליד האשה, לכתחלה ודאי לא עבדינן עובדא לחוש לסברת הא"ז ז"ל. אמנם בדיעבד או בש"מ במקום עיגון ושעת הדחק עבדינן עובדא אף לכתחלה."

וכן מסיק גם בספר תומת ישרים (סימן קנד), שם נשאל על גט זמן שנכתב בלילה מפני שהיה מגזים המגרש את אשתו לברוח בלילה, והשיב כיון דאדם גדול כא"ז ס"ל דפסול וגם בת"ה סי' רמ"ח כו' ראוי להחמיר בדבר. והוסיף:

"ואף על גב דהיה אפשר לחלק דהיינו דוקא בגט מוחלט שמתגרשת בנתינת הגט ולא הויא תו אשתו משיגיע גט לידה ויכולה לתבוע כתובתה, אבל בגט זמן דלא הויא גט עד תשלום הזמן נימא דבנתינת הגט ליד האשה לא הוי תחלת דין, משום דאכתי אגידא ביה ואינה יכולה לתבוע כתובתה אלא עד שיגיע הזמן ותתגרש לגמרי מ"מ כיון שא"ז ואותם הגדולים לא חלקו ראוי להחמיר."

והנה בערוך השולחן (אבן העזר סימן קכג סעיף יח) כתב לדחות את הטעם לדמות את מסירת הגט לדין ומחמת הדימוי לחליצה, וכתב ע"ז דבאמת אין בזה טעם נכון שלא לגרש בלילה, ובגמ' משמע להדיא שאינו כן,  והמשיך לכתוב:

"ועוד דחליצה צריך ב"ד ובגט אמרו חז"ל אטו כל דמגרש בב"ד מגרש [ערכין כ"ג א] ובוודאי גט ע"י שליח למסור להאשה דצריך לומר בפ"נ ובפ"נ וצריך ב"ד אין למסור בלילה [נוב"י] אמנם מ"מ כיון שהדבר יצא מפי קדמונים ורבינו הרמ"א הביאם אין אנו מסדרים גט בלילה אם לא בשעת הדחק [ומ"ש הנוב"י מרש"י ריש סנה' אין ראיה כלל דכוונת רש"י אחליצה ע"ש ובסדר הגט יתבאר גם לעניין ב"ד]."

ועיין עוד במש"כ ערוך השולחן בסדר הגט (סעיף ד), וז"ל:

"וכן לעניין להצריך שלשה לסידור הגט אם כי וודאי מעיקרא דדינא אין שום מקום לזה ולהדיא אמרו חז"ל [ב"ב קע"ד ב] אטו כל דמגרש בב"ד מגרש ורק בחליצה ומיאון צריך ג' כדתנן ריש סנהדרין [וזהו כוונת רש"י שם כמ"ש המהרמ"ש ולא כנוב"י ודו"ק] ואי ס"ד דגם גט צריך ב"ד למה לא תנינן בהדייהו וכן משמע בריש גיטין דרק חכם אחד היה ממונה אגיטין מ"מ כיון שנהגו לעשות בפירסום נכון לכתחלה להדר בזה אם אפשר."

עיין עוד בזה בספר גט מקושר (בולה) (סימן ב אות ד) שמביא דעות הפוסקים שדעת רובם המכריע שלכתחילה לא יתנו גט בלילה, ומיהו בשעת הדחק או עיגונא יתנו אף בלילה וכדעת מרן בסדר הגט סעיפים פח-פט. 

אלא שיש לבחון מהו הישוב בזה לדעת האור זרוע, מדוע בעניין נתינת גט בלילה פסל, ואילו לעניין מסירת הגט בפני ביה"ד כתב שלא צריך? ואכן עמדו על זה הפוסקים, יעויין בשו"ת מים עמוקים (חלק א סימן לו) שהביא את דברי האור זרוע בשלימותם, ומשם נראה שלגבי מסירת גט בלילה דימה זאת לדין חליצה ופסל נתינת גט בלילה, וז"ל:

"ותו נראה בעיני דאפי' למ"ד חליצה כגמר דין מודה לנתינת הגט דהוה תחלת דין שאני אומר דהא דפליגי לענין חליצה לאו מטעם כתובה אלא רבי אליעזר דסבר שהיא תחלת דין מפני שיבמה לשוק בלאו והשתא הוא דמתחיל להתירה ולת"ק דאמר שהיא כגמר דין מפני שבחיי בעלה היתה באיסור מיתה לשוק מת בעלה פקעא מיתה ועדיין איסור לאו מורכב עליה חלץ לה פקע לה איסו' לאו הילכך דמי לגמר דין אבל נתינ' כד מתיהיב לה גיטה פקע לה כל האיסו' ואין שייך בהו תחלה וסוף ולדברי הכל כתחלת הדין הלכך נתן לה גיטה בלילה לאו כלום הוא ולא מגרשא אפי' נתן לה מידו לידה וכ"ש שלוחו שצריך קיום שאם נתן לה בלילה לאו כלו' הוא הלכך הכי נקטינן אשה שקבלה גיטא בלילה לא שנא מידו לידה לא שנא מיד שלוחו ל"ש באותה מדינה ל"ש הבא ממדינת הים לאו כלום הוא ואינה מגורש' כלל."

ומכל מקום לגבי הצרכת ביה"ד בשעת מסירת הגט מידו לידה כתב בהמשך, וז"ל:

"וכי תימא ליבעי נתינת גט תלתא ולא אשכחן דהוזכרו תלתא אלא במביא גט ממדינת הים משום דקיום שטרות בג' וגבי בטול גט בהשולח ואמאי הואיל ונתינ' גט משפט כתיב ביה לבעי תלתא דאמר ר' יוחנן גר צריך ג' משום דכתי' ביה משפט לא היא דעל כרחך תלתא דקאמ' ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן היינו מדרבנן ואפי' בדיני ממונות גופייהו דהא ר' חייא בר אבא אמר רבי יוחנן לית ליה ערוב פרשיות בהגוזל קמא ואמר בפ"ק דסנהדרין דמאן דלית ליה עירוב פרשיו' לית ליה תלתא אלא על כרחך תלתא דקאמ' מדרבנן הוא דקאמר. והא נמי דייקינן מדרב ספרא ש"מ מדצריך ג' היינו מדרבנן אפילו בדיני ממונות וחד כשר מדאוריית' דקיימ' לן כרב אחא בריה דרב איקא דאמר מדאורייתא חד נמי כשר דשמואל קאי כותיה כדאוקימנא דאית ליה דשמואל ולשמואל ה"ה אפי' חד אלא קמ"ל דאפי' שנים נקראו ב"ד חצוף. ופסק בה"ג כשמואל אף על גב דרבא פליג עליה משו' דרב נחמן קאי כותיה דאמר כגון אנא דגמירנא וסבירנ' דייננא אפי' יחידי הילכך גר אף על גב דכתיב ביה משפט חד סגי מדאורייתא. מיהו ודאי טבילה ביום בעי מידי דהוה אמשפט דדוק' ביום אף על גב דסגי בחד הלכך נתינת גט נמי אף על גב דכתי' ביה משפט לא בעי תלתא ובפני חד שיודע להקרות סגי."

הרי לן שלמד האור זרוע שאכן הדימוי של נתינת גט ללילה הינו דימוי מושלם, אולם לגבי הצרכת ביה"ד של שלשה כותב האור זרוע שקיימ"ל שאין עירוב פרשיות ומדאורייתא בדיין אחד סגי כדעת רב יוחנן, ורק מדרבנן צריכי ג' דיינים, ועל כן בנתינת גט סגי בדיין אחד  וכפי ד"ת. ועיין בשו"ת עונג יום טוב (סימן קנה) שכך מבאר דבריו, וז"ל:

"מבואר מדבריו דאף דגבי גר בעינן תלתא לר' יוחנן משום דמשפט כתיב בי' מ"מ זהו רק מדרבנן אבל מדאורייתא לר"י חד נמי כשר דהא ר"י אית לי' דרב"ח בבב"ק (דף ק"ו) דלא אמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן וגבי גט אפילו מדרבנן לא צריכי שלשה [וזה דלא כשיטת התוספות בסנהדרין (דף ב') ד"ה דה"כ שכתבו דלר' יוחנן בעינן שלשה בד"מ מן התורה]."

ובזה מיישב העונג יו"ט את קושיית הנוב"י, שבגינה הוכרח הנוב"י לחלק בין גט נשואה דבעינן ג' ובין ארוסה דלא בעינן, ולדברי האור זרוע ניתן ליישב בדרך אחרת, וז"ל העונג יו"ט:

"וכן לא קשה עליו מ"ש הגאון נוב"י ז"ל ממשנה דגיטין (דף פ"ו) דקאמר ר"א אף על פי שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר ואם נימא דבעי ב"ד א"כ איך שייך לומר הלא שנתנו לה בפני עדים הא בלאו הכי צריך תלתא משום ב"ד, ולפמ"ש לק"מ דגם הא"ז ז"ל קאמר דבריו רק למ"ד דחד נמי כשר מה"ת ומשום ב"ד סגי בחד ואפילו הני אמוראי דסברי דדין בעי תלתא ועירוב פרשיות כתוב כאן אפשר דסברי דרבי אלעזר דמתניתין דאמר אעפ"י שלא הי' עליו עדים אלא שנתנו בפני שנים דמשמע דלולי העדים לא הי' צריך שלשה בנתינתו סובר כהאי תנא דאין כאן עירוב פרשיות וחד נמי כשר ולהכי משום ב"ד הוי סגי בחד כדברי הא"ז. אבל לעולם דגט צריך ב"ד ואינהו סברי עירוב פרשיות כתוב כאן."

ואם אכן כנים הדברים לא יועיל לנו ישוב זה, כיון ששיטת תוס' בדעת ר"י הינה דבעינן שלשה מה"ת, וכפי שהעיר הרב עונג יו"ט. ועוד, להלכה הש"ך בחו"מ (סימן ג ס"ק א) דחה דעת הרמב"ם שפוסק כרב אחא מחמת הקושיות שהבאנו לעיל, וכתב שהלכה כרוב הפוסקים שמכריעים כרבא דבעינן שלשה דיינים מה"ת. אף אם נלך לדעת הרמב"ם, מכל מקום כתב הקצוה"ח ליישב את הרמב"ם מקושיות הש"ך שאכן יש לעשות חלוקה בין תורת בי"ד ובין פסיקה של יחיד מומחה, ששם זה מתורת הכרעת בשאלת חושן משפט וכמו הכרעה בהלכות איסור והיתר, ומכל מקום אין עליו שם בי"ד, ואם מצריכים בי"ד אף הרמב"ם יאמר שלא סגי בדיין יחיד להוות שם בי"ד. וכן הבאנו לעיל ישוב זה שתמכו בו רוב האחרונים, ומפורש כן בדעת הרמב"ם (פ"ה מסנהדרין הי"ח), וז"ל:

"יחיד שהוא מומחה לרבים אף על פי שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך, אבל השלשה אף על פי שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלוקים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין."

זאת ועוד, אף הרמב"ם שפוסק כדעת רב אחא בר רב איקא דמדאורייתא סגי בדיין אחד ומכל מקום פוסק (פ"ב מהלכות סנהדרין הל' י) דשניים שדנו אין דיניהם דין, והביאור בזה דתקנו חז"ל ג' דיינים משום דאי אפשר דלית בינייהו חד דגמיר ואלמוה לתקנתם דשנים שדנו אין דיניהם דין, כמו שכתב הכסף משנה (שם) בשם הרשב"א (ח"ו סי' קע"ז).

ואם כן, אף לדעת הרמב"ם לא ניתן לסמוך על נתינת גט בפני דיין יחיד. ואכן ראיתי שעמד על זה הרב גט פשוט (סימן קכג ס"ק כא), וז"ל:

"מ"ש דחד כשר מדאורייתא איברא דכן כתב הרמב"ם פ"ב דסנהדרין הלכה י', והכ"מ הביא תשובת הרשב"א דמליץ על הרמב"ם בזה יע"ש אך יש חולקים וס"ל דמדאורייתא בעינן ג' ועיין ש"ך ח"מ סי' ג' שהאריך בזה."

אולם למעיין בהמשך דברי האור זרוע, נראה שמצריך ג' דיינים, אולם טומן בחובו חידוש נוסף והוא ששני עדי המסירה יצטרפו להיות דיינים נוסף להיותם עדי מסירה ונימא עד נעשה דיין, ובצירוף למסדר בגט יהיו ג' דיינים. לדבריו יוצא שכל עניין הפסול של לילה הוא בגין החילוק בגמ' שעדים בלילה אינם יכולים להיות דיינים מכיון שאין דנים בלילה, על כן חל עליהם שם עד, ולכן לא יכולים להיות דיין, משא"כ ביום שניתן לדון על פי ראייתם ואין סתירה בין היותם עדים לדיינים. וכך לשונו של האור זרוע, כפי שמביאם בשו"ת מים עמוקים (חלק א סימן לו), וז"ל:

"[…] הלכך נתינת גט נמי אף על גב דכתי' ביה משפט לא בעי תלתא ובפני חד שיודע להקרות סגי אלא דבעינן תרי שימסור הגט לפניהם לא מבעיא לרבי אליעזר דאמר עדי מסירה כרתי אלא אפי' לר' מאיר דאמר עדי חתימה כרתי פסקו הגאוני' דבעי בפניה' מסיר' דאין דבר שבערו' פחות משנים. הרי ק"ל שצרי' למסור לה הגט בפני שנים ואותם שנים שמוסר לפניה' בעינן שידעו להקרו' את הגט דאמר מרימר משמ' דרב דימי מנהרדעא הני בי תרי דיהבי גיטא קמייהו צריכי' למקרייה ופי' רש"י דהיינו עדי מסירה הלכ' הואיל ויהבי לה באפי תרי שיודעין להקרות הן הן עדים הן הן דיינים דהואיל ויהב ליה להאי גיטא לידה ביממא שהוא כשר לדין כל כי האי גוונא עד נעש' דיין אפי' בדאורייתא כההיא דפ' החובל דר' יהוד' נשיאה עד ודיין הוה ואפיק מינה מנה צורי. ופלוגתייהו דר' טרפון ור' עקיב' אוקימנא שרא' בלילה שאינו ראוי לדין ונעשו עדי' הא ראוהו ביו' שכשר לדין עד נעשה דיין אף על גב דרחמנ' אמר ושפטו העדה והצילו העדה ותנן בפ' ראוהו ב"ד ראוהו ב"ד בלבד ועמדו שנים ויעידו בפניה' ויאמרו מקודש מקודש ופרכינן לא תהא שמיעה גדולה מראייה אמר ר' זירא כגון שראוהו בלילה ופרכינן לימא מתניתי' דלא כר' עקיבא ושנינן אפי' תימא ר' עקיבא עד כאן לא קאמר ר"ע התם אלא בדיני נפשות וכו' אבל הכא אפילו ר' עקיבא מודה. שמעינן נמי מהתם דהיכא שראה ביום שהעד נעש' דיין ואף על גב דסתרן אהדדי דהחובל ודראוהו ב"ד מ"מ ע"כ שמעינן מינה דהיכא דראה ביום נעשה דיין."

ישוב זה יש לתמוה עליו, שכן שנוי במחלוקת ראשונים באיזה שלב הוא מוגדר עד על מנת שלא יכול להיות דיין ולאחר שחל עליו שם עד כבר אינו יכול לשמש כדיין, וא"כ כאן שהעדים הם עדי מסירה ולכך מייחדים אותם הם אינם יכולים לשמש כדיינים לפחות לחלק מהשיטות, יעויין בזה בחו"מ (סימן ז וסימן לו), וכן בב"ש (אהע"ז סימן מב ס"ק יא).

ואכן ראיתי שתמה על ישוב זה בגט פשוט (סימן קכג סעיף כא), וז"ל:

"גם מ"ש דעדים הן הן עדים הן הן דיינים כההיא דהחובל איברא דיש מהפוסקים דהכי ס"ל דעד המעיד אינו נעשה דיין. אבל עד הרואה אפילו נתכוון והוזמן להעיד יכול לדון מ"מ הא איכא מאן דפליג וס"ל דאם נתכוון והוזמן להעיד אינו יכול לדון כמו שנתבאר בב"י ח"מ סי' ז' ובעל ספר בני שמואל ז"ל האריך הרבה שם בחילוקי הסברות ועיין בכנה"ג סי' ז' בהגהת הטור אות ז'."

אולם לענ"ד יש ליישב את דברי האור זרוע, דלכן טורח האור זרוע לומר שמדאורייתא סגי בדיין אחד, ועל כן הצורך בג' הינו מדרבנן וכפי הסוגיא בריש סנהדרין, ולא הסתפק בזה האור זרוע והמשיך לומר שבדרבנן אמרינן עד נעשה דיין וכמו קיום שטרות, וכפי המבואר בכתובות (דף כא ע"ב) דבדרבנן אמרינן עד נעשה דיין. אלא שקצת קשה, מאחר ובדברי האור זרוע מסיק שאם כן מדוע הגמ' מקשה על קיום שטרות דלדבריו ניתן ליישב שזה היה ביום, ועל כרחך שבקיום שטרות כיון דהוי מדרבנן עד נעשה דיין אף בלילה ואילו בגט מסיק שבלילה פסול, ועל כרחך דברי הגט פשוט דייקי טפי באור זרוע.

והנה ראיתי בשו"ת גידולי טהרה (סימן כו) שתמה מאוד על הפוסקים שהצריכו לכתחילה ליתן גט ביום ולא בלילה, אולם לגבי ביה"ד לא נמצא בסדרים שצריך הרכב של ביה"ד. יעויין שם שמביא שני תירוצים, ולעניין שלנו נביא את הישוב השני, ואף הוא דחה את ישובו הראשון. תמציתו, דהא דפסקו הסדרים כהאו"ז דגט הוי כמו דין, מ"מ כולם מודים שלא צריך בית דין, והטעם דכמה מהראשונים פסקו כשמואל דשנים שדנו דיניהם דין (כמבואר בדברי האו"ז עצמו, וכנ"ל), ואפי' להנהו דפסקו דלא כשמואל היינו בדין ממש אבל בגט דאינו דין אלא דהוי כמו דין כיון דאיכא כתובה למשקל הכל מודים דסגי בשנים, וכיון דאי אפשר לשום גט בלי שני עדי מסירה א"כ הרי הגט ניתן כהלכתו לכו"ע והעדים ישמשו כדיינים ואפי' האו"ז מודה, ונתיישבו דברי הפוסקים וכל הסוגיות יעו"ש.

הרי לן שנקט מסברת עצמו כתירוצו של האור זרוע, אולם הוא הסתפק בשני עדי מסירה גרידא ומבלי מסדר גט, נמצא לפי זה שלא קיים גדר זה של בי"ד שקול בנתינת גט בהסתמך על שמואל שפוסק ששנים שדנו שינהם, דין וכפי חלק מהראשונים. דבר זה תמוה עד מאוד, שכן כפי שהעלינו לעיל הסברא של שמואל אינה יכולה להיות תלויה במחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה באשר לביה"ד שקול, ודברי שמואל נשענים על גדר זה של ממונות צריך ביה"ד וככל הכרעה בעניין ממוני וכפי שהבאנו לעיל מהקצוה"ח בדעת הרמב"ם. וא"כ קשה מיניה וביה, שאם לא צריך בית דין זה דבר אחד, אולם אם צריך בית דין – הרי שצריך בית דין של ג' ולא סגי בשניים, וכל חידושו של שמואל שלא צריך ביה"ד. וכדברי הללו כותב הגר"י אלחנן בנחל יצחק (חו"מ סימן ג סעיף א), וז"ל:

"דאין סברא לומר בשיטת שמואל דסבירא ליה דלא בעי בית דין נוטה בדיני ממונות, משום דיש כמה סתירות לזה [ועיין בפירוש הרא"ש לנדרים (דף ע"ח ע"א) בד"ה להכשיר שלשה הדיוטות, שכתב דלכן צריכים שלשה בהפרת נדרים, משום דתרי הוי בית דין שקול ואפילו לשמואל כו' וקצרתי]. ובאמת פשוט וברור דהא דסבירא ליה לשמואל שנים שדנו דיניהם דין אף דלא הוי בית דין נוטה, משום דכיון דאין צריך בית דין כלל על כן לא שייך בזה בית דין נוטה, ודוקא למאן דסבירא ליה דבעינן שני דיינים על כן ממילא בעינן בית דין נוטה, אבל למאן דאמר דדבר תורה חד כשר לא בעינן כן. וכן כתב המהר"ם שיף בסנהדרין (דף ג' ע"ב) בד"ה רבי יהודה אומר בחמשה כו', דיש משבשים לעיל כו' ע"כ. על כן אין סברא כלל לומר בכוונת הרמב"ם דפסק שנים שדנו אין דיניהם דין דזהו משום בית דין נוטה, דהא כיון דדבר תורה חד כשר אם כן אין שם בית דין עליהם כלל, ולכן שפיר הקשו כולם כן על הרמב"ם."

עוד נעיר מדברי הרמב"ם הפוסק ששנים שדנו אין דיניהם דין, וא"כ האיך יבוארו הדברים לדעת הרמב"ם.

עוד נזכיר את דברי שער משפט שהבאנו לעיל שכתב לחדש שאם מהני בדיין יחיד, עדיפא טפי שיהיה בפני דיין אחד ולא בפני שני דניים דהוי בית דין שקול.

והקושי נוסף הוא שלא ראה דברי האור זרוע שכתב ליישב באופן דומה, אולם מדבריו נראה שנוסף לעדי המסירה צריך מסדר הגט ואז הוי ג' דיינים, וכך העיר על דבריו בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יח סימן עו) שכתב, וז"ל:

"הרי לנו דגם להאור זרוע פשיטא ליה דנתינת ג"פ סגי בדיין יחידי, אלא שמסביר זאת דמשו"ה סגי ביחידי מפני שגם העדי מסירה מצטרפין לו, דהן הן עדים הן הן דיינים, דכל כה"ג עד נעשה דיין, ויוצא שזה נעשה תמיד באנפי תלתא דייני.

והנה כל ההתאמצויות האלה של הגידולי טהרה ליישב שלא תצא סתירה על האו"ז והנוהים אחריו על זה שפוסקים מצד אחד דניתן בלילה פסול, ומצד שני פוסקים דל"צ שלשה, גרמו לו מפני שלא היו למראה עיניו גוף דברי האו"ז, אבל לאור מה שהעתקנו מגוף דברי הספר האו"ז מתבהר לפנינו כי האו"ז בעצמו עמד על סתירה זאת לכאורה, וכתב בעצמו ליישב במגביל לתירוצו השני של הגידולי טהרה, אלא מבחינה אחרת, והוא, הואיל ויהבו ליה באפי תרי אמרינן בזה הן הן עדים הן הן דיינים הואיל ויהיב ליה להאי גיטא ביממא וכו'. ודוקא משום הך, ומתוך כך, יליף מזה דינו השני שנתינת הגט צריך להיות דוקא ביום ולא בלילה."

לא אכחש שמלשון האו"ז אין הכרח לביאורו של הציץ אליעזר בדבריו שמצריך שלושה כולל מסדר הגט, אלא ניתן להבין בדבריו שצריך בית דין כיון שמשפט כתיב ביה, ולשיטתו שמדאו' סגי באחד, וכאן יש עכ"פ עדי מסירה, הרי שניתן לסמור רק על עדי המסירה להיותם דיינים. (וכ"נ במש"כ האור זרוע : "ובפני חד שיודע להקרות סגי אלא דבעינן תרי שימסור הגט לפניהם", שאין הכוונה עדי מסירה בנוסף לאחד, אלא כוונתו שצריך עכ"פ אחד, והרי ממילא צריך שנים לצורך עדים אשר מהווים ביום גם דיינים.) 

וכן לכאורה מוכח מדבריו גופא, שאם סברתו המסדר ובנוסף העדים, אינו צריך כלל לומר שס"ל כמ"ד חד סגי מדכתיב "בצדק תשפוט" שהרי יש כאן ג', אלא אם נאמר שיש מקום לחלוקה זו ולהסתמך על שני עדי המסירה להיות דיינים רק אם יש צורך בג' דיינים מדרבנן דמדאורייתא בחד סגי, ולשם כך הביא את הדין שבחד סגי מה"ת ומדרבנן בעינן שלשה.

אם אכן נלמד בדברי האור זרוע שסגי רק בשני עדי המסירה, וכפי שביאר הגדולי טהרה מדעת עצמו מבלי שראה את האור זרוע, ניתן לכאורה ללמוד מהאו"ז שאין פסול באיכא מספר זוגי, מאחד הטעמים המבוארים לעיל. ודו"ק. [אא"כ שנאמר דחד מהעדים כמאן דליתיה לענין זה.]

עוד נעיר שאף אם נאמר כן לדעת האור זרוע, הרי שכך הוא לשיטתו (חלק ד פסקי סנהדרין סימן א) שפוסק כשמואל שנים שדנו דיניהם דין, אולם לשיטת הרמב"ם שפוסל לא ניתן לסמוך רק על עדי המסירה.

יעויין בציץ אליעזר שהביא עוד אחרונים שנוקטים כפתרונו של האור זרוע ולהסתמך על מסדר הגט ועוד שני עדי מסירה ואמרינן עד נעשה דיין, והביא כן אף בשם הריב"ש, יעויי"ש.

ועיין עוד בפ"ת שם (בסדר הגט ובסדר גיטין למהר"מ) שמביא לאחר מכן דברי שו"ת חתם סופר (חלק א (אורח חיים) סימן נא) שהזכיר דברי הנו"ב וכתב עליו, וז"ל: "אך כבר דחיתי ראיותיו והעלתי לפע"ד דסידור הגט עצמו לא בעי ג'". ובתשו' אחרת כותב החתם סופר (חלק ד (אבן העזר ב) סימן סה): "נ"ל פשוט בלי ספק דסידור גט מבעל ליד אשה לא בעי ג'". וכן הכריע הפת"ש (בשני מקומות בסימן קכג ובסימן קנד ס"ק ו וס"ק ח בסדר הגט), אולם העיר דהואיל ונפק מפומיה דנוב"י יש לחוש לגדול מישראל, אבל דין זה לא מצינו לו מקום בבבלי.

ואנו נוסיף לדברי הפת"ש הואיל ונפק מפומיה דרבינו גרשום מאור הגולה וכן מדברי רבינו הרא"ש.

יעויין בנוב"י הנזכר שהקשה כמה קושיות על יסוד זה שהביא להצריך ג' דיינים בעת מסירת גט, וכתב לחלק בין גירושי נשואה – דאז ישנם חיובי ממון – ובין גירושי ארוסה, שלזה לא צריך ב"ד של ג' כיון דשם אין חיובי ממון. מכאן נלמד שיסוד דבריו והסברא לביה"ד הוא משום הדיון הממוני של כריתת השעבודים ההדדיים זה מזה לרבות עניין הכתובה, ועל כן צריך ביה"ד של ג', ובית דין זה הוא כפי בית דין של ממונות. אולם בתשובה אחרת (סימן קה) כתב שלא סגי בפטור מכתובה, ועל כן אף באישה מזנה שלא זכאית לכתובה מכל מקום יש לה בלאות, ועל כן גם בכה"ג צריך ביה"ד של ג' דיינים. עוד חידש (שם) שלא צריך ביה"ד של מומחין ובקיאים אלא סגי בג' הדיוטות, עיי"ש.

סברא כעין זו מצאתי שהביא בשו"ת הרא"ם (ח"א סימן פד), ובכך באר את סברת האור זרוע שנתינת גט בלילה פסולה, וז"ל:

"וכ"כ א"ז דאפילו נתינת הגט מידו לידה שא"צ קיום אין לעשותו בלילה מידי דהוי אחליצה דתנן בפרק מצות חליצה חלצה בלילה חליצתה כשרה ור"א פוסל ומוקמינן בגמ' דבהא קא מיפלגי ר"א סבר חליצה כתחלת דין דמיא ות"ק סבר כגמר דין דמיא ופי' ריב"ן כתחלת דין דמיא דע"י חליצה קא מתחלה למתבע כתובתה ואם בחליצה אמר כן כ"ש בנתינת הגט שע"י גובה כתובתה ובלאותיה ואין הבעל יורשה ואינו אוכל פירות בנ"מ ופטור מקבורתה ופרקונה ושייך בה דינא טובא."

אולם מנגד יעוין בדברי החת"ס (שו"ת חלק א (אורח חיים) סימן נא), וז"ל:

"אך מה שצירף עמו בן אחותו לסידור גט ושחק ורגז על המנהג שלוקחים ג' דיינים כשרים, תמהתי מה חשב מעלתו ממי נשתרבב זה המנהג הלא מכ"ת בעצמו הזכיר בתשובתו דמימי חכמי התלמוד הנהיגו למנות גברא רבא דממוני אגיטין וכדאיתא בגיטין ה' ע"ב והנה הני רבנים מסדרי גיטין נשתבשו וצירפו עמהם ב' דיינים וכך הוא בעיניו כל הרבנים שבשנים הללו ולו ניתן ארש אהו' ידידי במכ"ת שגגת תלמוד היא, ואני עני בתשובתי דחיתי ראיותיו [של הנוב"י להצריך ג' בשעת מתן הגט מדין ב"ד] והעליתי לפע"ד סידור הגט עצמו לא בעי' ג', אך מה שאחר כתיבת הגט טרם הנתינה שחוקר הרב ושואל להסופר ולהעדים השאלות האמורות בסדר הגט מסי' ס"ז ואילך זהו קבלת עדות ובעי שלשה מן התורה, והנה לפי מה שנוהגים עכשיו שגונזים הגט אצל הרב המסדר רק שנותנים להאשה כתב פטורים שנתגרשה כדת מו"י, כתב ט"ז ומביאו בית שמואל סימן קמ"ב סק"ז כיון שאותו כתב בא להתיר אשה המוחזקת באשת איש ע"כ לא יועיל חתימת עדים דה"ל מפי כתבם אלא דוקא מעשה ב"ד שלשה דיינים (שזה כשר אפילו מפי כתבם כמ"ש תוס' ב"ב מ' ע"א) ואם כן אם אין הב"ד חוקרים ודורשים הסופר והעדים איך יעידו שנתגרשה כדת מו"י ע"כ צריך להיות ג' דיינים כשרים לכל הפחות משעת חקירת העדים ואילך.  ידע נא פאר רום מכ"ת שלא ילעג עוד על מנהגי ישראל שנעלם טעמם ממנו כי ממקור מים חיים הם נובעים, ורגיל אני לומר כל המפקפק על נימוסי' ומנהגנו צריך בדיקה אחריו כי מי שתורתו אומנתו ויראת ה' חתולתו ובילדי נכרים לא יספיק לא יתן לחטוא את בשרו."

וכן כתב החת"ס (חלק א אבהע"ז סימנים נד, סד-סו), והגדיל לעשות עוד (סימן סו), שם נשאל על אנשים שלא רצו לפרסם את סידור הגט ביניהם, ואם הדבר דורש פרסום הם יעדיפו להיפרד ללא גט ויצא חשש גדול, ומכל מקום הצריך החת"ס ג' דיינים נוסף לעדי הגט והסופר, לדברים שהוא עצמו ציין: קבלת העדות מפי הסופר והעדים שעשו כדין וכפי השאלות ששואלים את הסופר והעדים, וכפי שהביא בסדר הגט.

על חידוש זה של החת"ס כתב לחלוק בערוך השלחן (אה"ע סימן קנ"ד בסדר הגט סעי' ד) וכותב, דלא נ"ל דבריו, דמה שייך זה לקבלת עדות הא מברר אם עשו כהוגן וזהו ככל שאלות או"ה ומה ענין זה לגביית עדות, ע"ש. ולכאורה יש לעיין על הערוה"ש, דהא שואלים להעדים גם אם שמעו איך שהבעל צוה לסופר לכותבו, וכן אם שמעו איך שהסופר כתב אותו לשמו ולשמה. ואכן ראיתי שעמד על זה הציץ אליעזר וכתב ליישב כי  הרב המסדר שומע זאת בעצמו, ובא זה רק לרווחא דמילתא לשם פירסומא.

וכמו כן הביא הציץ אליעזר סייעתא להערוה"ש מספר בתי כהונה (ח"ב סימן מ). בראשונה הוא כותב ג"כ דבגט לא בעינן בי"ד כדאמר בפ' גט פשוט (דף קעב ע"ב) אטו מאן דמגרש בבי דינא מגרש, ואמרינן נמי בפ"ב דכתובות עבידי אינשי דמגרשי בצינעא, וידוע דמקום בי"ד לא צינעא אלא פומבי וכו', ואח"כ מוסיף וכותב:

"ואי משום השאלות ששואל להם המסדר, אי על עצמן אין זה עדות על אחרים כעדות דעלמא, שאין כאן אלא שמודים שעשו שליחותן כראוי, ואי משום שמעידין על הסופר וכו', הרי הרב עצמו שם, וגם ידוע שכל אותן השאלות אינן אלא לרווחא דמילתא ולפרסומי שהכל עשוי כדת משה וישראל וגילוי מילתא בעלמא הוא."

יעו"ש ביתר אריכות.

ובכיוון זה כותב גם העזר מקודש על אה"ע (השמטות שבסוף ח"א) בנוגע לזה שחוקרים את העדים, וז"ל: "ועדי הגט דידן לא שייך בהם שיהיה כוונתם לאסהודי וכו' והגדתם לפני המסדר הוא רק זהירות יתירות שהרי גם המסדר רואה, וא"צ בי"ד כלל לסידור גיטין" וכו', יעו"ש.

והאמור שייך ביותר אם הוא בגוונא שמסדר הגט יושב כל הזמן אתם בשעת כתיבת הסופר ובשעת חתימת העדים ושומע ורואה בעצמו איך שכותבים וחותמים לשמו ולשמה. אולם כיום אין הרב המסדר מצוי בשעת הכתיבה אלא רק במינוי, אולם אם העיקר הוא ציוויו של הבעל לסופר בפני העדים, הרי שלזה הרב עצמו יודע בזה ולא צריך לקבלת עדות.

הנפק"מ הברורה בין הנוב"י לחת"ס בסיבת הדין להצריך ג' דיינים הוא באיזה שלב להצריך ג' דיינים? לדעת הנוב"י עיקר העניין הוא המסירה של הגט ע"י הבעל מידו לידה, ושם צריכים להיות ביה"ד נוסף לעדי המסירה[3]. אולם לדעת החת"ס עיקר העניין הוא השלב ששואל מסדר הגט את השאלות על כשרות כתיבת הגט, שנכתב לשמו ולשמה ולשם גירושין, וכן האם שמעו שהבעל ציוה לכתוב וכו', וכפי הדברים המצויינים בסדר הגט, אך לאחר מכן כבר לא מצריכים ביה"ד להישאר לשלב המסירה. וכן ראיתי שכתב להדיא הראש"ל הגר"ע יוסף (שו"ת יביע אומר חלק ב – אבן העזר סימן יג אות ט), וז"ל:

"ומה שהעיר (הראש"ל הישא ברכה בשו"ת שמחה לאיש סימן כח) עוד שלא ידע מה חידש בזה על הנוב"י. המעיין בד' הנוב"י יראה כי טעמו הוא משום שנתינת הגט עצמו חשוב דין וצריך שלשה. ואין זה מטעם החת"ס דהוי מטעם קבלת עדות בחקירת הסופר והעדים. ונ"מ אם עצם הנתינה צריכה ב"ד, (לאחר שקבלו עדות הסופר והעדים בב"ד), שלפ"ד החת"ס א"צ ב"ד, ולדעת הנוב"י צריך ב"ד במותב תלתא. וע' בפתחי תשובה הנ"ל ובסדר גט ראשון (סק"ה). שהביא ד' החת"ס. וק"ק על הראש"ל בשמחה לאיש הנ"ל שלא זכר כלל דברי החולקים הנ"ל וס"ל שא"צ ב"ד כלל בכל סדר הגט. ושכן דעת מרן והרמ"א."

הבאנו לעיל ג' סיבות להצריך בי"ד בעת מסירת הגט: א. דעת הנוב"י מפני שמעשה כריתת הגט מחיל את חיוב הכתובה. ב. דעת החת"ס מפני קבלת עדות עדי החתימה והסופר על כתיבת הגט וחתימתו לשמה, ושנעשה על פי ציוויו של הבעל. ג. דעת הציץ אליעזר והגר"ע יוסף מפני שצריך שלשה בעת בירור שמות והדקדוקים הנצרכים לזה.

נראה שכיום עם קריעת הגט לאחר המסירה (על פי סדר הגט), התווספה סיבה נוספת לעשות את המסירה בפני שלשה, מאחר וכדי להינשא מחדש האשה צריכה עדות על גירושיה ועל כן צריך לכתוב לה מעב"ד, וכדי שלא יהיה בזה בעיה של מפי כתבם לא סגי בשנים אלא יש להקפיד לעשות זאת בפני שלשה. וכן כותב בשו"ת התשב"ץ (חלק א סימן א), וז"ל:

"והאידנא אינהוג רבותי' ז"ל קריעת הגט ולהעמיד ב"ד אחר מסירת הגט לעיין בגרושין אלו אם נעשו כהלכה ולשרוף אח"כ הגט ולכתוב לה שטר ראיה שהם החזיקוה מגורשת גמורה כדי לסלק כל ערעור וכל קול פסול שכיון שנעשה לה מעשה ב"ד דהיינו קריעת הגט או שריפתו הרי היא מגורשת ע"פ ב"ד ונסתלקו מעליה כמה חששות וערעורים שהיו יכולין לצאת עליה אם לא נעשה בה מעשה ב"ד לפי שעתה כבר נגמר ענינה בב"ד והטוען אחר מעשה ב"ד אינו כלום. זהו מנהגן של כל ישראל ותקנת האחרונים ז"ל"

וכן האריך התשב"ץ בגדר זה  במקום נוסף (ח"א סימן כו), ז"ל:

"ואין דבריך מכוונין שכיון שנקרע הגט וע"פ מעשה ב"ד היא רוצה לנשא ולגבות כתובתה כדיני ממונות דמי וכיון דבדיני ממונות אין דיין דן ע"פ קרובו ובירושלמי שהביא הרי"ף ז"ל בה' סנהדרין הכי נמי בהיתר זה אין היתרו כלום…

אבל מה שאמרת דבדרבנן עד נעשה דיין זה נמשך לסברתך שאין אנו צריכין למעשה ב"ד בהיתר אשה ורצית לדון ק"ו שאם בדרבנן עד נעשה דיין כ"ש בזה שאינו לא מדאו' ולא מדרבנן. וכבר כתבתי שעכ"פ צריכין אנו מדאו' מעשה ב"ד להוציא א"א מחזקתה לחזקת פנויה דחזקה דאוריי' היא וצריכין אנו לעדות ברורה לבטל החזק'. וכן אנו צריכין דיינים כשרים לקבל עדו' זו כשאר דיני תורה…

וכבר כתבתי שא"א להוציא א"א מחזקתה בלא עדו' גמורה ואלו נשאת בלא מעשה ב"ד ונקרע גטה ועדי גירושיה במדינ' הים תצא ובניה ממזרים וכיון שלהתירה לינשא צריכה גט או עדי גרושין או דיינין שהעידו בפניהם עדים שנתגרשה הרי הוא דין גמור ככל דיני תורה. ומה שאמרת שכיון שהגיע הגט לידה הרי היא מגורש' גמורה ודאי כן הוא. ואין אנו אומרים שאם נשאת בלא היתר שתצא כיון שיש עדי גרושין או גטה יוצא מתח' ידה אבל קבל' עדו' זו דין הוא ככל קבלות עדו' ואם לא נתקבל' עדו' זו בהכשר אינה כלום וצריך לחזור ולקבל אותה בכשרו' ואם הלכו עדיה למדינ' הים הרי זו בחזקתה ולא תנשא."

הרי לן מדברי  התשב"ץ שהצורך במעב"ד לאחר הגט הינו צורך מהותי, ואינה יכולה להינשא אם אין לה מעב"ד.

עוד יעויין בריב"ש (סימן שפט-שצ) בצורך במעשה בי"ד.

כמו כן יעויין בספר עטרת דבורה (חלק ב חו"מ סימן טו) שהאריך בגדרי מעשה ב"ד ומדוע לא הוי שטר פסול, וכן את אלו היכולים להצטרף למעב"ד.

יש להעיר מהתשב"ץ (סימן א) המובא לעיל שדרש שיהיו ג' דיינים, אלא שכתב שניתן לסמוך על עדי המסירה להיות חלק מהמעב"ד, ולא על זה אומרים אין עד נעשה דיין כיון שזה לא היה בלילה בשעה שאינו ראוי להיות דיין וכן לא התקבלה עדותו בבי"ד, ועל כן מסירת הגט בפני עדי המסירה סגי ובזה יכולים להצטרף עם עוד דיין לכתוב מעב"ד. אולם כתב שדבר זה לא יכול בצירוף עדי החתימה, כיון דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד והוו להו עדים ואין עד נעשה דיין.

ולפי"ז יש לדון כעת שהמנהג לפי הרמ"א (אהע"ז סימן קל סעיף א) שעדי החתימה יהיו עדי המסירה האם ניתן לצרף את עדי המסירה למעב"ד, כיון דבעת החתימה הוי כנתקבלה עדותו בבי"ד.

יסוד דומה נכתב אף בנתיבות המשפט (סימן לו ס"ק י) שנשאל על גט שחתמו בו עדי חתימה קרובים והם שימשו גם עדי מסירה, וכתב להכשיר את הגט ע"י הבי"ד (של שלושה) שהיו שם מכח לא תהא שמיעה גדולה מראיה, וראיית בי"ד היא עצמה מכשירה את הגט ובי"ד משמשים להיות גם עדי המסירה מצד מעשה הגירושין שהיו נוכחים בו בי"ד, ובבי"ד לא אומרים פסול שנמצא קרוב או פסול, יעויין שם. דעת הנתיבות שצריך למנות בי"ד על דעת האיש והאשה, אולם הביא שם דעת הנוב"י (קמא חלק אהע"ז סימן נח) שכתב לחדש שבי"ד לענייני גירושים יכול להיעשות אף מבלי דעת בעלי הדין.

דברי הנתיבות הינם חידוש גדול, מאחר וגדר עדי המסירה לדעת ר"א דעדי מסירה כרתי הוא לאשוויי שטרא, ואילו גדר בי"ד בעת מסירת הגט הוא להוות בי"ד לשם מעשה בי"ד, וא"כ איך ניתן להשתמש בראיית הדיינים להוות עדי מסירה? וצריך לומר שהחידוש בעד נעשה דיין הוא שהמציאות העומדת בפני בי"ד היא עצמה כעין קבלת עדות שעל פיה דנים בי"ד, ולפי"ז יובן שמעשה מסירת הגט הוא העדות שעליה ביה"ד דנים ומתקיימים שני המעשים גם יחד – מסירה בפני עדים וקבלת עדות של בית הדין ע"י בי"ד, וכמדומה שראיתי חידוש זה באבני נזר ואיני זוכר מקומו.

הרי לנו סיבה נוספת לצורך מסירת גט בפני ג', על מנת שבי"ד יוכל לכתוב מעשה בי"ד להכשיר את האישה להינשא לאחר קריעת הגט.

וכך ראיתי שכותב הגר"נ גורטלר שליט"א בספרו בִכּורי גשן (חלק ב סימן טו), וז"ל :

"והנה כיום המנהג למסור בפני ב"ד, על מנת שביה"ד יכתבו מעשה בי"ד על פי ראיתם, א"כ הם מתכוונים להיות ב"ד בשעת מסירת הגט, וגם דעתם של הבעל והאשה למסור הגט בפני ב"ד, כדי שיתנו להם מעשה ב"ד שהם התגרשו בפניהם, א"כ כיום אם נמצאו שעדי החתימה והמסירה פסולים, הגט פסול רק מדרבנן. (ובנו"ב שציינתי בהערה לעיל מבואר שבאיסורין שלשה יכולים להיות ב"ד לכתוב פס"ד גם שלא ברצון הצדדים, ולדעתו אין צריך שהבעל והאשה יתכוונו שהשלשה יהיו בי"ד). וע"כ רצוי שבכל מסירת גט בפני ב"ד יתכוונו השלשה להיות ב"ד על מסירת הגט. שבמקרה זה גם אם ימצא שאחד העדים פסול הגט כשר מדאורייתא." 

יעויין בחת"ס בתשובות אלו שהבאנו שפוסל דיין קרוב מחמת סברא זו, וכן הביא בשדי חמד (אסיפת דינים אות ג קונטרס מערכת הגט סימן א אותיות א-ב) שמסיק שבמקום שנהגו לסדר גט בב"ד של ג' יש להחמיר שלא יהיו הדיינים קרובים זה לזה קורבה הפוסלת מן הדין. וכן כתב בפת"ש בסדר הגט (אותיות ו, ח) שלאלו הנוהגים לילך אחר דברי הנוב"י ומצריכים בי"ד של ג' בעת מסירת הגט צריך מדינא שלא יהיו הדיינים קרובים הפסולים מדינא, יעויי"ש.

עדותו של הרב חיד"א שכל תפוצות ישראל נהגו לתת בפני ג' מביא הגאון ראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל, ועוד רבים וגדולים שכך נהגו ולא אזרו עוז לסדר גיטין בפחות מג' דיינים על אף שההלכה אינה ברורה, ואין ראיה מהפוסקים להצריך בי"ד בעת מסירת הגט.

אולם מנגד, יש להביא עדויות אחרות מפי גדולי ישראל, וכן מביא הציץ אליעזר (חלק יח סימן עו) שבשו"ת תועפות ראם (שם) כותב היפוכו של דבר מהחיים שאל, דכבר נהגו בכל בתי דינין בקהלות ישראל לסדר הגט מאיש לאשתו ביחידי. עוד יעוין בספר ויקרא אברהם (אדאדי) (קונטרס שדה מגרש בראשו), דנו"נ בדברי החיים שאל, ובתוך דבריו כותב, וז"ל: "אך בפה העירה מנהג קדום לתתו והוא באחד שהוא ממונה אגיטי, וכן הוא בעוב"י תונס ובמערב הפנימי, כי לפי הדין בחד לבד סגי."

וכך כותב בספר שו"ת ויאמר יצחק (חאה"ע סימן קלט) שהמנהג הפשוט בכל ערי המערב שהגט מסדרו חכם א' וא"צ שלשה ע"ש. ומה שכותב הויקרא אברהם שם דלפי חומר הענין נהגו בא"י לתתו בג', הנה גם זה נשתנה ברבות הזמן, והן אצל האשכנזים והן אצל הספרדים נהגו בנקל לסדר גם ביחידי, כאשר סיפרו לנו רבנן קשישאי, וכאשר עינינו הרואות. כן ראיתי בספר נהר מצרים (ה' גיטין אות ז' שכותב), וז"ל:

"במלכות מצרים כולה דהיינו עוב"י מצרים ונ"א אשר מנהגם מדורות קדומים מימות הנגידים להיות להם רב מורה צדק אחד והוא דן יחידי וכו' הרב המו"ץ הוא המסדר בגט ביחידי אחרי שהוא בקי בדיני גיטין, וכמו שנהגו ברוב תפוצות ישראל לסדר הגט הרב המסדר ביחידי, וכמשמעות דברי הפוסקים ז"ל דאין צורך לגט בי"ד של שלשה", יעו"ש.

ועוד יעוין בספר שו"ת מי באר (להרב שור אב"ד באקארעשט) (סימן ג) שכותב נמי שהמנהג לסדר גט בלא בית דין, עיי"ש. גם בשו"ת שערי דעה (ח"א סימן קיד) כותב דדברי הנו"ב ז"ל המה נגד המנהג שנהגו מימות עולם לסדר גיטין ביחידי, ומביא גם ראיות לזה שאפשר לסדר ביחידי עיי"ש. ביתר הרחבה כותב מכל זה בספר שו"ת מים חיים (להגאון ר' חיים כהן רפאפורט ז"ל אב"ד אוסטרהא) (חאה"ע סימן ס"ג (מבן המחבר) אותיות לג-לד). בראשונה הוא מאריך לסתור דברי הנו"ב ז"ל, ולאחר מכאן כותב וז"ל:

"אמנם פה"ק המנהג אחר שעומד הרב על המחקר בסדר השמות של המגרש והמתגרשת ובעיון, הוא מוסר להמסדר אחד מדייני הקהלה לסדר הגט כראוי, והוא מסדר ביחידי, ובכל הצטרכות שלשה מצרף עמו העידי מסירה כמובא בסדר מהר"ם, וכן המנהג פה ע"פ רבנן קשישאי גאוני קדמאי, וכן שמעתי מכ"א אמ"ו ז"ל שכן נהג מר אביו זקני הגאון זללה"ה, ובודאי כל תהלוכותיו והנהגותיו עפ"י אבותיו הקדושים, והקבלה והמעשה הם עמודים גדולים בהוראה וכמ"ש הרמב"ם בה' שמיטה ויובל פ"י ה"ו, גם שארי רב מובהק החריף ובקי מו"ה ישעי' מלקאטש העיד שכן נהג הגאון מו"ה מרדכי זצללה"ה בהגאון המובהק מו"ה א' סענדר זצללה"ה אב"ד דק"ק סטאנוב שכן נהג לסדר ביחידי, וראה ממנו כן בכמה מאות גיטין שסידר ביחידי הלכה למעשה, ובודאי ראה כן גם הוא שכן נהגו אבותיו הגאונים נ"ע, שוב מצאתי כן בשו"ת מהר"ם אלשקר בסי' ל"א בהדיא ע"ש."

ולהלכה מסכם הרב ציץ אליעזר (שם) דין זה באומרו:

"מכל האמור והמתבאר שרובא דרובא של גדולי הפוסקים ראשונים ואחרונים הכריעו את הכף להלכה שאין כל הכרחיות להרכב בית דין מלא של שלשה לסידור ג"פ, וכן כי למעשה ישנם שלשה בתמידות אפילו כשדיין מסדר ביחידי, והמה עדי מסירה ששפיר מצטרפים לגבי סידור ג"פ גם להיות דיינים, ומכיון שלפי התקן במסגרת בתי הדין בכאן הכל נעשה רק בבנין בית הדין, הרי במציאות נמצאים בו כמעט בתדריות עוד דיינים ותלמידי חכמים יודעי דבר, וניתן איפוא גם להתייעץ אתם מדי פעם בקביעת שמות ובכל דבר שמתקשים בו. ואין כל פקפוק שהוא."

וכן הסיק הרב עובדיה יוסף (שו"ת יביע אומר חלק ב – אבן העזר סימן יג) שאמנם לא צריך ג', אך מוסיף (אות יא):

"ומכל מקום לחומר הענין נהגתי לצרף עמי עוד שנים מחכמי הב"ד, בשעת ההחלטה על סדר כתיבת שם המגרש והמתגרשת. וכמ"ש כמה אחרונים […] וכאן הרבה שמות מחודשים נקראים בלעז, ויש כמה ספקות בהם. ותשועה ברוב יועץ. אבל המשך כל סידור הגט אני עושה בעצמי בעזה"י. כי הדבר קשה לצרף ב' ת"ח עמי במשך כל זמן סידורו. וה' יעזרנו עדכ"ש לבל תצא תקלה מתח"י ח"ו. ויאיר עינינו בתוה"ק אמן."

כיום המנהג בבתי הדין לחוש לשיטות הפוסקים הנוב"י והחת"ס וכן לרבים שכך הנהיגו, הן מחמת טעמיהם של הנוב"י והחת"ס, והן מחמת טעמיהם של הציץ אליעזר והרב עובדיה שהסיקו שמחמת חומר העניין יש לכתחילה לצרף עימו עוד שני דיינים.

מסקנה העולה בנידון דנן לגבי מסירת גט, האם בעינן אף בבית דין זה את הדין הידוע שלא יהא ביה"ד שקול, נידון זה תלוי בסיבות הגורמות להצרכת בית דין למסירת גט. אם כטעמו של הנוב"י שהוא משום דיני ממונות הנגזרים מגירושין אלו, הרי שברור שאף לזה נצריך שיהיו ביה"ד שאינו שקול, ואף אם יהיו ארבעה דיינים זה פוגם בשם ביה"ד מחמת היותו בי"ד שקול, וכפי שהארכנו לעיל. כמו כן, אף מחמת טעמו של החת"ס שמדמה זאת לקבלת עדות על הסופר והעדים, ומחמת כן מצריך בי"ד, גם כאן יהיה צורך בבית דין שאינו שקול, וכפי שהאריך בזה בנחל יצחק על דין קבלת עדות בג' שפסול בבית דין שקול. עוד הבאנו שאף לעניין פורמלי של בית דין, ובעצם היותו שם בית דין אם הדבר נעשה בפני הדיוטות, בזה צריך שיהיה בית דין שאינו שקול, וביותר או פחות מג' הוי בית דין שקול ופסול. עוד הבאנו שאף אם קרובים כשרים, וכמו התרת נדרים, מכל מקום יש להצריך ביה"ד שאינו שקול, ודאי כאן במסירת גט שאחרונים הצריכו שלא יהיו קרובים יש להקפיד שלא יהיה בי"ד שקול.

אמנם  דין זה אינו לעיכובא, וכמו שכל עניין זה של בי"ד למסירת גט הוא אינו לעיכובא, וכמו שהבאנו לעיל, מכל מקום הנוהג כיום להצריך בית דין, וא"כ יש להקפיד של שם בית דין, ובית דין שקול פוגם בשם בית הדין וכפי שהבאנו לעיל.

נפק"מ נוספת יש בנידון דנן, ולשאלה זו יש נפקות בחוץ לארץ, באין רבנים ודיינים הבקיאים בטיב גיטין, ולעיתים עולה השאלה האם לצרף לשלשה דיינים של מסירת הגט גר. בנידון זה כתב החכמת שלמה בהלכות גיטין (סי' קל ס"ק א) לדון בעצם העניין של דיין גר לגיטין, והכריע שדברי הנוב"י המצריך נתינת גט במעמד ב"ד אינם נכונים לדינא, וגם אי נימא שהלכה כמותו להצריך ג' בתורת ב"ד, עדיין לא יפסל הגר מלכהן בב"ד זה מחמת חומרת הנוב"י, כלשונו של החכמת שלמה. ועוד העיר שגם במקום שצריך לכתחילה ב"ד לדין גט הבא בשליחות, שצריך לקיים את חתימות העדים ואומר השליח בפנ"כ ובפנ"ח, הרי שגם זה דין דרבנן, ולא מחמת זה יפסל הגר מלהיות דיין, עכת"ד. הרי לן שהכריע מפורשות שהגר יכול להיות דיין בסידור הגט ונתינתו.

עוד יש לצרף לזה את המציאות במסירת גט שלא מחמת כפייה וברצון הצדדים, ובכה"ג מועיל דיין גר אם קיבלו אותו עליהם ואף לדיני ממונות, וכפי האמור בחו"מ (סימן ז) ושם בקצוה"ח, ואכמ"ל. וראה מש"כ בשו"ת מראה הבזק (חלק ט סימן לב).

הדינים העולים מכל האמור

1. יש לכתחילה להקפיד על בית דין בהרכב שלשה בעת מסירת הגט וחקירת הסופר והעדים, וטוב שיהיו מצויים אצלו אף בעת בירור שמות.
2. דין זה אינו לעיכובא אלא דין לכתחילה לחוש לראשונים שהבאנו וכן לאחרונים שנקטו כך, וכך הוא המנהג כיום.
3. כמו כן, וכפי האמור לעיל בסעיף 1, יש להחמיר שלא יהיו בית הדין קרובים ביניהם בקרבה הפוסלת.
4. לכתחילה אין לבצע מסירת גט בלילה, אולם במקום הדחק ובמקום עיגונא יש לקיים מסירת גט אף בלילה.
5. בית דין שקול פסול ואף בדיעבד, כך הוא בהכרעות בחושן משפט ובעניין המצריך מדינא בית דין.
6. יש להקפיד לכתחילה על מספר דיינים לא זוגי בעת התרת נדרים, כדי שלא יהא בי"ד שקול.
7. גם בעת מסירת הגט יש להקפיד על בית דין שלא יהא שקול ולא ניתן למסור את הגט בפני ארבעה דיינים דהוי בי"ד שקול, ומ"מ אינו לעיכובא.
8. כמו כן בביה"ד צריך להקפיד שלא יהיו קרובים לבעלי הדין בעת נתינת הגט, ומ"מ אינו לעיכובא.
9. יש להקל ולצרף דיין גר לג' דיינים הנוכחים בעת המסירה בעת גירושין מוסכמים.

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ט' באייר התשפ"ג (30/04/2023).

הרב אברהם הרוש – דיין

[1] כאן המקום להשגה נוספת על מה שכותב בהגהות והערות על הטור מהדורת שירת דבורה (סימן יב אות ג). טרם נעיר על דבריו, נקדים להביא את דברי הג"א (סנהדרין פ"א סי' ו) והב"י (סימן יב אות א). וז"ל הג"א:

"וג' שישבו לדין וסילק האחד את עצמו קודם שידע היכן הדין נוטה אין השנים יכולין לגמור הדין דלא עדיף משנים מזכין או מחייבין ואחד אומר איני יודע דיוסיפו הדיינין דכיון דמעיקרא אדעתא דתלתא יתבי  […] מא"ז."

בב"י (שם) הזכיר דברי הג"א וכתב:

"מדברי הגהות אשירי בפרק קמא דסנהדרין (סי' ו) נראה דשלשה שישבו לדין ואחד מהם רוצה להסתלק אינו רשאי אלא קודם שידע להיכן הדין נוטה."

ועל דברי הב"י תמהו הרמ"א בדרכי משה והב"ח. נביא דברי הב"ח שמבאר את הקושי בדברי הב"י, וכן מבאר את הדין של הגהת האשרי לפי הבנתו, וז"ל:

"ותימה שהרי לא כתבו ההגהות לשם אלא שאם סילק את עצמו קודם שידע להיכן הדין נוטה אין השנים יכולים לגמור הדין הואיל דמעיקרא אדעתא דשלשה יתבי הוי ליה כאילו אחד אומר איני יודע דיוסיפו הדיינים, ומשמע אבל אם ידעו להיכן הדין נוטה מותר לגמרו בשנים וכדאיתא בסוף עבודה זרה (עב א) כדשיימא תלתא אפילו תרי מגו תלתא אבל לענין סילוק אפשר דיכול להסתלק אפילו יודע להיכן הדין נוטה ויגמרו אותו השנים כיון שאין מסתלק מחששא דשמא החזק יהא רודפו וכן תפס עליו מהר"ם איסרלס ז"ל."

יעויין בהגהות דרישה ופרישה (ס"ק א) שמיישב את דברי הב"י ומכריח כמותו, ואכמ"ל בנקודה זו.

אולם על דינו של הב"ח והדרכ"מ יש לעיין, שכן מחדשים הב"ח והדרכ"מ שאם הסתלק דיין לאחר שיודעים הדיינים להיכן הדין נוטה ניתן לגמור הדין בשניים. כדעת הב"ח פוסק אף הש"ך (סימן יח ס"ק ה).

מנגד, דעת השו"ע נראה שחולק על דין זה, שכן הב"י מביא את דינו של הגהות אשרי באופן שונה ממה שהביא בסימן יב, ובסימן יח (אות ב) כותב הב"י: "כתוב בהגהות אשיר"י פרק קמא דסנהדרין (סי' ו) שלשה שישבו לדין וסילק האחד עצמו אין השנים יכולים לגמור הדין כיון דמעיקרא אדעתא דתלתא יתבי שלש", והשמיט הב"י את דברי הגהות אשרי "קודם שידע היכן הדין נוטה", מהם משמע לכאורה שאם יודע להיכן הדין נוטה ניתן לגמור את הדין בשניים. ההלכה שלמד הב"י מדבריו פוסקה שו"ע (סימן יח סעיף ד) בזה הלשון: "שלשה שישבו לדין, וסלק אחד מהם עצמו, אין השנים יכולים לגמור הדין".

הלכה זו צמצם הש"ך על פי דברי האשרי, וכפי דברי הב"ח, שכך הוא רק אם אינם יודעים להיכן הדין נוטה. מכל מקום, מהשמטת הב"י תנאי זה, ניכר שלא קיבל זאת, וכפי שפוסקים התומים (סימן יח ס"ק ד) והנתיבות (שם ס"ק א).

בביאור מחלוקת האחרונים הללו, האם ניתן לסיים בשנים לאחר שיודעים להיכן הדין נוטה והאחד מסתלק, כתב בהגהות והערות (סימן יב ס"ק ג), וז"ל:

"וי"ל דפליגי אי בעינן שלשה משום בי"ד שקול (ש"ך) או דג' אלוקים כתיבי (תומים ונתיבות)".

נראה בכוונת הדברים, שלפי הש"ך בעינן שלשה משום בי"ד שקול כדי שתהיה הכרעה עפ"י רוב, וכאן שהא' מסתלק לאחר שיודע להיכן הדין נוטה, הרי יש כאן הכרעה עפ"י רוב, וממילא השנים הנותרים יכולים לגמור הדין. אך לדעת התומים והנתיבות, הצורך בשלושה היא משום דג' אלוקים כתיב, ולכן על אף כאן יש הכרעה בדין, צריך שתהא הפסיקה עצמה ע"י שלושה. ונראה מדבריהם שתלו מחלוקת הש"ך ותומים במחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה בגמרא, ולדעת הש"ך עפ"י ר' יונתן א"צ שלושה בגמר הדין, אלא שתהיה הכרעה בלבד.

לענ"ד דבר זה אינו יכול להיאמר. ראשית נעיר, שעל אף שהצורך בשלישי לרבי יונתן הוא רק לאפשר הכרעה בעת מחלוקת, מכל מקום ברגע שקבענו שיש בו צורך – הוא הופך להיות חלק ממרכיבי ביה"ד מתחילה ועד סוף, ומעתה על שלושתם חל שם בי"ד. מחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה אינה מסתיימת רק בשאלה האם צריך ביה"ד נוטה, אלא המחלוקת היא בקביעה האם בבי"ד שקול חסר בשם בי"ד, דלדעת רבי יונתן אין שם בי"ד על בי"ד שקול, ודעת רבי יאשיה הצורך לגדר שלשה לבי"ד הינו רק מכח האמור ג' פעמים אלוקים.

בזה ניתן ליישב את הסוגיא בסנהדרין (דף יז ע"א): "וא"ר אבהו במוסיפין עושין בי"ד שקול לכתחילה וכו'", ופרש"י (בד"ה אלא): "דתנן בהיו בודקין אחד עשר מזכין ואחד עשר מחייבין וא' אומר איני יודע יוסיפו הדיינין שנים דהשתא הה ליה בי"ד שקול דאינו יודע כמאן דליתיה הוא ופשו להו כ"ד…". דבר זה צריך ביאור, דלשיטת רש"י והרמ"ה הסוברים שבעינן בי"ד נוטה והוא דין לעיכובא, וכפי שנכתוב להלן, ואף בבי"ד של ארבע ושש דיינים פסול, א"כ צ"ב מה הפשט ההלכה של מוסיפין ועושין ב"ד שקול?

ונראה לדברינו ניחא עניין זה. לא מיבעי לשיטת הרמב"ם (כפי שלמדו הגר"ב זולטי) ניחא טפי, דלאחר שהתקבע שם בי"ד של ג' דיינים הרי שלמעלה מזה אין חיסרון בבי"ד שקול. אלא אף לדעת רש"י והרמ"ה צריך לומר, כפי האמור, שמחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה היא בקביעת שם ביה"ד ע"י הצורך בדין זה של בי"ד נוטה, ולכן לדעת רבי יונתן לאחר שהתקבע שם ביה"ד על בי"ד שאינו שקול, מעתה כבר הוסר חיסרון זה, ואין על התוספת מכאן ואילך חיסרון בחלות שם בי"ד אלא רק חסר בלנטות, ומאחר שכבר חל שם ביה"ד לא ניתן לפסול בי"ד זה בגין יכולת זו של לנטות. לדרך זו ניתן לבאר מחלוקת הרמב"ם (כפי שלמדו הגר"ב זולטי) ורש"י, דלדעת הרמב"ם כיון שלחלות בי"ד סגי בשלשה דיינים – הרי כשעשו ד' הוי בגדר מוסיפין, דדל מהכא הד' ובזה אין ההלכה של לא יהא בי"ד שקול, ואילו רש"י והרמ"ה סוברים דכיון שישבו מתחלה ד' וו' דיינים – ע"י ישיבתן בתחילה חל עליהם שם בי"ד וכולם הוו מכלל שם בי"ד, ולא ניתן לעשות כן לכתחילה דעשה לך בי"ד נוטה כתיב. אולם, לענ"ד דעת הרמב"ם שווה בזה לדעת רש"י, וכפי שיתבאר בתוך הדברים.

ביסוד זה דוחה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל את הוכחתו של שער משפט כנגד השבות יעקב. להלן (אות יג) נביא את מחלוקת השבות יעקב והשער המשפט בבי"ד דאיכא חד דגמיר ותרי דלא גמירי (דמהני לשיטת הרא"ש) ונחלקו הדיינים, והשנים הלא גמירי חולקים על החד דגמיר, אי אזלי' בתר רובא. השבות יעקב סובר דאזלי' בתר רובא דלא גמירי, והשער המשפט סובר דלא אזלינן בתר רובא. הוכיח שער המשפט כדעתו מהגמ' דקאמר לרבי יונתן דמשום שאין בי"ד שקול א"צ לכתוב עוד אלקים, ואי נימא כהשבות יעקב דאזלי' בתר רובא אף על גב דלא גמירי, א"כ אף דאין בי"ד שקול אכתי מי יימר דבעי סמוך כדי להכריע, והלא י"ל דסגי בתרי סמוכין ואחד שאינו סמוך כדי להכריע, ומוכח ברמב"ם ובעוד ראשונים שצריך שהשלשה כולם יהיו סמוכים, ומכאן מוכח לכאורה דאם אינו סמוך שאינו ראוי לדון אינו ראוי גם להכריע, ולכן מכיון שאין בי"ד שקול בעי שלישי שהוא סמוך כדי להכריע. עד כאן הוכחתו של שער המשפט. וכתב עליו הגאון ר"ש רוזובקי (שעורי ר"ש רוזובסקי סנהדרין דף ג ע"ב), וז"ל:

"ודבריו תמוהין דבסוגיין מכיון דבעינן בי"ד נוטה ודאי צריך שהשלישי יהי' חלק מהבי"ד, וכמו שגוף הבי"ד צריך שיהיו סמוכין ה"ה השלישי בעינן שיהי' סמוך דבלא"ה אינו מצטרף כלל לבי"ד, אבל בנידון השבות יעקב דשיטת הרא"ש דמהני חד דגמיר ותרי דלא גמירי משום שכך היתה תק"ח, י"ל דאזלי' בתר רובא שהרי כל השלשה הם חלק מהבי"ד שהצריכו חז"ל."

הרי על כרחך שגדר זה של בי"ד שאינו שקול בא לקבוע שם בי"ד וקביעה זו מחילה על שלושת הדיינים שם בי"ד ומבלי לשנות בין אחד לשני, ועל כולם חלה החובה להיות דיינים מתחילה ועד סוף, ולא ניתן לחלק כפי שהגהות והערות חילק בדעת הב"ח והש"ך.

זאת ועוד, יסוד הלכה זו בשו"ע המובא לעיל, שביה"ד שישבו על דעת שלשה צריכים לסיים את הדין בשלשה כפי שישבו, נלמד מהגמ' בסנהדרין (דף ה ע"ב), שם הקשו על שמואל ששנים שדנו ואמר אחד איני יודע יוסיפו שני דיינים, ואם כשמואל להוי כשניים שדנו ויגמרו הדין על פיהם. מיישבת הגמ' שאף לשמואל ששנים שדנו דיניהם דין, מכל מקום אם ישבו על דעת שלשה צריך דעת כולם. נמצא שאף לשמואל שלא מצריך בי"ד שקול, ומהטעמים שנציין להלן בפנים, מכל מקום כשישבו על דעת שלשה ודאי יש להקפיד שיהיה כפי מה שישבו בתחילה, וכך הוא אף אם מלכתחילה ישבו יותר מג', לעולם יש לסיים את הדין כפי מה שהתחילו, וכפי שהביא הרמ"א להלכה (סימן יח סעיף ד), והגר"א (שם ס"ק יז) מביא ראיה לזה מהגמ' שהבאנו. הרי על כרחך שאין הנידון ביכולת הפסיקה בבי"ד שקול, אלא הנידון הוא מתי נקרא גמ"ד שיכולים שני הדיינים להשלים את הדין על סמך דעתו של השלישי שאינו, ולא יהיה בזה חיסרון של גמר דין שלא כפי שהתחילו. וכן משמעות הדברים הברורה העולה מדברי הב"ח, וכן כותב התומים, וז"ל:

"ואין כאן ראיה, דיש לומר דלכך נקט הגה בלשונו דסילק עצמו קודם שידע היכן הדין נוטה, דאטו ברשיעי עסקינן דיסלק עצמו הא אסור לדיין לסלק עצמו, לכך כתב קודם שידעו להיכן הדין נוטה ואז מותר לדיין לסלק את עצמו כדלעיל ריש סימן י"ב (ס"א), ע"ש. אבל באמת אי אתרמי ע"י איזה סיבה וכדומה או דעבר ועשה וסילק עצמו אחר כך, מכל מקום אין הדיינים יכולים לגמור דיליף ליה מהך דאמר איני יודע, ואילו דעת האו"ז לחלק היה מבארו להדיא ולא בדרך שלילה."

הרי לן שמבאר התומים שעיקר ההגבלה בדברי הג"א הוא השאלה האם יכול לעשות כן, וכפי איך שביאר הב"י דבריו, ומכל מקום אם קרה וסילק עצמו במקום שלא יכול היה לעשות כן, ודאי לא ניתן לגמור הדין בשלשה. ועיין באגרות משה (חלק חו"מ סימן מז) שחוקר מה יהא הדין לדעת התומים בנסתלק מחמת שלא רצה להסכים לדעת השניים, האם גם אזי לא ניתן לסיים את הדין על פי שניים, עיי"ש.

ומדבריו נראה שלמד שעיקר המחלוקת בין הש"ך לתומים היא השאלה האם נגמר הדין בשלב זה ולא צריך את השלישי לרגעי ההכרעה בפועל וא"כ יתכן ואף התומים יודה שאם נסתלק הדיין השלישי מבלי סיבה הרי שיתכן ונגמר הדין אף לדעת התומים, ואף שגמ"ד לעניין פשרה וכו' שונה מעניין זה מכל מקום לעניין סילוק סברי שגדרי גמ"ד שונים מהאמור במקומות אחרים עיי"ש בדבריו ודו"ק.

ועיין עוד בהמשך דברי התומים שכותב שאף לדעת הב"ח לא ניתן לפסוק כדברי הגהות אשרי, מאחר והוא לשיטתו שפוסק שגמר דין הוי כשיודע להיכן הדין נוטה, ולשיטתו אכן נגמר הדין ולא נשאר לעשות כלום אלא לומר פלוני חייב, ועל זה כבר לא צריך שיהיו כולם. על כן להלכה – שאנו פוסקים כדעת רש"י וסיעתו שגמ"ד הוי ע"י אמירת פלוני חייב וכו' – לא ניתן לגמור הדין אם נשארו שניים. והוא הדין אם התחילו חמישה ונסתלקו שניים, כך שנגמר הדין בבי"ד נוטה של שלושה, תהיה אותה מחלוקת בין האחרונים. [יעויין בשו"ת אגרות משה (חלק חו"מ ח"א סימן ו) מה שכתב לדון. וקצת קשה שלא התייחס לדברי הרמ"א הללו ולדברי הקצוה"ח (סימן יח ס"ק א).]

יעויין בפירוש ההפלאה שאף הוא הסכים עם התומים, וכמו כן יעויין  בישועות ישראל (חוקת המשפט סימן יח) שגם הלך בדרך זו, וז"ל:

"דעת הש"ך [סק"ה] דאם כבר הסכימו כולם אף שנסתלק אחד יכולין השנים לגמור הדין, והאחרונים חלקו ע"ז דכל שלא אמרו איש פלוני אתה זכאי לא מקרי גמר דין ואין הנשארים יכולין לגמור הדין, וכ"נ דאע"ג דגומרין בדיני ממונות שלא בפניו לכתחילה אין לגמור, א"כ כל שלא הסכימו בדרך פסק הגם שגילו דעתם שמסכימים כולם לחיוב או לזכות לא מקרי גמר דין."

נמצא א"כ לדרכינו שלא מצינו באחרונים מי שפוסק דלא בעינן ביה"ד שאינו שקול לחלות שם בי"ד, ודברי הגהות והערות תמוהים.

[2] אודה שלולי דברי האחרונים היה מקום לומר בדעת התוס' שיש לחלק בין הנידונים, ובאמת בי"ד שקול למעלה מג' אינו לעיכובא. ומה שמצינו בתוס' שהצריכו ג' להחיל שם ב"ד, בזה הביאור הוא דמאחר וידעינן דבעי ג' משום עשה לך בי"ד נוטה, א"כ זהו "האלוקים" שאליו ציוה תורה ונקרב בעה"ב, וזהו סתם בי"ד של תורה, ולא אשכחן דפחות מכאן הוי בי"ד, ואף אם הוא לא משמש כביה"ד המצריך הכרעה וכמו סמיכת פר, יעויין לעיל שכעין זה כתב הקהילות יעקב. לענ"ד בדעת התוס' נקל יותר לומר כן, מאחר ולא הזכירו בתירוצם השני דין זה של בי"ד נוטה, אלא כתבו דג' דיינים הוי תורת ביה"ד אף במציאות בה לא צריך הכרעת בי"ד. ואילו הרמב"ם עצמו כתב להדיא את הסיבה לג' דיינים מחמת הא שצריך ביה"ד נוטה, וא"כ סיבת הדין הוא יכולת ההטיה של ביה"ד, ועל כן דווקא ברמב"ם קשה יהיה לחלק בין ג' דיינים ובין ד' דיינים, וכפי שהעלנו למעלה. מכאן קשה על הגר"ב זולטי שאזיל בתר איפכא, ובדעת תוס' בתירוצם השני העלה שיפסלו אף בד' דיינים ואין עליהם שם בי"ד כיון דהוי בי"ד שקול, ואילו בדעת הרמב"ם הסיק לחלק בין הנידונים, בין תורת בי"ד שהוא בג' ושם הוא לעיכובא דין השקול, ואילו למעלה מד' דיינים דכבר הוי בי"ד דין נוטה אין בה כדי לפסול בדיעבד, ודבריו צ"ע.

[3] כך לשיטתו, אך לאו"ז, לפי הסבר הציץ אליעזר, סגי במסדר בנוסף לעדים.

[3] כך לשיטתו, אך לאו"ז, לפי הסבר הציץ אליעזר, סגי במסדר בנוסף לעדים.

הפוסט סידור גט בפני ג'; בית דין שקול בממונות, סידור גט והתרת נדרים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו תביעת גירושין שהגיש הבעל.

בדיון האחרון הצהירה האישה שגם היא מעוניינת להתגרש, אך היא מעוניינת להתגרש בדרך של כבוד, דהיינו שתוסדר קודם פסיקת מזונות הקטינים מתוך הסכמה, ושהאב יכיר באחריותו לזון אותם. הצדדים נישאו לפני יותר מחמש שנים, ולהם שני ילדים משותפים (בת 5, ובן 3).

בפתח הדברים חשוב להבהיר שלא מדובר כאן בתיק גירושין רגיל, אלא בתיק עיקש ופתלתול (עפ"י דברים ל"ב, ה'), הטומן בחובו שתי מגרעות קשות:

האחת, האשמות קשות בדבר פגיעות מיניות מצד הבעל – כאשר לאחר בדיקת הגורמים הרשמיים (משטרה; לשכת רווחה; וועדת תסקירים, ומכון שמיר למסוגלות הורית) נקבע כי מדובר בטענות שלא הוכחו והומלץ על משמורת משותפת.

המגרעת השנייה, היא התנהלות משפטית פתלתלה וחסרת תום לב מצד האישה. בתחילת הדרך הגישה האישה תביעת גירושין אליה היא כרכה את נושאי הקטינים והרכוש, לאחר מספר שבועות היא הגישה בקשה למחיקת כל התביעות. נציין שכבר בבקשות שקדמו לבקשת המחיקה היא הביעה חוסר אמון בגורמי הרווחה (הדבר הוזכר גם בתסקירי הרווחה) ובכל גורם רשמי אחר, לרבות משטרת ישראל שבדקה את תלונותיה.

סקירת ההליכים המשפטיים בתיק 

בראשית הדברים נסקור את עיקרי ההליכים שנערכו לפנינו.

ביום 27/7/21 הגישה האישה תביעת גירושין כרוכה שבה היא הטיחה טענות חמורות ביותר נגד הבעל. לדבריה, הבעל פגע פגיעות מיניות בבת, עוד נכתב כי גם אבי הבעל-הסבא, פגע פגיעות מסוג זה גם בבן.

בכתב התביעה היא כותבת שחיי הנישואין הגיעו לקיצם – "האיש הקניט והשפיל את האישה, פגע בה בנפשה… פגע פגיעות מיניות בקטינה-דבורה"(סעיפים 4-5); "היא סבלה ממסכת התעמרות והתעללות מצד אבי הבעל ובני משפחתו כשהוא  מדריך את בנו (=הבעל) להוביל את האישה לקצה קצהו של היכולת שלה ולהביאה להתפרצויות זעם… היא התמודדה עם יחס מנכר מצד הבעל ומילים משפילות כלפיה.. ריסק את נפשה… הבעל נעדר עד שעות הלילה המאוחרות כי הוא היה הולך  לעבוד עם אביו … חוסר התעלמות ממושכת וחוסר היחס שלו כלפיה היו גורם משמעותי לקונפליקטים קשים בין הצדדים" (סעיף 18). בסיכום התביעה היא כותבת כי חיי הנישואין הגיעו לקיצם ויש לחייב את הבעל לתת גט, ולחייבו במלוא הכתובה.

לתביעת הגירושין שלה היא כרכה את נושאי המשמורת ומזונות הקטינים.

בכתב התביעה היא קובלת על לשכת הרווחה המתעלמת מטענותיה על מסוכנותם המינית של הבעל ובני משפחתו כלפי הילדים. היא סירבה לקבל את עמדת העו"ס שהבהירה לה שבדיקת נושא זה איננו בסמכותה, בפרט  שהתיק במשטרה נסגר ללא כל תוצאות לאחר שהילדים נחקרו על ידי חוקרת ילדים.

בדו"ח לשכת הרווחה מיום 23/1/21 נמסר כי בתיק זה התכנסה וועדת תסקירים והחליטה על קיום הסדרי שהות של הקטינים עם האב ללא פיקוח. הצדדים גם קיבלו את המלצת וועדת התסקירים שהפנתה אותם לערוך אבחון מסוגלות הורית ובדיקת הערכת מסוכנות מינית לשני ההורים. 

בית הדין נתן תוקף להמלצות אלה.

הבעל קבל על הפרות הסדרי שהות מצד האישה העושה דין לעצמה ומונעת ממנו את הסדרי השהיה עם הילדים. בתסקיר מיום 22/3 דיווחה לשכת הרווחה על ששה מפגשים תקינים וטובים שהיו לאב עם הבת, בנוכחות עו"ס.

לא חלף שבוע ימים מאימוץ מסקנות וועדת התסקירים, וביום 6/2/22 האישה הגישה בקשה למחיקת כל התביעות שהיא הגישה בבית הדין. בנימוקי הבקשה היא כתבה "בא כוחי (עו"ד א' א') הגיש את התביעות שלא מדעתי, וישנם דברים שהצניעות יפה להם ולא ראויים שייפתחו בבית דין זה". טענה מופרכת זו של הגשת כתבי תביעה שלא מיוזמה למרות ייפוי הכוח שעורך דינה  המציא מטעמה, היא כמובן טענה מופרכת.

הבעל התנגד לביטול הדיון.

נקבע מועד דיון ליום ב' באדר (3/2/22) אך האישה נעדרה ממנו. 

בדיון שלאחריו (ביום ב' באדר (8/3/22)) סירבה האישה להשיב לשאלות בית הדין אם היא מוכנה להתגרש, ונצטט מהפרוטוקול:

"ביה"ד: את רוצה להתגרש?

האישה: לא אמרתי שאני לא רוצה להתגרש, אמרתי שלא תבעתי את זה.

ביה"ד: את רוצה שלו"ב עם בעלך, לחיות איתו חיי שלום?

האישה: אני עדיין לא התעסקתי בעניין הגירושין, התעסקתי בעניין הילדים, כשיתבעו אותי, אני אענה.

ביה"ד: השאלה אם את רוצה את בעלך שיחזור הביתה, או שאת רוצה להתגרש ממנו?

האישה: אני לא מתעסקת בזה, כשתהיה תביעת גירושין, אני אתעסק בזה, זה לא מה שמעסיק אותי כרגע, רק נושא הילדים.

מדובר אפוא בהתחמקות והמשך ישיר להבעת חוסר האמון שלה בכל המערכות, והגורמים הרשמיים שלא קיבלו את עמדתה בעניין הקטינים, לרבות בית הדין.

בעקבות הדיון, בית הדין דרש מהבעל להבהיר את עמדתו על המשך ההליכים, וזה השיב כי הוא מעוניין לפתוח תיק גירושין, אך  בשאר הנושאים – הקטינים והרכוש – הוא מעוניין להתדיין בהם בבית המשפט. בהתאם לכך, נסגרו כל התיקים. לאחר סגירתם, פתח הבעל תיק גירושין והגיש תביעת גירושין משלו.

בכתב התביעה של הבעל שהוגש ביום 30/3/22 גולל הבעל את מנת הסבל הגדולה שנפלה בחלקו בעקבות האשמות השווא בפגיעות מיניות שמעולם לא היו; הבושות והביזיונות שהוא ובני משפחתו  ספגו; הוא ציין לעמדת גורמי הרווחה לרבות וועדת התסקירים הנ"ל שבעצם טיהרו את שמו, ואת סגירת התלונות נגדו במשטרה.

לתביעת הגירושין הוא פירט מספר עילות כמו מורדת – במניעת יחסי אישות בשנתיים האחרונות של הנישואין; ובנוסף עילת עוברת על דת "המוציאה דיבה עליו ועל משפחתו בפני השכנים ובני משפחתה המורחבת בהשמעת טענותיה, המומצאות כפי דמיונה".

נציין כי סמוך להגשת תביעת הגירושין של הבעל, הומצא לבית הדין דו"ח מקיף ומעמיק שנערך על ידי המרכז הרפואי שמיר בראשות פרופ' לב-ויזל, ראש המכון. בעריכת הדו"ח השתתפו פסיכיאטרית ופסיכולוגית, ונערכו למשפחה מבחנים ומבדקים מקיפים ומעמיקים. בפתיחת הדברים נכתב כי "הדו"ח נערך לאור פנייתו של בית הדין הרבני והשאלה המרכזית שעמדה למבחן הייתה מסוגלותם ההורית של ההורים ומצבם הנפשי של הילדים – זאת לאור חשדות/האשמות של האם כלפי האב לגבי אפשרות פגיעה מינית של האב בבתם".

מדובר בדו"ח קשה ומטלטל. בדברי הסיכום של הדו"ח נכתבו הדברים הבאים:

"לא נמצא כל אישוש להאשמות האם לגבי פגיעה מינית במי מהילדים, ונהפוך הוא, הקשר הפיזי והרגשי בין האב לילדיו שנצפה במפגשים והתייחסותה של ד' (=הילדה בת ה-5) במופגן כלפי האם לאפשר לה לראות את אביה, כמו גם החומרים שעלו מתוך האבחון ההשלכתי של ד' הצביעו באופן ברור ומובהק כי האב משמש עבור הילדים משענת בטחון קיומי". (הדגשה הוספה, א"י).

על האישה נכתבו דברים קשים:

 "מצבה הרגשי נפשי קשה, הכולל חוסר ארגון מחשבתי, עיוות חשיבה ותחושת נרדפות וקושי בין הבנת הקשר בין התנהגותה לתגובות הסביבה, עד כדי מחשבות שווא וליקוי בבוחן המציאות. קרוב לוודאי שמצב זה הוא על רקע של התעללות ממושכת רגשית ופיזית בילדות, שכללה הזנחה רגשית. עולה גם שאלה לגבי אפשרות שהיא חוותה פגיעה מינית בילדות, זאת על אף שהיא שללה אפשרות זו. התנהלותה הבלתי יציבה של האם, מעלה דאגה לשלומם של הילדים, ונראה כי יש צורך במעורבות הרווחה להבטחת שלומם".

ההמלצות המעשיות שהומלצו על ידי המומחים היו החלת משמורת משותפת, כשהאב יקבל את הילדים בביתו ללא כל פיקוח. הומלץ לאם לקבל טיפול נפשי ממוקד טראומה, מעקב פסיכיאטרי ותרופתי, ובחינת החשד להתמכרות (לריטלין/אטנט). גם הומלץ להורים לקבל הדרכה הורית,  במטרה לאפשר לילדים להתמודד טוב יותר עם התפרקות הבית.

מקריאת דברים קשים אלה עולות מחשבות נוגות אודות הסבל והבושות שהאב ובני משפחתו נאלצו להתמודד עימן בתקופה האחרונה. ההתמודדות כאן קשה שבעתיים מאחר שמדובר במשפחה חרדית (הבעל אברך כולל). חשיפת פרשייה כעורה זו בקרב המשפחות המורחבות של הצדדים, ובקרב הקהילה החרדית, יוצר קושי עצום של התמודדות. 

כפי שנכתב בדו"ח – "לא נמצא כל אישוש להאשמות אלה"; וברמזים עבים נכתב כי כפי הנראה האשמות אלה באו על רקע מצוקתה הנפשי הקשה של האישה שפעלה מתוך "מחשבות שווא, וליקוי בבוחן המציאות", כאשר "ייתכן והגורם לכך הוא הזנחה נפשית ו/או פגיעה מינית אותה חוותה האישה בילדותה".

עילות גירושין

בסכסוך קשה זה, כאשר שני הצדדים חפצים בגירושין לכן יש לראותם כבני זוג המורדים זה על זה (רבינו ירוחם ח"ח נכ"ד) ויש לחייבם להתגרש, ולאלתר. שנתיים ימים שאין ביניהם יחסי אישות, ורמת השנאה והמשטמה ביניהם גבהה לשחקים. בנסיבות אלה חובה על הצדדים להתגרש.

בנוסף לכך, והוא העיקר, יש לדון על עיקרו של  הסכסוך. השאלה המרכזית העומדת כעת לדיון היא אם יש להכיר באשמות שווא כנגד הבעל (טענה בדבר פגיעה מינית בילדים) כעילת גירושין המחייבת בגט, או לא. ובכלל, יש לברר מתי יש להכיר בהטחת האשמות ועלבונות עילת גירושין, ומתי לא.

עוברת על דת באישה המאיימת על הבעל להורגו

כתב הרמ"א (אבן העזר סי' קט"ו, ד'):

"אישה שגזמה לבעלה שרצונה להשכיר עליו כותים כדי להורגו אם יעשה לה דבר, מקרי עוברת על דת" (הגהות מיימוני פרק כ"ד).

דברי הרמ"א שכתב "שגזמה לבעלה להורגו" סתומים ולא מבוארים.

יש מקום להסתפק אם הכוונה לאיומים ולדיבורים בלבד, או שהכוונה לאיומים שגם באו לכלל מעשים – דהיינו שאותו גוי אלים אכן בא ואיים על הבעל בסופו של דבר. 

לשם כך נעיין במקור ההלכה.

    מקור הדברים נמצא בהגהות מימוני (פרק כ"ד מהלכות אישות אות ג'), והיא תשובת מהר"ם ב"ר ברוך (דפוס לבוב, תשובה רמ"ה), כתב:

"ועוד אחרי שהביאה ריק אחד רוצח על בעלה לגוזמו אם יעשה לה דבר וגיזם לו להורגו לא גרע ממקללת יולדיו בפניו לאבא שאול… (כתובות ע"ב) והילכתא כוותיה, כל שכן הכא דמגזמת לו להורגו. ועוד דחשיבא כמדברת עם כל אדם כדאמרינן בפרק המדיר (שם) בההיא ערביא דהוה יתבא ושדי פיכלא וטווה ורד כנגד פניה, כיוון דחזיתן, פסיקתיה לפילכה שדיתיה, אמרת לה עולם הב לי פלך – אמר בה מר עוקבא מילא וכו' עד רבנן אמרי מדברת עם כל אדם אמר בה. וכל שכן זאת שבאת עם אותו ריק ודברה עמו כל שכן שבשביל אהבתה גיזם לבעל להורגו. מיהו כיוון שלא התרה בה בעדים אינה יוצאת בלא כתובה".

מבואר בתשובת המהר"ם שמדובר שהאישה "הביאה ריק אחד רוצח על בעלה לגוזמו אם יעשה לה דבר". כלומר, לא מדובר בדברי איום בעלמא של האישה נגד בעלה, אלא בדברי איום שבאו לכלל מעשה ואותו גוי בא ואיים על הבעל, לבקשת האישה.

לכאורה מבואר שאם האישה הייתה רק מאיימת על הבעל ברצח – לא היה לה דין של עוברת על דת. רק בגלל שהדבר בא לידי מעשה -כשאותו גוי רוצח בא ואיים ברצח על בעלה, יש לאותה אישה דין של עוברת על דת.

אולם הדבר צריך עיון: הלוא המהר"ם הוציא את דינו מדין מקללת את בעלה שהוא דין העוברת על דת מדין התלמוד, ואם כן לכאורה גם באיום בלבד כשהיא איימה עליו שהיא תיעזר באותו גוי רוצח היא תיחשב כעוברת על דת –  והדבר לא יגרע מדין אישה המקללת את בעלה שלא בא לכלל מעשה!

לכאורה כך גם מורים דברי הרמ"א שהביא את דינו של המהר"ם בסתם ובקיצור. הרמ"א לא הזכיר את מה שנכתב בתשובת המהר"ם שמדובר שאותו גוי רוצח כבר בא ואיים על הבעל -ולכאורה היה נראה שהרמ"א הבין שאין צורך במעשה של איום מצדו של אותו גוי על הבעל. כלומר הרמ"א הבין שלמרות שאותו מקרה עליו נשאל המהר"ם היה כשאותו גוי בא ואיים על הבעל – מכל מקום גם בלאו הכי באיום ברצח בלבד יש להכיר באישה כעוברת על דת.

 בהקשר זה  יש להעיר מדברי הגמרא במסכת שבועות:

"דאמר רב נחמן האי מאן דנקט נרגא ואמר איזיל ואקטליה לדיקלא דפלניא, ואשתכח דקטיל ושדי, לא אמרינן דהוא קטליה משום דעביד איניש דגזים ולא עביד".

כלומר, אדם שאיים לכרות את עץ הדקל של חברו, אזי אנו תולים שכוונתו היתה רק לאיים ולא לכרות בפועל, ולכן אין לחייב אותו בתשלומי אותו דקל אם הדקל נמצא לאחר מכן כרות. (ועיין תוספות ב"ב ל"ג).

הרי מבואר שלעניין דיני נזיקין אין לראות באיום כרגליים לדבר או כהוכחה לחייב אותו בנזק ולתלות בו את ביצוע הנזק – זאת משום שרגילות שאדם מגזים באיומיו. אם כן יש להעיר שאולי גם בעוברת על דת אין לראות בדיבורי האיומים שלה כריעותא ולהחשיב אותה כעוברת על דת.

אולם יש לחלק בין הדברים: בדיני נזיקין נדרשת הוכחה לביצוע הנזק, ולכן איומים והצהרות מוקדמות אינם בגדר אומדנה מוכחת שאכן אותו אדם הוא זה שביצע את מעשה הנזק שקרה לאחר מכן. שונה הדברים בדין מקללת את בעלה או מאיימת עליו ברצח – שם  האיום והקללה בעצמם הם בעצמם דינא דעוברת על דת.

דברי איום וגיזום – דיבורים או מעשים?

   לאחר החיפוש בספרי רבותינו האחרונים מצאנו כי הדברים כבר מבוארים ומפורשים בדבריהם.

     ה'נודע ביהודה' (אבן העזר תניינא תשובה פ"ט) נשאל בעניין "איש אחד שאשתו הוציאה עליו קול שהוא מזנה עם זכרים במשכב זכור, ומחמת זה טוען שהפסידה כתובה".

הרב  השואל סבר לדמות מקרה זה לדברי הגהת המימוני והרמ"א הנ"ל שהיא נקראת עוברת על דת, אולם ה'נודע ביהודה' דחה בתוקף את דבריו, וזה לשונו:  

"אין הנידון דומה, כי שם הביאה רוצח לגזם להורגו, וכן הרמ"א כתב שרוצה לשכור כותים להורגו, אבל זו אף אם אמרה על בעלה שעובר עבירה – זו לא אמרה שרצונה להביאו במשפט הערכאות על זה לגרום להורגו. הגע בעצמך, בדיניהם (=חוק המדינה הנוצרי) אם האיש יש לו אישה והוא מזנה עם אחרת אפילו פנויה חייב מיתה, ואם כן אישה שתוך המריבה אמרה לבעלה שהוא רועה זונות נימא שאבדה כתובה? – לא שבקת חיי לנשים! ועוד, אפילו לפי דמיונו – למה לא ראה את סוף דברי הגהות מימוני שם שצריכה התראה תחילה ואם הבעל אומר שהתרה בה והיא מכחשת חייב ליתן כתובה".

דברים ברורים ונוקבים כותב כאן ה'נודע ביהודה'. לדבריו  רק איום מוחשי שבא לכלל מעשה אותו יש לדון כדין עוברת על דת. לפיכך, רק כאשר האישה הביאה את אותו גוי רוצח כדי לאיים על בעלה, או שהיא הצהירה לפני הבעל כי בכוונתה לשכור גוי רוצח שיאיים עליו – היא הנקראת עוברת על דת. אולם אישה המאיימת איומים שונים תוך כדי מריבה עם בעלה – אין דינה כדין עוברת על דת.

כדברי ה'נודע ביהודה' כתב גם המהר"א די בוטון (בעל ה'לחם משנה' על הרמב"ם) בשו"ת 'לחם רב' (תשובה נ"ג). השאלה שם הייתה בעניין "ראובן שאשתו מתקוטטת עמו מדי יום ביומו ומקללת ומחרפת אותו בפניו כמה קללות נמרצות ובכלל החרופים והגדופים היא אומרת לו ששוכב עם בתו הנשואה, ועם כלתו". 

בתשובה שם האריך המהרא"ד בביאור הסוגיה בדין עוברת על דת המקללת יולדיו בפניו, שלהפסיד אותה מכתובתה נדרשת התראה, ועוד כתב שנדרש תנאי נוסף כפי שכתב בתשובת הרמב"ן שהאישה מקללת אותו מיוזמתה ("בחינם" כלשון הרמב"ן) ולא כשהקללות והנאצות באות מתוך מריבה בגלל שהבעל מצער או מכה אותה. אלה דבריו: 

"והשני נראה לי דבמשנה הוזכר סתם המקללת יולדיו בפניו, דמשמע דבכל גוונא מפסדת כתובה, מכל מקום אפשר דאם הוא מכה אותה ומצערה הרבה דאין להפסיד כתובתה בשביל כך, דאין אדם נתפס על צערו, ומשום דמצער לה יצאה ממחיצתה ואין להפסידה. ומוכח כן לכאורה מלשון הרמב"ן שהבאתי שאמר אם מקללתו חינם הדין עמו … ומשמע דמקללת דיוצאת (=בלא כתובה) הוי מקללת חינם כדפתח ברישא, אבל אם אינו חינם אלא לסיבה אין להפסידה בשביל כך". 

 בעל הכנסת הגדולה בסי' קט"ו (הגה"ט אות י'-י"א), והבאר היטב ס"ק ט"ו הביאו את דבריו להלכה.

מבואר מתשובת בעל ה'לחם רב' כדברי ה'נודע ביהודה', ולכן כאשר הקללות או האיומים ברצח או באלימות באו מתוך מריבה וסכסוך – אין לדון את האישה כעוברת על דת. בהתאם לכך כתב ה'נודע ביהודה' שאם אותם איומים באו לכלל מעשה, כגון שאותו גוי רוצח בא ואיים על הבעל (כתשובת המהר"ם), או לחילופין כאשר האישה הצהירה כי בדעתה לשכור גוי רוצח (כפי שכתב ה'נודע ביהודה') – במקרים אלה לכאורה אין כל הבדל אם הדבר בא מתוך מריבה, או לא. במקרים אלה אישה זו תידון כדין עוברת על דת למרות שהדבר בא מתוך מריבה.

כלומר רק בדין עוברת על דת שהיא מקללת את הבעל ואת אביו שלא עשתה מעשה, אמרינן שאם היא קיללה מתוך צער ומריבה – אין לדון אותה כעוברת על דת. אולם כשהיא כבר עשתה מעשה והביאה לבעל גוי רוצח שיאיים עליו – כאן לכאורה היא תידון כעוברת על דת גם כשהדבר נעשה מתוך מריבה כפי שעולה מדברי ה'נודע ביהודה'. כלומר יש חילוק בין דיבור לבין מעשה כאשר הדבר נובע מתוך קטטה ומריבה.

ואכן מצאתי כן  בפסקי דין רבניים (כרך א' עמ' 333 ואילך – מהרבנים הגאונים הגר"י עדס, הגרי"ש אלישיב ווהגר"ב  ז'ולטי, זצ"ל) שם דובר באישה שתוך כדי קטטה ומריבה שפכה חומצה חריפה וגרמה לבעלה עיוורון בעין אחת. הגרי"ש אלישיב זצ"ל הביא את דברי הרמ"א הנ"ל ואת דברי הבאר היטב (המהר"א די בוטון) שבמקללת מתוך קטטה אין לה דין של עוברת על דת, ולפי זה כתב שלכאורה גם בנדון שלו, שהאישה שפכה חומצה על הבעל, כיוון שעשתה כן מתוך קטטה אין לדון אותה כעוברת על דת, אולם לאחר מכן נכתבו דברי הסתייגות, וזה לשונו שם:

"אולם לכאורה נראה שאין להשוות דיבור למעשה, דרק באישה שגזמה לבעלה שרצונה להשכיר עליו כותים להורגו, יתכן לומר שלא מקרי עוברת על דת אם אמרה זאת מתוך כעס וקטטה, משום דעביד אינש דגזים מתוך כעס וקטטה, אבל אם גם עשתה מעשה ושכרה גוי כדי להרוג את בעלה, בזה יש לומר דאין לחלק בין אם עשתה מתוך כעס וקטטה או לא, דבכל האופנים מקרי עוברת על דת"[1]. 

והם הם הדברים, רק שבפד"ר הנ"ל לא הובאו דברי ה'נודע ביהודה' הנ"ל שכתב כן במפורש.

(למרות האמור בחילוק שבין מעשים לדיבורים,  בהמשך דבריו  הגרי"ש אלישיב זצ"ל סייג את הדברים וכתב ש"מכל מקום נראה שאין לקבוע בזה כללים קבועים, אלא בכל מקרה יש לדון לפי מדת הכעס והצער שגרם לה הבעל, ובמידת התגובה שהגיבה על זה האישה, כלומר לחשב את מידת התגובה בהתאם למידת הצער שגרם לה הבעל והכול צריך להיות מידתי. ולכן "במקרה כזה שהבעל מכה אותה ומצער אותה, האישה תשפוך על בעלה חומצה בכוונה תחילה לעוור אותו כדי להתנקם בו, בוודאי שדינה כעוברת על דת". עיי"ש עוד בדבריו).

נחזור לדברי ה'נודע ביהודה' שכתב כי אישה המעלילה על בעלה בעבירה פלילית שחייבים עליו עונש מיתה בערכאות  "אף אם אמרה על בעלה שעובר עבירה זו – לא אמרה שרצונה להביאו במשפט הערכאות על זה לגרום להורגו".

כלומר, כל עוד אותה אישה לא הגישה תלונה במשפט הערכאות – למרות שהיא הוציאה עליו קול וביזתה אותו ברבים – אין לראותה כאישה העוברת על דת, היות והיא עושה זאת מתוך כעס ומריבה עם בעלה. גם כל עוד היא גם לא הצהירה בפניו כי בדעתה להביאו במשפט הערכאות, אין בדברים אלה ממש. רק הגשת תלונה רשמית במשפט הערכאות, או הצהרה ברורה כי רצונה להגיש תלונה בערכאות – הן אלה  שיגרמו לאישה זו להיחשב עוברת על דת, וזאת משום שבכך היא עושה מעשה עבירה שיש בו כדי לפגוע בבעל עצמו. (ייתכן וכיום בחינת רצינות הצהרתה תבוא למשל לידי ביטוי אם היא תשכור עו"ד עבור הגשת תלונת השווא שלה לרשויות).

ה'נודע ביהודה' הכריח את הדבר מכוח סברה:

"הגע בעצמך, בדיניהם אם האיש יש לו אישה והוא מזנה עם אחרת אפילו פנויה חייב מיתה. ואם כן אישה שתווך המריבה אמרה לבעלה שהוא  רועה זונות נימא שאבדה כתובה?! – לא שבקת חיי לנשים!"

כלומר, באותה תקופה שבה חי ה'נודע ביהודה', (פראג, אמצע המאה ה-18), על פי חוקי המשפט הנוצרי – אדם נשוי שנתפס בוגד באשתו ומזנה עם פנויה, נידון למוות (!). כותב ה'נודע ביהודה' שאין כל היגיון אם נאמר שאישה המגדפת את בעלה שהוא רועה זונות שבשל כך יהיה לה דין עוברת על דת – (בגלל שהחוק הנוצרי מחייב על כך גזר דין מוות) – כדין אישה המגזמת על בעלה לרוצחו, כדברי המהר"ם והרמ"א. לא ייתכן שכל קללה והטלת אשמה מסוג זה תחיל על האישה דין עוברת על דת, שאם כן הרי אתה כורת את חייהן כל הנשים!  

משום כך כתב ה'נודע ביהודה' בפשיטות שרק אם האישה הצהירה שבכוונתה "להביאו במשפט הערכאות" דהיינו להגיש נגדו תלונה (או אם כבר הגישה) – רק אז דינה יהיה כדין עוברת על דת.

      נמצאנו למדים כי קללות וגידופים והאשמות שווא חמורים ככול שיהיו – גם כשמדובר באישה שנטען כלפיה שהיא הוציאה עליו קול שהוא מזנה עם גברים במשכב זכר – אין לדון אותה כאישה העוברת על דת – הואיל והדבר נעשה מתוך מריבה וסכסוך. כל עוד והדברים לא באו לכלל מעשה, דהיינו לכדי הגשת תלונה בערכאות אין לה דין של עוברת על דת.

פליאה על דברי רבותינו – ויישוב נכון לדבריהם

על דברי רבותינו הנ"ל יש לדון, ויש להתעמק בדבריהם. לכאורה דברים אלה נסתרים מהלכה מפורשת במסכת כתובות (דף ע"ב, עמ' א'), ונעתיק את לשון ההלכה מהרמב"ם בפרק י"ג מהלכות אישות הלכה י':

"הדירה שלא תשאל ושלא תשאיל מכלי הבית שדרך כל השכנות לשאול אותן ולהשאילן, כגון נפה וכברה ריחיים ותנור וכיוצא בהם, יתיר נדרו או יוציא וייתן כתובה, מפני שֶמֵשִּיאָה שם רע בשכונותיה.

וכן היא שנדרה שלא תשאל ושלא תשאיל נפה וכברה ורחיים ותנור וכל כיוצא בהם, ושלא תארוג בגדים נאים לבנה במקום שדרכן לארוג אותם לבנים – תצא בלא כתובה מפני שֶמֵשִּיאָתוֹ שם רע בשכונתו שהוא כילי", עכ"ל.

מקור ההלכה הוא מדברי הגמרא בכתובות דף ע"ב מימרא דרב כהנא וברייתא שם.

ובשיטה מקובצת שם כתב-

"שמשיאה (צ"ל: שמשיאתו) שם רע, שהרואה אותה אומרת אין בעלה מניחה להשאיל ולא לשאול כלי משכניו כדי שלא ישאלו גם הם אותם שלו ונמצאת שגרמה לו שם רע שאומרין עינו צרה בכליו. רש"י ז"ל במהדורא קמא".

כלומר בעל המונע את אשתו מלהשאיל כלים לשכניה, וכן להיפך – אישה המונעת עצמה מלהשאיל כלים לשכנותיה, יש בכך עילת גירושין לחייב בגט משום הבושה והביזיון בקרב שכנותיה.

יתרה מכך, מבואר כאן שגם כשהאישה מקבלת על עצמה בנדר שלא להשאיל כלים לשכנותיה – הואיל ובעקיפין התוצאה מזה היא הַשָּאַת שמו הרע של הבעל בקרב שכניו שיחשדו שהדבר נבע ממנו – דהיינו שכביכול הוא ציווה כן לאשתו מחמת קמצנותו, לכן יש בכך עילת גירושין והאישה תצא ללא כתובה! 

אשר על כן הפליאה כאן על רבותינו האחרונים היא לכאורה גדולה – כיצד ייתכן שהַשָּאַת שם רע של קמצנות תהווה עילת גירושין, בעוד הוצאת שם רע חמורה יותר כמו במקרים שהאישה מעלילה על בעלה שהוא פרוץ במשכב זכור או שהוא רועה זונות (כמי שפורט בתשובות האחרונים הנ"ל)  – לא תהיה בכך עילת גירושין משום ד"לא שבקת חיי לכל הנשים" כלשונו של ה'נודע ביהודה'?! ולכאורה הוא פלא!

לאחר העיון הדברים פשוטים וברורים. קושיה זו בטעות יסודה.

קיימת הבחנה ברורה בין שני הדברים: יש להבחין בין הַשָּאַת שם רע המתקבל כדבר מוחלט, אמיתי, ואובייקטיבי אצל השכנים והקהילה – והוא דין הגמרא הנ"ל שיש בכך עילת גירושין, לבין הוצאת שם רע רגיל שאיננו מתקבל כדבר אמיתי, אלא כדברי גדופים מכוערים הנולדים מכוחה של מריבה, כשהדברים נאמרים מתוך כעס ומתפרסמים ברבים – והוא דינם של רבותינו האחרונים הנ"ל, ונבהיר. 

בעל המונע מאשתו מלהשאיל כלים גורם לשכניו ולשכנותיו להחליט ולקבוע מבחינה אובייקטיבית שאשתו של בעל זה – השכנה שלהם –  היא אישה קמצנית הבוחרת לנתק את עצמה מסביבתה. הוא פוגע קשות בתדמיתה של אשתו, ללא תקנה. הַשָּאַת שמה הרע על האישה מתקבלת אצלם כדבר נכון ואמיתי, וכמציאות מוכחת. שכנתם מסרבת בתמידות להשאיל ולהשכיר כלים, והיא חיה את חייה לעצמה. היא משוללת מכל נתינה וחסד, ובכך היא מנתקת את עצמה מיחסי שכנות ורעות תקינים עם שכנותיה.

כנ"ל באישה המונעת את עצמה מלהשאיל כלים לשכנותיה. בהחלטה זו היא פוגעת קשות בתדמיתו של בעלה משום שמעתה שכניו ימדדו אותו כאדם כִּילַי וקמצן, הבוחר להתנתק מחברת שכניו. 

לעומת זאת הוצאת שם רע בדברי כיעור וזימה כשהדבר יוצא מתוך מריבה וסכסוך, למרות הבושות וההתבזות – הדברים לעולם לא יתקבלו כדבר אמיתי ואובייקטיבי. למרבה הצער, כך הוא דרכו של סכסוך זוגי חריף: גידופים, נאצות וקללות, הם כלי המשחק של כל צד כלפי רעהו. כאשר השנאה והמשטמה בין הצדדים גדולה, כל צד עלול להטיח בצד השני דברי כיעור ונאצות קשים, ואף לפרסמם ברבים. 'במלחמה כמו במלחמה'… אומר הפתגם הידוע.

 למרות הביזיונות והבושות שיש בהוצאת שם רע זה, ולמרות שכבר קבעו חז"ל שהמכנה שם רע לחברו והמלבין פני חברו ברבים – אין לו חלק לעולם הבא, (בבא מציעא דף נ"ח) – עדיין אין בכך עילת גירושין כדין המֵשִּיאָתו שם רע בשכניו. הטעם מבואר: הוצאת שם רע זו לא מתקבלת אצל השכנים והקהילה כמציאות אמיתית, אלא כפירות באושים של סכסוך קשה, ותו לא.

הבחנה לשונית ברורה בין הַשָּאַת שֵם רַע, לבין הוֹצָאַת שֵם רַע

אם נדקדק היטב בלשון הגמרא והרמב"ם נראה שזוהי גם המשמעות הלשונית הנכונה בהגדרת הדברים. לשון הגמרא, הרמב"ם והמחבר בשו"ע הוא "מפני שֶמֵשִּיאָה שם רע בשכנותיה", וכן "שֶמֵשִּיאָתוֹ שם רע בשכניו". הַשַָּאַת שֵם רָע איננו הוֹצָאַת שֵם רָע, ויש הבדל מהותי בין הדברים.

נאמר בספר בראשית (ג', י"ג) "הנחש הִשִּיאַנִי ואכל" – ובתרגום אונקלוס ובפירוש רש"י ביארו "הִטְעַנִי" כמו שנאמר "אל יַשִּא לכם חזקיהו" (ישעיהו ל"ו). בפירוש המצודות לספר ישעיה פירש  שהוא מלשון הַסָרָה וּפִיתּוּי. במחברת מנחם בן סרוק בערך 'שא' פירש שהוא מלשון הסתה כדרך שנאמר "אַל יַשְאַךָ אלקיך" (מלכים ב' י"ט, י'); "הִשִּיאוּךָ יכלו לך" (עובדיה א, ו'). בתרגום יונתן בן עוזיאל ביאר במובן של הטעיה, כפירושו של רש"י.

ביאור דברי הגמרא מפני שֶמֵשִּיאָה שם רע בשכנותיה – לפי הפירוש שהַשָּאָה היא הטעיה, הכוונה כאן שהבעל מטעה את דעת שכנותיה של אשתו שיחשיבו אותה כאישה קמצנית בכך שהיא איננה משאילה להן כלי בית. גם לפי הפירוש השני שהוא לשון הסתה ופיתוי, הכוונה דומה: הבעל מסית בצורה עקיפה את השכנות נגד אשתו וגורם להן להתייחס אליה בשלילה ובבוז. זאת כשהוא מונע ממנה מלהשאיל להן כלי בית.

לעומת זאת, הוצאת שם רע לעולם תבוא במובן של הוצאת דיבה, עלילה, דברי שקר וגידופים שאין לקבל אותם כמציאות נכונה אלא כהכפשה וזילות.

 ראו דברים כ"ט, י"ט – "וענשו אותו מאה כסף כי הוציא שם רע על בתולת ישראל"; ובתלמוד כתובות מ"ו  בסוגיית הוציא שם רע על הנישואין הראשונים; שו"ע אורח חיים (הלכות יוה"כ סימן תר"ו) "ואם הוציא עליו שם רע אינו צריך למחול לו" (משום שיש ששמעו בחשד ולא שמעו בפיוס ונשאר השם רע), ועוד.

אמור מעתה הַשָּאַת שם רע תוגדר על פי קבלת הדברים אצל השכנים והקהילה – כמציאות מוכחת ונכונה.  שונה הדבר בהוצאת שם רע שתוגדר על פי הוצאת הדברים ופרסומם, גם אם הם מתקבלים על לב שומעיהם בערבון מוגבל ובספקנות רבה. 

ראוי לציין כי ב'מילון ספיר' בערך 'הַשָּאָה' נכתב כי בעברית החדשה (בהשפעת הפסיכולוגיה) השימוש במינוח הַשָּאָה מוגדר: "שליטה ברצון הזולת, העשויה לכוון את מחשבתו או את פעולותיו בכיוון מסוים" (ובלועזית – "סוֹּגֶסְטִיָה").

דומה גם הגדרה עכשווית זו מתאימה מאוד לרוח הדברים שכתבנו. הנהגה קבועה לאסור על אישתו להשאיל כלים לשכנותיה –  מְכַוֶונֶת וּמְכוֹנֶנֶת את דעתם השלילית כלפי אשתו הרואים בפעולותיה מציאות נכונה של התנתקות וניכור.

סיכומם של דברים

נחזור לדברי רבותינו האחרונים – ה'נודע ביהודה' וה'לחם רב' – מהם עולה כי הכפשות ודברי גידופים המופצים ברבים איננה עילת גירושין. למרות הכיעור והבושה בהוצאת לעז בדברי כיעור מגונים, אין בהן כדי לחייב בגט מדין עוברת על דת באישה, או עובר על דת באיש. דברים אלה נעשים מתוך כעס ומריבה, וכך הם גם מתקבלים על שומעיהם. (בהקשר זה ראו שו"ע אבה"ע סי' קע"ח, י' – "מי שהוציא קול על אשתו שזינתה ואמר שנתברר לו הדבר ואחר כך אמר שאינו אמת אלא שמחמת הכעס שהכעיסתו הוציא קול זה, אם נותן אמתלא לדבריו מותרת ואם לא אסור לו" והוא מתשובת הרא"ש כלל ל"ב, ו').

לעומת זאת כאשר האישה מצהירה לבעל כי בכוונתה לשכור גוי רוצח שיאיים עליו (ובלשוננו היום: "גורמים עברייניים") כפי שכתבו המהר"ם והרמ"א, או שהיא הגישה תביעה לשלטונות בטענות שווא שונות על פגיעות מיניות או סטיות אחרות – כפי שהעלה ה'נודע ביהודה', כאן יש לדון את האישה כאישה העוברת על דת שחייבת לקבל גט, אך את כתובתה היא תפסיד רק אם התקיימה בה התראה, כנפסק בהלכה.

       מן הכלל אל הפרט אל המקרה שלפנינו

את המקרה שלפנינו יש לדמות לדבריו של בעל ה'נודע ביהודה' הנ"ל. האישה הגישה את תלונות ואשמות שלה כנגד הבעל בדבר פגיעה מינית בקטינים לכל הרשויות המוסמכות (משטרה, רווחה) במטרה שהבעל יוכר פדופיל ותישלל ממנו הזכות לראות את ילדיו. תלונת שווא היא עילת גירושין של עוברת על דת, כמבואר ב'נודע ביהודה'. האשמות האישה התבררו נכון לעכשיו כהאשמות לא מוכחות וכניסיון לתפור לבעל תיקי פלילי. התלונות במשטרה נחקרו, והתיק נסגר. כך גם גורמי הרווחה,  וועדת התסקירים, ומומחי מכון שמיר שערכו את דו"ח המסוגלות ההורית וקבעו בבירור שאין כל ממש בטענותיה  של האישה, ואף העלו על נס את האב שמשמש לילדים משענת ביטחון, כלשונם.

נחזור על מסקנות הדו"ח:

"לא נמצא כל אישוש להאשמות האם לגבי פגיעה מינית במי מהילדים, ונהפוך הוא, הקשר הפיזי והרגשי בין האב לילדיו שנצפה במפגשים והתייחסותה של ד' (=הילדה בת ה-5) המופגן כלפי האם לאפשר לה לראות את אביה, כמו גם החומרים שעלו מתוך האבחון ההשלכתי של ד' הצביעו באופן ברור ומובהק כי האב משמש עבור הילדים משענת בטחון קיומי".

בנסיבות אלה יש להכיר באישה-הנתבעת כעוברת על דת החייבת לקבל את גיטה, כמבואר בדברי המחבר והרמ"א בסי' קט"ו, ד' בדין עוברת על דת:

כתב  המחבר:

"אין כופין אותו להוציאה, מכל מקום מצווה עליו שיוציאה",

וברמ"א:

"ואינה יכולה לעכב על ידו ויכול לגרשה בעל כורחה ואין בזה משום חרם דרבנו גרשום (תשובת מהר"ם בהגהות מרדכי ביבמות, ובתשובת הרשב"א תקנ"ז).

יש לציין כי שני הצדדים-הבעל והאישה הם בני הציבור החרדי (הבעל אברך כולל) וחיים במסגרת קהילתית מסודרת. והשאת שמו הרע של הבעל בקרב בני קהילתו ובקרב המשפחות המורחבות של שני הצדדים (באמצעות תלונות שווא במשטרה ובלשכת הרווחה בדבר פגיעה מינית) הוא מעשה מובהק של עוברת על דת. הַשָּאַת שמו הרע של הבעל בדברי כיעור אלה בקהילה חרדית שכולם יודעים על כולם, והכול יודעים על הכול (בפרט כשהדברים הוגשו בתלונות במשטרה, ברווחה ובערכאות המשפטיות – צווי הגנה ודיוני משמורת) הרי זה כשפיכת דמים ממש, אם לא גרוע מכך[2]. [3])

 התליה פסולה של האישה בגט  (דרישה לפסיקת מזונות קטינים בהיעדר סמכות שיפוט)

בדיון האחרון האישה הצהירה כי גם היא מעוניינת להתגרש, אך האישה ובאת כוחה התנו תנאי לסידור הגט. נצטט מפרוטוקול הדיון האחרון (ט' בסיון, 8/6) את דרישתן, ואלה דבריהן:

"אני מסכימה להתגרש לאחר שיוסדרו כמה דברים קריטיים… שאני אסיים את כל ההליכים כדי להגן על הילדים שלי בוודאי אני אסכים לקבל גט (שורות 9-12).

לשאלת בית הדין אם האישה תהיה מוכנה לקבל גט רק לאחר סיום כל העניינים? השיבה באת כוחה של האישה:

"לא, כשהוא יבין שהוא צריך לזון את האישה ואת הילדים, היא אוספת כסף להגיש תביעת מזונות, יש קטני קטינים, לא צריך לתבוע כדי שבן אדם יבין שצריך לזון את הילדים שלו. הוא רץ והגיש תביעה לפירוק הבית." (שורות 15-18).

עם תשובות מתפתלות אלה התמשך הדיון כאשר האישה ובאת כוחה מעלות את רף הדרישות גם לקבלת כתובה ופיצויים:

"מיד שהוא יבין שצריך לזון את אשתו ואת ילדיו, ויציע הצעת פיצוי וכתובה. היא מקריבה מעצמה כשהיא נשארת במצב הזה" (שורות 21-22).

במאמץ ובסבלנות ניסה בית הדין בדרך של גישור להביא את הצדדים להסכמות לפסיקה זמנית של מזונות קטינים למספר חודשים, זאת משום שכל תיקי התביעה (מלבד תביעת הגירושין שפתח הבעל) נמחקו לבקשת האישה שפתחה אותן. בהיעדר תביעות אין לבית הדין סמכות שיפוט לעסוק בנושא זה של המזונות, לכן דרישתה של האישה לפסיקת מזונות קטינים קודם סידור הגט  עוררה פליאה. ניסיונות הגישור והשכנוע נפרשו על פני מספר עמודי פרוטוקול, אך למרבה הצער גם להצעת  בית הדין סירבה האישה, ונצטט:

"ביה"ד: אנחנו מדברים על אישור הסכמות של הצדדים במסגרת גישור, לא פסק דין.

ב"כ האישה: אני לא מקבלת את זה, אם ביה"ד נותן פסק דין סופי קבוע, הוא נותן נכון להיום כאשר הסדרי השהות הם באופן מסוים, אם הוא יזכה במשמורת , ההחלטה לא תהיה שווה הנייר שהיא כתובה בו, כי מדובר בהליך מתמשך". (שורות 112-116).  

כאן במסגרת מתן פסק דין לגירושין חובתנו לומר את מילתנו בנושא זה.

כפי שפתחנו בסקירת ההליכים בתיק – האישה הייתה התובעת הראשונה בתיקים אלה. היא הגישה תביעת גירושין אליה היא כרכה את נושאי המשמורת הרכוש ומזונות הקטינים.

לאחר שהתקבל התסקיר הראשון מלשכת הרווחה ובה הוכר הבעל כאב לגיטימי שראוי להסדרי שהות מסודרים – המלצות שאושרו בהחלטה שיפוטית על ידי בית הדין – הפכה התובעת את עורה ושינתה את טעמה. היא דרשה למחוק את כל התביעות בתואנה כי בא כוחה הקודם הגיש אותן שלא על דעתה… לבקשתה כל התיקים נסגרו – אך מאז ועד היום האישה לא הגישה כל תביעה או בקשה לבית המשפט – לא בנושא המשמורת ולא בנושא מזונות הקטינים!

הבעל הגיש בבית הדין תביעת גירושין; ובביהמ"ש הוא הגיש תביעת רכוש ותביעה למשמורת (כהצהרת ב"כ האישה, פרוטוקול שורה 13).

נמצא כי האישה-הנתבעת שכבר יותר מחצי שנה מחקה את תביעות מזונות הקטינים – כלל לא טרחה להגיש ולו בקשה אחת לפסיקת מזונות בבית המשפט. הלוא דבר הוא! רק כעת כשנושא סידור הגט עומד על הפרק, נזכרות הנתבעת ובאת כוחה להעלות דרישות ותנאים לפסיקת מזונות קבועה (ועוד כפסיקה ולא  כגישור!) … – וזאת למרות שהיא מבינה היטב כי לבית הדין אין סמכות לפסוק בנושא מזונות הקטינים בהיעדר תיקי תביעה – לאחר שהיא מחקה מכבר את תביעתה.  וכאמור, גם הבעל מסרב להתדיין בבית הדין אלא רק בערכאות.

נראה בעליל כי מדובר כאן בהתנהלות קלוקלת מחוסרת תום לב שכל עניינה הוא לדחות את סידור הגט, וגרוע מכך – להשתמש בו כקלף מיקוח לדרישות שונות בנושא הקטינים.

דרך המלך הייתה פתוחה בפניה של הנתבעת. היא זו שפתחה את ההליכים ויכלה לבקש מבית הדין פסיקת מזונות והסדרי ראיה. לאחר שבית הדין אימץ את המלצות הרווחה וכונן הסדרי שהיה לילדים עם האב, שינתה האישה את טעמה. לשכת הרווחה והמלצותיה לא היו מקובלות עליה, ולאחר שבית הדין אימץ ועקב מקרוב על קיום הסדרי השהות (לאחר הפרות מצדה)  –  גם בית הדין הרבני הפך ל'לא מקובל עליה'. והפתרון: בקשה למחיקת התביעות.

ידועים דברי המהרשד"ם (אבה"ע תשובה מ"א) בדין התליית תנאים בבעל החייב בגט. כמובן שאין לכך כל שייכות לתיק שלפנינו. האישה  שללה את זכותה לתלות תנאים (=תנאי לפסיקת מזונות קטינים) גם אם הוא תנאי סביר, הואיל והיא עצמה טרפדה את אפשרות פסיקת מזונות הקטינים בבקשת העבר שלה למחוק את התביעות.

(נימוקים נוספים לכך שדברי המהרשד"ם אינם שייכים כאן – ראו מה שכתבנו בביאור דברי המהרשד"ם ב"שורת הדין" כרך ט"ו עמ' שס"א ואילך).

בשורה התחתונה, נושא קביעת המשמורת, מזונות הקטינים, והרכוש אינו בסמכותו של בית הדין, וכבר עבר לערכאה האזרחית.

תביעת הגירושין מתקבלת, והנתבעת מחויבת לקבל את גיטה.

הרב אריאל ינאי – דיין

לאחר העיון בהחלטה שניתנה ע"י הגאון הרב ינאי שליט"א אנו מצטרפים להחלטה הנ"ל.

יש לציין כי טענת האישה בדבר פגיעות מיניות מצד הבעל, שלטענתה מתבררת במסגרת המתאימה, אינה נידונת בהחלטת ביה"ד הנ"ל, משום שאינה בסמכות ביה"ד.

ציון טענות האישה במסגרת החלטת ביה"ד, מתייחס אך ורק לתביעת הגירושין של הבעל לחייב את אשתו בקבלת גט, כאשר ההחלטה הנ"ל דנה בנידון תביעת הבעל לגירושין בלבד, בין על הצד שטענתה תתברר כאמת ובין על הצד שטענתה תתברר כלא אמת, אך אינה באה להעמיד את טענת האישה לשיפוט.

הרב יגאל לרר – אב"ד                    הרב  בן ציון הכהן רבין – דיין

נפסק:

• תביעת הגירושין מתקבלת, והנתבעת חייבת לקבל את גיטה.
• קובעים מועד לסידור גט ליום רביעי יד תמוז תשפ"ב 13/7/22 בשעה 9:00.
• אי הופעה של האישה או סירוב לקבל גט תהפוך את הדיון לדיון בנושא הטלת סנקציות בהתאם לחוק קיום פסקי דין לגירושין תשנ"ה-1995, במעמד צד אחד. אי הופעה כמוה כוויתור על השתתפות בדיון זה.
• תביעת כתובה לא הוגשה. נושאי הקטינים והרכוש יידונו מחוץ לכותלי בית הדין.
• ניתן לפרסם בהשמטת שמות ופרטים מזהים.

ניתן ביום כ' בסיון התשפ"ב (19/06/2022).

הרב יגאל לרר – אב"ד               הרב אריאל ינאי                 הרב בן ציון הכהן רבין

[1] בפד"ר הנ"ל בעמ' 336 הובא בשם ספר "שכר שכיר" (הובא באוצר הפוסקים קט"ו ס"א) שהקשה על דברי הרמ"א והמהר"ם באישה שגזמה לבעלה לשכור עליו גוי להורגו –  שלכאורה מתשובת הרשב"א סי' תקל"א מבואר להיפך  – שם כתב הרשב"א בעניין "אישה שמתוך הקטטה פרצה ויצאה בשוק ואמרה בקול רם לבעלה שהוא מין ושראתה אותו מקלקל עם עבדו ופעם אחת עם בנו, ויצאה השוק וצעקה על זה בפני גוים וישראלים רבים, ומתוך כך פרעה ראשה ונתגלו זרועותיה, וגם שכרה גוי אחד לילך לפני השלטון כדי לשרוף בעלה מפני זה… והשיב הרשב"א שאין לחייב את האישה כעוברת על דת אלא ברגילה בכת על דת במגלה זרועותיה תמיד ולא ששתה כן באקראי… ועוד שבשעת הכעס היה, ובשעת הכעס הרי היא כשוטה ואין השם ומצוותיו כנגדה באותה שעה" .

והקשה בספר הנ"ל שלכאורה מבואר שגם כשעשתה מעשה לשכור גוי שילך לשלטון לשרוף בעלה, מכל מקום בשעת הכעס הרי היא כשוטה.

לאחר בקשת המחילה, נראה שמעיון מדוקדק בתשובת הרשב"א במקורה נראה שהרשב"א לא הסכים להתייחס לעדויות האלה בעניין מה שהעידו עליה שהיא שכרה גוי שילך לשלטון לשרוף את בעלה – שהרי בפתח התשובה כתב שם הרשב"א "ואני עמדתי על דברי הרבנים ואת אשר נגזר עליה, ומדברי כולם ראיתי שדנו אותה במסורת (=היינו בדין מוסר), וכן דנו ואתה במקצת מורדת, ושכן דנו אותה בעוברת על דת מפני שגלתה ראשה וזרועותיה…. ואחר שעמדתי על הכול ראיתי שלא להכניס עצמי בקבלת העדויות, לפי שראיתי שהרבנים הכחישו אלו את אלו בדבר זה, שזה אומר כן היה וזה אומר כן היה, לא רציתי להכניס עצמי בדבר הזה והם ידונו ויוציאו הדין לאמיתו".  – הרי מפורש ברשב"א שבגלל שהיו הכחשות בעדויות בעניין המסירה לכן הוא כתב שאין בכוונתו להיזקק לנושא זה, ולכן הרשב"א התייחס רק לעובדה הברורה לכול, והוא במה שאותה אישה גילתה ראשה וזרועותיה – ועל זה כתב הרשב"א את דבריו, שרק ברגילה לעשות כן ולא באקראי, ושאם עשתה זאת בדרך כעס שהרי היא כשוטה שאין ה' ומצוותיו באותה שעה. הרי מפורש ברשב"א שדברים אלה לא מתייחסים לפעולת המסירה וההלשנה של האישה שעליה הוא סירב להתייחס. אם כן אין כל שייכות בין תשובת הרשב"א לדברי הרמ"א ותשובת המהר"ם, ואדרבה, הלוא הרמ"א בסעיף ג' הביא גם את דברי הרשב"א להלכה שדין מגלה זרועותיה ברגילה בכך, וגם הביא להלכה את דברי המהר"ם בהמשך הסעיף, והוא ברור.

ועיי"ש בפד"ר מה שהעיר בזה הגרי"ש והסיק שם כדברינו הנ"ל שרק בגילתה זרועותיה אם עשתה כן בדרך כעס אין הדבר מעיד על פריצות של עוברת על דת, מה שאין כן באישה שהלשינה להורגו "עצם המעשה עושה אותה לעוברת על דת, אם כן יש לומר דגם שעשתה זאת מתוך כעס וקטטה מקרי עוברת על דת".

[2] חשוב לנו ציין כי קביעתנו שלכאורה מדובר כאן בעילות שווא מצד האישה הואיל ו"כל טענותיה לא אוששו" כפי שנכתב בדו"ח המסוגלות ההורית – נוגע לצורך הכרעה בתביעת הגירושין, בלבד. מה שנוגע לקביעת המשמורת וההליך הפלילי – אינו  בסמכות בית הדין.

בסעיף 76 לחוק בתי משפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984, נקבע: "הובא ענין כדין לפני ביהמ"ש והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי ביהמ"ש להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר, או של בית דין אחר".  זוהי עניינה של ה"סמכות הנגררת" והכרעה שניתנה במסגרת הסמכות הנגררת תהא מחייבת רק לצורך העניין המסוים בתביעה (ראו בג"צ 51/69 רודניצקי נ' ביה"ד הרבני הגדול לערעורים, פ"ד כד (1) 704, ע"א ראש חדש נ' ראש חדש פ"ד מו (3) 205).

[3]

הפוסט חיוב גט על אשה שהגישה תלונות שווא כנגד בעלה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

רקע

הצדדים נישאו בשנת 2003. יש להם שלושה ילדים. הם גרים בנפרד כשנה ותשעה חודשים.

ביום כ"ח באייר תשפ"א (10/5/21) תבעה האשה תביעת גירושין בבית הדין.

שאר הנושאים הנלווים לגירושין, מזונות הילדים, החזקתם וחלוקת הרכוש, נידונים בבית המשפט.

במהלך דיון שהתקיים ביום י"ג בחשון תשפ"ב (19/10/21) הגיעו הצדדים להסכמה לגירושין. האשה הסכימה לחזור בה מטענותיה שבכתב התביעה ומטענתה על אלימות הבעל, והבעל הסכים להתגרש. אמנם הבעל חזר בו וסירב להתגרש בשל טענתו שהאשה הפרה את ההסכמות. ביום ו' בכסלו תשפ"ב (10/11/21) התקיים דיון בתביעת הגירושין של האשה, האשה ביקשה את פסיקת בית הדין ללא הגשת סיכומים. הבעל לא היה מיוצג, ועל כן אישר בית הדין לבעל להודיע לבית הדין תוך 7 ימים מהי עמדתו ביחס להמשך ההליך. הבעל ביקש לקיים דיון הוכחות, בקשתו נדחתה, כמפורט בהחלטה מיום י"ג בכסלו תשפ"ב (17/11/2021), בה נאמר:

"ביחס לבקשת הבעל לקיום מועד להוכחות בטענות שהועלו בכתב התביעה בעניין אלימות הבעל, יובהר שבפרוטוקול הדיון מיום ו' בכסלו התשפ"ב (10/11/2021), ב"כ האשה ביקש לחייב את הבעל בגירושין רק על בסיס דברי רבינו ירוחם בהיות הצדדים מורדים זה בזה. האשה לא עמדה בדיון על טענותיה ביחס לאלימות. גם בפרוטוקול הדיון מיום י"ג במרחשון התשפ"ב (19/10/2021), האשה הסכימה לחזור בה מהטענות שהועלו בכתב התביעה. כמו כן האשה מוותרת על כל כתובתה. משכך אין צורך לברר את טענות האלימות שהועלו בכתב התביעה שעה שהתובעת לא עומדת על ברור טענותיה בבית הדין. בית הדין מקיים דיוני הוכחות רק ביחס לטענות עליהן עומדים בעלי הדין. משעה שהאשה לא עומדת על טענת האלימות דוחה בית הדין את בקשת הבעל לקיום דיון הוכחות בטענות שאינן נחוצות להליך שבפני בית הדין, ובכך ימנע בזבוז זמן שיפוטי יקר."

בית הדין אישר לבעל להגיש סיכומים. הבעל הגיש סיכומים. לאשה ניתנה אפשרות להגיש בקשה למתן סיכומי תשובה, אך האשה לא הגישה בקשה להגשת סיכומי תשובה. על כן יינתן פסק דין לאור החומר שבתיק.

להלן טענות הצדדים.

טענות האשה

בכתב התביעה של האשה מנתה האשה מספר עילות שיש בהן כדי לחייב את הבעל בגירושין. אמנם בדיון שהתקיים ביום י"ג בחשון תשפ"ב (19/10/21), הסכימה האשה לחזור מטענותיה שבכתב התביעה ומטענתה על אלימות הבעל אם הגט יסודר בהסכמה. בדיון שהתקיים ביום ו' בכסלו תשפ"ב (10/11/21), האשה לא עמדה על ברור כל טענותיה וביקשה לחייב את הבעל רק על בסיס דברי רבינו ירוחם בדין המורדים זה בזה, שכן הצדדים מוגדרים מורדים זה בזה מאחר וגם הבעל מעוניין בגירושין. עמדת הבעל נשמעה בבית הדין ובבית המשפט וברור שהבעל מעוניין בגירושין. די בכך כדי לחייבו בגירושין כדין המורדים זה בזה. האשה מוחלת על כתובתה. האשה טוענת שעמדה בהסכמות שהושגו בבית הדין לפיהן האשה חוזרת מכל הטענות שבכתב התביעה ומטענת האלימות. האשה טוענת שלא דיברה עם התובעת המשטרתית לאחר שהושגו ההסכמות בבית הדין.

טענות הבעל

הבעל מבקש לדחות את תביעת הגירושין ואם האשה עומדת על התביעה יש לקבוע דיון הוכחות. הבעל לא מעוניין באשה, רצה להתגרש כבר לפני שנה וחצי. גם כיום מעוניין להתגרש, לבעל טענות שהאשה הסתירה ממנו את ההליך הרפואי שלה, לפני החתונה. היה מוכן להתגרש כבר ביום שאושרו ההסכמות בבית הדין. אמנם האשה לא עמדה בהסכמות שעה שעמדה על טענתה על אלימות גם לאחר ההסכמות בבית הדין. שכן לאחר הדיון, בו הושגו ההסכמות, האשה דיברה עם התובעת המשטרתית ועמדה על טענותיה בעניין אלימות הבעל. הבעל מבקש לקיים דיון הוכחות בטענות האשה המובאות בכתב התביעה מאחר והאשה עומדת על טענות האלימות במשטרה ובפני ילדי הצדדים. בכתב התביעה יש הוצאת דיבה ושפיכת דמו של הבעל. כתב התביעה רצוף שקרים וזכותו של הבעל להפריך אותם. יש כאן דין מרומה, לא יתכן שמונח כתב תביעה בפני בית הדין ובית הדין לא יחקור עד תום את האמור בו. אין לחייב גט רק על סמך דברי רבינו ירוחם בדין מורדים זה בזה, דברי רבינו ירוחם אינם מוסכמים. דברי רבינו ירוחם הינם בבחינת "האנטיביוטיקה של הדיינים" ואין להרבות בשימוש באנטיביוטיקה ואין לעשות שימוש בדברי רבינו ירוחם במקום שיש מוצא של שמיעת הוכחות. חובת בית הדין לברר את כל הטענות. הבעל לא היה מיוצג בדיון ונשללה ממנו זכות דיונית.

דיון

הצדדים מורדים זה בזה

אין ספק שהצדדים מוגדרים "מורדים זה בזה". הבעל לא מעוניין באשה והאשה לא מעוניינת בבעל. במהלך הדיון התברר שגם אם האשה לא הייתה תובעת את תביעת הגירושין בבית הדין, הבעל הוא זה שהיה תובע גירושין בנסיבות הקיימות כיום. הצדדים גרים בנפרד למעלה משנה ותשעה חודשים, ושניהם לא מעוניינים בחזרה לחיים משותפים. הבעל אמר בדיון שרצה לסיים את הקשר כבר לפני שנה וחצי, וגם כעת רצה להתגרש ביום אישור ההסכמות בבית הדין. בבית המשפט הצדדים הגישו תביעות הדדיות לחלוקת הרכוש ודנים בכל נושאי הגירושין, כאשר ברור לשניהם שפניהם לגירושין. בדיון, ב"כ האשה ביקש להראות ציטוטים נוספים מהם עולה שהבעל מעוניין בגירושין, אך בית הדין לא זקוק להוכחות נוספות, מעבר למה שהוכח באופן ברור בבית הדין, שקיימת מרידה הדדית.

הסיבה היחידה שהבעל מעכב את הגירושין היא אך ורק בשל השימוש שעושה הבעל בגט על מנת להכריח את האשה לחזור בה מטענות האלימות בהליך הפלילי שמתנהל כנגד הבעל. הבעל לא העלה כלל אפשרות לחזרה לשלום בית ולבעל אף טענות על האשה שהסתירה ממנו את מצבה הרפואי לפני החתונה.

בנסיבות אלה יש לראות את הצדדים כמורדים זה בזה.

חיוב גט במורדים זה בזה

ידועים דברי רבינו ירוחם – מישרים נתיב כג חלק ח:

"וכתב מורי ה"ר אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאשה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה והוא אומר אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספ' וכל מאי דיהיב לה מדיליה דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."

מנהג הדיינים בבתי הדין לחייב גט במרידה הדדית על סמך דברי רבינו ירוחם אלה. ראה בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק יא עמוד 95 בפסק דין של הרה"ג ח' ג' צימבליסט שליט"א, הרה"ג ע' אזולאי זצ"ל והרה"ג ש' דיכובסקי שליט"א, בו נפסק:

"הואיל וכאמור אף הוא אינו חפץ בשלום בית ואף הוא מורד בה, אם כן מן הדין הוא חייב לגרשה, וכמו שהבאנו מדברי רבנו ירוחם שבכגון זה כופין אותו לגרשה, ואף אם לא נגיע לידי מדה זו של כפייה, מ"מ יש לחייבו לגרשה."

כשקיימת מרידה הדדית קיים חיוב גירושין מבלי שיש צורך לבחון מי מהצדדים גרם למצב הריחוק ובשל מי החל הריחוק. על כך בדברי הרה"ג נחום פרובר שליט"א, כנס הדיינים תשס"ח עמוד 114-115:

"לעניין חיוב גט לפי דינא דרבנו ירוחם אין הבדל מי הראשון שהתחיל לטעון שרצונו להתגרש וכמו"כ אין הבדל בסיבת מי המצב שכיום אין צד רוצה את משנהו והעיקר תלוי אם כיום יש עיגון או לא דהיינו אם המצב שבפנינו הוא שהבעל לא מעוניין כלל באשה אף אם האשה תרצה לחזור אליו או לחלופין כיום המצב הוא שאין האשה מעוניינת בבעל אף אם הבעל ירצה לחזור אליה זהו מצב שכיום שני הצדדים מעוגנים ולכן יש לחייב בגט כל צד המעכב את הגירושין ללא קשר מי גרם למצב הקיים היות ואין זכות לכל צד לעגן את משנהו."

הדברים מפורסמים ונהוגים בפסקי דין רבים. יובהר שדברי הרה"ג ח.ש. רוזנטל שליט"א בפד"ר יט עמודים 61-63, המובאים בסיכומי הבעל, אינם מוסכמים. הרה"ג ח.ש. רוזנטל שליט"א מבאר שרבינו ירוחם עומד בשיטת הרמב"ם הסובר שקיימת כפיה בטענת מאיס עלי. ההסבר האמור נדחה על ידי חבריו באותו פסק דין, שכן מוכח ששיטת רבינו ירוחם היא שאין כפיה בטענת מאיס עלי, ובכל אופן פסק כפיה במורדים זה בזה. סיבת הכפיה במורדים זה בזה היא או מדין מורד בו קיימת כפיה כמבואר בסימן עז סעיף א, או מדין מניעת העיגון במקום שאף אחד לא מעוניין בשלום בית. לא מדובר בהמצאה חדשה, כפי שמצטט הבעל בסיכומיו, אלא בדין הנובע מעיקר הדין. אלא שאין כאן המקום להאריך בברור מקור הדין, שעה שהדברים מפורסמים ומקובלים בבתי הדין, לחיוב גירושין במרידה ההדדית. 

האשה מוחלת על כתובתה, לכן אין צורך בברור השאלה בשל מי יצאו הגירושין במרידה ההדדית.

היש חובה לברר טענות נוספות

הבעל טוען שעל בית הדין חלה החובה לברר את כל הטענות של האשה בכתב תביעתה. טעות בידי הבעל, שכן האשה חזרה בה מטענותיה שבכתב התביעה וביקשה לבסס את פסק הדין רק על טענת המרידה ההדדית. חובת בית הדין לפסוק את הדין לפי הטענות הנשמעות בפניו וזכותו של בעל דין לחזור בו מטענות שעה שהוא מבקש שלא לברר את כל הטענות שיש בהן כדי לפסוק את הדין לטובתו. בשולחן ערוך חושן משפט סימן פ סעיף א, נפסק:

"אבל אם יכול לזכות בדין גם בטענה הראשונה, יכול לחזור ולטעון ולזכות בטענה האחרת ואף על פי שלא נתן אמתלאה לטענה הראשונה (טור בשם ר"י מג"ש ורמב"ם והוא בסוף פ"ז מהלכות טוען), ואף ע"פ שיצא מבית דין וחזר, יש לו לחזור ולטעון ולהפך כל הטענות שירצה, מפיטור לפיטור." 

בעל דין יכול לשנות טענותיו כל עוד מדובר בחזרה מטענת פטור אחת לטענת פטור אחרת וכל עוד כל טענת פטור עומדת בפני עצמה. בנידון דנן לאשה מספר עילות גירושין המובאות בכתב תביעתה. יש לראות בטענות על עילות גירושין כטענות פטור שונות של האשה. משעה שהאשה מבקשת פסק דין על סמך טענת פטור של מרידה הדדית, היא רשאית לחזור בה מטענות הפטור האחרות שהוזכרו בכתב התביעה. יובהר שגם אם כל העילות שהוזכרו בכתב התביעה יוכחשו ויתבררו כעלילות וכהוצאת דיבה, כדברי הבעל, עדיין אין בכך כדי לבטל את קיומה של עילת הגירושין הנוספת של המרידה ההדדית.

משעה שהדין מתברר לפי הטענות הרלוונטיות, חלה על בית הדין חובה לפסוק את הדין לאלתר וחל איסור עינוי הדין כאשר מאריכים בברור דברים מיותרים, כך בשולחן ערוך חושן משפט סימן יז סעיף יא:

"צריך הדיין לפסוק הדין מיד אחר שיתברר לו. שאם מענה את הדין ומאריך בדברים הברורים כדי לצער אחד מהבעלי הדינים, הרי זה בכלל לא תעשו עול (ויקרא יט, טו ו – לה)."

בית הדין מוזהר שלא לעשות עול במשפט כדי להימנע מהאיסור, חלה החובה לפסוק את הדין מיד בשעה שהדין מתברר. חל איסור להאריך בדברים הברורים. ההיתר לקבוע דיונים נוספים מותנה בכך שהדין עדיין לא מבורר. על כן מאחר שהדין מבורר, לאחר שהוכחה עילת גירושין של מורדים זה בזה, יש לפסוק את הדין לאלתר וחל איסור להאריך בדיונים. לכן יש לדחות את טענות הבעל המבקש לקיים דיוני הוכחות מיותרים ביחס לטענות שהאשה לא מבקשת לבררן שעה שהאשה גם לא מבקשת את כתובתה. יובהר שמטרת הבעל בברור הטענות אינה בשל ההליך המתנהל בבית הדין אלא בשל ההליך הפלילי בו הוא נתון בגין טענות על אלימות ובשל יחס הילדים אליו. אך הנושאים הללו אינם נידונים בפני בית הדין. על בית הדין חלה החובה לשמור את הזמן השיפוטי לנידונים שבסמכות בית הדין ולא לעסוק בנושאים שאינן בסמכות בית הדין.

יש לדחות את טענות הבעל בסיכומים על "דין מרומה". דין מרומה נאמר במקום בו הטענות לא מתבררות וקיים חשש לרמאות. בנידון דנן טענת המרידה ההדדית מבוררת ללא כל ספק, ואין כאן שום חשש לדין מרומה.

הטענה שהבעל לא היה מיוצג

קודם לדיון שהתקיים ביום ו' בכסלו תשפ"ב (10/11/21), הגיש ב"כ הבעל בקשה לדחיית הדיון. הבקשה נדחתה ממספר נימוקים, להלן החלטת בית הדין מיום ד' בכסלו תשפ"ב (08/11/2021), שדחתה את הבקשה לדחיית הדיון:

"הוגשה בקשת ב"כ הבעל לדחיית מועד דיון.

הבקשה נדחית מהסיבות הבאות:

• אין לדחות את הדיון ללא הסכמת התובעת.
• הזימון לדיון האחר שהוצג בבקשה אינו זימון לב"כ הבעל אלא לאשה המתדיינת ללא ייצוג.
• הזימון לדיון נשלח לב"כ הבעל ביום 26/10/21, והבקשה הוגשה רק היום, יומיים לפני הדיון. הבקשה היתה צריכה להיות מוגשת מיד עם קבלת הזימון לדיון.
• דחיית הדיון כיום תגרום לשיבוש עבודת בית הדין באין מספיק זמן לשיבוץ דיונים אחרים."

 למרות שבית הדין דחה את בקשת ב"כ הבעל בנימוקים האמורים, ב"כ הבעל לא הופיע לדיון. משכך לא יכולות להישמע טענות הבעל על מניעת זכות דיונית, שעה שמבחירתו ומבחירת בא כחו הבעל לא היה מיוצג בדיון. בנוסף ובעיקר, תקנות הדיון מחייבות את שמיעת בעלי הדין לפני שמיעת באי כחם. בדיון אכן נשמע הבעל, לפני שמיעת עמדת בא כחו. בית הדין התחשב בכך שהבעל לא היה מיוצג, לכן בית הדין אפשר לב"כ הבעל להבהיר את עמדתו תוך 7 ימים, ולאחר מכן בית הדין אישר לב"כ בעל להגיש סיכומים. בפועל כל טענות ב"כ הבעל הובאו בפני בית הדין במסגרת תגובתו וסיכומיו כך שלא נמנעה מהבעל כל זכות דיונית.

התנאי שמציב הבעל

כאמור האשה חזרה בה מכל הטענות שבכתב התביעה, כולל מטענות האלימות. האשה טענה בדיון שלאחר ההגעה להסכמות היא לא דיברה עם התובעת המשטרתית. הבעל טען אחרת, אך לא הוכיח דבריו. אלא שבית הדין לא עוסק בשאלת הפן הפלילי של טענת האלימות, וכמובן שאסור שההליכים בבית הדין ישבשו את הליך חקירת התלונות במשטרה. על כן דרישת הבעל לקיום דיונים בשאלת האלימות לא יכולה להתקבל שעה שבית הדין אינו הערכאה המטפלת בבחינת הפן הפלילי שבטענת האלימות. על כן לא ניתן לקבל את התנאי שמציב הבעל, לקיום דיוני הוכחות בטענת האלימות.

הכרעה

• מקבלים את תביעת הגירושין, הבעל חייב לגרש את האשה, מדין מורדים זה בזה.
• האשה מוחלת על כתובתה בכפוף לקבלת הגט.
• המזכירות תקבע מועד לסידור הגט.

פסה"ד ניתן לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ו בכסלו התשפ"ב (30/11/2021).

הרב מאיר פרימן – אב"ד                    הרב דוד בירדוגו                          הרב יצחק רבינוביץ

הפוסט חיוב גט מדין רבנו ירוחם ודחיית בקשת האיש לדון בעילות נוספות מיותרות הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני ביה"ד בקשת ב"כ האשה למחיקת התביעה לחלוקת רכוש שהוגשה בשם האשה לביה"ד.

ביום 21.2.2021 הגיש ב"כ האשה דאז עוה"ד ערן כהן (מינוי מטעם הסיוע המשפט) תביעת גירושין בשם האשה, בה כרך את ענייני הרכוש של הצדדים (פירוק שיתוף), בפרט בענין שתי הדירות של הצדדים הרשומות ע"ש שניהם.

ביום כ"ז בתמוז תשפ"א (07.07.2021) התקיים דיון בנוכחות ב"כ הצדדים והבעל. הוחלף ייצוג האשה, והופיע עו"ד אבי מיכאלי. בדיון, הבעל וב"כ הביעו את רצונם שביה"ד יוציא החלטה בענין חלוקת רכוש על פי חוק.

ביום ט"ז באלול תשפ"א (24.08.2021) התקיים דיון נוסף. שני הצדדים הודיעו על רצונם להתגרש, אך האשה הסתייגה מכך טרם השגת הסכם. עלתה בדיון אפשרות של סגירת התיקים של האשה, אך לאחר שיחה ארוכה עם הצדדים הוסכם על מינוי אקטואר ושמאי לבירור הזכויות הרכושיות של הצדדים, וניתנה על כך החלטה למחרת הדיון.

ביום 29.8.2021 פנה המזכיר הראשי של ביה"ד לאקטואר אבי יחזקאל, בהתאם להחלטה הנ"ל, וביום 19.9.2021 הגישה ב"כ הבעל תגובה בענין השמאי.

ביום 4.1.2022 הוסיפה האשה ייצוג חדש, עו"ד סיון כהן. למחרת, בקשה להגיש תביעת גירושין מתוקנת. לטענתה, עו"ד ערן כהן הגיש את תביעת הגירושין המקורית על דעת עצמו, וגם בדיון האשה לא הבינה איזה תביעות הוגשו בשמה, ואף סירבה למינוי אקטואר. בהחלטה מאותו יום, ביה"ד איפשר לה להגיש כתב תביעה מתוקן.

ביום 16.2.2022 הגישה ב"כ האשה כתב תביעת גירושין מתוקן, בה כרכה רק תביעת כתובה ופיצוי גירושין, והשמיטה את ענין פירוק השיתוף.

ביום כ' באדר תשפ"ב (21.02.2022) התקיים דיון נוסף. בדיון, ב"כ האשה בקשה למחוק את תיק חלוקת הרכוש שנפתח בשם האשה, אך ב"כ הבעל התנגד לכך. ביה"ד הורה לצדדים להגיש סיכומים בנושא החזרה מהתביעה לחלוקת רכוש. ב"כ הבעל דרשה הוצאות משפט בסך 2,500 ₪ עבור הדיון, מלבד הוצאות עבור ביטול התיק.[1]

בסוף הדיון הוכן הסכם גירושין, עליו חתמו הצדדים, בו נקבע:

"א. נושא הרכוש יידון לאחר מתן הגט בערכאה המתאימה.

ב. משמורת והסדרי שהות יידונו בביהמ"ש ומזונות הילדים יידונו בערכאה המתאימה.

ג. תביעת האישה לכתובתה יידון לאחר סיום הנושא הרכושי."

באותו יום הגיש ב"כ הבעל לביה"ד תביעה לחלוקת רכוש מטעמו (5/).

ביום 28.2.2022 הגישה ב"כ האשה סיכומים מטעם האשה בענין מחיקת התביעה לחלוקת רכוש, וביום 15.3.2022 הגישה ב"כ הבעל סיכומים מטעמו.

טענות הצדדים

טענות האשה

טענת הבעל

דיון

יודגש מראש כי, על אף טענת ב"כ האשה שהתובע הוא אדון לתביעתו, ביטול התביעה אינו תלוי בתובע בלבד, אלא נתון לשיקול דעת ביה"ד. בסעיף עח(6) לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג נקבע:

"ההחלטה אם לקבל את הבקשה [לביטול התביעה – א.ד.], כאמור, או לדחותה, מסורה לשיקול-דעתו של בית-הדין."[2]

טענתה העיקרית של ב"כ האשה הנוכחית שהאשה לא היתה מודעת לתביעת הרכושית ושאין "להעניש" אותה, היא קלושה ביותר. הרי האשה חתמה על ייפוי כח עם עו"ד ערן כהן, המסמיך אותו לפעול בשמה לפי שיקול דעתו להגיש תביעות, כמופיע בייפוי כח:

"…יהיה בא כחי רשאי לעשות ולפעול בשמי ובמקומי בכל הפעולות הבאות […] כדלקמן:

כל תביעת גירושין טעונה הסדרה של הענין הרכושי, כך שכריכת חלוקת הרכוש בתביעת הגירושין היא דבר טבעי ומקובל, ולא ניתן לומר בזה "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי" [=לתיקוני שלחתיךָ ולא לקלקולי] (קידושין מב ע"ב, ועוד), אף אם לדעת ב"כ האשה הנוכחית יש יתרון בקיום הדיון בערכאה אחרת מטעמים השמורים עמה.

בנוסף, נושא הרכוש כבר עלה בדיון ביום ט"ז באלול תשפ"א (24.08.2021), בו נוכחה גם האשה. ואמנם האשה העלתה אז אפשרות של סגירת התיק, אך בהמשך לאותו דיון, לאחר שביה"ד שוחח עם הצדדים, ניתנה החלטה בנושא הרכוש בהסכמת הצדדים.

בפרוטוקול הדיון (שורות 46-15) (הדגשה לא במקור):

"ביה"ד: אפשר לעשות את הגט?

האישה: אני קודם כל רוצה הסכם.

ב"כ הבעל: היא מבקשת גט ואנחנו מסכימים. בסעיף ד' האשה מבקשת פירוק שיתוף אנחנו מסכימים. מבקשים שמאות על הדירה ואקטואר לטובת בדיקת זכויות הצדדים […]

[ב"כ האשה]: האשה חוששת, יש כאן שתי דירות, שבאחת היא דרה והשניה יש יחידות מושכרות, והיא שהפעילה את הדירות, מנועה מלהכנס אליהן. והיא חוששת מה יהיה עם השמאות והאקטואר. העסק הזה מושכר, היא רוצה סעד זמני […]

האישה:  בכל מקרה אני לא מתגרשת.

ביה"ד:  נסגור את התיקים ונחייב אותך בהוצאות.

האישה:  כן, אין לי בעיה עם זה […]

ב"כ הבעל: […] אנחנו לא מסכימים להעביר את התיק […] לא ייפגעו זכויות מי מהצדדים. מוכנים לסיים הכל כדי שיתנו צו לפירוק שיתוף […]

ביה"ד משוחח עם הצדדים באריכות מחוץ לפרוטוקול."

בהחלטה למחרת הדיון, נכתב כי מינוי האקטואר, ואיתור השמאי נעשה בהסכמת הצדדים (הדגשה לא במקור):

"א. האישה פתחה תיק גירושין שני הצדדים נחרצים מאד להתגרש, אולם האישה מסרבת להתגרש לדבריה טרם שיגיעו להסכמות […]

ד. לאחר דיון ארוך הסכימו הצדדים כדלקמן:

3. תוך 10 ימים ובהעדר הסכמה יגיש כל צד תוך 14 יום שלש שמות של שמאים להכרעת ביה"ד…"

אף לא נטען שהאשה עשתה מאמץ להגיש תביעה חילופית בביהמ"ש כל אותה תקופה.

לכן, דין טענה זו להידחות.

יובהר עוד, שבמקרה שלפנינו, אין בבקשת האשה רצון לחזור בה כליל מהתביעה לחלוקת רכוש, אלא למחיקת חלק זה מהתביעה בביה"ד לצורך הגשת תביעה חלופית בביהמ"ש. ביה"ד סבור שלאחר שהסמכות ניתנה לביה"ד, ובפרט לאחר שביה"ד החל לדון בתביעה, ואף נתן החלטות בענין, אין להרשות ביטול התביעה אלא בהסכמת הצד השני, והרי הוא מתנגד לכך, כמובא לעיל. נציין עוד שכבר מהדיון הראשון ביום כ"ז בתמוז תשפ"א (07.07.2021) בקש הבעל מביה"ד לפסוק בחלוקת הרכוש, כמובא בפרוטוקול הדיון (שורות 31-26) (הדגשה לא במקור):

"ב"כ האישה: האישה לא כרכה את התיק חלוקת רכוש ואני אומר אני אקבע פגישה עם מרשתי ואני אעדכן.

הבעל: […] אני הייתי מופתע מהגירושין ולגבי הרכוש על פי חוק.

ב"כ הבעל: אנחנו מוכנים להתגרש על פי חוק ומבחנתי להוציא החלטה על חלוקת רכוש. האישה לא עובדת ולצדדים יש 5 ילדים."

זאת ועוד, גם אם ביה"ד היה מרשה לאשה לבטל את התביעה, לא תועיל בכך כלום, מאחר שהבעל כבר הגיש תביעה לחלוקת רכוש מטעמו, טרם הוגשה כל תביעה בנושא בביהמ"ש. וכבר הבאנו במספר פסקי דין שצד אחד יכול לכרוך בתביעת הגירושין של הצד השני, כך שגם אם ביה"ד יורה למחוק את התביעה לחלוקת רכוש של האשה, תביעת הרכוש של הבעל תקום ממילא במקומה. נבהיר עוד, שגם אם בתביעת הרכוש המקורית של האשה לא פורט כל הרכוש אלא שתי דירות הצדדים בלבד, שאר הרכוש פורט וממילא נכרך דרך תביעה זו של הבעל.

העובדה שהבעל רצה להמשיך את בירור התביעה בביה"ד ולכן הזדרז להגיש תביעה מטעמו לאחר שביה"ד הורה על סיכומים בענין בקשת האשה לחזור בה מטענתה, אינו מהווה חוסר כנות, שכן זכותו של כל צד להגיש תביעה בכל נושא בערכאה העדיפה עליו, ובלבד שאכן מוכן להתדיין שם באמת.

יתרה מכך, ניתן אף לכרוך במהלך הדיון, והרי הבעל כבר דרש פירוק השיתוף במספר דיונים, כך שלמעשה הנושא כבר נכרך ע"י בתביעת הגירושין התלויה ועומדת של האשה, אף לולא התביעה הרשמית שהוגשה ע"י אח"כ הבעל.

בענין זה נצטט את האמור בפס"ד מביה"ד הגדול בירושלים (תיק 966076/2) מיום כ"ח באייר תשע"ה (17.05.2015), וז"ל (הדגשה לא במקור):

"חלוקת הזכויות בדירות היא מן השאלות, הכרוכות באופן ישיר ואמיץ בנישואי בני הזוג, המתעוררת עקב התערערות יחסי בני הזוג שהביאה להליך הגירושין, ואשר פתרונה דרוש לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים (ע"א 139/75 פלדמן נ' פלדמן, פ"ד ל (1) 263, 267).

כדי שבית הדין ירכוש סמכות שיפוט ייחודית בעניין, נדרשת כריכה של ענייני הרכוש בתביעת הגירושין (ראו בג"ץ 8497/00 פייג־פלמן נ' פלמן, פ"ד נז (2) 118). אלא שכריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמלית מוגדרת ואין מניעה לכרוך אף במהלך הדיון או בכל שלב אחר וכל עוד ההליכים לא הגיעו לסיומם.

ראו דברי הנשיא השופט א. ברק (בדימ') בבג"ץ 5679/03 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] סעיף 13:

"לטעמי, אין חשיבות של ממש לשאלה כיצד ובאיזו דרך באו לעולם הליכי הכריכה, אם על־ידי ציון הדבר בכתב התביעה ואם במהלך ההתדיינות בפני בית הדין הרבני. כריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמלית מוגדרת."

וכן ראו גם בבג"ץ 8533/13 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' [פורסם בנבו] (29.6.2014) פסקה 28 לחוות דעתה של המשנה לנשיא השופטת נאור:

"כפי שנפסק, כריכה אינה חייבת להיעשות בדרך פורמאלית מוגדרת (בג"ץ 5679/03 הנזכר לעיל, פסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק). כשם שניתן לכרוך סוגיה מסוימת בתביעת הגירושין עצמה, כך אין מניעה לעשות כן במהלך הדיון בפני בית הדין הרבני, בעוד תביעת הגירושין תלויה ועומדת (שם; בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז (2) 1 (1982)). לראיה, לא רק התובע גירושין רשאי לכרוך עניינים נספחים לגירושין בתביעתו, כי אם גם הנתבע (ראו, למשל: עניין גורוביץ, עמוד 18)."

בנסיבות אלו, בהן אין כל נפקות או תועלת מעשית בביטול התביעה, כאמור, ביה"ד אינו רואה נכון להיענות לבקשת האשה לביטול התביעה, כאשר הבעל מתנגד ודורש את המשך בירור התביעה, ואף כרך את הנושא בדיונים ובתביעה שהוגשה מטעמו, ואף ניתנו החלטות במסגרת תביעת האשה, חלקן בהסכמת הצדדים.

לאור האמור, ביה"ד דוחה את בקשת האשה לביטול התביעה לחלוקת רכוש, וממילא בסמכות ביה"ד לדון בתביעה זו, וכל ההחלטת אשר ניתנו בה תקפות.

נעיר עוד שטענת ב"כ האשה שלא ייתכן שני תיקים פתוחים באותו נושא במקביל אינה נכונה, ומעשים בכל יום ששני הצדדים פותחים במקביל תיקים באותה כותרת. בכל זאת, לצורך רצף ונוחיות, הדיון הרכושי ימשיך להתנהל בכותרת תיק זה (2/), וביה"ד מורה למזכירות ביה"ד להעביר עותק של תביעת הבעל (4/) עם כל הנספחים לתוך התיק הנוכחי.

הוצאות משפט

מקובל שכאשר צד אחד בוחר לחזור בו מתביעתו יש להשית עליו הוצאת משפט שגרם לצד השני בניהול התביעה. אך בנידון זה, ביה"ד נעתר לבקשת האשה שלא להשית הוצאות על עצם הבקשה לביטול התביעה, שכן נדחתה בקשת האשה בזה, כך שההוצאות של הצד השני, כולל התשלום של המקדמה לאקטואר, ישמשו את המשך התביעה.

אולם, עבור הדיון ביום כ' באדר תשפ"ב (21.02.2022), היה מן הראוי לחייב את האשה בהוצאות לאוצר המדינה עקב ביטול דיון בהרכב מלא, וכן בהוצאות משפט בסך 2,500 ₪, כדרישת ב"כ הבעל בדיון, שכן בדיון זה ניתן היה להתקדם מאד בענייני הרכוש ואולי אף להגיע להסכם כולל (ועקב הנסיבות המיוחדות בתיק זה, חבל על החמצת ההזדמנות…), והדיון הפך כמעט לדיון סרק. אך לאחר בחינה נוספת של הנסיבות המיוחדות בתיקים אלו, ומאחר שלדיון שנקבע לאחר מכן לסידור הגט, האישה הופיעה לבדה, על כן, בשלב זה, לא ייפסקו הוצאות הן לאוצר המדינה והן לבעל.

מסקנה

לאור כל האמור, ביה"ד קובע:

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ד באדר ב התשפ"ב (27/03/2022).

הרב אהרן דרשביץ – אב"ד              הרב עובדיה חפץ יעקב               הרב אברהם צבי גאופטמן

[1] בפרוטוקול הדיון (שורות 28-3):

"ב"כ האישה: אנחנו הגשנו תביעת גירושין מתוקנת ונעשה עוול משפטי למרשתי ויש כתובה ופיצוי מזונות לגבי תיק חלוקת רכוש לא לרלוונטי ואנחנו רוצים להתגרש וב"כ האישה הקודם הצהיר בפרוטוקול שהוא לא מייצג.

ב"כ הבעל: למיטב הבנתי הוגשה בקשה וניתנה החלטה על כתב תביעה מתוקן ולא ניתנה החלטה על מחיקה של תיקים […] ואני מבקשת להמשיך לנהל את הדיון כי יש כאן תחלופת עורכי דין. בחודש אלול ניתנה החלטה של ביה"ד וניתנו הוראות וצווים ויש אקטואר בתיק ויש תאריך לגט וגם לשמאות ואנחנו שילמנו לאקטואר את התשלום שלנו מגישה קבלה וכן הודעתי לביה"ד לגבי השמאים והעברנו לאקטואר מסמכים ואני לא מבינה שהיום הם רוצים לבטל את תיק הרכוש והתיק נרכש לדיון בבית הדין הכריכה ניתנה ואנחנו לא רוצים לבטל את הכריכה וזאת לאחר שניתנו צווים אנחנו נשארים באולם.

ב"כ האישה: יש לנו זכות לבקש את המחיקה של התיק שאנחנו הגשנו.

ביה"ד: האישה פתחה תיק גירושין וכרכה את תיק הרכוש והייתה מיוצגת כדין והיה שמאי […]

ב"כ האישה: בכתב התביעה הראשון נראה שלא כדין כי לא פורט כל הרכוש […] אין דירות אין מסמכים, טאבו. היה רשום רק שתי דירות לכן אנחנו מבקשות למחוק את התביעה לגבי הכתובה אנחנו לא נמחק את זה.

ביה"ד: אני נותן לכם 7 ימים להגיש סיכומים ויש לקחת בחשבון שהנתבע זכאי להגיש הוצאות דיון וביה"ד יתן את החלטתו.

ב"כ הבעל: כאשר הבעל היה בכלא האישה לא התייצבה לדיון שנקבע ובית הדין אמר לאישה אם לא תתייצב תחויב בהוצאות והיום בדיון היא שוב משנה את הרכוש חוזרת בה מהתיק והבעל יצר עוד חוב אצלי ואני פניתי את היום לדיון ארוך מאוד ושוב הדיון מתייתר לכן אני מאוד מבקשת הוצאות.

ביה"ד: כמה הוצאות.

[ב"כ הבעל]: אנחנו מבקשים 2,500 ₪ רק על הדיון של היום ולא על ביטול התיק."

[2] להבדיל, גם בסעיף 154 לתקנות הדיון תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 נקבע, באופן דומה, שאם בקש התובע להפסיק תובענה, או לחזור בו מתביעתו כולה או מקצתה, ביהמ"ש רשאי להרשות למבקש לעשות כן, או לסרב לבקשה. יסוד זה, והשיקולים בהכרעת בקשה זו, מבוארים בפסקי הדין אליה ציינה ב"כ האשה בסיכומיה: רע"א 3876/09 ח'שיבון נ' ח'שיבון מיום 25.8.2009 [פורסם בנבו] ורע"א 70701/14 עזבון המנוח מוחמד מוסטפא יוסף אבו ליל ז"ל ואח' נ' עזבון המנוח שריך עומר אלפהום מיום 15.1.2015 [פורסם בנבו].

הפוסט דחיית בקשה של התובעת למחיקת תביעה לחלוקת רכוש שנכרכה בשמה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

פתיחה

ביה"ד הסתפק בכתיבת שמה של אשה שנקראת 'אנבל' איך לכתוב אותה בגט: האם כפי המסורת הישנה והידועה 'אנאביל', כאשר מוסיפים את אותיות הניקוד א' ו-י', או כפי אופן חתימתה והכתיבה המקובלת כיום 'אנבל'? ביה"ד החליט לתת שני גיטין לצאת ידי ספק זה. ואמנם, כמקובל כשכותבים שני גיטין נפרדים, ניתן הגט הראשון שכתוב כפי המסורת וכנהוג בהלכה, וכך הוא לכתחילה, ואילו לגט "השני" (כלומר, למסירה השנייה) הוארכה והוגדלה האות ב' אופן כזה שהעלימה את האות א' לפניה, ואת האות ל' האריך הסופר באופן כזה שנעלמה האות י' לפניה, וכך נוצר גט הכתוב כפי שהיא חותמת שמה, והוא 'אנבל'. כדי להימנע מבעיית ברירה בגיטין, הודיעו לסופר רק לאחר מכן, וכמו כן מינו מחדש עדי חתימה על השם החדש בגט זה, וטייטו העדים את חתימתם וחתמו לצד חתימת העדים מחדש לשם הכתוב בגט עכשיו.

כבר עתה יאמר שלא ניתן להשתמש בפתרון זה כאשר יש ספק אמיתי הזוקק שני גיטין מדינא, כמבואר בהערה[1], אלא כשיש לחוש לספק חומרא בענין כתיבת השמות.

• מזוייף מתוכו

ידועה מחלוקת רבי אליעזר ור"מ האם עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי. בפשטות, לר"מ עדי החתימה הם אלו שצריך בגט, מבלי להזדקק לעדי המסירה, וכך הוא להיפך לר"א בעדי מסירה. מכח הבנה זו מקשה הסוגיא בריש גיטין (דף ד ע"א) מדוע צריך השליח המביא גט ממדינת הים לומר "בפני נכתב וגם בפני נכתב", ולרבא היינו להעיד שגם הכתיבה וגם החתימה היו לשמה. ותירצה הסוגיא ביסוד חשוב בדברי ר"א, שגם ר"א – שלא מצריך עדי חתימה – מודה שכאשר ישנם עדי חתימה פסולים זה יכול לגרוע, ואף אם הייתה מסירה בפני עדים כשרים הגט יהיה פסול כיון שהעדים החתומים בו פסולים.

יסוד זה מצוי בש"ס בשתי דוגמאות. הדוגמא האחת, והיא היותר פשוטה, לקוחה מהגמ' בסנהדרין (דף כח ע"ב) בשני גיסים החתומים על שטר, ששטר זה פסול לרבי אלעזר אף אם היו עדי מסירה כשרים, כיון שחתומים עליו שני עדים קרובים הפסולים לעדות זה עם זה. וכך פוסק הרמב"ם (הלכות עדות פרק יד הלכה ו), וז"ל:

"שטר שיש בו שני עדים בלבד ושניהם קרובים זה לזה או אחד משניהם פסול בעבירה, אף על פי שמסר לו השטר בפני עדים כשרים הרי הוא כחרס מפני שהוא מזוייף מתוכו."

הדוגמא השנייה, כפי שראינו, היא של עדי חתימה בגט שלא חתמו לשמה, שגם ע"ז לא ניתן לסמוך אף אם ישנם עדי מסירה.

הביאור הפשוט, כפי שלימדונו הראשונים ביסוד זה של מזוייף מתוכו, הינו שכל אימת שנמצא פסול בעדי החתימה – וכגון שחותמים שם קרובים או פסולי עדות אחרים – הרי שגם ר"א מודה שכעת נוצר פסול בשטר ולא יועילו עדי מסירה. ולפי זה נתקשו רבותינו הראשונים, יעויין בתוספות על אתר (גיטין ד ע"א ד"ה מודה) וכן ברשב"א, ברמב"ן ובשאר ראשונים (שם), מדוע יש לפסול את השטר כאשר העדים לא חתמו לשמה לפי ר"א אף שיש עדי מסירה, שכן לכאורה אין שום פסול בעדים שלא חתמו לשמה לר"א, שהוא סובר שכתיבת הגט היא צריכה להיות לשמה ולא חתימת העדים?

הרשב"א מתרץ שכיון שמצינו שעדי חתימה מועילים אף לר"א מפני תיקון העולם, וכפי שתיקן ר"ג, הרי שכעת עדים החתומים בשטר הופכים להיות חלק מעניינו של שטר, וכיון שכך הרי שצריך לחתום גם את שמם לשמה, וכמו שכותבים את כל השטר לשמה לפי ר"א. דוגמא לזה מצינו בעניין הזמן, שזוהי תקנה מאוחרת וכפי המבואר בגיטין (דף יז ע"א), ובב"י בכמה מקומות מסתפק האם הזמן הוא מתורפו של שטר או שזה טופס, מ"מ גם בכתיבת הזמן אנו מצריכים לשמה כיון שכעת חלק מכשרותו של השטר הוא הזמן. נמצא א"כ שהתחדש כאן יסוד חשוב בדברי ר"א, שאם ישנם עדים החתומים בשטר, הרי שכיון שגם לפי ר"א הם מועילים [ולקמן יבוארו כמה שיטות איך עדי החתימה מועילים לר"א], נמצא שכעת הם חלק מכשרותו של השטר הזוקק דין כתיבה לשמה.

אמנם יש להעיר, שאם אכן כך הוא, יסוד זה נכון הוא דוקא כאשר חתימת העדים נצרכת לעדות, והינם מועילים. ברם אם חתומים עדים פסולים, הרי שכעת לא מועילה עדותם של עדים אלו לר"א, וא"כ לכאורה לא יהא פסול של מזוייף מתוכו, כיון שלא שייך להחשיבם מעניינו של שטר. וצריך לומר שישנם שני חששות בפסול זה של מזוייף מתוכו: פסול אחד הוא כפי שציין הרשב"א, שהחתימה הופכת להיות חלק מכתב הגט, והוא נכון לדין לשמה, וכמבואר. פסול שני של מזוייף מתוכו הוא שמא יבואו לסמוך על עדי החתימה ולהכשיר שטר זה אף מבלי עדי מסירה, ועל כן שטר זה פסול, ויסוד זה השני נכון הוא גם במקרה זה ששני העדים פסולי עדות.

ועיין בתורת גיטין (סימן קלא ס"ק ו) שעל פי דברים אלו מיישב את קושייתו של הב"ש על השו"ע, דהנה פוסק מר"ן שו"ע (אה"ע סימן קלא סעיף ו):

"אפילו נכתב לשמו, אם לא חתמו העדים לשמו, אם נתנו לה בלא עדי מסירה, אינו גט. ואם נתנו לה בעדי מסירה, הרי זה פסול. וי"א שגם זה אינו גט."

 הרי שהביא השו"ע את דברי הגמ' בגיטין בדין עדים שחתמו שלא לשמה, ומביא מרן שתי דעות האם על אף עדי המסירה הגט פסול מדרבנן או פסול מדאורייתא ועל כן אינו גט. למעשה, שתי דעות אלו מובאות ברמב"ם (הלכות גיטין פ"ג הלכה ח). ומקשה הב"ש (ס"ק ז), וז"ל:

"וצריך ישוב, שהרי בסימן ק"ל סעיף י"ז פסק שו"ע אם ע"א כשר וא' פסול הגט פסול ולא בטל כרמב"ם וכאן הביא דעת הגאון דס"ל הגט בטל."

התורת גיטין (שם) תירץ שאכן בדין לשמה הוי פסול מן התורה לפי סברת הרשב"א, שכיון שסומכים על העדים, הרי שהם הופכים להיות מתורף השטר ואז נפסל מן התורה אם לא חתמו לשמה. ברם בעדים פסולים שלא סומכים עליהם, הרי שאין הם חלק מן השטר ועל כן פיסולם הוא רק מהחשש שמא יכשירו את השטר על פיהם ולא ידעו שהם פסולים, וחשש זה הוא מדרבנן, ועל כן השו"ע (סימן קל סעיף יז) גבי עדים פסולים שחתמו והגט נמסר בעדי מסירה כשרים פוסל רק מדרבנן.

חילוק זה מפורש להדיא ברשב"א עצמו, שלאחר שהביא את ביאורו מוכיח זאת הרשב"א, וז"ל:

"ותדע לך דהא גט שחותמיו גוים כשר לר"ש ואמרינן ירד ר"ש לשיטתו של ר"א דאמר עדי מסירה כרתי ואקשינן והאמר רבא מודה ר"א במזוייף מתוכו שהוא פסול ופרקינן הב"ע בשמות מובהקים כלומר דלא אתי למיסמך עלייהו אלמא כל שאין סומכין עליהן ואין מכשירין הגט על חתימתן לא חיישינן אי חתמי לשמה או לא דלאו מכללו של גט הן."

 הרי לנו שבשמות מובהקים שידעינן שפסולים הם ולא אתי למיסמך עלייהו הגט כשר. ולפי"ז נראה כאשר ישנו חשש שיסמכו עליהם, כגון קרובים, הרי שפסול מדרבנן שמא יסמוך עליהם. כחילוק זה מפורש בבני אהובה על הרמב"ם (שם), וכן מבואר להדיא באג"מ (אהע"ז חלק א סימן קלה).

אמנם יש להעיר שמתוספות (גיטין ד ע"א ד"ה מודה) משמע שהבינו שאף באופן שעדים חתמו שלא לשמה ישנו רק חשש אחד מדרבנן, שמא יסמכו עליהם, ולכן על אף עדי המסירה פסול הגט מדרבנן, ובוודאי כך הוא לדעה הראשונה בשו"ע, שגם כשחתמו שלא לשמה אם יש עדי מסירה ישנו כאן פסול מדרבנן בלבד. שכך הקשו בתוס', מדוע שייך דין מזוייף מתוכו בדין לשמה? שכן דין לשמה אליבא דר"א שייכא רק בכתיבה ולא בחתימה, שכן לר"א אין עדי חתימה ורק לר"מ צריך לשמה בחתימת העדים, נמצא שכאן לא שייך החשש שיבוא לסמוך על עדי החתימה, שכן אף אם נסמוך עליהם אין חשש בזה שחתמו לא לשמה, שכן הגט נכתב לשמה ואף נחתם על ידי עדים כשרים ונמסר בפניהם, ומה לנו לחוש? הרי שמצאנו שחשש זה של מזוייף מתוכו הינו שמא יבוא לסמוך על עדי החתימה, ומכאן נולדה קושיית הראשונים הנ"ל, ולא נאריך בדברי התוס' ובתירוצם, יעוי"ש.

נמצאנו למדים שיסוד זה של מזוייף מתוכו לר"א הינו יסוד ברור ומוסד. בש"ס מרחיבים יסוד זה לא רק על מחלוקתם הבסיסית של ר"א ור"מ בעדים פסולים, אלא אף בדין חתימה שלא לשמה, שזה לא המחלוקת הישירה של ר"מ עם ר"א, אלא זו נגזרת ממחלוקתם היסודית. כפי שהזכרנו, יסוד מחלוקתם הוא איזה עדים יוצרים את כשרות הגט – האם עדי החתימה או עדי המסירה – וממחלוקת זו נולדה מחלוקת נוספת. לפי ר"א שאין עדי חתימה, הרי שמה שכותבת התורה "וכתב לה ספר כריתות" על כורחך שזה על עצם כתיבת הגט שצריכה להיות לשמה, ואילו לר"מ שעדי חתימה כרתי והם יוצרים את כשרות השטר, הרי שעל זה יהיה דין ה"וכתב לה" להיות חתימת ידי העדים לשמה, ואף על זה כתוב בש"ס את היסוד של מזוייף מתוכו לר"א.

ואם כך הוא, יש לנו לתמוה על הלכה נוספת, דבר שיכול להזדייף, ששם לא מצינו דין של מזוייף מתוכו לר"א, אף ששם מדובר על נושא הנובע ישירות ממחלוקתם היסודית של ר"מ ור"א ועדיף מדין לשמה, שהוא הרחבה של מחלוקתם וחל דין מזוייף מתוכו גם במקרה זה כאמור לעיל.

• מזוייף מתוכו בדבר שהוא יכול להזדייף

כך הוא לשון המשנה בגיטין (דף כא ע"ב): "אין כותבין לא על הנייר המחוק ולא על הדיפתרא, מפני שהוא יכול להזדייף, וחכמים מכשירין". הגמ' (שם) מפרשת שחכמים מכשירים זה ר"א הסובר עדי מסירה כרתי, ועל כן אף שהגט כתוב על דבר שיכול להזדייף איננו פוסלים את הגט, שכן ישנם כאן עדי מסירה שיודעים שהייתה נתינת שטר ולא נעשה שום זיוף, ועל כן מכשירין את הגט. יש לשאול: שטר זה שכתוב על דבר שיכול להזדייף שכשר על ידי עדי מסירה לר"א, האם הוא רק מבלי עדי חתימה או גם כאשר ישנם על גבי השטר עדי חתימה? אם נאמר שהגמ' מדברת רק כאשר לא חתומים עדי חתימה, הרי שלא קשה כלום. ברם אם נאמר שכשר לר"א אף אם ישנם עדי חתימה, יש לשאול מדוע ר"א מכשיר את הגט במקרה זה ולא אומרים מזוייף מתוכו? למעשה בשאלה זו ממש נחלקו הראשונים.

הר"ן במסכת קידושין (דף ה ע"א מדפי הרי"ף) כותב בענין שטר קידושין, וז"ל:

"כתב לה על הנייר או על החרס אף על פי שאין בו שוה פרוטה. הא דאמרי' דכתב על החרס מהניא כר' אלעזר אתיא דאמר עדי מסירה כרתי אבל לר' מאיר דאמר עדי חתימה כרתי כיון דחרס יכול להזדייף הוא כדאמרינן בפרק האשה שנתארמלה (דף כא א) ודוקא אחספא אבל אמגילתא לא – פסול כדתניא בפרק המביא תניין (דף כא ב) אין כותבין לא על הנייר מחוק ולא על הדפתרא מפני שיכול להזדייף וחכמים מכשירין ואמרינן עלה (דף כב ב) מאן חכמים ר' אלעזר היא דאמר עדי מסירה כרתי הלכך שמעתין כר' אלעזר אתיא דליכא ספיקא דקי"ל כותיה בגיטין וקדושין ומיהו דוקא בדלית ביה עדים אבל אי אית ביה עדים אפילו לר' אלעזר פסול גזירה דלמא אתי למיסמך עליה בעדי חתימה בלחוד ומודה ר' אלעזר במזוייף מתוכו שהוא פסול כדאיתא בגיטין (דף ד א)."

וכדברי הר"ן סובר הנמוק"י (שם) בסוגיא שמביא את הר"ן כדבר פשוט.

נמצא לשיטת הר"ן גם בגדר זה של יכול להזדייף ישנו את הפסול של מזוייף מתוכו לר"א, ואם חתומים עדים אזי גט זה יפסל, והסוגיא שמעמידה את המשנה אליבא דר"א איירי מבלי שחתמו על הגט עדים ומסרו לה רק בעדי מסירה.

אולם, יעויין בטור (סימן קכד), וז"ל: "אף על פי שהוא דבר המזדייף כשר […] והוא שיהיו עדי מסירה לפנינו". ניתן לדייק בדברי הטור שחולק על הר"ן, שכן לא חילק בזה להדיא, וסובר שיסוד זה של מזוייף מתוכו לא נאמר על מציאות של שטר היכול להזדייף, ולענ"ד ההסבר בדבריו הוא משום שהגמ' לא חילקה בכך אליבא דר"א. לפי דברי הטור יש להקשות, מדוע בדין שטר היכול להזדייף לא מצאנו את היסוד של מזוייף מתוכו אליבא דר"א?

יש להעיר שפסול מזוייף מתוכו קיים אף אם הדבר אמת והעדים אכן חתמו על דבר אמת, כל שישנו חשש שב"ד עלולים לסמוך בשקר. הרי שאף שהדבר אמת הוי מזוייף מתוכו, וכפי שמביא יסוד זה התורת גיטין (סימן קל ס"ק ב), וא"כ הוא הדין אם לבסוף לא היה כל זיוף?

הערה נוספת יש להעיר במקרה זה, שכתב גט על דבר שיכול להזדייף וחתמו עליו עדים, שבכה"ג כותבת המשנה שהגט פסול אליבא דר"מ. חשוב לציין שגם לר"מ אין העדים פסולים והגט אינו פָסול פְסול עצמי, אלא רק ישנו חשש שמה שכתוב בגט אינו נכון מחמת האפשרות שניתן לזייף, ולכן הגט פסול. כך מוכח מהרא"ש (פ"ב סימן כד) המבאר את הטעם מדוע לא מכשירים את הגט בנכתב על דבר שיכול להזדייף אם יבואו לפנינו עדי החתימה ויאמרו שלא היה זיוף, וכתב: "משום דכי חזינן בידה גט דליכא למיחש לזיופא אמרינן דמסתמא בא לידה כמצותו", כלומר בעדי מסירה. ממשיך הב"י (ריש סימן קכד) ושואל על דברי הטור שהביא זאת כהלכה פסוקה, שאף אם יבואו עדי החתימה ויעידו שלא נעשה זיוף, הגט יהיה פסול. וכותב הב"י שכך הוא לטעמו של הרא"ש (פ"ט סימן ז) הסובר דכל שלא נמסר בעדי מסירה בטל הוא, ומשום הכי כל היכא דכתוב על דבר המזדייף הורע חזקתו וחיישינן שמא לא ניתן לה בפני עדים, ומחמת חשש זה הגט פסול. ולפי זה, מה שכתב רבינו הטור: "אבל בעדי חתימה אפילו הם לפנינו פסול", זהו דוקא לדברי הסוברים דכל היכא דליכא עדי מסירה הוא בטל, אבל לדברי המכשירים בעדי חתימה לחוד (כמו שיתבאר בסימן קלג), אם באו עדי חתימה בפנינו – נישאת על ידיהם אעפ"י שהגט כתוב על דבר המזדייף. ואם כן קשה למה סתם הטור דבריו, והוה ליה לפרושי דהיינו להרא"ש דוקא? ומיישב הב"י שתי תירוצים, וז"ל:

"ואפשר דגם למכשירים בעדי חתימה לחודייהו פסלי הכא אפילו כשעדי חתימה לפנינו משום דכיון דיכול להזדייף הוה ליה כמזוייף מתוכו (גיטין י:). אי נמי גזרינן היכא שעדי חתימה באים לפנינו אטו היכא שאינם באים לפנינו אלא עדים המכירים חתימתן דאז ודאי חיישינן לדילמא תנאה הוה ביה וזייפתיה וגם שמא זייף החתימות עד שנראה למקיימים שהיא חתימת העדים החתומים בו דכיון שכתוב על דבר המזדייף איתרע ליה חזקה דכשרות וחיישינן לכל מאי דאפשר למיחש."

הרי לנו משני תירוצי הב"י גט שנכתב ע"ג דבר היכול להזדייף לר"מ הינו גט פסול בעדי חתימה. לפי תירוצו הראשון הוא משום דפסלו חכמים דהוי כמזוייף מתוכו, וכפי הגדרים שכתבנו לעיל, ובתירוצו השני משמע שעקרונית ניתן היה להכשיר אם עדי החתימה היו אומרים שלא היה מזוייף בעת החתימה והמסירה, אולם גזרו חכמים לפסול את הגט שמא לא יבואו עדי חתימה ויעידו שאינו מזוייף.

על כן אנו מדגישים שכעת השאלה על מזוייף מתוכו לר"א כאשר נכתב על דבר המזדייף תהיה נכונה לא מצד הפסול הראשון של הרשב"א, שחתומים על השטר עדים לא לשמה והם מעניינו של שטר, אלא מצד החשש השני שיבא לסמוך על השטר גם מבלי עדי מסירה, מדוע לא חיישינן גם לר"א שמא יבואו לסמוך רק על עדי חתימה? ובוודאי לתירוצו הראשון של הב"י, וכך היא מסקנת הטור, שגם אם יבואו עדי החתימה ויאמרו שלא היה שום זיוף עם נתינת הגט לא יועיל אמירתם עד שיבואו עדי המסירה ויאמרו שהייתה מסירה בפניהם ורק כך יוכשר גט זה, קשה למה כשר כאשר באים עדי המסירה?

והנה קושיא זו מקשה הגט פשוט (סימן קכד ס"ק ג), וז"ל:

"ואיכא למידק היכי מכשירינן לכתוב על דבר שיכול להזדייף והא אמרינן דמודה ר"א במזוייף מתוכו שהוא פסול? וכן פוסק מר"ן בסימן קל סעיף יז, וראיתי במרדכי ספ"ב דגיטין וכתבו מרן הב"י סימן קל וכ"כ הג"א וז"ל: אין לתמוה איך מכשיר ר"א בדבר שיכול להזדייף וכו' דהא מודה ר"א היכא דלא אתי למיסמך עלייהו כגון בשמות מובהקים וכו' הוא הדין הכא."

וכ"כ המגיד משנה (הלכות גירושין פרק ד הלכה יח) בשם הרמב"ן, בענין חמשה שכתבו גט אחד לחמש נשותיהן, וז"ל:

"כתב רמב"ם ז"ל דכולן בעדי מסירה כשרים ושפתים ישק משיב דברים נכוחים ובודאי מזוייף מתוכו אין כאן דכל שפסולו ניכר הוא אין לחוש בו דהא ידיע מילתא לכל מאן דמטי שטר לידיה ולא אתי למסמך עליה דהא לא עליה חתימי סהדי וא"צ לומר בראש הדף ומאחריו ומן הצד דלא הוי אלא כגט שאין עליו עדים ואם נתנו לה בפני עדים כשר."

וכן דעת הרמב"ן בחדושיו (גיטין פו ע"ב ד"ה והא דתנן) והרשב"א (שם ד"ה ועוד ראיה). וכן הביא הב"ש (סימן קל ס"ק ב) בענין הניחו העדים אויר לפני חתימתם.

הרי לנו שעקרונית היה מקום לומר דין זה של מזוייף בתוכו אף בכתב שטר על דבר שיכול להזדייף, וכמו בכל אופן שנפסל הגט אם נסמוך על עדי חתימה, ברם כיון שבדבר היכול להזדייף פיסולו ניכר הרי שאין חשש שיבואו להכשיר אותו בהסתמך רק על עדי חתימה, ומה"ט מכשיר בעדי מסירה כשכתב על דבר שיכול להזדייף כיון שניכר.

על פי יסוד זה ניתן להבין את ההלכה בשו"ע (סימן קכד סעיף ט), וז"ל: "לא יתננו לה עד שתתייבש הכתיבה והחתימה יפה, פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף". ובודאי הלכה זו עוסקת כאשר ישנם עדי מסירה, ואפ"ה צריך שיהא כתב הגט וחתימת העדים יבשים ולא יוכלו לזייפם אף שיש כאן עדי מסירה, ועל כרחך הטעם שאם לא כן הוי מזוייף מתוכו שפסול אף אם יש עדי מסירה. א"כ מוכח מכאן שהכלל של מזוייף מתוכו עוסק בכל הפסולים, ואף בכתב על דבר שיכול להזדייף, ובתנאי שפיסולו אינו ניכר.

 וכן מצינו בדברי הרמ"א (ריש סימן קל), וז"ל:

"צריך שיחתמו שני עדים כשרים (זה תחת זה) (במרדכי הל' גיטין) למטה משיטה אחרונה של גט. ולא יניחו כדי אויר שני שיטין בין שיטה אחרונה לחתימתם. הגה: ואם הניחו, הגט פסול (טור). ויש חולקין ומכשירים ע"י עדי מסירה."

הרי לן שלפי דעה ראשונה של הרמ"א אם הרחיקו העדים שתי שיטין מהשיטה אחרונה הגט פסול, ומבארים הב"ש (ס"ק ב) והתו"ג שם שהטעם הוא משום מזוייף מתוכו, שמא יימלא הריוח ולא יהא ניכר. הרי ששייך מזוייף מתוכו אף בדבר שיכול להזדייף לדעה זו.

ואחר הדברים הללו ניהדר לשיטת הר"ן המוזכרת לעיל, שהראנו שחלוק על תפיסת הטור וראשונים המובאים לעיל, וסבירא ליה שלדעת ר"א ישנו פסול מזוייף מתוכו אף על שטר שנכתב על דבר שניתן לזייפו כאשר חתמו בו עדים. נראה שאחר חלוקת הראשונים הללו בין פיסולו ניכר לבין אין פיסולו ניכר, ניתן לומר שגם הר"ן יודה לחילוק זה, וכל מה שאמר שישנו פסול מזוייף מתוכו בכה"ג הוי באופן כזה שאין פיסולו ניכר. ואמנם בביאור דעת הר"ן נחלקו אחרונים. שהנה דעת הר"ן הובאה בב"ש (סימן לב ס"ק א) ששטר קידושין על דבר שיכול להזדייף כשר רק ללא עדי חתימה, והקשה הטיב קידושין (שם ס"ק א) דהב"ש גופיה (סימן קכד ס"ק ג) מבאר שכאשר יש עדי מסירה לפנינו כשר, ולא חיישינן דאתי למיסמך על עדי חתימה כיון שניכר שהוא דבר שיכול להזדייף?

יעויין במקנה במה שמיישב, ובטיב קידושין מעיר שדבריו דחוקים למעיין. בטיב קידושין תירץ שישנו שינוי בין גט לשטר קידושין, והוא, שבגט לא ניתן להוסיף תנאי, שכן גט שנכתב בו תנאי פסול, ועל כן לא חיישינן שהוסיפו בו תנאי וניתן להכשירו בעדי מסירה על אף שניתן לזייפו. ברם, בקידושין חיישינן שהיה בו תנאי ומחקו. הרי לפי תירוץ זה של הטיב קידושין נראה שהר"ן מודה שאין פסול עצמי של מזוייף מתוכו בשטר היכול להזדייף, אלא ישנו חשש שחתמו העדים ולאחר מכן מחק תנאי וע"ז היו שני עדי מסירה, ואילו חשש זה לא קיים בגיטין מאחר ואין תנאי בגיטין.

דברי הטיב גיטין קשים, מאחר ובר"ן מפורש שהפסול של מזוייף בתוכו משום חשש שמא יבוא לסמוך על עדי החתימה לבד, וישנו את הפסול של מזוייף מתוכו, ואיך אפשר לומר שהטעם הוא משום תנאי.

אולם, יעויין באבני מילואים (שם ס"ק א) שמביא דעת רש"י בגיטין (דף י ע"א) שבקידושין לא שייך פסול דרבנן לפסול את הקידושין, ולעולם חיישינן לקדושיה דלא נבוא לתקלה במה שנחזיקה כמקודשת. ומכח זה תמה האב"מ על שיטת הר"ן, אמאי לא חילק חילוק ברור בין גיטין לקידושין, וכל דברי הר"ן אם נכונים הן – ניתן לאומרם בגיטין ולא בקידושין. ומתוך תמיהה זו של האב"מ ניתן לשמוע שניתן לומר פסול של מזוייף מתוכו בדבר היכול להזדייף, ברם תמה האב"מ על הר"ן, איך סובר זאת בקידושין דבר היכול ליצור מכשילה באיסור אשת איש.

ועוד מוסיף האב"מ לתמוה על דברי הר"ן מדברי הר"ן גופיה בפ"ב דגיטין (דף יא ע"א מדפי הרי"ף), דבדבר שיכול להזדייף לא חיישינן דלמא אתי למיסמך עלה, ע"ש, וכ"כ במרדכי ובהגהת אשר"י (שם). וא"כ אמאי פסלי בקידושין בדבר שיכול להזדייף ע"י עדי מסירה, וצ"ע.

הרי שגם לפי קושייתו השניה של האב"מ למד שהר"ן בקידושין לא חילק בין פיסולו ניכר או לא, ומכח זה הקשה על דבריו. ונראה לפי דברינו שאכן ניתן ליישב ולחלק בין היכא דפיסולו ניכר או לא.

ואמנם אחר העיון נראה כדברי האב"מ, שכן הר"ן מבאר דבריו על האוקימתא בגמ' שכתב על דבר היכול להזדייף, ובכה"ג ודאי ניכר היכולת לזייף, וע"ז גופא כותב הר"ן שאם חתמו על זה עדים אף בעדי מסירה יהא פסול משום מזוייף מתוכו.

ואף לדברי החולקים על הר"ן, יש לנו לדון בהאי גיטא דנן, שנעשה תיקון בגופו של גט וחתומים על זה עדים כשרים מחדש, האם ניכר זיופו? שכן כל שטר שנעשה בו תיקון חיישינן לזיופא ובעיקר בתורף השטר, ושמו ושמה הוי מתורף הגט, אך אם ניכר זיופו הרי שחוזר הדין שלא אמרינן מזוייף מתוכו. כך ניתן לדייק ממה שפוסק מרן שו"ע (סימן קכה סעיפים יט-כא), וז"ל:

"גט שמחק בו אות או תיבה, או שתלה בין השיטין, אם מטופס הגט, הרי זה כשר. ואם מן התורף, אינו גט. ואם חזר ופירש בסוף הגט שאות פלונית תלויה או על המחק, אפילו מתורף הגט, כשר כשאר שטרות. והקיום יכתבנו קודם כדת משה וישראל. ועכשיו נהגו להחמיר שלא לקיים מחק הגט.

גט שנמצא קרוע שתי וערב; שהוא קרע של בית דין, הרי זה גט בטל כשאר שטרות. אבל אם נתקרע ואינו קרע של ב"ד, כשר. נמוק או שהרקיב או שנעשה ככברה, כשר. מחוק או שנטשטש, ובבואה שלו קיימת, אם יכול לקרות, כשר; ואם לאו, אינו גט.

בד"א, כשהיה הגט יוצא מתחת ידה בעידי חתימה, ואין שם עידי מסירה. אבל אם יש עדים שנמסר לה הגט בפניהם והיה כשר, הרי זה כשר אף על פי שהיה תורף הגט על המחק או בין השיטין או שהיה קרוע שתי וערב כשניתן לה בפניהם. ויש מי שפוסל בקרוע שתי וערב."

מהלכות אלו ברור שגט שנעשה תיקון או שנטשטש בתורפו של גט פסול ע"י עדי חתימה, ובכל אופן מכריעים הרמב"ם והשו"ע שאם היה קיום על הגט, או לחלופין היו עדי מסירה, הרי שהגט כשר. כיום שלא נהגו לעשות קיום בגט כמפורש לעיל, הרי שנותנים בעדי מסירה. גם הכא בפשטות מדובר כאשר חתומים עדים על השטר, ואפילו הכי לא אמרינן מזוייף מתוכו.

יעויין בח"מ (ס"ק מ) ובב"ש (ס"ק לה) שהעמידו את דברי השו"ע במקום עיגון או בדיעבד, שכשר אף אם אינו מקויים כיון דאיכא עדי מסירה, ובנידון דנן פשוט הוא שאינו מקום עיגונא.

ועדיין לענ"ד ישנו הבדל ברור בין הלכות אלו לגט שלנו, שכן במקרה שלנו נעשה תיקון בגופו של התורף מבלי קיום בסופו של השטר כהלכות הקיום, ועושים טיוט בעדים שחתמו בגט במסירה הראשונה, וחותמים העדים מחדש על שטר שנעשה בו תיקון מבלי קיום. הרי ששטר זה פסול בעדי חתימה, וכל חתימתם לא מהני לגופו של שטר, נמצא שאף אם נוסיף עדי מסירה הרי שהוא מזוייף מתוכו שכן לא ברור פיסולו של גט, שחושבים אנחנו שכעת העדים שחתומים אחרי הטיוט חתמי כדינא ויבואו להכשיר, נמצא שכעת מיגרע גרעי ויפסל אף עם עדי מסירה.

ואמנם יש להעיר ביושר על סברא זו דאינה ברורה, שגם במקרה זה ניתן לומר שכיון שאין קיום על תיקון זה בתורף השטר הרי שניכר פיסולו בתיקון האות, ואין ביד העדים החדשים החתומים על השטר להכשירו, ועל כן חוזר הדין שנכשיר אותו בעדי מסירה ולא נאמר מזוייף מתוכו.

עוד נאמר שבמקרה דנן ישנו מחק שלא נכתב עליו התיקון כדי לא לכתוב על המחק ולעיתים קורה שאף כותבים על המחק מכל מקום נראה שלא גרע מכל מחק בגט ששייך לגביו הפסול של זיוף שמא היה בו תנאי ונמחק ובאופן כזה כשר רק ע"י עדי מסירה וא"כ לכל הפחות הוי פסול ע"י עדי חתימה.

להלן נעיין עיון נוסף בדברי הרמב"ם והשו"ע הללו, ולפי מה שנכתוב להלן אזלה לה הראיה מדברי השו"ע הללו, וחוזר הספק בהכשר גט זה שתיקנו אותו וסמכו על חתימת העדים.

• מזוייף מתוכו פסול שלא ניתן לתיקון אף ע"י עדי מסירה

עוד יש לנו להעיר על מחלוקת גדולה בדין חתמו בפיסול, היינו שלאחר החתימה נעשו תיקונים בגט.

יעויין ברמ"א (סימן קכה סעיף טז) שכתב:

"ואם צריך לתקן אותיות, כגון שלא נוגעים במקום שראוי ליגע או שהיו קצרים וצריך להאריכן, יתקנן קודם שיכתוב כדת משה וישראל או לכל הפחות קודם החתימה."

וכתב עליו הח"מ (ס"ק כז): "אבל לאחר חתימה אין מועיל שום תיקון דבר הצריך תיקון כיון שנחתם בפסול וכן כתב לעיל סעיף ו'".

וכן היא דעת הב"ש (סימן קכה ס"ק ח ויא), שאם כבר חתמו העדים בגט אין תקנה לתקן בגט דהא עכ"פ העדים חתמו בפסול, וממילא לא ניתן להכשיר אף על ידי עדי מסירה. אולם בדברי הב"ש ישנה תוספת על חידושו של הח"מ, שאם חתמו העדים ואחר כך עשו תיקון – אפילו במקרה שניכר המחק והתיקון ושוב לא יבואו לסמוך על עדי חתימה, וא"כ היה מקום להכשיר את הגט ע"י עדי מסירה וכפי שראינו בדין מזוייף בתוכו בדבר דאתי לאזדיופי – מכל מקום כותב הב"ש שהגט פסול משום שנחתם בפסול. וכן פוסק הפת"ש על סדר הגט למהר"ם (אות פז בסדר הגט ס"ק ה בפת"ש) שאחר חתימת העדים לא מהני תיקון והוי מזוייף מתוכו אף אם ניכר פיסולו[2], כיון שכל שנחתם בפסלות הוי מזוייף מתוכו, וכל מה שהרמב"ם הכשיר בכתבו על המחק הוא רק בכה"ג שעדיין לא הסתיים כתיבת הגט והעדים לא חתמו שאז העדים חתמו אחר התיקון.

זאת בנוסף לדברי סדה"ג למהר"ם (אות פז) שם כותב שאף אם ניכר התיקון ואף קודם חתימה לא מועיל התיקון בתורף ופסול בדיעבד ואף במקום עיגונא, וכ"כ המהר"ם בברכת המים (סוף אות ג), ולדבריו ק"ו לאחר חתימת העדים לא ניתן לתקן את הגט.

לעיל הבאנו את דברי הח"מ שהפנה לדברי הרמ"א בסעיף ו, שם ישנה הרחבה לדין זה של חתמו בפסול, שכן מחדש הרמ"א שאפילו תיקונים שאינם מעיקר הדין אלא רק ממנהג – וכגון מוקף גויל שאינו אלא מנהגא – אין לתקן לאחר חתימת העדים.

וכך הוא לשון השו"ע שם (סימן קכה סעיף ו): "נהגו להחמיר שיהיו האותיות מוקפות גויל ואם יש בו אותיות דבוקות יגרור בינהם להפרידם". ומוסיף הרמ"א:

"וי"א דאין להפריד האותיות אם נוגעים וכן נוהגין, ויש מקלין בשעת הדחק לתקן קודם שיחתמו העדים כשבעל מצוה לתקן".

מבואר ברמ"א שאין להוסיף אחר חתימה, ואפילו רק להפריד אותיות דבוקות אסור, ואף בשעת הדחק. וכותב שם הח"מ (ס"ק ט) שטעמו הוא משום שנחתם בפסול, אולם לקושטא דדינא חלק הח"מ על הרמ"א וכתב שהיכן שתינוק יכול לקוראו יש להכשירו עכ"פ בשעה"ד ועיגון ולתת כך או לתקנו אף לאחר חתימה, עיי"ש.

אולם הגט מקושר (צינץ) על סדר הגט (אות פז ס"ק ב) ס"ל שכל שניכר פיסולו הרי שלא ניתן לפסול את הגט כשיש עדי מסירה אף אם איכא עדי חתימה, דלא אמרינן מזוייף מתוכו בכה"ג, וכפי שנתבאר בדין כתב על נייר מחוק, כיון דאין שם פסול על העדים ורק חשש דילמא אתי למיסמך עלייהו, הרי שכל שניכר פיסולו לא חיישינן. ואכן נראה שפשט דברי הרמב"ם ומר"ן המוזכרים לעיל מראים כדבריו וכאמור בדברינו, מ"מ יש מקום לחילוק שהביא הפת"ש בין נכתב בכשרות ונחתם בכשרות, ובין תיקנו לאחר חתימת העדים בפסול, וניתן להכניס זאת ברמב"ם. ובודאי יש לנו לחוש לכת הפוסקים הפוסלת תיקון בכה"ג אף ע"י עדי מסירה ומשום לא פלוג, ועוד שיבואו למיסמך אעדי חתימה גרידא, עיין בט"ז (סימן קכה ס"ק יז) שכתב שבכתבו על המחק פסול רק אם סומך על עדי חתימה, ולאחר מכן חידש עוד יותר שאף על ידי עדי מסירה פסול דילמא אתי למיסמך אעדי חתימה, ומ"מ בעיגונא היקל דהשתא קרעינן לגט ולא שייך דילמא אתי למיסמך אעדי חתימה. וכן יעויין בקובץ בית יצחק (אוצר הפוסקים) (עמוד רנא) לגר"מ בלייכר שליט"א, מש"כ בגט אחד בשתי נתינות.

• דיון בתשובת הרא"ש

פוסק הרא"ש בתשובה (כלל מה סימן טו), וז"ל:

"וששאלת שליח הולכה שהביא גט ולא היו הווין ארוכין אם רשאים ב"ד להאריכן.

תשובה להאריך הווין של הגט אינן יכולין, דאם הוא חשוב כתיקון הגט והכשרו אי אפשר לעשות בלא צווי הבעל כי הבעל צריך לומר לסופר כתוב. ואם נתן הגט לאשה ואין הווין ארוכין אם הבעל רחוק מכאן לא הייתי פוסלו בשביל זה. וגם אם יש בו משום תקנת עיגון כגון שהובא הגט ממקום רחוק יאריכו בית דין הווין, כי מסתמא הבעל צוה לכתוב גט כתיקון חז"ל ואם לא כתבו הסופר כראוי ניחא ליה לבעל שיתקנוהו ושליחותיה דבעל עבדי, ועל זה יש לסמוך בשעת הדחק."

הרי שהתיר לתקן את הגט אף לאחר חתימת העדים, שהרי מדובר בשליח הולכה שהביא גט, ועוד, דאל"כ ודאי שניתן לתקן כיון שעדיין נמצאים בתוך כתיבת הגט, ומה שייך עבדו עדים שליחותייהו. דברי הרא"ש הובאו בטור (אה"ע סימן קכו), ובב"י (שם) מביא דברי הריב"ש החולק על תשובה זו של הרא"ש, וז"ל:

"וכתב הריב"ש בתשובה בסימן [שט"ו] לתקן בית דין הווי"ן בשעת הדחק כסברת הרא"ש הוא רחוק בעיני כי אם צריך תיקון איך יתקן [אחר] זולתי הסופר שהוא שליח הבעל."

יעויין בב"י ובב"ח דהעמידו דברי הרא"ש ששיעור הווין הן כשיעורא דעלמא ומדינא א"צ להאריכן, ומ"מ כיון שנהגו להאריך קפדינן בהו לכתחילה. ועיין בתשובת הרדב"ז (ח"ד סימן תתקיז וסימן תתקמג) שעשה מעשה כסברת הרא"ש, מיהו היינו דוקא במידי דאינו פסול מהתורה אלא מדרבנן, דמדאורייתא אינו יכול לתקן רק הסופר ששמע מפי הבעל, ועיין גט פשוט (סימן קכו ס"ק סו). ומקשה הפרישה (סימן קכו ס"ק לג), וז"ל:

"ותימה מה מועיל תיקון לאחר שיחתמוהו העדים סוף סוף העדים אגט פסול חתמו. ויש לומר דסבירא ליה עדי מסירה כרתי וסלק עדי חתימה מכאן ונמצא שניתן כהלכתו בעדי מסירה, וגם אינו פסול ממש אלא שצריך תיקון כהאי גוונא מסתמא אמרינן הבעל ציוה."

והביא דבריו הגט פשוט הנ"ל.

דברי הפרישה צריכים עיון, שכן כיון שעדי החתימה חתמו באופן זה של פסול הרי אף בעדי המסירה צריך לפסול ומשום מזוייף מתוכו?

והנראה לומר שדברי הפרישה בתחילתו מיוסדים על דבריו בהמשך, שכיון שאין כאן פסול ממש ורק נעשה מפני החוששים היכא דנהגו להאריך הווין, הרי משום כך לא יהא פסול מזוייף מתוכו בעדי מסירה, וכמו שמצינו בכתב על דבר שיכול להזדייף לר"א, שכיון שהוא רק חשש שעלול להזדייף, ולא פסול ממשי בהווה, ל"א בזה מזוייף מתוכו לר"א היכא דמינכר זיופו, והכא עדיפא טפי, כיון שאין כאן פסול כלל, וגם אם לא יהא ניכר כלל יש להכשיר, שגם אם יבואו לסמוך על עדי הכתיבה אין בכך כלום. יעויין בגט פשוט (סימן קכה ס"ק כו) דכך משמע ממנו. ועדיין צ"ע.

וכך ראיתי בשו"ת משאת משה (ח"ב אבהע"ז סימן יג) שסייג דברי הרא"ש בתשובה וכתב שאף הרא"ש לא התיר אלא בווין שבטופס, ולפי"ז בשמות האיש והאשה אין כל אפשרות לתקן לאחר חתימת העדים.

• חשש מזוייף מתוכו באופן של גט אחד בשתי מסירות – דיון בדברי האחרונים

חידוש זה של גט בשני מסירות הועלה רק בדורות האחרונים, ועניין זה עלה בשני אופנים ובשתי גירסאות ע"י מהר"א חסון. גירסא ראשונה הובאה בשו"ת מהרח"ש (סימן ג) שכתב על מנהג מהר"א חסון במעשה שבא לידו שנתן הגט ביד האשה תחילה בלא נקודה ואח"כ נטלו ממנה וכתב על הגימל נקודה וחזר ונתנו לה, ומשמע שמסירה שניה נשענת על עדי החתימה החתומים בגט הראשון ע"י מינוי נוסף לעדי מסירה במסירה שניה. ותמה עליו המהרח"ש, וז"ל:

"ואני השגתיו על זה שאם באנו לחוש משום שנכתב בלא נקודה ולא הוי גט מאשה זאת, מה מועיל אחר שנתנו לה תחלה בלא נקודה לחזור ולכתוב לה נקודה, מאחר שכשחתמו העדים היה בלא נקודה וחתמו על גט מאשה אחרת, ואפילו לר' אליעזר דעדי מסירה כרתי חשיב כמזוייף מתוכו כיון שהעדים חתמו על אשה אחרת, והודו לי חברי."

הרי שגם באופן של הוספת נקודה חש להא דמזוייף מתוכו.

כמו כן כתב הכנה"ג (אבהע"ז סימן קכט הגה"ט סי' יג ד"ה אעיקרא) מסברא דנפשיה כדברי המהרח"ש.

ועיין עוד בהג' מהר"ח מודעי לכנה"ג (שם) שכתב שאף מהר"ש גאון ז"ל בתשו' (סימן מז) פקפק בהוראת מהר"א חסון הנ"ל.

הנה כי כן ראינו שאף בהוספת נקודה בלבד מעל האות חששו האחרונים, כל שכן בהוספת אות על השם או במחיקת שם, שלא ניתן להקל בזה.

ומכאן יש לתמוה על רבותינו האחרונים שהרחיבו פתרון זה של שני מסירות אף על שינוי שם, יעויין בשו"ת הר צבי (אבהע"ז סימן קלד) בעניין ספק האם שמו אליה או אליהו, כתב שם הגאון הרב צבי פראנק זצ"ל, וז"ל:

"ובהיותי יושב בסידור גט עם גאון רבי שמואל סלאנט זצ"ל, המציא בענין זה המצאה חדשה, שהיה אומר לבעל שיצוה לסופר לכתוב אליה בלא ו', והבעל מוסר גט ליד האשה, ואמר לאשה שתקנה את הגט בחזרה לבעל, ואח"כ היה אומר לבעל שיצווה לסופר שנית להוסיף ו בשם אליהו ומסר שנית הגט ליד האשה."

יעויין בספר תורת רבינו שמואל סלאנט (סי' צ קונטרס שמות גיטין) בענין שם אליהו (עמ' קצו) וכן בספר דברי יוסף (אה"ע ח"ב הל' גיטין סימן קכט אות יד) וכן בציץ אליעזר (ח"ט סימן מה).

• אופן נוסף בשתי מסירות

אופן נוסף בביצוע שתי מסירות מצינו בכנה"ג (סימן קכ"ט הגב"י ס"ק מב), ולמעשה אופן זה הינו גירסא שניה של שתי מסירות שנעשו ע"י מהר"א חסון. לאחר שהביא (הכנה"ג הנ"ל) דברי המהרח"ש כתב:

"אחר זמן ראינו מכ"י תשובת שאלה להרב המובהק כמה"ר עזריה יאושע זלה"ה, והעיד כי יש אתו כתיבת מהר"א חסון ז"ל הנז' שהיה מוסרו לאשה בלי רפה בעדי מסירה קודם שיחתמו העדים."

וכן כתב בגנת ורדים (כלל א סימן ה ד"ה גם), וכן מביא בית אהרן (לר"א קיספין) בשמות אנשים (שֵם גילבי), וראה (שם) בהרבה ממזכרות הגיטין של הפאת ים. ועוד יעויין בשדי חמד (מערכת גט סימן יב ס"ק ח-ט), לאחר שהביא ממזכרות הגיטין של גדולי הספרדים לגבי שם שיש בו רפ"א שיש לכתוב גט אחד בשתי מסירות, והביא את דברי הכנה"ג הנ"ל, מסיק הוא, וז"ל:

"הא למדת דהלכה רווחת בישראל למסור הגט בשני מסירות וסגי במקום ב' גיטין אך דוקא בדאיכא שעת הדחק כאשר נתבאר מדברי הפוסקים."

הרי שנתינת גט אחד בשני מסירות וכפי האופן הראשון של מהר"א חסון יש לחשוש להא דמזוייף מתוכו, ומחמת כן הסיקו גדולי האחרונים להחתים העדים רק על מסירה שניה, ובמסירה ראשונה לסמוך על עדי מסירה בלבד.

נראה שאף אופן זה אינו חף מקשיים, מכל מקום אין בו את הפסול היסודי של מזויף מתוכו, ובזה ישנה עדיפות לאופן מסירה זה, הקושי באופן זה הוא שמסירה ראשונה שהיא זו האמורה להיות המסירה העיקרית היא ללא שני עדי חתימה וכפי עיקר התקנה להחתים שני עדים, ולהלן יובא אריכות דברים בצורך של עדי חתימה על אף עדי המסירה. נוסף לזה, שכיום המנהג לקרוע את הגט מיד בתום המסירה.

ואכן קושי זה העלה בשו"ת משאת משה (אבן העזר ח"ב סימן יג), וז"ל:

"אכתי דעתי הקלושה נוטה דלאו שפיר חזי, דמלבד מ"ש דשאני טופסי גטי' משמות המגרש והמתגרשת ודדמי. לבד זה אמינא דעם שאלת המחי' ממוהר"ך עזריא עדיין לא יצאנו בכך מידי ערעור בגט מטעמ' אחרינא, וזה בהציע תחי' מ"ש הר"ב תה"ד סי' רל"ב בנ"ט דלמאי דקי"ל כר"א דע"מ כרתי, למאי הלכתא טרחי' להחתים עדים בגט וזה לפעמים ע"י הוצאות, כיון דאין העדים חותמי' ע"ה אלא מפני תקון העולם, והאידנא דהמנהיגים קורעים הגט סמוך לנתינתו, ומעולם לא באה אשה לב"ד וגט יוצא מת"י, טורח חתי' זו ל"ל. וניחא ליה משום דאיכא כמה סתמי משניות ובריתות דמורין הלכה כר"מ דעח"ך [=דעדי חתימה כרתי], וכל גט שאין עליו עדים חספא הוי, להכי מפקי' נפשין מפלוגתא בגט אשה שיהא בהיתר גמור שלא להוציא לעז בנישואי בנות ישראל יע"ש."

ולהלן אי"ה ניתן דעתנו על נקודה זו.

• בדין הטיוט

דיון נוסף בכשרותו של גט זה יש להביא מדין הטיוט, וכך הוא לשון הגמרא בבא בתרא (דף קסג ע"א):

"אמר רב: לא שנו [שהרחיק שתי שיטות פסול – א.ה.] אלא בין עדים לכתב, אבל בין עדים לאשרתא – אפילו טובא נמי כשר. מאי שנא בין עדים לכתב? דלמא מזייף וכתב מאי דבעי וחתימי סהדי, בין עדים לאשרתא נמי מזייף וכתב מאי דבעי וחתימי סהדי! דמטייט ליה. א"ה, בין עדים לשטר נמי מטייט ליה! אמרי: סהדי אטיוטא הוא דחתימי. בין עדים לאשרתא נמי, אמרי: בי דינא אטיוטא הוא דחתימי! בי דינא אטיוטא לא חתימי."

הגמרא מדברת על שטר שטייטו אותו בסופו, ואומרת הגמרא שאם זה שטר רגיל ובסוף השטר ישנו טיוט ואחרי הטיוט חתומים עדים השטר פסול, מטעם שאנו אומרים שהעדים חתומים על הטיוט, וכך נפסק להלכה בחו"מ (סימן מה סעיף ו), וז"ל :

"ידקדקו העדים שלא ירחיקו מהכתב רוחב שני שיטין. ואם הרחיקו שני שיטין, פסול, אפילו כתב: שריר וקיים. אפילו ידוע שלא הוסיף ולא זייף בו שום דבר. ואפילו טייטוהו בדיו (פירוש מלאו נקודים נקודים של דיו), פסול, שלא יאמרו: חתמו על הטיוטא ולא על עיקר השטר."

ויש לתהות על סברא זו שעדים יחתמו על הטיוט ולא על גופו של שטר? ולענ"ד הפשט הוא שלכשרותו של שטר אנחנו צריכים להיות בטוחים שהעדים יחתמו על גופו של שטר ולא על דבר אחר, וכיון שבשטר שישנו טיוט בתחתית השטר ניתן לומר מספק שהעדים חותמים על הטיוט ולא על גופו של שטר, הרי ששטר זה פסול. ומוכח כן ממה שבטיוט על שטר קיום של ב"ד אנחנו מכשירים אף אם יש טיוט, כיון שב"ד יודעים את ההלכה שחתימתם היא על גופו של קיום. וכך משמע להדיא בפירוש הרשב"ם, וז"ל:

"אטיוטא חתימי – ולא אעיקר של שטר כדאמרי' בגיטין (דף פז) חיישינן שמא אשאילת שלום שכתב בשטר חתמו ולא אעיקרו של שטר הכא נמי כך מעידין בפנינו אטייט בדיו ונמחק כדי שלא יחשדו בבעל השטר."

ובחילוק בין ב"ד לעדים כותב הרשב"ם:

"ומשני בי דינא אטיוטא – אין דרכן לחתום אבל עדים הכל מצויין לחתום ואפי' עמי הארץ ואתי למיחתם אטיוטא."

הרי שמבאר שכמו שמצאנו בגיטין (דף פז ע"א) שאם יש שאילת שלום בסופו של הגט ועדים חתומי מטה הרי שהגט פסול, כיון שאנחנו סבורים לומר שחתמו על שאילת שלום ולא על גופו של גט, ועל אף שגם שם אין סברא אמיתית לומר שדוקא יחתמו על שאילת שלום ולא על גופו של גט, עדיין חיישינן שמא חתמו על שאילת שלום. ומבאר הרשב"ם שכן העדים עמי ארצות הם ולא ידעי על מה חתמי, ויכולים לטעות ולחשוב שחותמים על הטיוט.

ועיי"ש בתוס' שמבאר שאין מדובר בטיוט שכולו מלא בדיו, שכן במקרה כזה ישנו חשש אמיתי של זיוף ואז היה מקום לחוש אף במעשה ב"ד, ולכן העמידו שמדובר בטיוט של נקודות, ובזה ניכר שלא היה מתחת זיוף או מחיקה מכוונת. וכן מבואר בספר הערוך (ערך דיו) שעושה נקודות של דיו, וכ"כ הגמ"י (פכ"ז מהלכות מלוה ולוה אות ז) וכן הוא ברמ"א בחו"מ (סימן מה סעיף ו), עוד יעויין ברמב"ם (שם פכ"ז ה"ד) שכתב דהכוונה לשריטות של דיו וכ"כ השו"ע חו"מ (סימן מו סעיף לב), עיי"ש.

• מחלוקת הר"ן והרמב"ם בדין שאילת שלום וביאור הדברים

ובהאי דינא של שאילת שלום גופיה נחלקו קמאי. הרמב"ם (הלכות גירושין פרק ד הלכה כה) פוסק כך:

"הרי שכתב הגט ואחר שגמר כתב שאלו בשלום פלוני או שלום עליך פלוני רֵעי וכיוצא בזה וחתמו העדים מלמטה והרי גט זה יוצא מתחת ידה הרי זו ספק מגורשת שמא לא חתמו העדים אלא על שאילת שלום."

 הרי שפוסק הרמב"ם שגט זה פסול מספק. ואמנם הר"ן שם על הסוגיא (מח ע"ב מדפי הרי"ף) מבאר שגט זה בטל לגמרי, ולא מחמת הספק. ולענ"ד אין כוונת הר"ן לבאר אחרת את הדין של שאילת שלום בסוגיא שבוודאי חתמו על שאילת שלום, ודלא כהרמב"ם, אלא הביאור בר"ן כך הוא שלא מוכח על מה חתומים העדים, רק מוסיף הר"ן לומר שכיון שיש ספק על מה חתמו העדים הרי שיש כאן חיסרון בבירור חתימת העדים, כמש"כ הר"ן: "דכיון שאין העדות מתברר ומוכח הרי אלו כאילו אין כאן עדים כלל". וכל אימת שישנו חיסרון בבירור הגט ישנו חיסרון בחלות הכריתות שלשמו בא הגט, ובמקרה כזה השטר בטל.

יסוד דומה לדברים הנ"ל מצאנו בסוגיא בגיטין (דף ח ע"ב), וז"ל:

"ת"ר: עבד שהביא גיטו, וכתוב בו עצמך ונכסיי קנויין לך – עצמו קנה, נכסים לא קנה. איבעיא להו: כל נכסיי קנויין לך, מהו? אמר אביי: מתוך שקנה עצמו קנה נכסים. א"ל רבא: בשלמא עצמו ליקני, מידי דהוה אגט אשה, אלא נכסים לא ליקני, מידי דהוה אקיום שטרות דעלמא! הדר אמר אביי: מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו. א"ל רבא: בשלמא נכסים לא ליקני, מידי דהוה אקיום שטרות דעלמא, אלא עצמו ליקני, מידי דהוה אגט אשה! אלא אמר רבא: אחד זה ואחד זה – עצמו קנה, נכסים לא קנה. א"ל רב אדא בר מתנה לרבא: כמאן? כר"ש, דאמר פלגינן דיבורא, דתנן: הכותב כל נכסיו לעבדו – יצא בן חורין, שייר קרקע כל שהוא – לא יצא בן חורין; ר"ש אומר: לעולם הוא בן חורין, עד שיאמר כל נכסיי נתונין לפלוני עבדי חוץ מאחד מריבוא שבהן; והאמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן: אף על פי שקילס רבי יוסי את רבי שמעון, הלכה כר' מאיר; דתניא: כשנאמרו דברים לפני ר' יוסי, קרא עליו המקרא הזה: שפתים ישק משיב דברים נכוחים. ומי אמר רב נחמן הכי? והאמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן: שכיב מרע שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד, חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד; חוזר בנכסים – מתנת שכיב מרע הוא, ואינו חוזר בעבד – שהרי יצא עליו שם בן חורין! אלא אמר רב אשי: התם היינו טעמא, משום דלאו כרות גיטא הוא."

נחלקו אביי ורבא בשאלה האם אומרים פלגינן דיבורא. דעת רבא דאמרינן פלגינן דיבורא, ולכן עבד שהביא גיטו וכתוב בו "כל נכסיי קנויים לך" עצמו קנה, כיון שלזה מספיק אמירת בפני נכתב ונחתם [והכללים של גט שחרור של עבד הם אותן כללים של גט אשה כמבואר לקמן במשנה דף ט], ואילו נכסים לא קנה, שכן על זה אין תקנת בפני נכתב אלא צריך קיום ככל השטרות. ולאביי לא אמרינן פלגינן דיבורא, וכיון שאת הנכסים לא קנה וכתוב בשטר כל נכסיי, הרי שגם את העבד לא קנה. מקשה הגמ' על רבא ממחלוקת ר"ש ור"מ במקרה שהאדון כתב כל נכסיו לעבדו ושייר קרקע כל שהוא, בזה דעת ר"מ שלא יצא העבד לחורין, ואילו דעת ר"ש שיוצא העבד לבן חורין עד שיאמר כל נכסיי נתונין לפלוני עבדי חוץ מאחד מריבוא שבהן שאז כוונתו לשייר את העבד, וכיון שהעבד נשאר בעבדותו הרי שכל נכסיו של העבד שייכים לאדון.

נחלקו הראשונים מהי ההוכחה מדעתו של ר"מ שלא אמרינן פלגינן דיבורא. רש"י ביאר שמחלוקת ר"מ ור"ש עוסקת במקרה שלא שייר קרקע מסויימת ורק שייר קרקע כלשהיא, אז לדעת ר"מ ישנו ספק האם כוונת האדון לשייר גם את העבד ועל כן לא קנה העבד את עצמו בשטר זה, ואילו דעת ר"ש היא שכיון שהעבד לא קרוי קרקע על כן אנחנו משיירים את כל הקרקעות, שכן כל קרקע הוי ספק ואילו את העבד שחרר. התוס' שם (ט ע"א ד"ה לעולם וד"ה הלכה) מבארים באופן שונה איך מוכח שר"מ לא סובר פלגינן, שמלשונו של ר"ש ש"לעולם" יוצא העבד לחירות הבינה הגמ' שהכוונה היא שגם אם שייר קרקע פלונית מסויימת ואין לו אלא את אותה הקרקע יוצא העבד לחירות, ומזה נשמע שלפי ר"מ העבד לא יוצא לחירות אף בכה"ג, ולא יתכן לפרש את טעמו של ר"מ מחשש שמא שייר את העבד, וכמו שפירש רש"י, שכן מדובר שידוע איזה קרקע שייר, ואפ"ה לר"מ אנו אומרים שכיון שכתב כל נכסיי לא ניתן לחלק דיבורו לשתיים ולהוציא את העבד ולשייר רק את הקרקע המסויימת, ומכאן מוכח שלר"מ לא פלגינן דיבורא.

ואמנם על ביאור זה של רש"י יש לתהות, וכך אכן תמהים הראשונים [יעויין ברשב"א (שם ד"ה הכותב), וכן מוכח מתוס' שמיאנו מפירוש רש"י] מניין מוכח בר"מ שלא אמרינן פלגינן דיבורא, אולי גם ר"מ סובר שאמרינן פלגינן דיבורא ורק סובר ר"מ שהעבד לא יצא לחירות מכיון שיש ספק שמא האדון שייר אותו ולא התכוין כלל לשחררו כמו ששייר דבר מה מהנכסים? ויעויין במהר"ם שיף (ד"ה לכאורה) ממנו משמע שרש"י מבאר שכיון שניתן לבאר את דיבורו שהוא שייר את כל הקרקעות, ולרש"י אף את המטלטלין, ועל כן לא נשאר לעבד כלום מהרכוש ונותר לומר שהאדון רק שחרר את העבד וכל נכסיו הוא שייר לעצמו, רק שצריך לחלק דיבורו לשתיים ולחלק בין העבד ובין הרכוש, ודעת ר"מ שלא אומרים פלגינן דיבורא. ולמסקנת הסוגיא להבנת רש"י אומרת הסוגיא שאף אם ניתן לומר לר"מ פלגינן יהא חסר בכריתות הגט, כיון שאין ודאות על מציאות השטר ביחס לעבד אלא שמסתבר שלא שיירו, אבל הגט אינו יכול להיות כורת באופן כזה אלא צריך שיהא לשחרור העבד כריתות ודאית, ועל כן ישנו חוסר בוודאות שחרורו של העבד על ידי גט זה. עיין עוד בעניין זה ברע"א על המשניות בפאה (פרק ג משנה ח).

נמצא א"כ שלדעת רש"י סברת הר"ן מדוייקת שגם כאשר ישנו ספק, ולרש"י אף כאשר כמעט אין ספק אבל אינו מוכח בוודאות, הרי שגט זה אינו יכול לפעול פעולתו בכריתת העבד או האשה. ועל כרחינו, הרמב"ם החולק על הר"ן בשאילת שלום וסובר שהגט מסופק ואינו מטיל דופי בכריתת הגט הוודאית אלא נשאר הדבר כספק, יבאר אחרת את הסוגיא, וכפי הרשב"א ותוס'. ואכן יעויין ברי"ף וברמב"ם (הלכות עבדים פ"ז ה"א) שמפרשים שהחיסרון בגמ' בכרות גיטא הוא שיש לאדון בעלות על השטר שחרור, שהרי הוא זקוק לשטר כדי להוכיח ששייר לעצמו קרקע, וכדי שגט יכרות צריך שלא יהא לאדון שום זכות בשטר שחרור, ולפי"ז אין שום ראיה מהסוגיא שכאשר יש אי וודאות יש חסרון כריתות בגט.

• שיטת הריטב"א וסיעתו

לעיל ראינו את ביאור הרשב"ם ושאר הראשונים שהפסול בחתימת עדים כשיש טיוטא הוי משום ספק שמא חתמו על טיוטא, ולביאור זה הקושי עולה מאליו מדוע לומר שהעדים יחתמו על הטיוטא ולא על עיקר השטר וכפי המקובל בחתימת שני עדים, יעויין מה שכתבנו לעיל. אולם כנגד זה, ישנה שיטה בראשונים המבארת את הפסול באופן אחר, ולשיטתם הפשט בגמ' הינו אחר וממילא מיושבת התמיהה הנזכרת, וכפי שנכתוב להלן. כך היא שיטת הריטב"א על הסוגיא בב"ב (דף קסג ע"א), לאחר שהביא את דברי הרשב"ם וכתב עליו שאין זה מחוור, כותב הוא לפרש, וכך לשונו:

"והנכון דלאו דווקא נקט אטיוטא חתימי אלא לומר דכיון [ד]טיוט בין העדים לשטר הוי הפסק ואין החתימה ניכרת על השטר ואפי' נתכוונו להעיד עליו וכאילו חתמו מאחריו או בנייר אחר דמיא, והיינו דאמרינן דב"ד אטיוטא לא חתימי שהרי מזכירים בפירוש בלשונם שנתקיים השטר בפניהם ואפי' מאחריו או בנייר אחר הוה כשר, ולאפוקי אם היה הטיוט בין האשרתא לחתימתם דאמרינן דחתימי אטיוטא כלומר דהוי הפסקה."

שיטת הריטב"א הינה שיטה יחודית בלימוד הסוגיא, ולדבריו הפסול בחתימת העדים על הטיוטא היא לא מחמת שחותמים על הטיוטא ולא על העיקר, אלא הפסול הוא שישנו הפסק בין השטר לעדים ונחשב כאילו העדים חתמו מחוץ לשטר, ובכה"ג הוי שטר ללא עדים.

וכן ראיתי שכתב הריטב"א במס' ב"ב (דף קעו ע"א), וז"ל:

"פי' דהפסק הוי ואפי' היה דעתם להעיד על הגט אינו ניכר מתוך החתימה [ולהכי] לא מהני. כך פירשו רבותינו צרפתי' ועיקר."

כשיטה זו מצאתי אף בפסקי ריא"ז (הובאו דבריו בקובץ שיטות קמאי לב"ב קסג), וז"ל:

"מילא אותו האויר בדיו עד שאינו ראוי לעשו בו שום זיוף, הרי זה פסול, שנראה שאין העדים חתומים על כתב השטר, שמילוי הדיו מפסיק בין העדים לשטר."

הרי לנו מדבריו שפסל את השטר משום הפסק, וכדברי הריטב"א.

וכן כתב ביד רמ"ה מסכת בבא בתרא (דף קסג ע"ב), וז"ל:

"ואף ע"ג דליתיה לדרב, שמעינן משיקלא וטריא דשמעתיה דהיכא דמפסיק טיוטא בין שטרא לסהדי דחתימי עליה פסול, וחיישינן דילמא סהדי אטיוטא הוא דחתימי ולאו אשטרא."

ועיין עוד ביד רמ"ה מש"כ בדין חתימת שלום בב"ב (דף קעו ע"א ד"ה מתיב), דלמד שעיקר העניין הוא הפסק בין חתימת העדים לשטר ע"י שאילת שלום.

עוד יעויין בפסקי הרי"ד (קסג ע"ב) בפירושו על הגמ' שכתב שחתימה באופן זו ע"י העדים מבטלת את חתימתן, ונראה שסובר שפסול מה"ת.

• פסול עדים שחתמו מאחרי השטר פסול מה"ת או מדרבנן?

פסול זה של עדים שחתמו לאחר השטר מפורש במשנה ב"ב (דף קס ע"א), שכתוב:

"פשוט שכתבו עדיו מאחוריו, מקושר שכתבו עדיו מתוכו – שניהם פסולין."

בביאור המשנה נחלקו הראשונים. דעת הרשב"ם והתוס' (שם) שהמשנה עוסקת בעדים שכתבו מאחורי השטר, והפסול הוא שלא נעשה כתקנת חכמים, ומשמע מכאן דהוי פסול מדרבנן.

מנגד, דעת הרמב"ן בביאור המשנה היא אחרת, וז"ל:

"מתני' פשוט שכתבו עדיו מאחוריו. נ"ל שאין צ"ל בשלא חתמו העדים אלא מאחוריו דהתם ודאי פסול משום דלאו אשטרא קא מסהדי, דכיון שהיה להם שיחתומו בפנים והם לא חתמו אלא בחוץ לא העידו על מה שכתוב בשטר, ואף על פי שבמקושר מהני התם כיון דהכי תקינו רבנן על כרחך על מה שבתוכו הם מעידין אבל הכא לא, אבל כך נראה שפשוט שעשאו כולו כדינו והחתים עדיו מתוכו כראוי ורצה לרבות בעדים והחתים עוד אחרים מאחוריו בזה אמרו שהוא פסול, ודברי הכל, שאם יקשרנו נמצא מוקדם."

מהרמב"ן משמע שעדים החתומים מאחורי השטר נחשבים כאינם, ושטר ללא עדים ודאי דינו כבטל. בפשטות העניין נחלקו הראשונים האם שטר שחתמו עדים מאחוריו הוי פסול מה"ת או מדרבנן. וכן ראיתי שפירש ביד דוד לרבי יוסף דוד ב"ר יצחק זינצהיים על ב"ב (דף קס ע"א), אולם מיד תמה על דעת הרשב"ם ותוס' מדוע הפסול הינו מדרבנן ולא הוי מה"ת, כיון שהוי כאילו אין חתימת עדים על השטר, וז"ל:

"וכתב רשב"ם שלא נעשה כתיקון חכמים, ואם שטר חוב הוא אינו גובה מן הלקוחות, ואם גט אשה הוא אינה מתגרשת. ולכאורה בגט זה פסול דרבנן הוא, שהרי כתב שלא נעשה כתיקון חכמים משמע דמדאורייתא כשר הוא. אמנם הרמב"ם פ"ד [הכ"ב] מהלכות גירושין כתב דגט שחתמו העדים מאחוריו אינו גט, ומבטל הגט לגמרי, משמע דאינו גט כלל ומדאורייתא הוא פסול. ואפשר שאף הרשב"ם לא כתב כן אלא במקושר שכתבו עדים מתוכו, דהרי עכ"פ נכתבו העדים מתוכו כנהוג, אבל בפשוט שכתבו מאחוריו אפשר דמדאורייתא פסול, ומיהו לשון הרשב"ם לא משמע כן."

דברי הרמב"ן הובאו בריטב"א (שם ד"ה פשוט), ואף הוא ביאר את המשנה כפי דעת הרמב"ן ולא העמיד אותה כפשוטה שעדים חתומים מאחורי השטר. הטעם לכך הוא כפי טעמו של הרמב"ן, שבזה ודאי פסול ולא ניתן לסמוך על העדים כשאינם חתומים על תוכנו של השטר.

מכאן יש להקשות על דברי הש"ך (חו"מ סימן מב ס"ק ג) שלמד בדעת הרמב"ן שעדים שחתמו מאחורי השטר – השטר פסול מהטעם שעושה שלא כפי תקנת חכמים, וכפי טעמו של הרשב"ם. דבריו תמוהים מאוד, שהרי דברי הרמב"ן ברור מללו דהוי פסול מה"ת והוי שטר ללא עדים. ואכן, קושיא זו הקשה התומים (סימן מב ס"ק ג) על דברי הש"ך, וז"ל:

"ואם כן מה שטען הש"ך דרמב"ן מודה בזה, והביא ראיה מחדושיו כנ"ל, לא דק כלל, דלא מיירי כלל דלא חתמו להעדים כלל בתוכו, דזהו מבואר לקמן ריש סי' מ"ה (ס"א), דעדים דחתמו אחוריו פסול, וכן באה"ע סי' ק"ל (ס"ד), והרמב"ם (פ"ד מגירושין הכ"ב) כתב אינו גט, הרי דבטל לגמרי משום דלא על השטר חתמו כלל, ולא הגיה הרמ"א כלל. רק כאן מיירי דחתמו בתוכו ומאחוריו וכל הטעם פיסול הרמב"ן משום קפידא, וכ"כ הרמב"ם בפירוש המשנה (שם), וזה לא שייך בזמנינו. ומה שטען הש"ך דפסולו מפורש במשנה, לפי דעת הרמב"ן אין פסולו במשנה, דשם הטעם משום קפידא וזהו לא שייך עכשיו כמו שכתבתי, ולא סבירא ליה לרמב"ן כלל טעם פיסול דלא נעשה כתקנת חכמים ז"ל, דאזיל לטעמו דסבירא ליה דאין טעם לפוסלו, רק משום קפידא סבירא ליה הפיסול, וזה לא שייך כאן."

חידוש נוסף יש לו לתומים ללמדנו, והוא בהקדים קושיא שהקשה התומים לפי דברי הרמב"ם והרמב"ן שעדים שחתומים מאחורי השטר השטר בטל, א"כ איך חכמים הכשירו שטר מקושר שהעדים חתומים מאחורי השטר, וכן בגט מקושר, והרי מעיקר הדין הגט פסול מה"ת ואיך הכשירו חכמים לשטר זה? וכתב שברמב"ם יש לדחוק דאפקעינהו לקידושין מיניה, אולם לדעת הרמב"ן ניתן ליישב בטוב, וז"ל:

"וצ"ל דודאי הרמב"ן תיקן זה במתק לשונו, דודאי דבר תורה אם יחתמו עדים באחורי כתב או בתוכו הכל הוי עדות להעיד, רק הואיל וחכמים תקנו שיחתמו בתוך השטר, אם כן אם הם יחתמו מאחוריו הרי מורה בבירור כי לא חתמו רק לשחוק בעלמא ולא לעדות בשטר, דאל"כ הו"ל לחתום בפנים. אבל במקושר שעשו חכמים לחתום מאחרי הכתב, אם כן הרי חזר הדבר לדין תורה דכשר, ויעידו באיזה אופן שיעידו, ויחתמו באיזה אופן. וזהו דייק לשון הרמב"ן להדיא דכתב דכיון שהיה להם לחתום בפנים והם לא חתמו אלא מבחוץ לא העידו על מה שכתוב בשטר. הרי הדברים כמש"כ, דלכך לא העידו הואיל וכך התקנה לחתום מבפנים, ולכך סיים אבל במקושר מהני כיון דכך תקנו רבנן על כרחך על מה שכתבו מעידין. הרי דהואיל דכך הדין חזר הדבר לדין תורה דמעידים, וזה ברור."

לימדנו התומים יסוד חשוב, שלולי תקנת חכמים לחתום בתוכו של השטר אכן היה מקום להכשיר שטר שעדיו חתמים מאחורי השטר (וצ"ל באופן כזה שלא ניתן להוסיף בתוכו של שטר כגון שסיים "הכל שריר" וכו' או שטייט וכו'), אולם חכמים תיקנו שיחתמו בגופו של שטר ולא מאחוריו, וממילא לאחר תקנה זו אם יחתמו מאחורי השטר מוכח שלא חתמו על תוכנו של השטר אלא לשחוק בעלמא. בזה נתיישבה הקושיא במקושר, שכן שם התקנה היא כפי עיקר הדין, שאף חתימה מאחורי השטר כשרה.

ומיסוד זה יצא לחדש חידוש נוסף, שאם כנים הדברים הרי שניתן לומר זאת אף בדעת רשב"ם ותוס' שכתבו לפסול שטר שחתמו עדים מאחוריו מטעם שלא עשו כתקנה, ומשמע דהוי פסול מדרבנן. וכתב התומים שזה עיקר הטעם, וממילא מי שיחתום מאחורי השטר לא יהא מוכח שחתימתם איירי על גופו של שטר, ואם כן הפסול יהא מן התורה אף לדעת הרשב"ם ותוס', וכך לשונו:

"וכך נראה דברי רש"י ור"ן דכתבו בגיטין (פז ע"ב רש"י ד"ה או מאחוריו, ר"ן שם מח ע"ב ד"ה מתני' שייר) חתמו עדים מאחוריו דפסול דעברו אתקון חכמים, ולא יחלקו ארמב"ם דכתב דאינו גט כלל, אלא היא היא דכיון דאין כך תקנת חכמים לא על זה חתמו."

נעיר שחידוש זה הבאנו לעיל מהיד דוד בדעת הרשב"ם.

לסיום עניין זה נביא שיטה נוספת מהראשונים, והיא שיטת היד רמ"ה (ב"ב קסה ע"ב אות נו) שכתב סברא דומה לתומים בענין פסול שטר מקושר שחתמו שני עדים מאחוריו, בסברא פשוטה ששטר שחתמו עדיו מאחוריו אין בחתימתם כלום מה"ת, וכל שחכמים הכשירו מקושר הוא ע"י חתימה של שלושה עדים, ורק בכה"ג הכשירו שטר מקושר, ומכח תקנת חכמים הוי כאילו חתמו לפנים מהשטר, וז"ל:

"ואי קשיא לך הא דאמרינן הכא דשנים במקושר פיסולא דאורייתא, והא אסיקנא דגט מקושר גופיה תקנתא דרבנן הוא. לא תיקשי לך דאע"ג דאמרינן הכא דשנים במקושר פיסולא דאורייתא, לאו למימרא דמקושר דאורייתא אלא משום דעיקר גט מקושר מדרבנן בעלמא הוא, דאי מדאורייתא שטר שעדיו מאחוריו ולא כלום הוא, דלא עדיף מהיכא דחתמו עדים בראש הדף והוה ליה כשטר שאין עליו עדים. ורבנן הוא דתקון לאחתומי עדיו מאחוריו, וכיון דתקון רבנן למחתם מאחוריו ממילא הוה ליה כמאן דחתמו מתוכו [ב]מקום שראוי לחתום בו. דמידי הוא טעמא אלא למהוי חתמות ידי עדים בדוכתא דמתברר דלאסהודי אשטרא הוא דחתימי. וכי תקינו רבנן לאכשורי בעדיו מאחוריו היכא דחתמי עליה שלשה דלא שני ממטבע שטבעו חכמים במקושר. אבל היכא דלא חתמו עליה אלא שנים, הוה ליה כפשוט שחתמו עדיו מאחוריו דפסול מדאוריתא."

• שיטת הש"ך בעדים שחתמו אטיוט

הנה בשו"ע (חו"מ סימן מה סעיף ו) פוסק את דין הגמ' דאפילו טייטו את הריוח בדיו פסול, שמא יאמרו דעדים חתמי אטיוטא ולא על עיקר השטר. שם בש"ך (ס"ק יג) הביא את שיטות הראשונים בביאור עניין הטיוטא שהוא נקודות או שריטות דיו, וכן הביא מהשו"ע (סימן מו סעיף לב) שהוא שריטות, ובסוף דבריו הזכיר חידוש שכותבו לקמן בסימן מו, וכתב "דאפשר דבשריטות כשר".

ואכן, להלן (סימן מו ס"ק פח) מביא הש"ך את חידושו, ועיקר מה שהוביל אותו לומר כן הוא השאלה שהחבטנו בה מאוד, מדוע לומר שעדים יחתמו על הטיוטא ולא על עיקרו של השטר? וז"ל:

"ועוד קשה בעיני מאד לומר דעדים אטיוטא הוא דחתימי לפירוש הרמב"ם וסיעתו שפירשו שריטות, לאיזה צורך חתמו ומה עדות הם מעידים על השריטות, וכי היאך יעלה על הדעת לומר שעדים כתבו עדותם על שריטות שאין בו דבר ממש, מה שייך עדות או חתימה על זה, ואם כן לא היה להם לחתום כלל. וגם לפי מ"ש לעיל ס"ק (פ"ה) [פ"ו] דהעיקר דטיוטא פירושו מלא דיו, ופירשב"ם שמעידים שלא יחשדו בבעל השטר, וקשה לי מנ"ל שמעידים שלא יחשדו, דילמא אדרבא מעידים להפך…

לכך נ"ל דהכי פירושו, אמרי סהדי אטיוטא הוא דחתימי, כלומר סהדי הרי הם בתר הטיוטא חתומים, וא"כ יש לומר שחתמו עדותם גם כן אדבר חובה שהיה כתוב לפניהם [דודאי בטיוטא בסוף השטר אחר חתימת העדים לא חיישינן דילמא דבר של חובה היה שם ומחקו, דהא הוה מצי גייז ליה וליכא מאן דידע מיניה], … ולפי זה אם עשה שריטות בין שטר לעדים נמי כשר."

הרי לנו שמחמת הקושיא הנזכרת כתב הש"ך שאם עשה נקודות או שריטות באופן שנראה מה יש מתחת לטיוט השטר כשר, שכן אין חשש שהיה דבר חובה או משהו אחר שעליו חתמו העדים.

שתי הערות יש לנו להעיר על דברי הש"ך. הראשונה, דברי הש"ך הינם בשונה מכל רבותינו הראשונים שכתבו להדיא שיש חשש שחתמו על הטיוט בין אם עשו נקודות או שריטות וכו', ולהדיא ביארו הראשונים שחשש זה קיים ופוגע בכשרות השטר מחמת זה, וכן פוסקים המחבר והרמ"א.

נזכיר שאף הש"ך, שכבר הביא חידוש זה בסימן מ"ה, כתב "אפשר" ולא סמך סמיכה בכל כוחו על חידוש זה.

הערה נוספת יש להביא, שככל הנראה נעלם מהש"ך הפרשנות של הריטב"א וסיעתו שכתבו שהחיסרון הוא מחמת דהוי הפסק וכאילו חתמו מחוץ לשטר, ובכה"ג ליכא בשטר חתימות העדים ואף פיסולו מה"ת, ולדבריהם הקושיא מעיקרא ליתא. בנוסף, כפי שהערנו לעיל, מהש"ך משמע שפיסולו של הרמב"ן בעדים שחתמו מאחורי השטר הינו פסול מדרבנן, בעוד שלדברי הרמב"ן והריטב"א פיסול זה הוא מה"ת, וכפי שהעיר התומים.

• דברי החיד"א ומהר"ם אלשיך

יעויין בשו"ת חיים שאל (חלק א סימן לט אות יב) למרן החיד"א שעוסק במקרה של טעות בחתימת עד, וז"ל:

"שוב מעשה שנפסלה חתימת העד הראשון ויש מי שרצה לומר דיחתום הוא עצמו תחת החתימה ראשונה ותחת השני חתימות יחתום העד השני ויש מי שפקפק דכתב מהר"ם אלשיך סימן מ' דשרט שריטות בהרחיק שיטה אחת פסול. והגם דנראה דאין לפקפק מצד זה ומה גם דהר' ש"ך בח"מ סי' מ"ה חולק ע"ש מ"מ לא יעשה כן וכל שאינו שעת הדחק ומקום עיגון יכתוב גט אחר ועמ"ש האחרונים ודוק כי קצרתי."

נראה מדבריו שדימה חתימת העד למטה מחתימתו הפסולה לחתימה על הטיוט, וכתב שמהר"ם אלשיך פסל זאת, והעיר שאין לפקפק מצד זה ולא ביאר מדוע. ואולי טעמו שיש לחלק בין חתימה על הטיוט לבין למטה מחתימתו הפסולה. עוד הביא את דברי הש"ך שהבאנו לעיל, וסמך עליהם בשעת הדחק ובמקום עיגונא.

דברי מהר"ם אלשיך שהביא מרן החיד"א הרי הם בתשובתו (סימן מ), שם עוסק המהר"ם אלשיך במקרה שהעביר דיו על חתימת העד, וז"ל:

"מצאנו שהעביר דיו על החתימ' למעלה כנרא' בעין. גם נגרר בין כלות השטה ובין חתימת העד ומלא בדיוטא…"

וכתב ע"ז המהר"ם, וז"ל:

"ותו איכא למפסליה מחמת השריטות שעשה דילמא עדים חתימו אדיוט'."

הרי לן שפסל חתימת העד על טיוטא אף אם היה טיוטא על שורה אחת בלבד, ושם הוי שריטות, ועל כרחך שדברי המהר"ם הם דלא כש"ך, וכפי שמשמע מדברי הרב חיד"א.

יש קצת לתמוה על דימוי זה של הרב חיד"א בין חתמי אטיוט לבין חתימת עד פסולה, שכן מדברי המהר"ם לא ניתן להסיק על נכונות הדימוי, שכן דיבר על טיוטא ממש. מכל מקום נראה שהרב חיד"א דוחה דימוי זה, אלא שדימוי זה מצאתי בדברי הרב תו"ג (סימן קל ביאורים ס"ק ג) שדן בחתימת עד שטעה ושינה שם אביו, וחתם בשנית מתחת חתימה זו וז"ל :

עוד אפשר לומר דהך חתימה כיון שאינה חתימה כלל הוי כאותיות ושריטות בעלמא, דפסול כשהוא בין שטר לעדי', כמבואר בחו"מ סימן מה סעיף יא.

עיי"ש עוד בדברי התו"ג שבעקבות כן פסל את היכולת לטייט דלא יהני. עוד נראה מדברי התו"ג שאף הוא לא קיבל את החילוק של הש"ך שהזכרנו לעיל, שכן לסברת הש"ך כשאנו יודעים מה שכתוב ואין חשש להוספת תנאי לא נאמר שחתמי אטיוט.

 הרי לן מדברי האחרונים הללו שאף הם דחו דברי הש"ך, ואף שהרב חיד"א נתן להם מקום אין זה אלא במקום עיגונא ושעת הדחק, ולענ"ד אף בשעת הדחק יש לפסול.

• טיוט בצידי העדים

עד כאן עסקנו בחתימת עדים על טיוטא, כאשר הטיוטא היא למעלה מחתימת ידי העדים וכפי הגמ' ופסיקת השו"ע. אולם, מה יהא במקרה וישנו טיוט בצידי העדים, האם גם בכה"ג נאמר שעדים חותמים על הטיוט?

עיין בשו"ע חו"מ (סימן מה סעיף יא), וז"ל:

"צריך ליזהר כשחותמין ויש חלק לפני חתימתן, שלא יחתמו זה אחר זה בשטה אחת, דשמא יכתוב בחלק שלפני חתימתן מה שירצה ויחתוך העליון, ויהיה שטר שבא הוא ועידיו בשטה אחת. וכיצד יעשו, יטייטנו בדיו; ולא אמרינן דאטיוטא חתימי, אלא היכא שהטיוטא עומד בין שטר לעדים. ואם התחילו לחתום באמצע השטה וחתכו החלק שלפני חתימתן, פסול, דשמא היה כתוב שם חובתו או שום תנאי וזה חתכו. ומיהו אם כתב למעלה בסוף השטה: שריר וקיים, כשר, ובלבד שיהיו העדים חתומים זה תחת זה. אבל אם חתומים זה אחר זה, פסול, דשמא היה שטר הבא הוא ועידיו בשטה אחת, וחתכו, והיה חלק מלמעלה, וכתב עליו שטר זה."

נראה מדברי השו"ע שאם חתם על טיוט מן הצד ולא למטה ממנו לא אומרים בכה"ג שהעד חותם על הטיוט והשטר כשר, והכלל בזה הוא שרק אם ישנו טיוט למעלה מן העד חיישינן שמא העד חותם על הטיוט, וכ"כ הגט פשוט (סימן קכה ס"ק מח) וכ"כ בכנה"ג (חו"מ הגהות על הטור ס"ק כא) וכן יעויין בשדי חמד (מערכת הגט סימן כח ס"ק ה) שהביא אחרונים שכתבו להקל בזה. לפי"ז על פניו ניתן לטייט את העדים ולחתום בצידי הטיוט בשני העדים, ואין לחשוש לפסול דחתמי אטיוט.

איברא דמהסמ"ע (סימן מה ס"ק כד) נראה שבאר אחרת את דברי השו"ע, ולדרכו כוונת השו"ע במה שכתב דאם יש חלק יכול לטייט כוונתו על השטח חלק מחוץ לגליון השטר, דאז יכול לזייף ולחתום את השטר העליון ולעשות שטר ועדיו בשיטה אחת. על כן הוסיף שם הסמ"ע (בס"ק כה) דאם טייט חלק זה שמחוץ לגליון לא אמרינן דאטיוטא חתמי שהרי אי בעי היה חותך הגליון שיש בו טיוטות ותו לא היה עליו חשד, אבל כשהטיוטה בשיטה לפני חתימתן בתוך הגליון גם בזה אמרינן דאטיוטא חתמי. עד כאן תורף דברי הסמ"ע, עיין בדבריו בפרישה (ס"ק יב) ובדרישה (ס"ק יא).

את דברי הסמ"ע הביאו האורים (ס"ק כא) והנתיבות (ס"ק יח), וכן פוסק ערוך השולחן (ס"ק ג).

עוד נעיר שדברי השו"ע עוסקים במקרה שלאחר הטיוטה חתמו שני העדים זה אחר זה בשורה אחת, ולפי"ז יש לעיין מה יהא הדין בנידון דנן כשטיוטה חתימת העדים וחתמו שניהם מיד לאחר הטיוטה, כך שהעד השני חתום תחת חתימתו החדשה של הראשון ולצד הטיוטה שלו, האם בכה"ג גם יאמרו דברי השו"ע.

יעויין בספר טיבו של גט להגר"י גולדברג (ח"ג עמוד תקעח) שכתב שמדברי הרב חיד"א הנ"ל שדן במקרה שנפסלה החתימה והסיק שיש לכתוב גט אחר, ולא הציע שהעד הראשון יחתום לאחר הטיוטה באותה שורה וכן יעשה העד השני, משמע מדבריו דאף באופן זה יש להחמיר בנידון זה.

עוד הביא שם שמצא בספר ויחי יוסף (סימן קל) שהקל בשעה"ד כשנדבקו בתחילת השורה שתי אותיות בלבד משמו של העד דיכול לטייטם ולחתום באותה שורה לאחר הטיוט. ואף מדבריו משמע שבמקרה שנפסלה כל החתימה וטייטה, יש להחמיר בכה"ג שלא יחתום לאחר הטיוט אף באותה שורה.

• מזוייף מתוכו בטיוט

נחזור לדברינו, שאם העדים חתומים למטה מהטיוט – פסולים, הן מחמת הספק כרמב"ם והן מחמת הודאי כר"ן. הרי שיש מקום לומר שבמקרה זה, אף אם יהיו עדי מסירה יהיה פסול כיון שהעדים החתומים למטה מהטיוט פסולים, וא"כ אם נכשיר את הגט ע"י עדי מסירה הרי שיהיה מזוייף מתוכו, כיון שישנו חשש שיבא לסמוך על העדים והשטר על פי חתימת העדים, והכא אין פסולו ניכר, כיון שניתן לומר שחתמי על התיקון ולא על הטיוט ולא הוי ניכר פיסולו.

אמנם כך היה מקום לומר, אבל מדברי הרמב"ם נראה לא כך, שכן סיומת דברי הרמב"ם על שאילת שלום היא שאם נמסר בעדי מסירה הגט כשר, ואף הר"ן – הסובר שבמקרה של שאילת שלום הגט בטל – מכריע כרמב"ם שאם היו עדי מסירה הגט כשר. ומבאר הר"ן הטעם כיון שגם הכא פסולו ניכר. ולפי"ז צריך לבאר את העניין של פסולו ניכר ומזוייף בתוכו ביתר דיוק, וכך היא ההגדרה: באופן כזה ששטר לא נחתם כדין אך מיד עם התבוננות בגט הכתוב לפנינו נתקלים אנו עם בעיה ומזהים אותה כבעיה הלכתית היכולה לפסול את הגט, הרי שבכה"ג לא נאמר מזוייף מתוכו כיון שפסולו ניכר ולא יבואו לסמוך על עדי החתימה.

וכיון שכך, במקרה של הגט שלפנינו לא נפסול מדין מזוייף מתוכו ע"י עדי מסירה כיון שיש תיקון בגט מבלי קיום על התיקון, ועוד יש טיוט בגט כך שחיישינן שחתמו אטיוט, ובמציאות כזו עדי החתימה כאין נחשבו ולא פוסלים את עדי המסירה. זאת בניגוד לקרובים החתומים וכן עדים החתומים לא לשמה, ששם מיד עם התבוננות בשטר לא נראה פסלות בגט, שכן אנחנו לא יודעים על קרבתם של העדים, ובמקרה השני איננו יודעים שהעדים לא חתמו לשמם.

אולם לפי"ז יש לעיין האם לדעת הריטב"א בהגדרת הפיסול שלו בחתימה על הטיוט ניתן לומר שפיסולו ניכר, ולא נפסול משום מזוייף מתוכו.

• עיון נוסף בדברי הרמב"ם והשו"ע

לעיל אות ב הבאנו את לשונו של הרמב"ם (פ"ד מהלכות גירושין הלכה טו-יז), וכן הוא לשונו של השו"ע (אה"ע סימן קכה סעיפים יט-כא), שם הכשיר הרמב"ם ע"י עדי מסירה, פסולים מסויימים המורים על שינוי שנעשה בגט לאחר כתיבתו ולא ניתן לסמוך על עדי החתימה. ישנם אופנים נוספים שאף בהם הגט נפסל בעדי חתימה, אולם אם נמסרו ע"י עדי מסירה כשרים, ואף אותם פוסק הרמב"ם (שם הלכה כב-כד), ומרן השו"ע הביאם (סימן קל סעיפים ג-ו), וז"ל:

"ג. לא יהיה בין הגט לחתימת העדים כתוב דבר שאינו מענין הגט. ואם כתב כן, כגון שכתוב: שאלו בשלומה, פסול, שמא לא חתמו אלא על שאלת שלום. אבל אם כתב: ושאלו (בשלומה), כשר, שהיא מדובק עם של מעלה ועל הכל חתמו.

ד. חתמו בראש הגט או מצידו או בימינו או בשמאלו או מאחריו, פסול.

ה. אף כשחותמין למטה, צריך שיהיה גב החתימה כלפי הגט. ואם היו רגלי החתימה כלפי הגט, פסול.

ו. כל אלו שאמרנו פסול, אם יש כאן עדי מסירה, כשר."

על דברי הרמב"ם והשו"ע שכתבו שאם יש עדי מסירה יש להכשיר את הגיטין הללו, יש לשאול ממ"נ[3] באיזה אופן מדובר? האם הבעל ציוה לחתום או שמא הבעל כלל לא ציוה לחתום, ועל שני אופנים אלה יש לתמוה.

אם הבעל לא ציוה לחתום וחתמו מבלי ציוויו של הבעל, הרי שבאופן כזה כלל לא עולה על הדעת שניתן להכשיר גט זה, ואף אם יש עדי מסירה, וכפי העולה מתשובת הרא"ש (כלל מה אות ג ), וז"ל:

"ועוד כיון שהעיד הסופר שלא צוה לחתום וגם עד אחד אמר כן הגט פסול. כדאמרינן בגיטין (עב) הרי הגט בטל עד שישמעו קולו שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתמו."

ועיין זקן אהרן (סימנים קיד וקיט) שדן בדבר זה. וכן פוסק בשו"ת תומת ישרים (סימנים קמב וקמה) בשם תשובת הרא"ש הנזכרת, והובאו דבריו בכנה"ג (הגהות הטור סימן קכ אות טז), אלא שיש להעיר בדבריו שכתב שם שהגט בטל, ומהרא"ש הראנו שכתב שהגט פסול. ומה שכתב להוכיח ממה שמצאנו שהסופר והעדים לא שמעו ציוויו של הבעל, בכה"ג אכן יש לבטל את הגט משום שלא נכתב לשמו ולשמה, אולם אם נכתב בציווי של הבעל אלא שנחתם שלא על פי ציווי הבעל – בזה אם נאמר שהוי נחתם לא לשמה מכל מקום אליבא דר"א הוי רק דין מזוייף מתוכו דהוי פסול מדרבנן, וכפי שהבאנו לעיל בריש דברינו.

וכן פוסק להדיא בשו"ת תשב"ץ (חלק ב סימן קיט), וז"ל: "שאם לא ברצונו חתמו בו פסול הוא מדין מזויף מתוכו".

ועיין עוד בתשב"ץ להלן (סימן קמב) שנשאל האם ניתן למסור גט ע"י עדי מסירה כאשר חתמו העדים שלא על פי ציווי הבעל, וכתב וז"ל:

"כבר ביררתי בתשובותי למעל' שהגט אשר על זה הית' השאל' שהוא כשר. אבל לענין מעש' במקומו' אחרים אני אומר שאין אשה מתגרש' בגט זה בעדי מסיר' דאע"ג דקי"ל כר' אלעזר דאמר (גיטין פ"ו ע"א) עדי מסירה כרתי ואם מסרו לו בעדי מסור' /מסירה/ בלא עדי חתימה מגורש' אבל אם נחתם שלא כהלכ' אינ' מתגרש' בו בעדי מסיר' דהכי אמרינן בסוגיא קמייתא דגיטין (ד' ע"א) שאם נחתם שלא לשמה מיפסיל אפי' לר"א משום דהוי מזוייף מתוכו כלומר ואתי למסמך עליהו ואם נחתם שלא במצו' הבעל הוא הדין והוא הטעם וגם זה ברור."

נמצא א"כ שלא ניתן לפרש דברי הרמב"ם והשו"ע דלא ציוה הבעל לחתום וחתמו, דזה הוי גט פסול.

מאידך, אם נעמיד דברי הרמב"ם שהבעל ציוה לחתום, הרי שבאופן זה בודאי לא ניתן להכשיר את הגט מאחר ושינו בזה מדעת הבעל באחד משני האופנים, אם לא חתמו כלל או שלא חתמו כדין חתימה כשרה. במציאות כזאת הגט בטל, וכדאיתא במשנה בגיטין (דף סו ע"ב) דאם אמר "כולכם כתובו" אחד כותב וכולם חותמים, לפיכך אם מת אחד מהם הגט בטל, וכ"פ בשו"ע (אה"ע סימן קכ סעיף ט). ועיין בב"ש שם (ס"ק כג) שכתב שאם מת קודם שחתם העד ודאי הגט בטל דהא לא התקיים התנאי, ובגט פשוט (ס"ק מג) העיר דבכה"ג לא צריך להגיע לתנאי בני גד ומנשה דבעינן תנאי כפול, מאחר דגילה דעתו שמגרשה רק אם כולם יחתמו וזה עדיף מתנאי.

פסיקה זו היא ברורה לכל מעיין, וכפי שהביא בשו"ת משכנ"י (סימן כז) והביא דבריו בפת"ש (סימן קלג ס"ק ג) דבכה"ג ברור שהגט בטל מה"ת אפילו שימסרנו לה בעדי מסירה, והביא ראיות רבות לכך מהגמרא גיטין (דף יט ע"א) ומהירושלמי גיטין (פ"ב ה"ב), ובפת"ש הכריע כמותו. והביא את דברי הב"ש (סימן קל ס"ק כט) שכתב דהיכא שאמר הבעל לשלשה שיכתבו ויחתמו ומת אחד מהם י"ל במקום עיגון ודחק כשר שלא יחתמו כלל וימסר בעדי מסירה, ובפת"ש (שם ס"ק יא) הרבה להביא פוסקים שדחו דבריו וכתבו שהם דברי תימה, ובכה"ג ודאי יש לבטל הגט מאחר ולא התקיים תנאו של הבעל.

נמצא לפי זה שישנו קושי בהעמדת דברי הרמב"ם שפוסל את הגט בעדי חתימה אך הכשיר בעדי מסירה, ויש לשאול באיזה אופן? אם לא ציוה הבעל לחתום, אז אם חתמו אף ע"י עדי מסירה יש לפסול, ואם ציוה ונחתם באופן הפסול, הרי ששינו מדברי הבעל ויש לבטל?

יעויין במהריט"ץ (ישנות סימן צ) שחש בקושי זה, ולאחר שהקדים לכתוב שבזמננו נוהגים שהבעל מצוה במפורש לעדים לחתום, א"כ השתא החתימה אינה מפני תיקון העולם אלא מן הדין, כיון שהבעל התנה במפורש שרוצה שיחתמו, ובהמשך דבריו תמה לפי"ז על הרמב"ם בפ"א מגירושין על הרחקת העדים מן כתב הגט מרחק שני שיטין, וז"ל:

"אמנם אכתי קשה לכל הפי' מ"ש הרמב"ם ז"ל פ"א דגרושין וז"ל הרחיק את העדים מן הכתב מלא שני שטין פסול במד"א כשהגט יוצא מתחת ידה ולא היו שם עדי מסירה אבל אם מסרו לה בעדים אעפ"י שהם מרוחקים ואינ' נקראים עמו כשר שעיקר הגרושין בעדי מסירה עכ"ל.

והשתא ניחזי אנן דודאי עדים אלו שחתמו בגט צריך שישמעו מפי הבעל שיאמר להם חתמו כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ב מגרושין ז"ל וצריך שיאמר הבעל עצמו לסופר כתוב ולעדים לחתום וכו' הרי שאם לא אמר הבעל לעדים שיחתמו אינם יכולים לחתום מעצמם ואם חתמו מבלי ציווי הבעל בודאי שהוא פסול וא"כ מיירי שאמר לעדים שיחתמו וא"כ כיצד אמר הרמב"ם שאם הרחיקו מן הכתב שני שיטין פסול ואם יש עדי מסירה כשר והטעם מפני שעדי מסירה כרתו והעדים אינם חותמים אלא מפני ת"ה והו"ל כאלו לא חתמו כלל וזה לא יתכן כשהבעל מצוה ואו' לעדים חתומו וכיון שא"ל חתומו בודאי שלא א"ל לחתום בפיסול שיחתמו בפיסול שירחיקו ב' שיטין שהוא פסול וא"כ כיצד יוכשר בעדי מסירה והרי הוא כמזוייף מתוכו כיון שחתמו בפיסול וצ"ע ויש לדחות וקל להבין."

לא באר לנו המהריט"ץ מה עומד מאחרי דבריו שסיים: "ויש לדחות וקל להבין". והנה ראיתי בספרו של הגר"י גולדברג טיבו של גט (עמוד תקעב) שכתב שאפשר שכוונתו למש"כ הלח"מ על הרמב"ם (פרק א מהלכות גירושין הלכה יח), דס"ל לרמב"ם שבהרחיק שני שיטין לא דמי לדינא דמזוייף מתוכו, וזאת משום שבאופן שחתמו לאחר הרחקת ב' שורות אין בו זיוף כלל אלא פסול רק משום שיכול להזדייף, כלומר שניתן להוסיף דברים אחרים באותן שני שיטין, והוי כנייר מחוק ודיפתרא דאע"ג דיכול להוסיף על התנאי מ"מ כשר בעדי מסירה, עיי"ש.

תירוץ זה הוא לא כ"כ "קל להבין" כלשון המהריט"ץ ויש בו משום הדוחק, דאף דלא דמי ממש למזוייף מתוכו, אך בכ"ז לדינא הוא פסול משום שיכול להזדייף, והרי הבעל ציוה לחתום את הגט באופן שכשר מן הדין, ואם אינו כשר מן הדין לא התקיים תנאו של הבעל, ולכאורה לא מהני אף בעדי מסירה וכמו שנתבאר לעיל.

אולם, גם אם נקבל ישוב זה הרי כך הוא במקרה של הרחיק שני שיטין, אולם מה נעשה בשאר המקרים הפוסלים חתימת העדים כגון שאילת שלום, חתימה אטיוט, וחתימה מחוץ לשטר? בכה"ג לא ניתן ליישב כפי הדברים הנ"ל, שהרי סו"ס לא מתקיים תנאו של הבעל שיחתמו על הגט. ודאי אם נסביר את החתימה על הטיוט כפי באורו של הריטב"א, הרי שחתימתם ממש מחוץ לשטר ופסולה מה"ת, אולם גם אם נקבל את הסברו של הרמב"ם ורשב"ם וכאמור לעיל, מ"מ סו"ס גם לשיטתם החתימה פסולה, וא"כ בציוה הבעל לא מהני אף לשיטה זו חתימות אלו.

ישוב נאה לדברי הרמב"ם הללו הביא הגר"י גולדברג בספרו הנזכר, ודברינו מיוסדים על מה שהביא.

 נקדים להביא את מה שציינו לעיל את הב"ש (סימן קל ס"ק כט) שכתב לחדש שאם הבעל אמר לשלשה שיכתבו ויחתמו ומת אחד מהן לא יחתמו העדים שנותרו, ובכך ניתן להכשיר את הגט ע"י עדי מסירה בשעת הדחק. כפי שציינו לעיל, כל רבותינו האחרונים תמהו על דבריו ודחו אותם, מאחר והבעל ציוה במפורש שיחתמו ולא חתמו הרי שלא ניתן להכשיר את הגט כנגד ציוויו של הבעל, ואין להקל בזה אף ע"י עדי מסירה (יעויין פת"ש סי' קל ס"ק יא).

יעויין בתורת גיטין (סימן קל ס"ק יז) שכתב ליישב את דברי הב"ש תוך שהוא מציין שהב"ש קיצר בדבריו ולא העלה את מתכונתו המלאה של הכשרת הגט, ובהשלמת הדברים תובן כוונתו, וז"ל:

"קיצר בלשונו דודאי כשאמר בפירוש חיתמו מחוייבין לחתום, וכשלא חתמו הגט בטל וכמש"ל בסימן קכ (ס"ק כ) רק דמיירי באמר בפירוש שהברירה בידם לעשות הגט כשר באופן שיהיה יכולין הן ע"י עדי חתימה הן ע"י עדי מסירה או שאמר רק תנו לבד."

מבואר בדבריו לאחר שתיקן את דבר הב"ש, שהמתכונת היחידה בה ניתן להכשיר את הגט הנ"ל הוא רק אם נאמר שהבעל לא ציוה במפורש שהעדים יחתמו, אלא נתן להם את האפשרות להחליט למסור את הגט איך שיחליטו, ובלבד שהגט יהיה כשר. בכך ניתן להכשיר את הגט רק ע"י עדי מסירה, בהעדר היכולת לחתום כיון שאחד מהן נפטר, והנימוק לכך פשוט, כיון שבידם היכולת להחליט לתת את הגט רק ע"י עדי מסירה.

אופן שני כתב התו"ג ליישב, שהבעל אמר רק "תנו" ולא ציין לחתום או כל פעולה אחרת, אשר על כן בלשון זו של תנו ניתן להגיע לתוצאה דומה לישוב הראשון כיון שבידם לתת את הגט בכל אופן שיבחרו, ובהעדר יכולת לחתום יתנו בעדי מסירה.

הבנה זו שביסוד דברי התו"ג שבאמירת "תנו" ניתן למסור את גט ע"י עדי מסירה חוזר עליה התו"ג (סימן קכ ס"ק כז), עיי"ש, אמנם ברור שניתן ליתן את הגט ע"י עדי חתימה ועדי מסירה, ובזה אין חידוש וכפי שכבר העיר (סימן קל ס"ק יז).[4]

ואכן למתבונן במהדורה קמא של הב"ש בסימן קל, שם כותב הב"ש (ס"ק כג) בזה"ל: "והיכא דאמר לג' שיתנו גט כשר ומת אחד מהן…". הרי לנו שאכן כוונתו של הב"ש כפי ההבנה השניה של התו"ג שאמר הבעל "תנו", ורק בכה"ג ניתן להכשיר רק ע"י עדי מסירה לבד.

יעויין בתשב"ץ (ח"ב סימן קיט) שמביא אופן נוסף בו העדים רשאים לחתום, אך אם לא חתמו אין בזה לפסול את הגט משום שלא התקיים תנאו אל הבעל, עיי"ש ואכמ"ל.

מעתה נמצאה הדרך ליישב את דברי הרמב"ם והשו"ע. לעיל הבאנו לתמוה על דברי השו"ע, איך ניתן להכשיר את הגט ע"י עדי מסירה אם בפועל חתמו עדים וחתימתם אינה כשרה בעקבות תיקונים בגט או שחתמו על שאילת שלום וטיוט ועוד? על דין מזוייף מתוכו ניתן להתגבר מאחר ופיסולו ניכר וכדלעיל, אולם מה נעשה עם ציווי הבעל לחתום, וכוונתו לחתום כדין, וחתימה זו שאינה כדין יש בה משום שינוי מתנאי הבעל והגט צריך להיות בטל. ואם חתמו בלי ציווי הבעל, הרי שהגט פסול, וא"כ איך יובנו דברי הרמב"ם והשו"ע?

ולפי מה שהבאנו בשם התו"ג ניתן להעמיד את דברי הרמב"ם והשו"ע בשני אופנים: אופן ראשון, שאמר לעדים שרשאים לעשות גט כרצונם, ובלבד שיהיה כשר. ולפי זה יכולים העדים להכשיר ע"י עדי חתימה ומסירה או עדי מסירה לבד, ובמציאות כזו לא ניתן לפסול את הגט ע"י חתימת עדים פסולים, שכן ניתן להכשיר את הגט רק ע"י עדי מסירה. אופן שני, שאמר הבעל תנו ולא ציין חתמו או כתבו, באופן כזה לפי התו"ג העדים יכולים ליתן את הגט או ע"י עדי חתימה ומסירה או רק ע"י עדי מסירה. במקרים אלו ניתן להינצל ממצב בו יש ציווי מפורש של הבעל, ובהעדר ציווי מפורש של הבעל לחתום, הרי שאם ישנה לפנינו חתימה שאינה כדין על גבי הגט לא נחשב כאילו לא קיימו את התנאי של הבעל, ולכן הכשירו השו"ע והרמב"ם בכה"ג בעדי מסירה בלבד.

נמצא לפי"ז שאם הבעל ציוה במפורש שיחתמו כדין על הגט, הרי שאם חתימתם אינה נחשבת כחתימה על הגט ותיפסל לדעת ר"מ, הרי שפשוט שהגט יהיה בטל ולא יועילו עדי מסירה להכשרת הגט.

לפי"ז, במקרה שלנו בביה"ד בו מטייטים העדים חתימתם וחותמים לאחר מכן, אם יש מקום לפסול חתימתם מדין חתימה על הטיוט או מדין תיקון או מחק בגט, וכפי שהבאנו לעיל, ואף בחותמים בצד חתימתם לענ"ד יש מקום לפסול, א"כ אם ציוה הבעל חיתמו וכפי שאכן אנו עושים מסירה שניה – הרי שבמקרה זה הגט בטל ואין שום תועלת במסירתו השניה.

 אלא שאם נוותר על חתימה נוספת, אנו מפסידים את התקנה של עדי חתימה במסירה שניה. לענ"ד אין בזה שום בעיה, ובעיקר שבמסירה ראשונה שהיא המסירה העיקרית מסרנו עם עדי חתימה, ובזה אנו יוצאים ידי חובת התקנה, ולאחר מכן מטייטים החתימות ומוסרים רק בעדי מסירה. זאת ועוד, לענ"ד, וכפי שנוכיח להלן, לא הרווחנו כלום בהעמדת התקנה בעדים כאלו שמצד עצמם אינם כשרים לר"מ הסובר עדי חתימה כרתי. אולם לשם הבירור נעמיק בתקנה לחתום לפי שיטת ההלכה שפוסקים עדי מסירה כרתי.

• הצורך בעדי חתימה בנוסף לעדי מסירה

ידועה תקנת רבן גמליאל הזקן שעדים יחתמו על גט מפני תיקון העולם. בגמ' גיטין (דף לו ע"א) מבואר שתקנו אף לשיטת ר"א הסובר שעדי מסירה כרתי, ולפי ביאור הגמ' (שם) תקנה זו נועדה משום שחיישינן שעדי המסירה לא יהיו בפנינו. [לקמן אי"ה נדון בשאלה איך מועילים עדי חתימה לר"א הפוסק שעדי מסירה כרתי.] ואמנם יש לתהות מדוע כיום, שהמנהג לקרוע את הגט לאחר הגירושין, וכפי המבואר בסדר הגט (סעיף פו), אנחנו מחתימים עדים על אף שהלכה היא כר"א שעדי מסירה כרתי, ואין שום תיקון עולם באופן זה כיון שאנחנו קורעים את הגט? למעשה, שאלה זו שואל הב"ש (סימן קל ס"ק א).

אמנם יש להעיר שיש הטועים לחשוב ששאלתו של הב"ש הינה על דברי השו"ע עצמו (שם) הפוסק שצריך שיחתמו שני עדים כשרים וכו'. אך נראה לענ"ד שאין קושייתו נסובה על דברי השו"ע עצמו, שכן בכל מרחבי השו"ע באבן העזר מוכח שפסיקת מר"ן, שחלקה הגדול לקוח מדברי הרמב"ם, הוא עוד לפני התקנה לקרוע את הגט. אציין חלק מהמקומות בשו"ע שנראה משם שפסיקתו היא לפני התקנה. כך הוא בסימן ק (סעיף יב): "הוציאה גט ואין עמה שטר כתובה" וכו'; וכן הוא בסימן קלה (סעיף ב) עיי"ש ובב"ש (ס"ק ב); וכן הוא בסימן קמב (סעיף יד); וכן הוא בסימן קנב (סעיף ט); וכן הוא בסימן קנג, עיי"ש. מכל הני מקומות נראה להדיא שדברי השו"ע להלכה הנם לפני התקנה לקרוע את הגט, רק שאלת הב"ש הינה על המנהג לתת גט חתום ע"י שני עדים לעיני עדי מסירה על אף המנהג הקיים לקרוע את הגט. ואולי קושייתו היא על סדר הגט עצמו, שכותב לחתום ולמסור לפני עדים, ושם מביא את המנהג לקרוע את הגט שתי וערב.

הב"ש מיישב את קושייתו על פי דברי התרומת הדשן (סימן רלב) שכותב כך, וז"ל:

"נראה לתרץ נמי הא דנהיגי עתה לטרוח הרבה לפעמים ע"י יציאה מרובה להחתים עדים בגיטין, אף על גב דפסק תלמודא בכמה דוכתא בגיטין דהלכה כרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי וגט שאין עליו חתומים עדים כלל כשר לגרש בו, ואין העדים חותמין על הגט אלא מפני תיקון העולם, והאידנא ליכא תיקון העולם בעידי חתימה, שהרי כל המנהיגים קורעים הגיטים מיד אחר נתינתם וגונזים אותם לעצמן, ומימינו לא שמענו, שבאתה אשה לב"ד וגט בידה להנשא בו או לגבות בו כתובתה, וא"כ טורח עידי חתימה למה לדידן, אלא משום דכמה סתמא משניות וברייתות דקא סברי כרבי מאיר דסבר עדי חתימה כרתי, וגט שלא היו עדים חתומים בו הוי כמו חספא בעלמא, מפקינן נפשין מכל פלוגתא כדי שיהא בהיתר גמור ושלא להוציא לעז כלל על נישואי בנות ישראל."

הרי שלפי הב"ש כך היא ההכרעה כדברי התרומת הדשן הנ"ל.

סיבה נוספת למנהג לחתום על גט על אף עדי המסירה מוזכרת ביש"ש (סימן מא בפרק השולח), וז"ל:

"ולדינא נראה בלא ע"ח אין להכשיר הגט לכתחילה שהוא נגד התקנה דא"א לפרש שאינה אלא עצה טובה מדנקיט במתני' גבי אינך תקנות משמע דהוא נמי תקנה ובגמ' אי' להדי' תקינו רבנן משמע דתקנה היא. ואף הא"ז שכ' להכשיר בלא ע"ח כאשר הבאתי פ"ק סימן י' היינו דוקא דיעבד כו' ועוד אומר מאחר דנהגו כ"ע לחתום עדים אם יתנו בלא עדים אין לך לעז גדול מזה כו' וא"כ כל זמן שלא נשאת ואין לחוש לעיגון ראוי שיכתבו גט אחר ודוקא שנתנו הגט מאחר שנתגרשה בו מדאוריי' הוא שראוי לחוש לעיגון ותנשא בו אבל כל זמן שלא ניתן אפי' יש לחוש לעיגון אין ראוי ליתן לכתחלה נגד התקנה ואיכא למיחש ללעז ומאחר שג"כ לר"מ פסול מדאוריי' הנראה בעיני כתבתי."

הרי שסיבתו של היש"ש שונה ממה שהביא התרומת הדשן וס"ל שאין זה לחוש לדעת ר"מ, אלא שלמד היש"ש שהתקנה לחתום על גט גם לר"א דעדי מסירה כרתי היא תקנה גמורה, נמצא שכעת אחר התקנה של רבן גמליאל ישנה חובה לחתום על גט מפני תיקון העולם ואינה רק עצה טובה לחתום. ועוד, לפי הבנה זו, אם יצא כעת תחת ידי ביה"ד גט שאינו חתום הרי שיצא לעז על גט זה מאחר ולא נחתם כתקנת חכמים. נמצא בדברי היש"ש שתי נקודות: עיקר נימוקו שיש תקנה גמורה מחייבת גם אם לא כ"כ מועיל למעשה, ועוד יש חשש לעז מכך שלא עשוי כתקנת חז"ל. לדעת היש"ש אם נמסר גט מבלי עדי חתימה הרי שאם עדיין לא נישאת ואין חשש לעיגונא צריך לכתוב גט נוסף, ואם עדיין לא נמסר אף במקום עיגון לא ימסר גט זה.

יעויין בבית מאיר (סימן קל ס"ק א) שדן בארוכה בדברי הב"ש והיש"ש, ולפי דבריו יוצא שהשאלה האם לדעת ר"א הסובר עדי מסירה כרתי התקנה לחתום על גט הוא עצה טובה או תקנה שיש לעמוד עליה, מיתלא תליא במחלוקת ראשונים. לרמב"ם (הלכות גיטין פ"א הכ"ד) כך הוא מחמת התקנה, ואילו לתוס' בגיטין (דף ג ע"ב ד"ה ר"א), הרא"ש (פ"ד סימן יב), והרשב"א (גיטין לו ע"א) תקנת ר"ג הינה עצה טובה בעלמא. מ"מ הב"מ מאמץ את מסקנת היש"ש וס"ל שכך היא התקנה אף לר"א, והביא דברי הריב"ש (סימן מ) שאף על פי שבטל הטעם התקנה נשארה במקומה. ולקמן אי"ה נדון בחלק מדבריו.

יעויין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק כא סימן מד) שדן במקום שנתנו גט מבלי עדי חתימה ובהתבסס רק על עדי מסירה, וז"ל:

"והנה לא מובן לי לשם מה שהוצרכו ליכנס לדחק כזה לעשות מעשה לכתחילה נגד תקנת ר"ג [שנפסק כן להלכה] משום תיקון העולם, ואשר מצינו שהרבה חוששין לזה משום לעז מאחר שנהגו כן לחתום עדים בכל הגיטין. יעוין בערוך השלחן מ"ש מזה באה"ע סי' ק"ל סעי' א', ובמה שמסיים בזה הלשון, דכל זמן שלא נשאת ואין ראוי לחוש לעיגון יכתבו גט אחר ע"ש. ובנידוננו הרי הבעל היה לפניהם ויכלו בנקל לדחות ולסדר הגט השני למחרתו עם עדי חתימה כדת וכדין, ועכ"פ בכה"ג לא נקרא שעת הדחק עד כדי להתיר לכתוב לכתחילה גט בלי עדי חתימה אשר כאמור יש בזה משום לעז גדול ואפילו לדידן שקורעים הגט ואינו ביד האשה כמובא בערוה"ש בסי' קל"ג סעי' א'. ועוד זאת מביא הערוה"ש שם בשם התה"ד טעם נוסף בזה, והוא מפני "דכיון שיש כמה סתמי משניות וברייתות דאתיין כר"מ דאמר ע"ח כרתי וגט בלא עדי חתימה הוא כחספא בעלמא מפקינן נפשין מכל פלוגתא כדי שיהא בהיתר גמור" ע"ש."

הרי לנו שכיום המנהג לחתום על כל הגיטין כדברי המהרש"ל ביש"ש מחמת התקנה, ולאחר מכן משלא יחתמו נמצא שיבואו להוציא לעז על גט שלא חתום, ועוד טעם של התרומת הדשן לחוש לר"מ וכנ"ל. ואמנם יש להעיר שסתמא דשו"ע לא כך היא אלא כשר הדבר להינשא, וכן סובר הב"ש[5] (סימן קל ס"ק ד) עד שתמה עליו הפת"ש (שם ס"ק ה) מה בא לחדש, והרי דעת מר"ן ברורה היא לכל מתבונן עיי"ש. וכן היא אף הסכמת הבית מאיר הנ"ל בדעת השו"ע.

מכל מקום נראה שבנידוננו אין העדים צריכים לחתום על הגט פעם נוספת אחר הטיוט, ולפני שנברר דברינו נדון ביסוד העניין של עדי חתימה לר"א מחמת תקנת רבן גמליאל.

• חתימת עדים בגט מפני תיקון העולם – מה פישרה של תקנה זו לר"א?

תוס' בגיטין (ד ע"א ד"ה דקיימא לן) בתחילת דבריהם מוכיחים שהלכה כר' אליעזר גם בשאר שטרות ולא רק בגיטין, ולאחר מכן מחדשים תוס' יסוד נוסף בדברי המשנה, שמפני תיקון העולם תיקן רבן גמליאל (גיטין לו ע"א) שיהיו עדי חתימה בגט אף לר"א. וטעמא בעי, האיך מהני עדי חתימה לר"א דס"ל עדי חתימה כרתי?

ובהאי עניינא פליגי קמאי.

הרי"ף (מז ע"ב בדפי הרי"ף) כותב, וז"ל:

"ואי איכא בחתימה שני עדים מכשר ואף על גב דליכא עדי מסירה. והיינו דקתני שאין העדים חותמין על הגט אלא מפני תיקון העולם כלומר דאי ליכא בגט עדי חתימה אלא ניתן בעדי מסירה בלבד זימנין דמייתי עדי מסירה ואתי בעל ומערער ומקלקל לה הילכך תקינו שיהו העדים חותמין בגט דאי אתי בעל ומערער מפקא ליה לגיטא ומקיימא ליה בעדי חתימה ודחיא ליה. ואי סלקא דעתך דלא סגי לן בעדי חתימה אלא עד דאיכא עדי מסירה מאי תיקון העולם איכא אף על גב דמקיימא ליה לגיטא בעדי חתימה ליחוש דלמא לא איתיהיב ליה בעדי מסירה אלא ודאי כל היכא דאיכא עדי חתימה לא בעינן עדי מסירה וכל היכא דאיכא עידי מסירה לא בעינן עידי חתימה דבחד מינייהו סגיא אלא מיהו הנ"מ בדיעבד א"נ דאישתכחי עידי מסירה פסולין דלא אמרי' עדיין אשת איש היא אלא הואיל ואיכא עידי חתימה והן כשרים והגט יוצא מתחת ידה גירושי מעליא אינון אבל לכתחלה בעינן עידי מסירה והן העיקר שאין העדים חותמין על הגט אלא מפני תיקון העולם כדאמרינן דאי אביד גיטא קיימי עידי מסירה ואי מייתי עידי מסירה קיימי עידי חתימה."

מבאר הרמב"ן דעתו של הרי"ף שר"א אינו חולק על ר"מ בהא דגם עדי חתימה כרתי, אלא סובר דאף עדי מסירה כרתי, וכך היא בפשטות דעת הרמב"ם (הלכות גירושין פרק א הלכה טו), וז"ל:

"תקנת חכמים היא שיהיו העדים חותמין על הגט, שמא יתן לה גט בפני שנים וימותו ונמצא הגט שבידה כחרשׂ מחרשׂי אדמה שהרי אין בו עדים, לפיכך תקנו שיעידו מתוכו, ואף על פי שהעדים בתוכו נותנו לה בפני שנים בין אותן העדים החתומין עליו בין בפני שנים אחרים שעיקר הגירושין בעידי מסירה."

ומוסיף הרמב"ם שם (הלכה טז):

"חתמו בו שנים ועבר ונתנו לה בינו לבינה או שנמצאו עידי מסירה פסולין הרי זה כשר הואיל ועדים שבו כשרין והרי הגט יוצא מתחת ידה, ויש שהורה מן הגאונים שהוא פסול."

שיטת הגאונים היא בפשטות שיטת תוס' והרא"ש שנביא לקמן. על ביאור זה של הרי"ף נתקשה תלמידו רבינו אפרים, דא"כ אמאי לא כתבה הגמ' האי דינא דאף עדי מסירה כרתי בלשונו של ר"א, ועוד מביא בעל המאור (דף מו ע"א בדפי הרי"ף) להקשות, וז"ל:

"ואף אנו יש לנו להשיב על הרי"ף ז"ל (והרא"ש הביאו בפ"ק סי' ז') במאי דקאמר דבחדא מינייהו סגיא לר"א או בעדי מסירה או בעדי חתימה דא"כ קשיא ההיא דב' שטרות היוצאין ביום א' פלוגתא דרב ושמואל בכתובות בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צד.) דאוקימנא רב דאמר כר' מאיר ושמואל דאמר כר' אליעזר ואם איתא דר' אליעזר ס"ל עדי חתימה נמי כרתי על מה פליג שמואל עליה דרב ומאי טעמיה ועוד יש לנו ראיה לדברינו מההיא דתנן (גיטין פו) שנים ששלחו שני גיטין שוין ונתערבו דאוקמה רב יהודה דלא כר' אליעזר ואם איתא דאית ליה לר' אליעזר עדי חתימה נמי כרתי היכי מתוקמא מתני' כר' מאיר ולא מתוקמא כר' אליעזר ואמאי לא אוקמא בעדי חתימה ודברי הכל ותו לא מידי."

קושייתו השניה של בעל המאור מביאים התוס' (דף ד ע"א) דעסקינן בו, ומתוך זה הוכיחו שהפשט בתיקון העולם אינו כהבנת הרי"ף, אלא כפי שהטיב לבאר זאת רבינו אפרים, הביאו בעל המאור הנ"ל, וז"ל:

"והא דאמר ר"א אין העדים חותמין על הגט אלא מפני תיקון העולם לאו למימרא דלא מצריך עדי מסירה אלא אצרוכי מצריך עדי מסירה בכל גט שבעולם אלא מיהו היכא דהוציאה גט ונתקיים בחותמיו סבר ר"א כיון דמעיקרא צריך עדי מסירה מימר אמרי דמידע ידעי הא מלתא ובעדי מסירה מטא לידה ולא אמרי' דלמא בלא עדי מסירה מטא לידה וכי תימא אי הכי אפי' כי ליכא עדי חתימה נמי הואיל והגט יוצא מתחת ידה לימא נמי בעדי מסירה אמטייה לידה דהא אמרת דמידע ידעי דבעי עדי מסירה היינו דקאמר מרן ז"ל דאי מייתי עדי מסירה אתי בעל ומערער מאי מערער דאמר איהי זייפתיה אבל בדאית ביה עדי חתימה ומתקיים בחותמיו אפי' אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה דהא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ושמעינן מינה דהיכא דקים לן דבלא עדי מסירה מטא לידה אפי' נתקיים בחותמיו פסול ולא תינשא בו."

וכך ביאור דברי תוס' הנ"ל והרא"ש (פ"ט סי' ו) בהא דתיקון העולם דגט יהא חתום, דאין היתר האשה מחמת עדי החתימה, אלא שאם הוי עד חתום בפנינו על כרחך נמסר כדינו בעדי מסירה.

יעויין ברמב"ן בספר הזכות שתמה עד מאוד על חזקה זו מה טיבה, שכן על מי סומכין? אם על עדי חתימה, הרי הם הלכו כבר אחרי חתימתן, שכן כותבין גט לאיש אף שאין אשתו עמו. ואם על המגרש, הרי נתינת גט לא בעינן ב"ד ואולי נתן לה מבלי עדי מסירה, ולדעת התוס' אף אם יטען שנתן לה בינו לבינה לא יהני ליה לבטל את הגט מחמת זה שלא ניתן בעדי מסירה ויתקיים הגט בחותמיו. ועוד תמה הרמב"ן, דאם בריש מסכתין תיקנו לומר בפני נכתב אף שסתם ספרי דדינא בקיאי בדין לשמה, ועדיין חכמים חששו, הכא בבעל דלא בקיא בהלכות גיטין על מה סומכים שנתן כדין לעיני שני עדי מסירה? ודבריו אכן מצריכים עיון בדברי תוס'.

• הודאת בע"ד בדברי תוס' וביאורם והשפעתם על הבנת תפקיד עדי החתימה

כך הם דברי תוס' בהמשך דבריהם:

"ועוד דרגיל ר"ת לומר דאפילו לר"מ בעי עדים בשעת נתינת הגט דאין דבר שבערוה פחות משנים וכן שטר מתנת קרקע או שטר מכר שהוא לקנין קרקע ואינו לראיה אין מועיל כלום לר' אלעזר אם ידוע שלא נתנו בפני עדים מיהו יש לחלק דלענין ממון דמהניא הודאת בעל דין כמאה עדים סגי בעדי חתימה במקום הודאת בעל דין אבל בקידושין וגרושין לא מהניא הודאת בעל דין משום דמחייב לאחרים דבקידושין אסר לה אקרובים ובגרושין אסר לה אכהן."

הש"ך בחו"מ (סימן מב ס"ק ב) מחדש שמהני לר"א שטר מכר הכתוב וחתום על גבי דבר שיכול להזדייף ומסרו בינו לבינו, והודאת בע"ד כמאה עדים, והפנה הש"ך לתוס' הנ"ל. הקצוה"ח (מב ס"ק א) משיב לש"ך דמהתוס' מוכח לא כך, שכן תוס' כותבים להדיא בדבריהם דאיירי בשטר חתום, וסגי בעדי חתימה במקום הודאת בע"ד. ומכאן הוכיח הקצוה"ח שיטתו דר"א מצריך עדי חתימה כדין אם המסירה הינה על יסוד הודאת בע"ד, ממש כהבנת ר"מ, ולא ניתן לומר ששטר שאינו חתום כלל ונכתב בכתב יד אחר יהוי הודאת בע"ד, דמה הודאה יש כאן? וא"כ הוא הדין אם נחתם על דבר שיכול להזדייף לא מהני, שאין כאן חתימה שמכחה ניתן לומר דהוי הודאה.

לכאורה נראה שביאור דברי הקצוה"ח כך הוא, יעויין באמרי משה (סימן טז) ובדברי יחזקאל (סימן לג) ובברכת שמואל (גיטין סימן יד): כשנתבונן בר"ת שחידש שגם לר"מ בעינן מסירה בפני שני עדים לדבר שבערוה, הרי שכעת צריך לומר דישנם שני דינים בגדר מסירת גט כריתות. הראשון הוא לאשוויי שטרא, ובזה פליגי ר"מ ור"א האם האשוויי שטרא בא מחמת עדי החתימה או מחמת עדי המסירה. ברם בזה לא סגי, דצריך גם מסירת הגט בפני שני עדים והווי גדר של עדי חלות שמכחם חלה כריתות הגט ולומדים דבר דבר מממון. ולפי"ז ביאור מחלוקת ר"א ור"מ כך היא, שלדעת ר"מ עדי החתימה הם יוצרים שם שטר, ועל כן חידש ר"ת שלר"מ נוסף לעדי החתימה צריך מסירה בפני שני עדים לעצם הגירושין. ואולם לר"א, שגם כך מצריך שני עדים לאשווי שטרא, הרי לשיטתו שני הגדרים נעשים בפעולה אחת של מסירה בפני שני עדים.

ולפי"ז מחדש הקצוה"ח שכל מה שמזכירים תוס' שמועלת מסירה בינו לבינו בשטרי קנין לר"א מחמת הודאת בע"ד, אין זה מחמת האשוויי שטרא, דזה נעשה ע"י עדי חתימה, ורק המסירה בינו לבינו מועיל מדין חלות הנתינה. ובגיטין לא מהני הודאת בעל דין דהוי חב לאחריני, ושם בעינן מסירה על פי עדים. ומש"כ תוס' דבממון הוי מחמת הודאת בעל דין כמאה עדים, ולא כותבים דבממון לא איברי סהדי אלא לשקרי, מבאר הקצוה"ח שהוא ראיה לשיטתו במה שכתב (סימן רמא ס"ק א) שגם בממון בעינן עדי חלות, ורק זה מועיל מחמת הודאת בע"ד דהוו כמאה עדים. ולפי ביאורו של הקצוה"ח נצטרך לומר דהתוס' כעת הדרי בהו ממש"כ בתחילת דבריהם דלר"א ל"מ עדי חתימה לאשווי שטרא, וצדדו כמש"כ הרי"ף דגם לר"א מהני ע"ח לאשווי שטרא, אלא דבגו"ק בעינן ע"מ לקיומי מילתא דאין דבר שבערוה פחות משנים, וזהו שכתבו התוס' דדוקא בגטין וקידושין בעינן עדי חלות, אבל בשטרי ממון דמהניא הודאת בע"ד א"צ עדי חלות וסגי בע"ח, דבדין אשווי שטרא גם ר"א מודה דסגי בע"ח.

לענ"ד פירוש זה בתוס' יש בו מן הדוחק בלשון התוס', דהרי לעיל מינה הוכיחו התוס' מכמה ראיות דאליבא דר"א ל"מ ע"ח לאשוויי שטרא ובעי' דוקא עדי מסירה, וע"ז כתבו "ומיהו יש לחלק וכו'", ומשמע דאין כונתם לחזור מעצם היסוד דלר"א בעינן עדי מסירה לאשווי שטרא, אלא רק לחלק בין גט לשטרי ממון, דבממון דאיכא הודאת בע"ד סגי בע"ח במקום הודאת בע"ד. עוד יל"ע (וכן הק' האמרי משה סימן טז) דלפי דברי הקצוה"ח הדרא קושיית התוס' מהסוגיא בדף פו, "שנים ששלחו שני גיטין" וכו', שהרי כבר נתבאר לעיל שלשיטת התוס' הא דבעינן שידעו עדי המסירה בהי מינייהו מגרשה הוא מדין עדים לאשוויי שטרא, ואי נימא דגם לר"א נעשה השטר ע"י עדי החתימה והא דבעי' ע"מ הוא רק מדין עדי קיום מעשה הגירושין, הדרא קושיא לדוכתא אמאי בעי' שידעו עדי המסירה בהי מינייהו מגרשה. וליכא למימר דהוא מחמת העדי מסירה לחלות הגירושין, דא"כ הוי קשיא גם לר"מ המצריך עדי מסירה בפני שתיים לחלות הגירושין.

אלא על כרחך הביאור בתוס' הוא כפי שביאר ר' חיים [מופיע בברכת שמואל (גיטין סימן יד) ובקהילות יעקב (גיטין סימן ב)] שהא דבעינן עדות מבוררת לשם האשה הזאת הוי רק מדין האשוויי שטרא של עדי המסירה ומדין לשמה, וכמו שמצינו בר"מ שצריך שיהא חתימות העדים לשמה ומוכח מתוכו, כך הוא לרב ירמיה בעדות מסירה מדין הלשמה (וכמו שמשמע מדברי אביי שדחה דברי רב ירמיה דלא בעינן מעשה נתינה לשמה), ואילו לחלות הנתינה מדין דבר שבערווה לא בעינן עדות מבוררת. והוכחתו של הקצוה"ח מדברי רש"י (דף כב ע"ב) שכל דברי ר"א דעדי מסירה כרתי הוי מחמת דבר בערוה, מבאר הדברי מלכיאל (סי' לג) שהביאור בדבריו אינו כדברי הקצוה"ח, אלא רש"י בא להסביר דאם לא היתה הגז"ש של דבר דבר ולהצריך שבערוה יהיו שתי עדים, הרי שניתן היה לוותר על עדי מסירה לאשוויי שטרא של ר"א מכחם, ורק אחרי שלמדנו דבעינן שתי עדי חלות למעשה הגירושין הרי שמצריך ר"א שני עדי מסירה לאשווי שטרא, וכפי שאכן קורה בליכא עדי חתימה לר"א שעדי המסירה עושין גם את האשווי שטרא וגם את חלות הנתינה.

ומכח קושיות אלו מבאר ר' חיים (ברכת שמואל ואמרי משה שם) ביאור אחר בדברי תוס', וכך הוא ביאורו: מה שמצריכים תוס' חתימת עדים, שאם היו עדי חתימה והשתא הגט יוצא מתוך ידה הרי דאנן סהדי דנמסר לידה, ואנן סהדי זה הוא עצמו מיחשב עדי מסירה לאשוויי שטרא. ואמנם מבארים תוס' דאנן סהדי זה מהני רק לעניין אשוויי שטרא ולא לעניין דבר שבערוה, דלזה בעינן עדים ממש ולא סגי באנן סהדי, וזה מה שסיימו דבגט לא מהני, משא"כ בענייני ממון שהודאת בע"ד מהני, ה"ה האנן סהדי הנוצר ע"י עדי החתימה.

לפירוש זה יש ראיה בדברי תוס' בגיטין (דף י ע"ב), שם עוסקת הסוגיא במשנה שמכשירה שטר היוצא בערכאות, ומקשה הגמ':

"קא פסיק ותני, לא שנא מכר ל"ש מתנה; בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה, ושטרא ראיה בעלמא הוא, דאי לא יהיב זוזי קמייהו, לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא, אלא מתנה במאי קא קני? לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא."

ומביאים תוס' (ד"ה חספא) דיסוד מה שמאמינים לשטר עם חתימות ידיהם של ערכאות הוי תקנת חכמים, וכתבו:

"ולא תיקנו חכמים להאמינם אלא בשטרי מלוה ומכר שהן לראיה ואין נעשה על פי עדותן שום קנין, אבל שטר מתנה אין כשר לקנות בו מדאורייתא אלא א"כ יש עדים כשרים בשעת מסירה. ואפילו אם נאמר ששטר מתנה שחתמו בו ישראל כשר לקנות בו בלא עדי מסירה, היינו משום שידוע ע"י עדי חתימה שהן כשרים מן התורה שבא השטר מיד הנותן ליד המקבל, וכן כשר בהודאת נותן שהוא כק' עדים. אבל בשטר שחותמין בו עובדי כוכבים, שאין בו לא עדי מסירה ולא עדי חתימה שכשרים להעיד ולא הודאת בע"ד, לא חשוב שטר לקנות על ידו ולא הוי אלא חספא בעלמא."

הרי שמוכח מתוס' ששטר מכר שחתום בו ישראל כשר אף במסירה בינו לבינו מכח מה שידוע לן דנמסר לידו, וכדברי ר' חיים. ואמנם לפי זה ק"ק אמאי תוס' לא מכשרי עדים עכו"ם גם בשטר מכר, שכן לא סומכים על דבריהם לעצם המכר, אלא סומכים אנו על האנן סהדי ואין עדי החתימה אלא רק שמכח זה אנו יודעים דהיה אצל המוכר וכעת נמצא אצל הקונה, וכפי שאנו מאמינים להם מכח תק"ח לדין הראיה, אזי גם בכה"ג לא גרע מראיה ולא הוי עדים היוצרים את הקניין. ואכן, שאלה זו היא הוכחה לקצוה"ח שגם ר"א מודה שעדי חתימה הם אשווי שטרא בליכא עדי מסירה, ורק סומכים על הודאת בע"ד של מסירה בינו לבינו, ולכן עדי עכו"ם אינם יכולים להיות עדים בשטר מכר על אף שמסר בינו לבינו. וכן הוכיח הקצוה"ח דלא גרע עכו"ם החתום ממה שאין כלל חתימות או מישראל חתום בדבר היכול להזדייף. ואמנם לשון תוס' דייקא כדברי ר' חיים, אבל מדינם של תוס' קשה לר' חיים וכאמור, ולקמן נשיב על תמיה זו לפי דרכו של ר' חיים עצמו.

כהבנה זו של ר' חיים בתוס' ניתן להוכיח מדברי הרמב"ן, בישוב דברי הרי"ף מקושיית בעל המאור מסוגיא דפרק מי שהיה נשוי (כתובות דף צד ע"א) בשני שטרות היוצאין ביום אחד, דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני, ואמרינן התם דרב דאמר כר"מ ושמואל דאמר כר"א. כלומר, לר"מ דאמר עדי חתימה כרתי שניהם בבת אחת חלו דהא לא כתבינן שעות, ומש"ה יחלוקו, ולר"א דאמר עדי מסירה כרתי נמסר לאחד קודם לחבירו, ואי דמר לא דמר, ומש"ה עבדינן שודא. והקשה בעה"מ, אם איתא דלר"א אף עדי חתימה כרתי הוה לן למימר לדידיה נמי יחלוקו כדאמרינן לר"מ. והרמב"ן ז"ל תירץ דאע"ג דר"א מודה דעדי חתימה כרתי, מ"מ כיון שאין כותבין שעות אין עדי החתימה קונין אלא מסוף היום, וזה שמסר לו בתחילה קנה משעת מסירה, דמסירה קונה לשעות, ומש"ה איכא למימר שודא. וכי תימא כיון דלא צריך לעדי מסירה במקום שיש עדי חתימה דלמא בלא עדי מסירה מסר, י"ל לענין דיני ממונות מסירת בעל דין כמאה עדים דמי.

ואי נימא כהבנת הקצוה"ח דעדי חתימה הם האשויי שטרא והמסירה בינו לבינו הוא מדין חלות הנתינה, וכאמור לעיל בביאור דברי הקצוה"ח, הרי דלא נתיישבה קושיית בעל המאור, דהדר יקשה לן אמאי לא יחלוקו גם לר"א באופן כזה של מסירה בינו לבינו, שכן עדי החתימה הם יוצרים את השטר ומכח השטר הוא שקונים. ואכן זהו עומק קושיית בעל המאור על הרי"ף. ברם, אי נימא כדברי ר' חיים, הרי שמובנים דברי הרמב"ן. שכן מה שיוצר את האשוויי שטרא לר"א הוא האנן סהדי, והמסירה בינו לבינו הוא העיקר, ולית ליה הא שעדי חתימה הם אלו דאשווי שטרא, אלא רק עדי מסירה או אנן סהדי הבא מכח המסירה בינו לבינו, וא"כ לר"א לעולם יהא שודא שכן הזכיה לא היתה ברגע אחד, ודלא כפי ר"מ דלא מוכח אלא מהשטר וכיון שלא כותבים שעות הן קונים בבת אחת ויחלוקו.

הבנה זו ברמב"ן מוכחת מהר"ן (גיטין מז ע"ב בדפי הרי"ף), שכן דוחה הר"ן דבריו וכותב, וז"ל:

"ואינן נראין לי דודאי ר"א [מסירה בעדים] מיהא בעי ומסירה בינו לבינו בלא עדים לא מהניא שאם היה קונה בממון למה לא תכרות בגיטין וכי תימא אין הכי נמי אלא דאיכא למיחש דילמא איהי זייפתיה א"כ היכי קאמרינן בריש מכילתין [דף ד א] דנהי דלא בעי רבי אלעזר חתימה לשמה מודה במזוייף מתוכו שהוא פסול. כלומר משום דאיכא למיחש דילמא יהיב לה ניהלה בלא עדי מסירה וכי יהיב לה הכי מאי הוי דילמא שמסירתו כורתת דכל שנתקיים בחותמיו ליכא למיחש דאיהי זייפתיה ואנן סהדי דאיהו יהביה ניהלה כיון שהגט יוצא מתחת ידה כשם שאנו מכשירים אותו בלא עדי מסירה כשנחתם לשמה ויוצא מתחת ידה אלא ודאי [מסירה] לרבי אלעזר בלא עדים לא מהניא מידי."

מבואר מדברי הר"ן שהקשה שאם כדברי הרמב"ן אמאי מהני רק בממון ולא בגיטין וקידושין, ואם כדברי הקצוה"ח לא מובנים דברי הר"ן ועל מה תלונתו, שכן המסירה עצמה אינה יכולה להיות מכח הודאת בע"ד וכמאה עדים שכן חב לאחריני והיכא דחב לאחריני לא מועלת הודאת בע"ד, וכפי מה שכתבו תוס' ומבואר כן להדיא בקידושין (סה ע"ב). וקשה לומר כפי מה שכותב הנתיבות (סימן לו ס"ק ט) דבגיטין לא הוי חב לאחריני, דהר"ן לא רומז לזה. ועל כרחך שהפשט בדבריו של הר"ן הוא כפי הבנת ר' חיים בתוס', שהחתימה היא מאפשרת את האנן סהדי ומכח האנן סהדי הוי אשוויי שטרא, ושואל הר"ן דא"כ אמאי לא מהני האנן סהדי לחלות הנתינה בדבר שבערוה וכעדים ממש, ומוכיח הר"ן שבגיטין לא אומרים כן ממה שמצינו שאם יש עדים שחתמו לא לשמה פסול גם לר"א משום הא דמזוייף בתוכו, ויעויין בתוס' לעיל (דף ד ע"א ד"ה מודה). מ"מ מקשה הר"ן קושיא אלימתא, דאי נימא דאמרינן אנן סהדי בגיטין אזי גם אם העדים חתומים לא לשמה מה בכך, הרי אין אנו סומכים עליהם אלא כשחתמי העדים הרי שכעת ניתן למסור אף בינו לבינה מכח הא דאנן סהדי שהיתה מסירה ויהני אף בגיטין. ואמנם כבר ביאר ר' חיים בתוס' שהאנן סהדי מהני רק לדין אשוויי שטרא, ואולם לעדי חלות הגירושין והקידושין דהוי דבר שבערוה בעינן עדים ממש.

ומכח דברי הר"ן הללו יש להקשות על ביאור דברי הקצוה"ח בדברי הר"ן גופיה, דהנה הר"ן עצמו כותב ביאור אחר בהבנת דברי הרי"ף, וז"ל הר"ן (גיטין מח ע"א בדפי הרי"ף):

"אבל מה שנראה לי בזה דרבי אלעזר ס"ל דעדי מסירה בלחוד כרתי ועדי חתימה לא כרתי והיינו דאמרינן בכל דוכתא דר"א ס"ל דעדי מסירה כרתי ולא אמרינן אף עדי מסירה ומיהו מאי דמודה ר"א דעדי חתימה מהני היינו משום דס"ל שהמסירה כורתת כל שיש בשעתה עדים (בדבר) בין שהם מעידים על המסירה עצמה או על גוף הדבר. ומעתה מה שמודה ר"א דגט החתום בעדים כורת אף על פי שלא נתן בעדי מסירה כמו שמוכיחות כל אותן ראיות שכתבתי למעלה לאו משום דס"ל דעדי חתימה כרתי אלא שהמסירה כורתת מכיון שיש עדים על עיקר הדבר דהוו להו עדי חתימה כעדי מסירה שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו ובידוע שהבעל מסרה לה ונמצאו כאילו הן עצמן מעידים על המסירה וכי פסקינן הלכה כרבי אלעזר בגיטין ומשמע אבל לא בשטרות לא באנו לומר דעדי חתימה קונים בשטרות דלא היא דבין בשטרות בין בגיטין אין כורתין [בלא מסירה] דהא כי נמי קאמרינן דהא דאמר ר"א [דאף] בשטרות לא בעינן שיהו חותמיו (על השטר) ליתא משום דבשטרות בעינן שטר קנייה חתום בעדים כדי שיהא ראוי לעמוד ימים רבים וכי הוי כה"ג המסירה היא כורתת משום שעדים החתומים על השטר הוו כעדי מסירה ומעתה כל הסוגיות מתחוורות ואפילו למי שפסק שאין הלכה כרבי אלעזר בשטרות וההיא דפרק מי שהיה נשוי [דף צד ב] לא קשיא מידי ושפיר עבדינן שודא לר"א אף על פי שהוא מודה בעדי חתימה כיון שאינן כורתין מצד חתימתן שלא כתבו בה שעות אלא מסירה היא שקונה ואפילו מסר בלא עדים אותו שמסר לו בתחלה קנה משום דעדים החתומין על השטר מהנו כעדי מסירה ומסירה זו קונה היא לשעות כשם שהיא קונה לשעות בעדים על פה שהעדים החתומין על השטר לא מטעם חתימתן הם מקנין אבל ר"מ ס"ל דמטעם חתימתן הם מקנין שהרי אילו ראו המסירה ולא חתמו על השטר אינן מקנין וכיון שבחתימתן מקנין בשאין בה שעות על כרחנו יד שניהם שוה בו אפילו אליבא דהלכתא דבעי דלמטי שטרא לידיה וכמה שכתבתי למעלה."

הקצוה"ח ביאר את דברי הר"ן כפי מה שביאר ר' חיים בתוס', דעדי השטר לא הוי אשוויי שטרא מכח חתימתם אלא מכח האנן סהדי, וביאר הקצוה"ח דאנן סהדי זה פועל אף על דבר שבערוה. וכביאור זה מוסיף והולך וכותב בספרו אבני מילואים (סימן לא ס"ק ד), וז"ל :

"כתב בחידושי מוהרי"ט (על הרי"ף קידושין פ"ב) ז"ל וזכורני שראיתי בילדותי בתשובת אבא מארי ז"ל בא' שקידש אשה אחת והי' פני' מכוסות ולא ראו העדים אותה אלא אח"כ כשהלכה לה החזירוה ואמרו לה שתגלה פני' כדי שיוכלו להעיד ואז ראו אותה והאריך לצדד שלא לחוש לקידושין הואיל ובאותה שעה שנתקדשה לא ראו אותה ה"ל מקדש בלא עדים ואעפ"י שראוה לאחר מיכן אין חשש, ובתשובת הרשב"א סי' תש"פ השיב בשנים שהיו עומדי' אחורי הגדר ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג אבל לא ראו נתינה ממש אפי' ראו האתרוג יוצא מתחת ידה אין כאן חשש של כלום ואפי' היא מודה שלקחתו לשום קידושין דעדות דידיעה וראי' ממש בעינן ע"כ, ומסתמא התם מיירי שידעה האשה בעדים שאחורי הגדר דאל"כ אפי' הי' כאן נתינה כו' ואפ"ה כתב הואיל ולא ראו הנתינה באותה שעה אף על גב שראו האתרוג יוצא מתחת ידה לאו כלום הוא וכו' ומיהו שמא יש לחלק בין היכא שמעשה הקידושין לא ידעו העדים להיכ' דידעו מעשה הקידושין אלא שלא הכירו את האשה דבהאי אמרינן שיהיה אסור בכל הנשים דומיא דמקדש את בתו סתם דלא מוקי לה בהכירו אלא למ"ד קידושין שאין מסורין לביאה לא הוי קידושין וגם לא שייך לומר רצתה לשחק בו שיודעת שיכולין להחזיק בה ולראותה וצ"ע עכ"ל.

והנה מ"ש מוהרי"ט לחלק להיכא דידעי מעשה הקידושין אלא שלא הכירו את האשה דבהאי אמרינן שיהי' אסור בכל הנשים, לענ"ד נראה דכה"ג אינו אסור בכל הנשים דמן התורה ודאי מותר דאזלינן בתר רובא ועיין תוס' נזיר (דף י"ב) דלא אסרו הקרובות אלא למקדש משום קנס אבל לעלמא כל הנשים מותרות ע"ש.

אך לענ"ד נראה דכה"ג הוי קידושין בעדים דהא דבעינן עדים על גיטין וקידושין אינו אלא בכדי שיתודע לעלמא ולא יוכל א' מהם להכחיש ועפ"י שנים עדים יקום דבר וכיון דיכולין להחזיק בה ולראותה ה"ל כאלו מקדש אותה בפני עדים, וראי' ממ"ש הר"ן פ' המגרש (מח, א מדפי הרי"ף) בהא דפסק הרי"ף כר' אליעזר דס"ל עדי מסירה כרתי ע"ש שהאריך וסיומא דמלתא ז"ל אבל מה שנראה לי בזה דר' אליעזר סובר עדי מסירה בלחוד כרתי ולא עדי חתימה כו' ומיהו מה דמודה ר' אליעזר בעדי חתימה היינו משום דס"ל שהמסירה כורתת כל שיש בשעתה עדים בדבר דה"ל עדי חתימה כעדי מסירה שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו ובידוע שהבעל מסרה ונמצא כאלו הן עצמן מעידין על המסירה עכ"ל. ואם נמסר לה הגט בינו לבינה בעדי חתימה ונשרף הגט או נאבד קודם שמראה האשה הגט לפני ב"ד ושניהם מודים בגט ה"ל כאלו מגרשה בשני עדים והלכו למד"ה דכל שהגט הי' בידה בעדי חתימה ויכולה להראות הגט לעדים ה"ל כעדים וכבר כתבנו בזה בקצה"ח סי' מ"ב סק"א מדברי הר"ן הנזכר דמהני בקידושין וגיטין עדות בידיעה בלא ראי' דהא הגט נתן לה בלא עדים אלא מחמת אנן סהדי שהבעל נתן לה הגט ה"ל עדות בידיעה ע"ש וה"נ כל שיכולין להחזיק בה ולראותה ה"ל עדות בידיעה אף על גב דלא ראו בשעת מעשה."

הרי שלמד שאנן סהדי מהני אף לדבר שבערוה, ואולי הבנה זו גרמה לו למימר בתוס' בדף ד דלא כר' חיים.

 ואמנם יעויין בקצוה"ח (סימן צ ס"ק א) שמלשונו שם נראה יותר כר' חיים, וצ"ע.

לפי מה שראינו בביאור דברי הר"ן ותמיהתו על הרמב"ן, מוכח כוונתו דלא מהני אנן סהדי כלל לא לדין אשוויי שטרא ולא לדין דבר שבערוה. ואולם, מהי ההבנה של הר"ן גופיה? נראה מדקדוק דבריו וכן מהשגתו על הרמב"ן דלעולם בעינן עדי מסירה. הרי שלמד הר"ן דעדי החתימה הם עצמן עדי המסירה, מכח מה שכשיוצא מתחת ידה ודאי נמסר לה, ואז העדים החתומים הם עצמן עדי המסירה, ואכן אם נחתם הגט כדבעי הרי יכול למסור אף בינו לבינה וכפי מה שמוכח מדבריו, ובזה טוען הר"ן דמטין דברי הרי"ף.

כהבנה זו הבין הגר"ח (חידושי ר' חיים הלוי הלכות גירושין פרק ו), וז"ל:

"ובפ"ג מהל' אישות הט"ו כתב הרמב"ם ז"ל כל העושה שליח לקבל הקידושין צריך לעשותו בפני עדים אבל האיש שעשה שליח לקדש לו אשה אין צריך לעשותו בעדים שאין מקום לעדים בשליחות האיש אלא להודיע אמתת הדבר לפיכך אם הודו השליח והמשלח אינם צריכים עדים כמו שליח הגט וכו' עכ"ל, ובהשגות שם ז"ל אין הנדון דומה לראיה דלענין שליח הגט גטו מוכיח עליו וכו' אבל בקדושין דאפילו שניהם מודים אינו כלום כי מודו השליח והשולח נמי לאו כלום הוא עכ"ל, ר"ל דס"ל דבלא עדים השליחות לא מהניא כלל כמו עצם הקידושין דאינם כלום בלא עדים, ועל הוכחת הרמב"ם משליח הגט דאין צריך עדים, תירץ ע"ז הראב"ד דהתם שאני שהגט מוכיח שעשאו שליח וע"כ הוי כמו שליח שעשאו בעדים […] ואין לומר משום דבעינן דוקא עדים ולא שארי הוכחות, דהרי גם בגוף הגירושין והקידושין הא מהני שארי הוכחות, וכמו דמהני עדי חתימה בלא עדי מסירה לדעת הרמב"ם בפ"א מהל' גירושין, וגם גט שהוא רק בכתב ידו ג"כ מהני גם בלא מסרו בעדים, והיינו משום דהגט מוכיח, וא"כ הרי גם בשליח הגט מוכיח, וקשה על הרמב"ם שהביא משליח הגט לענין עדים כיון דהכא הרי הגט מוכיח ופשיטא דאין צריך עדים וצ"ע.

ואשר נראה פשוט בזה, דהרמב"ם ס"ל דנהי דהכתב מוכיח שהבעל עשאו שליח, אבל אין זה אלא הוכחה בעלמא, ולא מהניא זאת אלא לברורי מילתא שהאמת כן הוא שהוא שליח לגירושין, וכל זה לא מהניא אלא אם נימא דשליח שעשאו בינו לבין עצמו ג"כ השליחות קיימת ואז מהניא הוכחת הכתב לברר שהוא שליח לגירושין, אבל אם נימא דשליחות של גירושין דינה כגירושין עצמן דבלא עדים השליחות בטלה ובעינן העדים לקיומי מילתא דשליחות, אז בעינן דוקא עדים או דבר שיש בו נאמנות מדין תורה, ולא הוכחה בעלמא, ואינו דומה לגט שמסרו ליד האשה בלא עדי מסירה דמהניא לדעת הרמב"ם בפ"א מהל' גירושין, דהתם השטר גופיה מעיד ע"ז שבא ליד האשה, דעיקרו של שטר הוא שהבעל נותנו לה ומגרשה, וע"כ שפיר מקרי ראית שטר דמהניא מדין תורה, משא"כ לענין השליחות אין בהשטר מאומה מזה, ולא הוי רק הוכחה בעלמא, וזה אינו מועיל רק לברורי מילתא ולא לקיומי מילתא. [דוגמת זה מצאנו גבי ערכאות דמהניא בשטרי ראיה מדינא משום דחזקה ערכאות לא מרעי נפשייהו, ומ"מ לענין שטרי מתנה אמרינן דהויין חספא בעלמא, ולא אמרינן דכיון דאיכא חזקה ממילא הא השטר מוכיח שהאמת כמו שכתבו בו, ויהא נעשה בזה שטר, אלא ודאי דכיון דמדינא אין בו נאמנות בשטר כזה ורק משום חזקה, הויא רק הוכחה שהאמת כן, ולא מהניא זה לאשוויה שטרא], וע"כ זהו גופא שהביא הרמב"ם, דמדמהניא הך הוכחה שהשטר תחת ידו לענין שליחות הגט, שמע מינה דלא בעינן עדים בשליחות רק לברורי מילתא, ושפיר הוי הוכחה גמורה מה שהשטר תחת ידו, אבל אם הוה בעינן עדים בשליחות הגט ושליחות קידושין לקיומי מילתא, היינו צריכין דוקא דבר שיש בו עדות או נאמנות המוכיח על שליחותו, אבל זה שהשטר תחת ידו דאין בזה שום דין נאמנות רק הוכחה, זה לא היה מועיל לקיומי מילתא, אלא ודאי דשליח שעשאו בינו לבין עצמו כשר ואין חסר כאן דבר לקיומי מילתא דשליחות, ורק דבעינן לברורי מילתא, וע"כ מועיל ההוכחה שהשטר תחת ידו דמוכיח היטב שהוא שליח שעשאו הבעל לגירושין."

הרי שלמד ר' חיים שעדי החתימה הם עדי המסירה. ואמנם כך ניתן לומר בניתן ליד האשה אך לא ליד השליח, דאמנם גיטו מוכיח עליו אבל הוי רק אנן סהדי, ולרמב"ם בעינן דעדי החתימה יהיו עצמן עדי המסירה. ובזה גם מיישב ר' חיים את שאלתנו עליו אמאי שטר הבא בערכאות לא מהני אף בשטר מכירה, שכן אם האנן סהדי מהני לאשויי שטרא אמאי לא מהני לעניין המסירה? ומיישב ר' חיים שמה שמצאנו בעדי ישראל כגדר הזה אין זה מחמת האנן סהדי, אלא מחמת זה דעדים החתומים הם עדי המסירה.

לסיכום נקודה זו, נאמר כך: ישנם ג' אפשרויות בהבנת האופן בו מועילים עדי חתימה אליבא דר"א הסובר עדי מסירה כרתי, ולמעשה ג' הבנות אלו נתלו בדברי תוס'. וכך הם השיטות:

• שיטת קצוה"ח שתוס' למסקנה סוברים כהבנת הרי"ף בעדי חתימה לר"א, היינו שר"א סובר שגם עדי חתימה יכולים לאשוויי שטרא, ומכאן התקנה שיהיו עדים חותמים על הגט משום תקון העולם יכולה להועיל אף לר"א.
• שיטת ר' חיים שעדי החתימה הם עצמם עדי המסירה מכח האנן סהדי שהאשה מוציאה מידה את הגט החתום ע"י שני עדים, הרי ששני העדים החתומים הם אלו המשמשים כעדי מסירה. ואמנם לדעת תוס' כך הוא רק לאשווי שטרא, ברם לחלות הכריתות צריך מסירה בפני עדים, ורק בממון ניתן לוותר עליהם ולסמוך על מה שהם חתומים כיון ששם יש הודאת בע"ד. כשיטה זו הוכחנו בר"ן, ומכח זה תמהנו על קצוה"ח בביאור דברי הר"ן.
• שיטה נוספת בראשונים מצינו, וכך היא שיטת הרמב"ן והבנת הקצוה"ח והחת"ס בר"ן בביאורו את הרי"ף והרמב"ם, שיש כאן אנן סהדי גרידא ולא שהעדים החתומים הם אלו עדי המסירה.
  • דיון בדברי הבית מאיר

הבאנו לעיל כמה סיבות למציאות זו, בה אנו מחתימים עדים נוסף לעדי המסירה על אף שקורעים את הגט. לדעת התרומת הדשן שהוא משום שחיישינן לדעת ר"מ, נראה שבנידון דידן ודאי לא צריך לחתום לאחר התיקון כיון דהוי ניתן לזייפו ועוד שעדים חתומים על טיוטא, ולר"מ לא מהני בכה"ג. נשארנו עם דברי היש"ש שהוא משום תקנת ר"ג, והב"מ הוסיף לטעון על פי דברי הריב"ש (סימן מ) שאם ניתקנה תקנה הרי אף שהטעם בטל התקנה תקיפה. ע"ז יש לנו להעיר שתי הערות. הראשונה נוגעת לתוכן דברי הב"מ, הנוגעים ממש לענייננו.

כאמור לעיל, הביא הב"מ מחלוקת ראשונים האם ר"ג תיקן תקנה ממש לר"א שצריך לחתום נוסף לעדי המסירה או שמא היא עצה טובה. הב"מ הביא דברי התוס' בריש גיטין (דף ג ע"ב) שהוכיחו שהיא רק עצה טובה, והוכחת התוס' היא מדקתני לקמן בפ"ב (דף כא ע"ב): "אין כותבין על הנייר מחוק וחכמים מכשירין", ואמרי' בגמ': "מאן חכמים? ר"א דאמר עדי מסירה כרתי", ומשמע מכשירין וכותבין לכתחילה. הב"מ כתב שיש להוכיח מהסוגיא להיפך מדברי תוס', שכן במקרה של כתיבת גט על דבר שיכול להזדייף שהמשנה מכשירה בעדי מסירה, תוהה הב"מ מדוע בכלל יש עדי חתימה ולא רק עדי מסירה? ואמנם לא הוכיח הב"מ מניין לו שיש עדי חתימה באופן זה נוסף לעדי המסירה, והרי הר"ן שהבאנו לעיל סובר להדיא שאין עדי חתימה וכן סובר הנמוק"י, אולם גם אנו הבאנו לעיל שכך משמע מהטור ומעוד ראשונים שיש גם עדי חתימה. ועל כן תמה הב"מ שכן הכא ישנה גריעותא לחתימת העדים משום לתא דמזוייף מתוכו, ובכל זאת לא ויתרנו על עדי החתימה ומצרפים אותם לעדי מסירה, ועל כרחך שאין זה עצה טובה בלבד, עכת"ד הב"מ.

למדנו א"כ מדברי הב"מ שאכן בחתימת עדים על דבר שיכול להזדייף ישנו משום "לתא" דמזוייף מתוכו, ואמנם כיון שהחתימה הינה תקנה חכמים הרי שגם בכה"ג שהם אינם מועילים לא ויתרנו על החתמת העדים. לדרכינו, הוא עצמו החשש שהעלינו בכל דברינו המובאים מעלה, שאמנם אין אומרים בכה"ג מזוייף מתוכו, אבל חשש ישנו כאן. ועל הוכחתו יש ליישב, שגם אם נאמר שהמשנה עוסקת באופן שחתמו עדים על דבר שיכול להזדייף, סוף סוף מניין לו לב"מ שהמשנה עוסקת בדין לכתחילה על החתמת העדים. היותר פשוט שכבר חתמו העדים ונודע להם שלא ניתן להכשיר גט זה בעדי חתימה, אז ניתן ליתן גט זה אף לכתחילה ע"י עדי מסירה. אבל הא מנליה שגם חתימת העדים היא לכתחילה בדבר שיכול להזדייף. ועוד, הב"מ עצמו מביא שמהב"י (סימן קלג) משמע להדיא שמסיק כדברי תוס' שתקנת ר"ג לר"א היא רק עצה טובה, ועל כן ברור שכך נקטינן כדברי הב"י, וכפי שהבאנו לעיל מדברי הב"ש שנוקט שמשו"ע משמע להדיא שתקנת ר"ג היא רק עצה טובה, והוכחתו של הב"מ ניתן לדחות וכפי שתוס' למדו שהיא רק עצה טובה. וא"כ לוּ יש לחשוש לדברי הב"מ, הרי שיש לנו לחוש להחתמת העדים משום לתא דמזוייף מתוכו, ומכאן ניתן לשמוע שראוי להימנע מלחתום על גט זה.

הערה שניה יש לנו להעיר על הטעם של הב"מ והיש"ש שחיישינן לתקנת ר"ג ולכן אנחנו מחתימים עדים, הרי שראינו שיש מחלוקת איך לבאר את עדי החתימה אליבא דר"א. אם כהבנת הרי"ף והרמב"ם לפי הרמב"ן, שגם לר"א ישנם עדי חתימה וכפי ר"מ, אז יוצא שכאן לא יועיל להחתים את העדים כיון שהגט ניתן לזיוף מחמת התיקון בגט מבלי הקיום (שלא נהגו לקיים בגיטין כאמור בסימן קכה סעיף טו) וכן מחמת הטיוט שעדים חתמי אטיוט אזי לא מהני במצב זה חתימתם, הרי שלא הועלנו כלום בחתימתם. ובודאי אם נאמר כהבנת ר' חיים בתוס' שהעדים החתומים על הגט הם עדי המסירה, הרי שאצלנו לא יהא כך כיון שיש ריעותא בחתימתם בטלה עדותם אף להגדירה כמסירה. ואף אם נבאר כביאור הקצוה"ח בר"ן שזה אנן סהדי למסירה, הרי ששוב יתכן שיש פסול באנן סהדי כזה עם ריעותא, ואפילו אי נימא שאין פסול כזה באנן סהדי, סוף סוף לא צריכינן להאי דינא כיון שיש לנו כאן עדי מסירה עצמן, ומה לנו לתור אחרי העדים החתומים שיועילו כעדי מסירה. [יעויין בשו"ת חת"ס (חלק אהע"ז סימן ק) שכתב שדין נמצא א' קרוב או פסול לא שייך באנן סהדי. ואמנם לענ"ד כאן דברי החת"ס לא יועילו, וכפי מה שאמרנו, שכאן אין שֵם "פסול" אלא חיסרון בחזקת כשרות הגט מחמת מה שיכול להזדייף, וממילא גם אינם יכולים להיחשב כעדי מסירה כיון שהורעה חזקתם, וכרא"ש לעיל. יעויין לעיל שהבאנו מהר"ן שביאר שכאשר עדים לא חתומים לשמה הרי שיש חיסרון באנן סהדי ועל כן מודה ר' אליעזר במזוייף מתוכו, וא"כ הוא הדין כאן שישנו חיסרון בחתימת העדים.]

• דיוק בעבודת בית הדין

עוד יש לנו להעיר שהב"מ הביא תשובת ריב"ש, ואנן ניזיל אבתריה ונביא תשובת ריב"ש נוספת. דהנה נשאל הריב"ש (סימן לח) כך:

"עוד שאלת אם היא נוסח' משובשת לומר ועקידת יצחק היום לזרע יעקב תזכור, שכבר דרשו חז"ל (נדרים לא) כי ביצחק ולא כל יצחק."

 ועונה הריב"ש, וז"ל:

"תשובה. הנוסחא המפורסמת והשגורה בפי הכל ובכל הסדורים היא היום לזרעו תזכור. והמשנה ממטבע שטבעו בברכ' אינו אלא טועה. והמדקדק להוסיף לזרע יעקב לא מחכמה דקדק. שהרי שנינו (בפ"ד נדרים) קונם שאיני נהנה לזרע אברהם אסור בישראל ומותר באומות העולם. וכתב הרמב"ם ז"ל (בפ"ט מה' נדרים) נדר מזרע אברהם מותר בבני ישמעאל ובני עשו ואינו אסור אלא בישראל, שנא' כי ביצחק יקרא לך זרע והרי יצחק אמר ליעקב ויתן לך את ברכת אברהם. ומה שאמרת שזקנך הרב רבי עמרם ז"ל צוה לר' שלמה החזן למחוק אות' הנוסחא המשובשת מספרו עשה הראוי לרב מובהק וחכם כמוהו."

עד כאן תשובתו העניינית של הריב"ש שיש לחתום בנוסח התפילה "לזרעו תזכור" ולא "לזרע יעקב תזכור". שואל הריב"ש:

"עדיין יש לשאול למה נכניס עצמנו בל' סתום שצריך פלפולי' ודרשות ולא נאמר לזרע יעקב בלא גמגום, וי"ל מברכותיו של אדם נכר אם ת"ח הוא, כמו שאמרו בברכת המוציא ובעל בעור חמץ."

הרי שחידש הריב"ש שאמנם לזרע יעקב זה מדוקדק טפי, ועדיין, כיון שאם מוסיף זאת מראה בעצמו שלא מכיר את הגמ' בנדרים, הרי שעדיף לחתום מתוך מה שיודע ולעיתים הדיוק "המיותר" הוא בעוכרינו, שכן מראה שאיננו מבינים את מהות העניין. ועיין בירושלמי שיסוד זה ניתן להראות לא רק בברכות, ועל כן רצוני לומר שלחתום בכה"ג על גט על אף שהחתימה אין בה ממש – אין זה אלא טועה.

ואם נאמר שישנו כאן חשש של מזוייף מתוכו בלא מינכר זיופו, וכלשונו של הבית מאיר "לתא דמזוייף מתוכו", הרי שיתכן שיש כאן דיוק מיותר דאתי לידי טעות, הבאנו דעת הר"ן שבכה"ג יהיה גט פסול ממש וכן סובר הנמוק"י (אם כי העלנו בדעת הר"ן שחשיב הכא מינכר זיופו).

זאת ועוד, נודע לי שעדי החתימה נוטלים שכר על כל חתימה וחתימה. והשתא נאמר, מילא על עיקר מסירה שניה שבית הדין מחמיר זה שפיר דמי, כיון שאחריות הגט היא על בית הדין, ובהתרשם ביה"ד שצריך למסור מסירה שניה עם תיקון, הרי שזה הופך להיות נצרך ואף שייך ליטול ע"ז כסף. ברם על חתימה נוספת שמיותרת לחלוטין, מה שייך לתת הרשאה ליטול על חתימה זו ממון? הא הוי נטילת ממון מהמדינה שלא כדין!

ואכן יש אף שצעדו צעד נוסף לומר שבמקרה המצריך תיקון וצריך להזדקק לפתרון זה, הרי שיש לוותר לגמרי על עדי חתימה. כך הוא בדברי המשפטים ישרים (חסון סימן מז) שכתב, וז"ל:

"ודרך הנכון הנראה לענ"ד הוא שיכתבו הגט בלא הרפה ולא יחתמו בו עדים אלא שיתנו לה הבעל בעדי מסירה והיא מגורשת גמורה ממה נפשך, והוא שאם מן הדין אינו צריך שיכתבו רפה בגט היא מגורשת גמורה בנתינה הראשונה על ידי עדי מסירה, ואם מן הדין צריך שיכתבו הרפה אין הגט נפסל משום שנתנו ללא הרפה אלא יחזור ויגמור הכתיבה שוא רפה כי כן ציוה הבעל שיכתוב גט כשר, ואחר שיוכשר יתננו לה בעדי מסירה[6] […] וכדי לעשות לה ראיה שלא יבא הבעל ויערער דמשום הכי תיקנו חז"ל שיחתמו העדים בגט מפני תיקון העולם יכתבו לה בי"ד מעשה בי"ד או יכתבו לה זכרון העדות איך שהאשה הזאת נתגרשה בגט כשר בעדי מסירה ובזה לא נשאר שום עירעור בדבר."

נמצא א"כ מדברי המשפטים ישרים מוכח שלמד שאין תקנה לחתום על הגט, אלא כך הוא רק משום עצה טובה, ועל כן כאשר יש מעב"ד נפטרה בעיית תיקון העולם.

עוד נעיר שאף לדברי מהר"א חסון בשיטה השניה נראה שלא חש בגט הראשון להצריך עדי חתימה נמצא א"כ לפי גדולי רבותינו אין חשש לוותר על עדי חתימה בגט הראשון והורו שיש להסתפק בגט הראשון שיהא רק על ידי עדי מסירה. ועל אף שנפסק שבשתי גיטין יש להעדיף בנתינה ראשונה את הגט שכשר מעיקר הדין, וכדברי הב"י והרמ"א (סימן קכט סעיף יח), על כרחך לומר שגט מבלי עדי חתימה אינו נחשב גט פחות. ואין לבאר את עדי חתימה לר"א שיש להקפיד ע"ז משום התקנה, אין זה אלא משום עצה טובה, הא ותו לא. ומה שרצו להחתים במסירה שניה כך הוא, כיון שרצו להשתמש בעצה זו של קיום הגט שלא בפני העדים.

מסקנה

העולה מן הדברים, שכאשר יש תיקון כלשהו בגט שחתומים בו עדים, לדעת הר"ן והנמוק"י יש כאן פסול של מזוייף מתוכו ולא ניתן להכשירו אף אם נמסר בעדי מסירה, ולדעת הב"מ יש כאן "לתא דמזוייף מתוכו" כלשונו של הבית מאיר.

ואמנם, לשיטת הרמב"ם והשו"ע עדיין לא נפסול שטר זה בעדי מסירה מדין מזוייף מתוכו כיון שזיופו ניכר. מ"מ הרי השטר פסול לר"מ שעדי חתימה כרתי, וא"כ במציאות כזו הרי שאין כלל טעם להחתים עדים כשרים שנית אחרי הטיוט, שכן אין זה מעלה ומוריד כלל להיות עדי חתימה, ולא הרווחנו את חומרתו של המהרש"ל. בנוסף, ישנו חשש שחתימת העדים מתייחסת לטיוט בלבד, אף שהחתימה היא לצד הטיוט, וכפי שהארכנו לעיל.

זאת אם לא ציוה הבעל לחתום, אולם אם הבעל ציוה לחתום במפורש, וכפי מנהג בית דיננו, יש לבטל את הגט שני ואין טעם במסירתו השניה, כיון שחתימה באופן זה אינה עומדת בתנאי הבעל, ובכה"ג הגט בטל וכפי שהארכנו לעיל.

ועל כן מכח הדברים הנ"ל, לענ"ד במקום הנוהג הקיים להחתים שוב את העדים אחרי הטיוט, יש לנקוט כאחד משני דרכים:

• להחתים את העדים במסירה ראשונה, ולצורך המסירה השנייה לטייט את החתימות משום חשש מזוייף מתוכו, ולאחר הטיוט למסור מבלי עדי חתימה, אלא רק בעדי מסירה, ולענ"ד כן נכון לנהוג הלכה למעשה.
• לנקוט כפי הכנה"ג והשדי חמד ליתן גט ראשון רק ע"י עדי מסירה[7], ובמסירה שניה לאחר התיקון יש להחתימם.

פסק דין זה מותר לפרסום לאחר השמטת שם המשפחה של המבקשת ושאר פרטי זיהוי.

ניתן ביום י"ח בשבט התשפ"ג (09/02/2023).

הרב אברהם הרוש – דיין

[1] בגט בשתי מסירות ישנה בעיה יסודית שאינה קשורה לשאלה איך לבצע את שתי המסירות והיא: כיון שהגט נכתב מתחילה לשם פלוני(ת) וכעת נעשה שינוי לשם אחר, הרי שהגט נכתב לשם הראשון, ובתיקון לשם השני חסר מחשבת לשמה בכתיבת שאר הגט עבור השם השני, וחוסר לשמה בגט הינו גט פסול ואף בטל. אולם, השאלה האם גט כזה הינו פסול או כשר תלוי במחלוקת הראשונים האם מחשבת לשמה הינו על הגופים או על השמות, יעויין במש"כ הגר"י גולדברג שליט"א בשורת הדין (ח"ב עמוד קלא-קמה), שם מביא שאמנם דעת רוב הראשונים הינה שמחשבת לשמה הוא על הגופים ולא על השמות, אלא שישנה כת ראשונים רחבה הסבורה שמחשבת לשמה הוא על השמות, ולשיטה זו לא מועיל שינוי לאחר הכתיבה משום דסוף סוף הגט נכתב לשם השמות הראשונים טרם התיקון. יעויין בשו"ת חלקת יואב (סימן כג) שכתב שכך היא שיטת הרשב"א ורבינו שמחה, וכן הוא בריטב"א לגיטין (דף פה ע"א), ובשו"ת הרא"ם (ח"א סימן סז) הביא את הסבר הרמ"ה בשיטת הרס"ג והגאונים, ומדבריו משמע שדעת הרס"ג והגאונים בעינן מחשבת לשמה לשם השמות.

נמצא שאף אם נניח שאכן רוב הראשונים סוברים דמחשבת לשמה אינה על השמות אלא על הגופים בלבד, מכל מקום יש להחמיר בגיטין ולהוציא עצמינו ממחלוקת, מאחר ויש הפוסלים גט כזה, וא"כ יצא שכרנו בהפסדנו, ולא הועילה מסירה שניה. אשר על כן, כאשר הספק הינו ספק אמיתי, יש לעשות שני גיטין וכפי הכרעת השו"ע והרמ"א (אה"ע סימן קכט סעיף יט) שבכל ספק יש לכתוב שני גיטין. ועיקר עיסוקנו בתוך הדברים הוא על אופן זה של שתי מסירות של אותו גט משום ספק חומרא בכתיבת השמות האיך יש לבצעו.

[2] וז"ל הפת"ש לסדר מהר"ם יוזפש (אות פז ס"ק ה):

"אך בפשוטו נראה דאף דסברא זו דאם פיסולו ניכר ליכא למיחש למזוייף מתוכו מבואר בב"י סימן קל בשם הרמב"ן (גיטין פו ע"ב ד"ה והא) והרשב"א שם ע"א סוד"ה ר"א גבי הרחיקו העדים שני שיטין וגם בב"ש לעיל סימן קכד ס"ק ג בשם המרדכי (סימן שנג) בהא דכותבין ע"ג דבר שיכול להזדייף וגם בגט פשוט שם ס"ק ג ע"ש מכל מקום זהו דוקא אם מתחלה היה כך פסולו ניכר משא"כ אם בשעה אחת לא היה פסולו ניכר ונפסל הגט שוב אינו חוזר להכשרו…"

וכן פוסק בפרי מגדים (אורח חיים בפתיחה להלכות קריאת ספר תורה), וז"ל:

"והנה בגיטין אם חתמו עדים שוב אין תקנה לתקן, כי העדים חתמו בפיסול, מה שאין כן תפילין יש לפעמים תקנה אף שכתבו לאחר מיכן, אם יתיר אות אם מוחק ואין בכך כלום [סימן לב סעיף כג], ובגיטין כזה פוסל, ואי"ה יבואר עוד, ובסדר גיטין שלי כתבנו קצת מזה."

וכן כתב בשו"ת רב פעלים (חלק ב – אבן העזר סימן יז), וז"ל:

"ואשר כתבתם והעלתם להלכה להתיר הגט הזה מטעם דאיכא עידי מסירה, ולכן אפילו שכתב התורף על הגרר ה"ז גט כשר, הנה גם בזה לא עיינתם היטב, יען כי השאלה סתומה באה, ואולי היתה התיבה היתירה, כמו אופנים שזכרתי, שכתב אברהם אברהם, או בן בן, או ותשע ותשע, והעדים חתמו ולא הרגישו בתיבה יתירה, ואחר שחתמו גירר התיבה היתירה, כי בשאלה לא נתפרש אם גררה קודם שחתמו העדים או אחר שחתמו העדים, דנמצא העדים חתמו בפיסול, וכיון דחתמו העדים בפיסול לא תועיל אח"כ הגרירה, וכמ"ש בבית שמואל סי' קכ"ה סוף ס"ק י"א, וז"ל, ואם כבר חתמו העדים בגט, אין תקנה לתקן הגט, דהא עכ"פ העדים חתמו בפיסול, וכ"כ בחלקת מחוקק עכ"ל, וכ"כ בתורת גיטין ושאר אחרונים ז"ל, וכתב בספר קב ונקי סי' פ"ח דהכי מסתבר, דאע"ג דעדי מסירה כרתי, מ"מ כיון שחתמו על גט פסול הוי מזוייף מתוכו, דפסול לכ"ע ע"ש, ואיך אתם פסיקא לכו דהגט הנז' כשר."

[3] רמז לקושיא זו מצאתי בפת"ש לסדר הגט למהר"ם יוזפש (ס"ק פז) שהזכיר את המקורות שהבאנו בתורת קושיא על הגט מקושר שהציע שימחוק את העדים ויתקן את הגט וימסר ע"י עדי מסירה.

[4] מעניין לציין את דברי הפר"ח (סימן קכ ס"ק יח) שמביא את דברי הב"י והב"ח שכתבו שכל היכא שכתוב בגמ' כתבו או כתבו ותנו זו לשון קטיעא, ויש להוסיף "וחתמו". ולדבריהם אם לא אמר וחתמו אין העדים רשאים לחתום מבלי ציווי הבעל, אולם דחה הפר"ח פירוש זה והוכיח מסוגיות רבות שאף חתימה כלולה בלשון כתבו או בלשון כתבו ותנו, ולא צריך הבעל להוסיף וחתמו, עיי"ש.

[5] לפי מה שכתבנו לעיל אות טו ישנו דגש חשוב בדברי הב"ש שחייב לומר, שכן מבואר מדברי הב"ש דגט שלא היו בו עדי חתימה כלל וניתן בעדי מסירה, דכשר אף אם עדיין לא נשאת, יש לפרש כוונתו כפי האמור בפנים אות טו שכוונתו כשלא ציוה הבעל לחתום במפורש, והוא באחד משני האופנים שהבאנו: או ע"י אמירת תנו, או שנתן הרשאה לעדים שיחליטו איך לתת, האם ע"י עדי חתימה ועדי מסירה כמקובל או רק ע"י עדי מסירה. במקרים אלו אין בזה את החיסרון של אי קיום תנאו של הבעל, דאם לא כן ואכן ציוה הבעל לחתום – ברור שהגט בטל מאחר ולא התקיים תנאו של הבעל שיחתמו.

[6] לכאורה צ"ע למה לא לחתום עכשיו, ולפחות המסירה תהיה בעדי חתימה? ואפשר משום דאיירי בגט שכ"מ שחשש לעשות במהירות, וכיון שכתב הגט בלא עדי חתימה בראשונה, מאן יימר שעדים היודעים לחתום זמינים כעת. עוד אפשר דלא מתקיים תקנת חז"ל כדין בכך, שהרי אז הרואה את הגט יראה שהתגרשה עם הרפה, ושמא יש לכתוב בלי. ולכן אין בכך תקנה, אלא ע"י מעב"ד שנתגרשה כדין.

[7] עי' בישמח לב (פראנג'י] (סוף סי' נח] שהתייחס לזה, והתרעם על מסירה ראשונה ללא ע"ח כפי התקנה, עד שהסיק שעם הרפה הוא העיקר, וניחא. ועל כן סבורני שהשיטה הנכונה היא השיטה הראשונה שמובאת במסקנה, וכך אני נוהג למעשה כעת לאחר בירור זה. אולם, כדי לא לסתור את השיטה שנהגה בשני מסירות ע"י השדי חמד והכנה"ג, ראה בפנים באות ו' יש לתת מקום אף לשיטה זו.

הפוסט סידורי גיטין – גט אחד בשתי מסירות הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

הצדדים שלפנינו נישאו זל"ז כדמו"י, אלה הם נישואים שניים לשני הצדדים, ולהם בת אחת משותפת. הצדדים חיים בנפרד מזה כארבע שנים. בתאריך 30.4.14 הגישה האשה לביה"ד את תביעתה לגירושין ולאחר שביה"ד קיים דיונים בנושא, פסק ביה"ד בתאריך ל' סיון התשע"ה (17.6.15) כי :
א. הבעל חייב לתת גט לאשתו לאלתר כתביעתה.
ב. בקשת/תביעת הבעל לשלום בית נדחית ויש לסגור את תיק שלום בית.
הנתבע ערער על פסק הדין, ובתאריך כה' טבת תשע"ו (6.1.16) דחה כבוד ביה"ד הרבני הגדול בהרכב הרב הראשי כב' הגרד"ב לאו, ועמו הגרא"א כץ והגר"א איגרא שליט"א, את הערעור, וקבע כי:

"מעבר לכך יש להוסיף, שכאן ניכרת מאיסות גמורה בין הצדדים והנישואין התרוקנו מתוכנם. גם לאור הזמן שחלף, גם לאור מכירת הדירה, וגם לאור התרשמותנו שאין שמץ של סיכוי לחזרה לשלום בית, לחומר המעשים והפגיעה באשה, אשר על כן הבעל חייב לתת גט לאשתו.

אם הבעל לא יתן גט לאשתו במועד שיקבע לסידור גט על ידי בית הדין האזורי, ביה"ד האזורי יקיים דיון בסנקציות.

לאור כל הנימוקים שכתבנו – נראה שהבעל היה צריך לציית לפסק דין של בית הדין האזורי ולתת גט לאשתו, לפיכך אנחנו מחייבים את הבעל בהוצאות משפט לאשתו. ולפיכך, הסך של 50,000 ₪ שהופקדו ע"י הבעל בקופת בית הדין, יעברו לידי האשה.

אך אם הבעל יתן גט לאשתו במועד הראשון שיקבע בית הדין האזורי, בית הדין יסיר את החיוב של הוצאות המשפט. "

התיק חזר לבית הדין הרבני האזורי, ובית הדין קבע לצדדים מועד לסדור גט, אולם הבעל לא הופיע ולביה"ד התברר כי הבעל עזב את הארץ, וזאת למרות עיכוב היציאה שהוצא נגדו.

ביום ט"ז שבט תשע"ז (26.1.17) הטיל ביה"ד על הנתבע צווי הגבלה. ובתאריך ח' באדר א התשע"ו (17/02/2016), הורחבו צווי ההגבלה וניתנה החלטה בה קבע ביה"ד כי "הבעל פלוני ת.ז. … חייב לשלם לאשתו החל מהיום ועד לסדור הגט סך 500 ₪ ליום". כמו כן הטיל ביה"ד על הבעל הרחקות דר"ת, התיר לפרסם את שמו ופרטיו והורה על מעצרו עם כניסתו לארץ.

משלא חלה כל התקדמות בהליכים, והבעל עמד בסירובו לתת גט לאשתו ולשחררה מכבלי עגינותה, החמיר ביה"ד את הסנקציות שננקטו נגד הבעל. וביום כ"ז אדר תשע"ו (6.4.16) הגדיל ביה"ד את סך החיוב הכספי שהוטל על הבעל, וקבע כי עליו לשלם "החל מיום 1/04/2016 ועד לסדור הגט סך 1500 ₪ ליום". כמו כן קבע ביה"ד כי: "אם הבעל לא ייתן גט לאשתו תוך 30 יום ידון בית הדין בהגדלת הסכום ללא התראה נוספת".

אולם הבעל התמיד בסירובו לתת גט לאשתו, וביום ב' אייר תשע"ה (10/05/2016) הגדיל ביה"ד את סכום החיוב והעמיד אותו על סך 2000 ₪ ליום. ארבעה חודשים לאחר מכן, ביום י"א באלול התשע"ו (14/09/2016), הגדיל ביה"ד פעם נוספת את סכום החיוב, וקבע כי החל מיום 14/09/2016 ועד לסדור הגט, ישלם הבעל לידי אשתו סך 3000 ₪ ליום.

לדאבון לב, הבעל התמיד בסירובו לגרש את אשתו, ומשלא הושגה כל התקדמות שיש בה כדי להביא לסיום ההליכים ולהתרת האשה מכבלי עגינותה, הבהיר ביה"ד ביום 21.8.17 כי :

"ניתן לכפות על הבעל את מתן הגט ובית הדין פונה לכל מי שבידיו לסייע בידי האשה לצאת מעגינותה".

בתאריך 27.9.17 הגישה התובעת לביה"ד את בקשתה, כי ביה"ד יחייב את הבעל במזונות מעוכבת על סך 150,000 ₪ לחודש.

הבקשה נשלחה לתגובת הבעל, וביום 8.11.17 הוגשה לביה"ד תגובה הנחזית להיות תגובה מטעם הבעל. התגובה חתומה ע"י דמות עלומה (בתום התגובה מופיע שם הבעל, ושרבוט הנחזה כחתימה), ואין לביה"ד כל דרך לדעת האם החותם הינו מורשה כדין.

לטענת המגיב: "משך כל ההליך נמנע ממנו הליך הוגן, ומתוך ידיעה כי לא יזכה להליך הוגן גם בענייניו הממוניים, נאלץ לנוס על נפשו". כמו כן לטענתו משהגישה האשה תביעה למזונות, הרי שעליה לצרף לביה"ד הרצאת פרטים בתביעתה למזונות.

המגיב טוען, כי הצדדים התקיימו מהכנסות האשה בסך של 65,000 $ לחודש, ומציין כי :

"הבעל רוצה ומשתוקק לתת ג"פ לאשה, אולם רק לאחר הסדר כספי הוגן וראוי, בניגוד למצב כעת, בו הבעל נעזב ונעשק ע"י האשה, תוך קיפוח מלוא זכויותיו".

לטענת המגיב, כאשר יש לאשה מקורות למזונותיה אין לפסוק מזונות מעוכבת. וכמו כן, לטענתו במקרה שלפנינו, האשה מעוכבת מחמתה ולא מחמתו של בעלה. שכן, הבעל מסרב לגרש את אשתו אך מפני שהיא אינה מסכימה לתת: "דין וחשבון אמיתי בקשר לפעילות העסקית שצברה ב-23 שנות נישואין, ויתבצע איזון משאבים צודק והוגן". לבסוף טוען המגיב, כי אשה שאינה יושבת תחת בעלה איבדה את מזונותיה.

והנה ייתכן והיינו יכולים לדחות על הסף את תגובתו של הבעל, וזאת אך מן הטעם הפרוצדורלי הנזכר לעיל, ולפיו התגובה שהוגשה אינה קבילה על פי דין. אולם אני הקטן לא כך עמדי, ולענ"ד לא כך היא דרכה של תורה לדחות על הסף טענות של בעל דין אך מפני שלא עמד בכללי הפרוצדורה. חובתו של הדיין הינה לשפוט את העם משפט צדק, ולדון דין אמת לאמיתו, ו"כל דיין שדן דין אמת לאמיתו אפילו שעה אחת – מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה שותף להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית" (שבת דף י', ע"א). וכיוצא בזה מצאנו גם במסכת סנהדרין (דף ז', ע"א) "אמר רבי בר נחמני אמר רבי יונתן: כל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה בישראל, שנאמר "אלקים נצב בעדת אל בקרב אלקים ישפט" (תהילים פרק פ"ב). וכל דיין שאינו דן דין אמת לאמיתו – גורם לשכינה שתסתלק מישראל, שנאמר משוד עניים מאנקת אביונים עתה אקום יאמר ה' וגו' (תהילים פרק י"ב)".

אשר על כן זאת חובתי ואעשנה ללבן כל דין שבא לפנינו מכל צדדיו, ולעמוד על אמתותו גם כאשר אי מי מהצדדים אינו נוהג כשורה או אינו מגיש את טענותיו כדין וכהלכה, ולא תהא הפרוצדורה לאבן נגף בפני בירור האמת. כפי שכבר עמדו על כך גם בביה"ד הרבני הגדול (הרה"ג שלמה דיכובסקי ערעור תשנ"ו/820) וקבעו כי "הפרוצדורה היא שפחת המהות ולא גבירתה", וכך גם בהחלטה נוספת (בית הדין הרבני הגדול ערעור תשנ"ו/916, בפני הרבנים הראשל"צ הגר"א בקשי דורון, הגר"ש דיכובסקי והגר"י נדב) הבהירו את הברור מאליו, כי: "כללי הפרוצדורה נועדו להגן על הצדק ולא לעוות אותו".

לאור האמור גם בנידון שבפנינו נתייחס לטענות ונברר משורשיו את הנדון שלפנינו.

והנה עולות לפנינו מספר שאלות,

האחת, האם ומתי יש לחייב את הבעל במזונות למרות שהצדדים אינם חיים יחד ?

השניה, האם יש לחייב את הבעל במזונות מדין מעוכבת כאשר יש רק חיוב לגרש, ומתי ?

השלישית, האם יש לחייב את הבעל במזונותיה גם כאשר יכולה להתפרנס ממעשיה ידיה ורכושה ? והאם יש לפסוק שגם במזונות מעוכבת עולה עמו ?

והרביעית, האם בנד"ד יש לעכב את פסק הדין עד שיושלמו תנאיו הממוניים של הבעל ?

א. אשה שאינה יושבת עם בעלה זכאית למזונות אך אם יש הצדקה לכך שאינה דרה עמו
והנה בנדון שבפנינו הצדדים אינם חיים ביחד, וכבר הרחבתי בפסק דין אחר (תיק מס' 280939/2) ביסודותיו של חיוב המזונות במקרה כעין זה, ולחיבת הקודש אשוב על הדברים בתוספת נופך.

דהנה מר"ן הב"י (סי' ע) הביא להלכה את דברי רבנו הריטב"א (מסכת כתובות קג, א) שכתב שכל עיקר תקנת מזונות האשה הייתה אך לאישה המתגוררת עם בעלה, כלשונו הטהור :

"והוא הדין לאשה בחיי בעלה שיצאה מביתו והלכה לה שאם נתנה טעם לדבריה חייב לתת לה מזונות שלמים במקום שהיא, אבל אם לא נתנה טעם לדבריה אינו חייב לה מזונות שאין חיוב מזונות לאשה על בעלה אלא כשהיא עמו על שלחנו, וכן הוא באלה הדברים רבה על פסוק למען ירבו ימיכם, ואפילו לדברי הרמב"ם ז"ל (פי"ב מהלכות אישות הי"ב) שאומר שיכול להשרותה ע"י שליש הוא עדיף מינה בזה, ואפילו לפי ברכת הבית אפשר דלא יהיב לה, דלא תקון לה רבנן מזונות אלא ביושבת תחתיו ומשמשתו, ואפילו לדברי האומר שיש מזונות למורדת גמורה, התם יושבת עמו בבית אלא שמצערתו מתשמיש והא קנסינן לה לההיא מורדת, אבל כשאינה יושבת עמו ואינה באה בטענה אין לה מזונות, וכן דעת רבותי,,, ".

ומדבריו למדנו שניים, האחד כי תקנת המזונות הייתה רק לאשה שיושבת תחת בעלה ומשמשתו, והשני כי תנאי זה אינו קשור ליחסי אישות וכי אף מי שיסבור שיש מזונות למורדת יודה שאם אינה יושבת עמו אבדה את מזונותיה. ונאה כתב הגר"ח איזירר (שורת הדין כרך ב פס"ד המתחיל בעמוד סד) שלדעת הריטב"א "חוב המזונות אינו חוב כספי, אלא חיוב שנתקן ע"מ להנהיג ביניהם הנהגה של שתוף, וכשהיא הולכת מעמו בלא טענה אין טעם לחיבו במזונותיה". ונראה שלמסקנת הריטב"א כל אימת שהאשה עזבה את בית בעלה הפסידה את מזונותיה, ואפילו לפי ברכת הבית אינו נותן לה "דלא תקון לה רבנן מזונות אלא ביושבת תחתיו ומשמשתו", ואך כאשר נתנה טעם ראוי ומקובל לדבריה לא הפסידה את מזונותיה.

וכדברי הריטב"א עולה גם מדברי מר"ן השו"ע (סימן ע סעיף יב) שפסק כי :

"האשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר, אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שיוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה, חייב לזונה שם אם תבעה מזונות,,,".

ועיין שם בח"מ (סקמ"ב) שכתב דהיינו דווקא כשביררה שדבריה כנים, שיש לחוש לטענתה, וכ"כ גם הב"ש (סקל"ד), (ועיין גם בשו"ת בקש שלמה (סי' לד) ובשו"ת מעט מים (אבה"ע סי' ד) שהטוענת שהוריו מצירים לה ועל כן מבקשת לצאת מביתם צריכה לברר תרתי, שמרעים לה ושגורמים לה קטטה עם בעלה, ואכמל"ב), וכן עולה גם מדברי הרמ"א (שם) :

"הגה: וה"ה אם היתה לה קטטה עם בעלה ולא מתדר לה עמו, והמניעה ממנו, ולותה למזונות, צריך לשלם; אבל אם המניעה ממנה, א"צ לשלם, דאין האיש חייב במזונות אשתו אלא כשהיא עמו (מרדכי פ"ב דייני גזירות וכ"כ הב"י בשם הריטב"א)."

וגם מפשט דברי מר"ן השו"ע ורבנו הרמ"א עולה שכאשר אין הצדקה לעזיבתה אין לאשה מזונות אפילו לא כברכת הבית, וכ"כ הח"מ (סקמ"ג) והב"ש (סקל"ה). וכן עולה גם מדברי המרדכי (כתובות סי' רעג) שצוינו ברמ"א, שכתב :

"ודוקא כגון דאיכא סהדי דלא הוה מתדר לה בהדי בעלה שהיה לה קטטה וכעס עמו או מאביו ובני ביתו דארגילו אינהו קטטה בהדה, וכיון דקי"ל עולה עמו ואינה יורדת עמו לחיים נתנה ולא לצער חייב ליתן לה מזונות באשר היא שם, ואשכחן כה"ג פרק הנושא אלמנה שאמרה א"א לזוז מבית אבא יורשין יכולין לומר לה אי את אצלינו יש לך מזונות כו' היתה אומרת מפני שהיא ילדה והם ילדים זנין אותה והיא בבית אביה, והכא נמי כיון דאית לה טענה מעליותא שאינה יכולה לסבול אצלו צער ובזיון חייב לפרנסה והיא בבית אביה … אבל ארגלה איהי הקטטה מורדת הויא ולא יהבי לה מזונות אפילו לפי ברכת הבית, וכן מצאתי בתשובת רב פלטוי גאון וז"ל, והיכא דארגילו קטטה אם היא מרגלת כמורדת הויא ואין לה כלום ואם הוא דארגיל יש לה כל כתובתה וכו'"

הרי שגם מדבריו משמע שאם היא הרגילה את הקטטה ועזבה אין לה מזונות אפילו לפי ברכת הבית. אלא שלא כך עולה מדברי הריטב"א בתשובה (סימן קנ), שנשאל באשה שהלכה מבית בעלה לבית אביה או לבית אחרים, וטען בעלה כי הלכה שלא ברצונו ושלח בשבילה ולא רצתה לשוב אליו, ועתה תובעת מזונות, וכתב :

"… אני רואה שאחז"ל שהבעל חייב במזונות אשתו בעודה תחתיו ואפי' מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה ואע"ף שבודאי אינה עומדת תחתיו ומשמשתו. ואם אתה אומ' שלא תקנו כן אלא כשהעכבה משל בעל כגון ששלחה מביתו, ודומיא שגרשה, שמסתמ' אין הבעל מוציא אלא לרצונו, אבל כשהיא מורדת שלא לשמשו אין לה מזונות ורפואה ותנאי כתובה, עליך להביא ראיה זו מנין לך. שהרי חיוב מזונותיה במשנתנו ברור בלא תנאי, כדתנן וחייב במזונותיה, לקתה חייב לרפאתה מילתא פסיקתא קתני לה. ועוד הא ודאי למאן דסבר מזונות דאוריתא אי אפשר לך לומ' (שהפסידם) [שתפסידם] מפני עכוב מלאכות שהם מדבריהם, שהרי חוב זה מן [התורה הוא]. ופרישנא בגמ' שאין לה מזונות שלימים אלא כפי ברכת הבית, וזה אני אומ' אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל שפסק מזונות דאוריתא, דודאי מזונות אלמנה דרבנן כעין דאוריתא תקון, וכן הדעת נותנת שלא חייבה תורה אלא כפי ברכת הבית, ולא שתוסיף עליו חיוב והוצאה במרדה בו. וכל שכן לדידן דסבירא לן דמזונות אשה תקנתא דרבנן כמזונות אלמנה מן היורשין. כל זה כתבתי באשה שמרדה בודאי מללכת עם בעלה אבל אם נותנת אמתלא בדבריה מפני מריבה ודברים אחרים שעושה לה שלא כשורה, פשוט הוא שאלו נתברר כדבריה דלא היתה מורדת ונותן לה דמי מזונות שלמים, חוץ מכדי מעשה ידיה."

ומדבריו אלו עולה שאישה שעזבה את בית בעלה ויש טעם בדבריה נותן לה מזונות שלמים, אך שאם אין טעם לדבריה לא הפסידה את כל מזונותיה, כפי שכתב בחידושיו, ונותן לה כברכת הבית, וראיתי שגם הגר"י קאפח, המהדיר של התשובות הנז"ל, השאיר סתירה לכאורה זו בצ"ע. ועיין גם בדברי הגריש"א (קובץ תשובות חלק א סימן קעא) שאחר שהביא תשובה זו דחאה מהלכה, וכתב :

"וכבר כ' החזו"א בקונטרס השיעורים שאין לסמוך על כת"י הנמצאין בהפסקת מסורת דור דור, והדברים טעונים בדיקה שלא יסתור הלכות קבועות, והנה בתשובות הנ"ל סי' מ"א כתוב: – ומשום דאמרה לא בעינא לשמשו בתשמיש המטה לא דיינינן לה כמורדת עד דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה שלא לחנם תפס התנא לשון זה וכל כי הא מילתא הבו דלא לוסיף עלה היא וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל.

לכאורה הני מילי עומדים בניגוד לכל הפוסקים המובאים לעיל ולהכלל שבידינו כל מורדת טענה אית לה ומ"ש בגמ' ה"ד מורדת דאמרה כו' היינו לחלק בין מורדת מתוך כעס למורדת מתוך מיאוס וכמ"ש הריטב"א בחידושיו בכתובות: כל מסרבת על בעלה מורדת היא ולעיל הכי אמרי' היכא דמיא, מורדת שנדונה בדין משנתנו האומרת בעינא לי' אבל מורדת האומרת מאיס עלי אינה בדין זה.

גם בתשובה הנ"ל פסק – באשה שהלכה מבית בעלה וטען בעלה כי הלכה שלא ברצונו ולא רצתה לשוב אליו ועתה תובעת מזונות למפרע שלותה ואכלה – שהבעל חייב לשלם לה מזונות לפי ברכת הבית, אף שמרדה בודאי מללכת עם בעלה, והלכה פסוקה באה"ע סי' ע' שאין חיוב מזונות לאשה אלא כשהיא על שלחנו, והמקור לזה הוא ממ"ש הריטב"א בחידושיו לכתובות דף ק"ג …

ובכן בחידושיו קבע הריטב"א ז"ל להלכה באשה שאינה יושבת עם בעלה דאין לה מזונות, ושכן קיבל מרבותיו, ואיך יתכן שבתשובה יפסוק להיפך, ואף לא מצא לנכון להזכיר שזהו בניגוד לדעת רבותיו.

ואמנם מתוך מ"ש הריטב"א בחי' אנו למדים דעכ"פ יש דעה כזו הסוברת דאית לה מזונות למורדת, אכן מדנקיט הריטב"א בלישני': ואפילו לדברי האומר… ש"מ דאיהו גופי' ז"ל לא ס"ל אלא כדעת החולקים הסוברים דלית לה מזונות למורדת."

ועוד נראה לענ"ד, קלה כמות שהיא, דיש לומר שגם לו לא נלך בדרכו זו של רבנו הגריש"א, ולא נדחה את תשובות הריטב"א אך מפאת שלא היו במסורת הדורות, אין בתשובה זאת כדי לדחות מההלכה את דברי הריטב"א בחידושיו שכן למרות שברור הוא שמר"ן הב"י לא ראה את תשובתו זו של הריטב"א אין לומר שלו היה רואה אותה היה שב בו, שכן נגד דברי הריטב"א האלו עומדים דבריו בחידושיו, וודאי יוכל הבעל, המוחזק במזונות, לטעון קי"ל כדברי הריטב"א הפוטר אותי ממזונות כל זמן שאין אשתי עמי ואין לה טענה מוצדקת על כך, ובפרט שכדעת הריטב"א בחידושיו מצאנו לעוד הרבה מרבותינו ראשונים כמלאכים. שכך העלה גם רבו של רבנו המרדכי, המהר"ם מרוטנבורג (דפוס ברלין סי' יא), שכאשר האישה אינה דרה עם בעלה ואין לה טעם מוצדק על כך לא זכאית היא למזונות, כל"ה :

"אבל הרגילה איהי קטטה הויא מורדת ולא יהבי לה מזונות אפילו לפי ברכת הבית, וכן מצאתי בתשובת רב פלטוי גאון ז"ל היכא דארגילו קטטה אם היא מרגילה כמורדת דמיא ואין לה כלום. ואם הוא מרגיל יש לה כתובתה כולה. וכו'."

וגם הוא ציין לכך שהכי ס"ל גם לרב פלטוי גאון, וכן עולה גם מדברי השלט"ג על המרדכי (פרק בתרא דכתובות סק"א) שכל אימת שאין לאישה סיבה מוצדקת לכך שאינה חייה עם בעלה אין היא זכאית למזונות.

[ושם איריי במי שרוצה לעלות לארץ ישראל ואשתו מסרבת, ונראה שהר"ן (סי' לה) חולק וסובר שכל זמן שלא נתן לה גט חייב במזונותיה, אך אין מחלוקת זו עניין לנד"ד ששם נחלקו האם הבעל יכול לכוף את אשתו לבוא אחריו והיות ולר"ן אינה חייבת לבוא אחריו לא איבדה את מזונותיה, ורק אם רוצה ייתן לה גט, משא"כ לדעת המהר"ם שהאישה חייבת לבוא אחריו ועל כן אם אינה רוצה פטור ממזונותיה. ובלא"ה נראה שהכרעת הפוסקים כדברי המהר"ם, שכן פסק הרדב"ז (ח"א סי' תלה) שאישה המסרבת ללכת עם בעלה למקום סחורתו אינה זכאית למזונות, וכן העלה בתשובה נוספת (ח"ב סי' תו) שדן במי שעזבה את בית בעלה בטענה מוצדקת, שבעלה חי עם צרתה לעיניה, ובעלה מכחישה, והעלה שכל עוד לא הוכיחה את דבריה לא מפיה אנו חיים, ואין לה מזונות, (ועיין גם בהסבר הגריש"א (פד"ר ח"ו עמ' 9) ומו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (שם עמ' 17) לדבריו), כן פסק בשו"ת לחם רב (סימן נ"ה) "ולענין שאר כסות ודאי שאינו חייב בכך כיון שמן הדין חייבת ללכת אחריו למקומו והיא אינה רוצה", כן העלה בשו"ת מהרש"ך (ח"ב סימן ל"ו) שבעל שרוצה לצאת מעירו לדור בארץ אחרת בשביל שאינו מתפרנס בעירו ואשתו אינה רוצה אינו חייב בשאר כסות ועונה, וכן עולה גם מהמהריב"ל (ח"א כלל יב סי' עד)].

וכן הוא גם בהגהות אשרי (כתובות דף י"ג, ה) :

"וכה"ג אמרי' בפרק הנושא (לעיל דף ק"ג ע"א) היתה טוענת מפני שהיא ילדה והם ילדים זנין אותה והיא בבית אביה, והכא נמי כיון דאית לה טענה מעלייתא שאין לה לסבול צער ובזיון אצלו חייב לפרנסה בבית אביה, ולא טענינן ליה אימור צררי אתפסה, דהא קאי איהו ולא טעין ליה אנן טענינן ליה. וכל מה שפירשנו בלוותה ואכלה דמעלה לה מזונות ה"מ היכא דארגילו הקטטה איהו ובית אביו, אבל ארגלה איהי קטטה מורדת הויא ולא יהיב לה מזוני אפילו לפי ברכת הבית. וכן מצאתי בתשובת רב פלטוי גאון וזה לשונו והיכא דארגילו קטטה אם היא מרגלת כמורדת הוי ואין לה כלום ואם הוא מרגיל יש לה כל כתובה, ואם מרגילין בני הבית כגון חמותה יש עליו מן הדין להוציאה למקום אחר דאין אדם דר עם נחש בכפיפה ואם אין מוציאה מגרשה ונותן לה כתובה, וכן הלכה וכן מנהג וכן כתב בספר המיימוני בפרק י"ג דאישות דאין יכול להכניס אליה אמו ואחותו בלא רשותה עכ"ל מהר"ם".

וכן עולה גם מההגהות מיימוניות (אישות פרק י"ב, ס"ק י"ט).

וכן עולה גם מתשובות הרמב"ן (סי' סו, הובא גם בספר התרומות שער סה ח"א ס"ו) שהעלה :

"ומה שאמרת באומר אם את בביתי אזונך ואם אין את בביתי אין לך עלי מזונות, מורדת קא אמרת, מורדת אין לה מזונות מבעל אפילו מורדת מן המלאכות".

וכן עולה גם מלשון תשובת הרשב"א (במיוחסות לרמב"ן סי' קג):

"שאלה אם הבעל חייב במזונותיה בעודה בבית אביה, אם יכול הבעל לומר כל זמן שהיא אצלי יש לה מזונות וכל זמן שאינה אצלי אין לה מזונות. תשובה כל שהיא טוענת שבורחת מפני חמותה ולא במרד יש לבעל ליתן לה מזונות שאין זו מורדת ואילו רצה הבעל לבוא אצלה לבית אביה היתה מקבלתו או בחצר אחרת. ולמה תפסיד בכך מזונות והוא מכישה במקל שתברח, ואם לותה ואכלה הבעל חייב לפרוע מה שלותה".

משמע שרק אם יש טעם מוצדק לכך שאינה חיה עם בעלה זכאית היא למזונות, והכי יש לדייק גם מתשובותיו החדשות (מכתב יד סימן קעח) של הרשב"א שכתב שכאשר האישה מעכבת מלבוא אל בעלה ללא סיבה מוצדקת מפסידה היא את מזונותיה, כל"ה :

"ולפי שלא נתבאר לי מלשון השאלה מה שהיא טוענת שתשוב לבית בעלה אם יביאה אל ביתו ויפרע מה שלותה, ונסתפקתי אם היא מתעכבת בלבד מחמת שהוא אינו קורא לה, או שאינה רוצה לשוב אליו עד שיפרע מה שלותה ואחר כך יביאנה ואז תשוב אליו. על כן אני אומר, שאם מחמת שהוא אינו רוצה להביאה ולקרוא לה, מסתברא שאינה מפסדת על זה כלום, שהוא אינו רוצה בשמושה, כי שמא בושה ממנו אחר שלא הראה לה פנים בעוד שהיתה חולה ואחר שנתרפאת, מפני שיצאה שלא ברשות, ואין כאן מרד כלל לא מתשמיש ולא ממלאכה. ועוד שאם יבא הוא אצלה אינה מונעתו מכלום. אבל אם היא מעכבת אף מחמת פרעון מה שלותה, בזה יראה שאינו חייב לזונה, דקרוב הוא בעיני לומר שזה אחד מדרכי המורדת באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה, דכל האומרת בעינא ליה ומצערנא ליה טענה יש לה על הצער שהיא רוצה לצערו. וגם זו עילה מצאה לצערו ותולה בפרעון מה שלותה."

ותשובה זו הובאה בב"י (סי' עז) וברמ"א (סי' פ סעי' יח), והגם שראיתי לידידי הגר"א לביא (שורת הדין ח"ד עמ' פד) שכתב שהרשב"א בתשובה זו ס"ל שאישה שעזבה את בית בעלה יש לה מזונות, לענ"ד לא כך ס"ל, וכפי שהבאנו מלשונו. וכנראה שהגר"א לביא סבר כך משום מה שכתב שם הרשב"א (בפיסקה שקודם לנ"ל) :

"אבל אם לאחר שבא ראובן ונתרפאת היא, אף על פי שאינה מורדת מתשמיש, אם אינה רוצה לשוב אצלו ולעשות לו הדברים שהאשה חייבת לעשות לבעלה לפי מה שהיא אשה, כי יש נשים שמכניסות לבעל שפחות או נדוניא … וכבר ידעתם שהדין מוחלק בזה כמו שנזכר במשנת אף על פי, וכפי מה שיש לו עליה מן המלאכות הקטנות, כעושה מטתו ומרחצת פניו ידיו ורגליו, מעכב מהמזונות כנגד שכר מי שישמשנו באותן מלאכות, או שוכר עליה ממקום אחר, הא יתר מכאן לא. ואף על גב דקיימא לן כמאן דאמר מורדת מתשמיש ולא ממלאכה, היינו דלא קנסינן לה בטרפעיקין, אבל מ"מ מסתברא שאם ירצה שוכר עליה מי שישמשנו. ואף על פי שראיתי לראשונים ז"ל שאמרו שאין קונסין אותה בממון אלא שמשמתין אותה, נראה בעיני שלא אמרו אלא שאין קונסין אותה בקנס השנוי במורדת, אלא אם רצה לשכור עליה מי שישמשנו עושה, ואם אינו רוצה לשכור מנדין אותה עד שתשוב. ואם אינה רוצה לעשות וליתן לו מעשה ידיה, אין לה מזונות. ואף על פי שהמזונות עיקר, כבר תקנו לבעל מעשה ידיה תחת מזונות, ואם היא אינה רוצה לעשות לו תפסיד מזונות, שאין לך נזונת ואומרת איני עושה. ואפילו עושה ואינה משמשתו באותן מלאכות קטנות השנויות במשנתנו והוא צריך לשכור מי שישמשנו באותן המלאכות, שוכר עליה כפי הראוי כמו שאמרנו, אבל להפסיד מזונותיה לא."

אך כדי שלא יסתרו דברי הרשב"א אלו את אלו נראה לענ"ד דצריך לומר שבדבריו אלה עוסק רבנו הרשב"א באשה שמוכנה לדור עם בעלה אך אינה מוכנה "לשוב אצלו ולעשות לו הדברים שהאשה חייבת לעשות לבעלה", היינו שרק אינה מוכנה לשוב אצלו לעניין עשיית המלאכות, אך היא דרה עמו ואינה מורדת בו מתשמיש, כפי שכתב בפירוש. והאמת תורה דרכה שכפי החילוק שהעלינו עולה גם מדברי הרמ"א שהבאנו לעיל, שתחילה הביא את דברי המרדכי והריטב"א שאישה שהייתה לה "קטטה עם בעלה ולא מתדר לה עמו, והמניעה ממנו, ולותה למזונות, צריך לשלם; אבל אם המניעה ממנה, א"צ לשלם, דאין האיש חייב במזונות אשתו לה אלא כשהיא עמו", ושוב ייחד את דבריו לאישה שאינה עושה את המלאכות המוטלות עליה והביא את דברי הרשב"א שאישה שאינה עושה את מלאכות הבית "מנכה לה ממזונותיה כפי מה שצריך לשכור מי שעושה לו המלאכות קטנות שבבית, אבל אינה מפסדת משום זה מזונותיה, רק מחמת מעשה ידיה אם בת מלאכה היא", ולא שת בחלקות למו, ולא קבע שהרשב"א והריטב"א חולקים, ופשט דבריו מורים שגם הוא ס"ל שהרשב"א עוסק אך במקום שבו אין לפתור את הבעל ממזונות אשתו היות ואינה עמו, ואינו חולק על הריטב"א. ונראה לענ"ד שגם ידידי הגר"א לביא שליט"א שב בו מהבנתו זו שכן בתשובה ארוכה ומנומקת שהתפרסמה בנושא זה בספרו עטרת דבורה (ח"א סי' לד) לא ציין מסקנה זו בשם הרשב"א.

ובעיקר ההלכה שאישה שאינה גרה עם בעלה אינה זכאית למזונות העלה גם הרשב"ש (סי' מ"ה וסי' קס"ח) דהכלל הוא דאין האיש חייב במזונות אשתו רק כשהיא עמו אא"כ המניעה היא ממנו, וכ"כ בשו"ת רבי משה פרובינצאלו (סי' עז), וכ"כ הבית יעקב (סי' ע"ז סעי' ב) דלא תקנו מזונות רק כשהיא עמו. ועיין גם בדברי הרב עדות ביעקב (סי' לו) שדרך בדרך זו, דן באשה שטענה שבעלה מענה אותה ובא עליה שלא כדרכה, ועל כן עזבה את ביתו והלכה לבית אביה, ולאחר שהאריך להוכיח שיש לקבל את דבריה, העלה שכופין אותו להוציא וליתן כתובה, והוסיף "דמילתא דפשיטא היא דכל אישה שבאה בטענה למרדה בבעלה" ונותנת אמתלא לדבריה,

"דלאו מורדת מקרייא כלל ואינה בשום חיוב וקנס הנשים המורדות באלוף נעוריהן וכו' וא"כ הרי הוא חייב הכל ובמזונותיה כדין כל איש עם אשתו העומדות תחת בעליהן עד שיפטרו אותן בגט כשר, והילכך אשה זו דנד"ד דלא הוה מתדר לה בהדי בעלה עבור כל אותן מעשים המכוערים שהיה עושה עמה תדיר כאשר בא בשאלה כיון דקי"ל עולה עמו ואינה יורדת עמו, לחיים ניתנה ולא לצער, ודאי דחייב ליתן לה מזונות באשר הוא שם כמ"ש מהר"ם ז"ל בתשובה וכו'".

וכן העלה בשו"ת שואל ונשאל (חלק ה' אה"ע סי' מ) שלאחר שהביא את תשובת הרמב"ן שבספר התרומות דלעיל הסיק :

"דאע"ג דלא נעשה לה סדר המורדת רק שלא היתה בביתו אין לה מזונות דמתקריא מורדת לענין זה. וכן מתבאר מדברי מרן ז"ל אה"ע סי' ע' סי"ב שכתב וז"ל אשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שיוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה חייב לזונה שם אם תבעה מזונות וגו' ע"ש. אלמא דכשאין לה טענה הויא מורדת לענין זה ואין לה מזונות. וכן מתבאר מדברי הריטב"א מקור דין זה והובא בב"י שכתב דאם לא ביררה טעם לדבריה אינו נותן לה מזונות שאין חיוב מזונות לאשה על בעלה רק כשהיא עמו על שלחנו וכן הוא באלה הדברים ע"ש. הרי מבואר דגם דלא נעשה לה דין המורדת מ"מ הויא כעין המורדת לענין מזונות".

ובדרך זו דרך גם בשו"ת איש מצליח ח"ג (משפט וצדק סי' מח), והעלה שאשה שעזבה את בעלה ונתנה טעם לעזיבתה, וטעמה התקבל על ידי ביה"ד, זכאית למזונותיה, וכל"ה :

"אנן בדידן נוכחנו לדעת כי הבעל הנ"ל נלוזו מעגלותיו ואיש קשה באופן שאשתו יצאה מביתה בטענה והיא כבורחת מפני שהיתה מדוכה ומעונה תחת ידו ולכן הוא חייב במזונותיה, וכמ"ש מרן ז"ל בש"ע אה"ע סי' ע' סי"ב האשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שהוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה חייב לזונה שם אם תבעה מזונו יע"ש, ולכן עלתה הסכמתנו כי חיובא רמיא על הבעל הנ"ל לפרוע לה דמי מזונותיה מיום שיצאה מביתו".

וכן העלה גם הגר"י אלמליח שליט"א (אמרי משפט ח"א ס"ז אות ח, ועיין גם בתשובתו בח"ב ס"ט).

א.ב. אשה המונעת מבעלה חיי אישות אינה זכאית למזונות
ועוד דבר גדול למדנו מתשובת הרשב"א הנז"ל שאשה המונעת מבעלה חיי אישות אינה זכאית למזונות אף אם לא קוימו בה משפטי המורדת ואף אם לא איבדה את כתובתה, שכן כתב :

"אם היא מעכבת אף מחמת פרעון מה שלותה, בזה יראה שאינו חייב לזונה, דקרוב הוא בעיני לומר שזה אחד מדרכי המורדת באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה, דכל האומרת בעינא ליה ומצערנא ליה טענה יש לה על הצער שהיא רוצה לצערו."

וכפי שדייק מלשונו הגר"מ בנבנישתי (פני משה ח"א סי' נו) :

"ומשמע דדין מורדת מתשמיש יהיב לה, וכדכתב שם שזה אחד מדרכי המורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה … קאמר דאין חייב לזונה דמשמע דדוקא מזוני הוא דלית לה הא כתובה לא מפסדא … דמעולם לא הוזכר בתלמוד דין מורדת מאיס עלי אלא בשנותנת כתף סוררת לכל ימי עולם ולא שמה גבול מוגבל שאז מפסדת כתובה כדין המוזכר בגמרא ומפסדא מזוני נמי לדעת הרי"ף והרמב"ם אבל בנותנת גבול מוגבל עד שיעשה בעלה כך וכך והוא דבר שאפשר להעשות … כל כי האי לאו מורדת מקרי לענין הפסד כתובה כיון שעוד ישוב לביתה, אך לענין הפסד מזוני דמאי דביני ביני אותו הזמן שעומדת במרדה כל כי האי מיהא מפסדא מזוני …"

ועיין גם בדברי הרב תורת חסד (הובא בעדות ביעקב סי' לה) שהגם שחלק על הרב פני משה בביאור תשובת הרשב"א גם הוא העלה שהפסד המזונות הינו גם אם טרם הפסידה את כתובתה, כל"ה:

"דעדיין לא שלמו לה יב' חודש … והרשב"א ס"ל דמזונות לא תלו בכתובה, לכן יש לה כתובה לפי התקנה האחרונה ומזוני לית לה וקל להבין".

וכוונתו לכך שלמרות שעל פי התקנה האחרונה מורדת מפסידה את כתובתה רק אחר עבור יב' חודש, מ"מ את מזונותיה הפסידה גם בתוך אותם יב' חודש, אולם אפשר שאין להוכיח מדבריו שכל אישה שמורדת מתשמיש מפסידה את מזונותיה דאפשר דס"ל שרק מי שששלחו לה בי"ד שתחזור בה ולא חזרה הינה בדין זה.

אך ראה בדברי מר"ן החזון אי"ש (הל' כתובות סי' סט) שדייק מתשובת הרשב"א שמורדת מפסידה את מזונותיה גם אם טרם הכריזו עליה ד' שבתות, כל"ה :

"דמורדת אינו חייב לזונה לדעת הר"מ והרי"ף והיינו אף על גב דעדיין לא הכריזו עליה ארבע שבתות ועדיין לא הפסידה כתובתה מ"מ כ"ז שהיא במרדה אינו חייב לזונה".

וכן העלה הגריש"א (פד"ר ח"ו עמ' 15) בדין אשה שעזבה את בעלה ללא טענה מוצדקת, ובכה"ג העלה:

"וכן מורין בבי דינא לא לפסוק מזונות לכל אישה המסרבת לחיות עם בעלה חיי אישות גם בטרם הכריזו עליה ובטרם הפסידה כתובתה".

והסכים עמו הגאון הרב סלמאן חוגי עבודי, וע"ש בדברי הגר"ש ישראלי זצ"ל שחלק עליהם בהגדרת מורדת להפסד מזונות, ובטעם ההפסד.

ונראה לענ"ד שלכך כיוון גם הגאון המשנת יעקב (ה' אישות פי"ד ה"ח) :

"ונראה דאף דדין הריטב"א לא שייך להלכות מורדת מ"מ אפשר לבית הדין לתת לה שם מורדת לגבי זה גופא שתפסיד מזונותיה, ואף דאין לה דין מורדת לכל הדינים יש לה שם מורדת לגבי אבדן המזונות וכן נהגו ביה"ד מסיבות שונות".

א.ג. אשה שאינה עושה את המלאכות המוטלות עליה מפסידה מזונותיה
וגם זאת למדנו מתשובת הרשב"א הנז"ל שאישה שאינה עושה את המלאכות המוטלות עליה אינה מפסידה את מזונותיה כולם אלא אך מנכים לה ממזונותיה כשיעור "שצריך לשכור מי שעושה לו המלאכות קטנות שבבית, אבל אינה מפסדת משום זה מזונותיה, רק מחמת מעשה ידיה אם בת מלאכה היא", כלשונו של הרמ"א. וכן עולה גם מדברי הרמב"ן בספר הזכות (פ"ה דכתובות בסוגיא דמורדת, דף כו מדפי הרי"ף), דבמורדת בחלק מן המלאכות לא הפסידה מזונותיה אלא לפי החשבון, זה לשונו שם:

"אבל שאלת הרב ז"ל שאמר האיך יתכן שיהא הוא זונה ומפרנסה ולא תהא אופה ומבשלה ומניקה, נ"ל דיש טעם בזה לרב הונא שאין פוחתין מסך הזה ז' דינרין בשבת ולא מפסידין כל כתובתה בד' שבתות של הכרזה אבל שמין כמה המלאכות האלו שוות לבעל ומגבין לו משלה, כלומר שוכרין שמש לשמשו ומניקה להניק את בנה וחוזר וגובה ממנה בב"ד שיורדין לנ"מ שלה או לצ"ב ומוכרין או פוחתין להן לבעל בטוה"נ כמו דמי מלאכות הללו, כדין האשה שחבלה בבעלה או באחרים או שנתחייבה להם בכלום, וכן הוא פוחת ממזונות שנותן לה בכדי דמי מלאכה שמורדת בה, ואם מרדה בכולן איננו זן כלל וגובה המותר משלה כמו שפירשתי דהני מלאכות דבר שבממון הן שחייבו אותה חכמים אצל הבעל ואינן מתנאי אישות שלא יהא בתשלומין אלא משלמת מה שעליה כדין כל דבר שבממון… ".

והגם שבתשובה שהובאה לעיל כתב ש"מורדת אין לה מזונות מבעל אפילו מורדת מן המלאכות", צ"ל שעסק שם באישה שמרדה מכל המלאכות כפי שכתב בספר הזכות, ועיין גם בדברי הרמב"ן בחידושיו לכתובות (דף סג).

וכן עולה גם מדברי הרמב"ם (אישות כא, י) שאישה שנמנעת מעשיית המלאכות המוטלות עליה אינה מפסידה את מזונותיה, כלשונו הזהב :

"כל אשה שתמנע מלעשות מלאכה מן המלאכות שהיא חייבת לעשותן כופין אותה ועושה אפילו בשוט, טען הוא שאינה עושה והיא אומרת שאינה נמנעת מלעשות מושיבין אשה ביניהן או שכנים, ודבר זה כפי מה שיראה הדיין שאפשר בדבר. השגת הראב"ד : כופין אותה ועושה אפי' בשוטי'. א"א מעולם לא שמעתי יסור שוטים לנשים אלא שממעט לה צרכיה ומזונותיה עד שתכנע."

וכדברי הרמב"ם כתב ה"ה שם וציין שעולים הדברים כדעת הרמב"ן והרשב"א שהובאו לעיל, ועיין גם בדברי מר"ן השו"ע (סי' פ סעיף טו) והרמ"א שפסקו כי "כל אשה שתמנע מלעשות מלאכה ממלאכות שהיא חייבת לעשותן, כופין אותה לעשות. הגה: ואינו זנה עד שתעשה וכו'", ופשט הדברים הינו שמניעת המזונות היא רק כדי לכוף אותה לעשות.

והגם שהגר"א לביא (לעיל) העלה כי :

"מסקנת הדברים – אשה המורדת מכל המלאכות שבבית דינה כמורדת לענין שבעלה פטור ממזונותיה אף שלא הפסידה כתובה וכשלא ניתן לדונה בגדר 'מורדת' כגון במקרה שהיא אינה הגורמת למרידה זו אף שגם הבעל לא גרם לכך לא הפסידה מזונות".

ומדבריו שם נראה שלשיטתו הכל תלוי במרידה ממלאכות הבית, ואני לא כך עמי שכן ההפסד הינו אך מטעם שאינה עמו (כפי שמוכח גם מלשון הרמ"א) ולא מכך שמרדה ממלאכות הבית, ומרידה ממלאכות דין אחר לה, וככל אשר הראנו לעיל.

ב. אישה שעזבה את בית בעלה בצדק זכאית למזונותיה גם כאשר לבעלה טענה מוצדקת
והנה הריטב"א לעיל כתב "שאין חיוב מזונות לאשה על בעלה אלא כשהיא עמו על שלחנו", ולשונו מורה שטעמו של הדבר הינו מפני שכך נתקנה התקנה, וכפי שכתב "דלא תקון לה רבנן מזונות אלא ביושבת תחתיו ומשמשתו". אך הנה רב פלטוי גאון, המהר"ם מרוטנבורג, והמרדכי לא הזכירו טעם זה בדבריהם ונקטו שאם היא מרגלת קטטה "כמורדת הויא". ועיין בדברי הגריש"א זצ"ל (פד"ר ח"ו עמ' 10) שכתב שנחלקו רבותנו הראשונים בטעם הפסד מזונות במורדת, לדעת הרא"ש והריטב"א הפסד המזונות הינו מטעם קנס, ועל כן לשיטתם הפסד המזונות הוא רק אחר הכרזה, ולדעת הרשב"א והראבי"ה הוא מדינא. ומו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (שם עמ' 19) חלק עליו וכתב שלכו"ע כאשר מדובר בטענת מאיס עלי מפסידה את מזונותיה מדינא כיון שאינה רוצה בו, וכאשר מדובר בטענת בעינא ליה ומצערנא ליה מפסידה מטעם קנס. והנה נראה שכאשר לאישה טענה צודקת באשר לעזיבתה את בעלה, והיא רוצה בו וגם אין כל טעם לקונסה, זכאית היא למזונותיה גם כאשר לבעל ישנה טענה צודקת בשאלה מדוע אינו יכול להיענות לתנאיה לגבי המגורים. ונראה שכן עולה גם מדברי הריטב"א עצמו שלמד את דינו מהמשנה העוסקת באלמנה הטוענת שאינה רוצה לדור עם היתומים מפני שהיא ילדה והם ילדים שזנים אותה והיא בבית אביה, וכשם ששם אין לתלות את האשם במי מהצדדים גם בנד"ד אף כאשר שני הצדדים צודקים אין האישה מפסידה את מזונותיה. ומדברי כל רבותינו אלה עולה ברור שאין האישה מפסידה את מזונותיה אלא כאשר אין הצדקה למעשיה, אך כאשר יש הצדקה למעשיה, אף אם ישנה הצדקה למעשיו של הבעל שאינו חי עמה, אין היא מפסידה את מזונותיה.

וכך אכן הביא הגר"א לביא שליט"א (עטרת דבורה שם) מדברי הרב נתיבות המשפט (סי' ס סק"ו) שאחר שציין לדברי הריטב"א הנז"ל, כתב שאישה אוכלת "בתנאי בית דין וחז"ל חייבוהו בכל האונסין, דהא אפילו חלתה חייבין ליתן לה מזונות כפי הראויין לחולה, עיין ש"ך סקי"ד, ומשום הכי נמי אם אירע לה אונס מעלמא הנראה לבית דין שאי אפשר לה ליזון על שולחנו, מחויב ליתן לה מזונות במקום שהיא". והוסיף הגר"א לביא דנראה להוכיח כסברא זו מהא דמבואר במסכת גיטין (דף יב, א) שאשה שגלתה לערי מקלט בעלה חייב במזונותיה, ופשיטא דהתם עסקינן דבעלה לא עבר לדור עמה דאל"כ מאי קמ"ל, ומוכח דאף שאינם דרים יחד לא הפסידה מזונותיה כל עוד לא דנים אותה כמורדת והתם לא שייך לדונה כמורדת דאף שהיא אינה אנוסה, דאנוס אינו גולה, אלא שוגגת מ"מ לגדר מורדת לא נכנסה, וכ"כ בהסבר הלכה זו גם העין יצחק (ח"א אה"ע סי' ע סק"ו). ועיין גם בתוספות חיים (סי' ע סעי' יב) שכתב שגם בזה"ז אישה שהתחייבה גלות מדין המלכות אם חטאה בשגגה יש לחייב את בעלה במזונותיה, ובמשנת יעקב (אישות יד, ח אות יב) כתב דיש לדון דאף דעברה עבירה במזיד ונחבשה בבית האסורים יש לחייב את בעלה במזונותיה, דמ"מ אינה מזידה בהליכתה מבית בעלה, והניח דין זה בצ"ע.

וכמסקנתנו שאישה שיש לה טענה מוצדקת לעזיבתה את בית בעלה אינה מפסידה את מזונותיה גם כאשר טענתו של הבעל צודקת עולה גם מדברי שו"ת ר' טיאה ווייל (סי' ו עמ' רנא טור ב) שדן באישה שכחצי שנה לאחר נישואיה ילדה, והיא טוענת שהרתה מבעלה קודם נישואיהם, וגם הוא מודה שחי עמה חיי אישות אך טוען שאמרה לו שחיה חיי אישות גם עם אחר, והעלה ר' טיאה ווייל שיש להפרישם זה מזה עד מלאות לוולד כד' חודש, שכן יש לחוש שאין זה בנו של הבעל, ועוד שבתחילה טען שלא בא עליה קודם הנישואין וא"כ שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, ועוד שבתחילה טען שאמרה לו שחיה חיי אישות עם אחרים והאמין לה, אך פסק שבעלה חייב במזונותיה, דאע"ג דקי"ל שאין הבעל חייב במזונות אשתו אא"כ היא יושבת עמו, היינו דווקא דהמניעה ממנה, אבל היכא שהב"ד הפרישום זמ"ז, והיא רוצה לדור עם בעלה, חייב במזונותיה. ומדבריו עולה ברור שטעמו לחיוב הבעל במזונות אשתו הינו משום שאין לתלות באישה את הפרשתם זמ"ז, והרי זה כמעין אריא דרביע עלייהו, ואין לשלול בגין כך את זכאותה של האישה למזונות.

ונראה שכן מורים גם דברי רבנו הנודע ביהודה (מהדורא קמא – אבן העזר סימן סז) שדן בבעל ואישה שהותנה ביניהם בשעת הנשואין שידורו בבית אבי הכלה אך הבעל אינו יכול לדור בבית אבי הכלה שכן על פי הרופאים סכנה היא לו, והעלה הנודע ביהודה שאין לכוף את הבעל לדור בבית חמיו אך גם אין לכוף את האישה לצאת מבית אביה, ובעניין המזונות כתב:

"ובנדון המזונות מעבר עד היום אם עדיין לא התרה בה הבעל ע"פ הב"ד שתרד עמו לדין פשיטא שחייב במזונות כי אולי אם היה מתרה בה והיתה שומעת מפי ב"ד שאין הבעל חייב לבוא למקומה היתה היא מתרצית לבוא אליו … וכאשר יתרה הבעל באשה ולא תרצה לעמוד בדין שוב יעכב מזונות עד שתרד לבסוף לדון ואז יפסקו הב"ד גם על המזונות משעת הסירוב כי ישמעו טענתה אם יהיה לה אמתלא בדבר."

והנה, לכאורה, דבריו דורשים ביאור, שכן בתחילה כתב שכל זמן שהבעל לא התרה באישה שתרד עמו לדין חייב הוא במזונותיה, וטעמו נראה פשוט שכן כך התנו ביניהם במפורש, והיא יושבת בבית אביה כדין, ושוב כתב שצריך שתרד לדין "ואז יפסקו הב"ד גם על המזונות משעת סירוב כי ישמעו טענתה אם יהיה לה אמתלא בדבר", ומדברים אלה עולה שרק אם תהיה לה אמתלא בדבר יחויב בעלה במזונותיה, ולכאורה לשם מה נזקקת היא לאמתלא חדשה ולא די לה בכך שזה היה התנאי ביניהם. ונראה לענ"ד, קלה כמות שהיא, שדעת הנו"ב הינה שכל זמן שיש לה אמתלא זכאית היא למזונותיה אף שגם לבעל יש אמתלא, כפי שכתב בפירוש ש"אם יהיה לה אמתלא בדבר" תמשיך לקבל את מזונותיה, אלא שלדעתו דע"ל ייתכן שאחר שירדו לדין יפסקו ביה"ד שלמרות התנאי מחויבת היא לדור עם בעלה (כפי שאכן פסק שם מחותנו אב"ד אה"ו), ואם כך יהיו פני הדברים אזלא לה האמתלא שהחזיקה עד עכשיו, ואם לא תלך למקומו של בעלה תפסיד את מזונותיה. ומ"מ מלשונו של רבנו הנודע ביהודה עולה ברור שלמרות שהבעל צודק בכך שאינו רוצה לדור בבית חמיו אם תתקבל טענת האישה שלמרות מצבו הרפואי של הבעל המונע ממנו ללכת למקומה אינה צריכה ללכת אצלו תהא זכאית היא למזונותיה.

וזהו שלא כדברי חברי בית הדין הרבני תל – אביב, בהרכב הרבנים הגרש"ב ורנר, הגר"ש טנא והגר"י הלוי אפשטיין זצ"ל (פד"ר ח"ה עמוד 29) שדנו בבעל שיצא לחו"ל ברשות אשתו והוא ממשיך לשהות שם ברשות וכדין, ואשתו נמצאת בא"י "ברשות וכדין מבלי שיוכל אף אחד מהם לכוף – מצד הדין – את השני לבא למקומו הוא", וכתבו :

"והדעה נותנת שבמקרה כזה אין מקום לתביעת מזונות, שמזונות חיובם הוא מדיני אישות כשחיים יחד כאיש ואשה, משא"כ כשהם בנפרד בלי שעבודי אישות כל שהם, וכל זה כמובן כשהפירוד לא נגרם באשמתו של הבעל – ואף אמנם שבמקרה כזה לא איבדה זכותה לגט וכתובה כנ"ל – אם לא כשיחוייב ע"י ביה"ד לתת לה ג"פ ולהשליש כתובתה ויסרב לזה, שאז יתחייב במזונותיה כל עוד שהיא מעוכבת מחמת סירובו זה, אכן בינתים הרי לא חוייב בזה – כל עוד שאיננה תובעת גט וכתובה – וגם לא שמענו ממנו על סירוב כזה ולהיפך ב"כ הבעל הצהיר בפנינו שמוכן לתת לה גט אם תרצה בכך".

וע"ש שהביאו את דברי רבנו הנו"ב ורצו ללמוד ממנו כל בתר איפכא :

"הרי שהגאון ז"ל חוכך ומסתפק בענין חיוב המזונות ואף שלא החליט בנידון זה מכמה טעמים, הצדדים עדיין לא עמדו בדין ועדיין לא שמעו טענתה וכו', כמבואר שם בפנים התשובה, מרוח הדברים שכתב, דחייב רק על מזונות העבר כל עוד לא התרו בה בי"ד שאינו מחוייב עפ"י דין לבא למקומה, ואולי בשמעה התראה כזאת היתה מתרצית לבא אליו למקומו הוא, מוכח שבאם תוסיף לעמוד בסירובה אף על פי שבדין אין לכופה כנ"ל, לא יהיה מקום לחיוב מזונות שאל"כ ותמיד נשארת בזכותה למזונות כל עוד שלא נתגרשה, למה לו הטעם אולי וכו' היתה מתרצית לבא אליו, וכן ממש"כ שלכשתעמוד בדין יפסקו על המזונות אחרי שישמעו טענתה אם יהיה לה אמתלא בדבר, מוכח שבלא אמתלא מתקבלת מצדה על אי רצונה לבא למקומו של הבעל אין לחייבו במזונות אף שמעיקר הדין יושבת במקומה כדין עפ"י התנאי שבנשואין ושם הרי תתכן אמתלא מתקבלת מצדה מפני חילוק הארצות ואולי גם מקום המדור אינו לפי רצונה, אם זה מנוה יפה לנוה הרע, אם זה ממקום שרובה ישראל למקום שרובה עכו"ם וכו'. הן אמנם אין להביא מדברי הנו"ב הנ"ל הוכחה גמורה לנדוננו אחרי שבעיקר התשובה לא דן בזה וכתב זה דרך אגב מבלי שנתפרשו הדברים די צרכם, וצ"ע בזה."

ואחר בקשת המח"ר, והקידה וההשתחוויה כראוי, נראה שבאו להוכיח את שיטתם אך לא עלתה בידם, שלשיטתם כל זמן שהבעל אינו אשם (בפשיעה) בפירוד אין לחייבו במזונות, ואילו מדברי הנודע ביהודה עולה ברורות כי אם תרד לדין ותהיה לה "אמתלא בדבר", היינו אם יהיה לה טעם טוב מדוע אינה מוכנה לדור עמו, יש לה מזונות, וזאת אע"פ שהבעל לא פשע כנגדה, וכדין רשאי הוא להמשיך להתגורר במקומו. ובפרט שיש לומר שביה"ד יבררו האם בסירובה של האשה לדור עם הבעל במקומו יש לראות משום חוסר רצון סופי ומוחלט לחזור אל בעלה ולחיות עמו חיי שלום, שאז אין לזכותה במזונות, שכן יש בדבר משום כפיה על הגט, כפי שיבואר לקמן, או שיש לראות בהם אך רצון לתיקון דבר מה- שעל פי דין יש לתקנו- ושבהתקנו תשוב האשה לחיק בעלה, שאז הרי אין רצונה להתגרש ממנו, וזכאית היא למזונותיה ממנו, וראה בזה באורך להלן. נמצא שדברי רבנו הנודע ביהודה הינם ככל אשר העלנו שכל עוד יש לה טעם טוב והפירוד נובע ממנו בין בפשיעתו ובין לאונסו, יש לה מזונות.

וכן עולה גם מדברי הנודע ביהודה (תנינא חאה"ע סי' פט) שדן באיש שלא הייתה לו גבורת אנשים שיש להמתין ולהפרידם למשך "איזה זמן" שיעסוק הבעל ברפואות אולי יש תקוה, ובמשך אותו זמן :

"הוא יהיה בפני עצמו והיא תהיה בפני עצמה: והבעל יספק לה כל צרכיה בזמן ההוא, … כי רוב חכמי הרופאים, כתבו שהגורם הגדול לדבר זה הוא שנאת הנבעלת, ולכן אלו שיש כבר מריבה ביניהם, בהיותם יחד תתגבר השנאה ולא יועילו הרפואות וישען על ביתו ולא יעמוד, לכן טוב שיפרדו זמ"ז לזמן מה ובינתים יתעסק הבעל ברפואות."

הא קמן שאפילו שהבעל אינו אשם בפשיעתו בפירוד ואנוס הוא בדבר מ"מ היות וגם האישה אינה אשמה בכך זכאית היא למזונותיה. ועיין ביביע אומר (ח"ה סי' יד) שכתב בכה"ג ש"כן הורינו למעשה בבית הדין פעה"ק ירושלים ת"ו, לחייבו במזונות, כשיש תקוה שתחזור אליו לחיי משפחה תקינים, ודטבא ליה עבדו ליה."

והנה בתשובה שהובאה בשו"ת תעלומות לב (ח"א אה"ע סי' לב) העלה הרב חיים כהן שאשה שהתברר שקודם נישואיה הרתה לזנונים, וביה"ד הפרישוה מבעלה מטעם מעוברת חברו, בעלה חייב בכתובתה (אם ירצה לגרשה) ומש"ה חייב גם במזונותיה (כל זמן שלא גירשה). ולכאורה יש לדון בדבריו דהגם שבעלה חייב בכתובתה סוף סוף אם היא העלימה מבעלה את היותה מעוברת הרי הפרשתה מבעלה באה בגרמתה, ולפי כל אשר העלינו לעיל אין היא זכאית למזונותיה, וכך אכן העלה להלכה (שם) הרב אברהם הכהן ז"ל מג'רבא, הוא ניהו רבו של הרב השואל הרב חיים כהן הנ"ל, שנדון זה דומה לאשה שיצאה מבית בעלה בלא שום טענה על בעלה לפי שההפרשה היא הגורמת לנפשה והיא שנתנה אצבעה בין שיניו שלא הגידה לו ענינה (וע"ש שציין שנראה לו שבכה"ג יכולה האישה לומר לבעלה או זון או הוצא). ועיין שם שרבנו הרב אליהו חזן בעהמ"ח הספר תעלומות לב הסכים עם הרב אברהם כהן וכתב שלענין המזונות נראה לו פשוט שאינו חייב במזונותיה כיון שהיא גרמה לעצמה להיות פרושה.

וכן ראיתי שהעלה כעין זה הגר"א גולדשמיט (פד"ר חלק ו עמוד 53) שאחר שהביא את דברי הריטב"א הנז"ל, כתב להסביר :

"אלא שדין מורדת זו, אינו מהלכות המורדת הכללית. וסימן לדבר הוא, מקום משכנן של הלכות מורדת זו בשלחן ערוך הוא בסימן ע' מקום הלכות מזונות, ולא בסימן ע"ז מקום הלכות מורדת.

וכך גם משתמע מתוך דברי הריטב"א, המסמיך הלכה זו להלכה של מזונות אלמנה מהיורשים, והיחס בין היורשים והאלמנה הרי אין לו קשר לדין מורדת, שהוא ענין יחסי אישות. ועיין בבאר הגולה בשלחן ערוך שם.

וביאור הדברים הוא, כי הפטור ממזונות כאן, אינו מדין מורדת המפסידה את כל זכויותיה מכח אישות, משום קנס, או מפני שלגבי הזכויות רואים את האישות כאילו נעקרה עקב המרידה; לא כך הוא, אלא שהפטור אינו אלא ממזונות בלבד, ובמסגרת הלכות מזונות גרידא, מבלי שיהא לו קשר לכל מסכת הזכויות והחובות הנובעות מכח אישות, כי הפטור הוא לא מדין מורדת, אלא מפני שלא נתמלא תנאי מהותי וקובע בעצם חיוב המזונות, והוא התנאי שאין חיוב מזונות לאשה על בעלה אלא כשהיא עמו על שלחנו.

כלומר חיוב המזונות מתחילתו כך נקבע, שהבעל חייב לתת לאשתו מזונותיה עמו על שלחנו, ורק באופן זה; וכשהיא אינה עמו הרי באורח זה מעולם לא הוטל חיוב עליו. ואלא רק אם סיבת עזיבת הבית הוא לא באשמתה של האשה, אז נקבע הדין כי הוא חייב לתת לה מזונות במקום בו היא נמצאת. ועיין בתשובות המבי"ט חלק א' בסימן שד"מ ד"ה ולענין".

הרי שגם הוא הבין שטעם הריטב"א הינו מדיני מורדת, ושרק כאשר סיבת עזיבתה של האישה את הבית אינו באשמתה זכאית היא למזונות אף שאינה דרה עם בעלה.

ג. כל האמור בחיוב המזונות אינו אלא במקום שהאישה מעוניינת בשלום בית עם בעלה
אך הנה נראה שכל זה שלא כדברי רבנו הגרצ"פ פרנק זצ"ל (שו"ת הר צבי אבן העזר סימן קג) שהביא את דברי הטור (סי' קנד) בשם אביו הרא"ש (כלל מג סי' ג) לפיהם :

" … , באיש המשתטה מדי יום ויום, ואומרת אשתו, אבי עני הוא, ומחמת דוחקו השיאני לו, וסבורה הייתי לקבל ואי אפשי לקבל כי הוא מטורף, ויראה אני פן יהרגני בכעסו. אין כופין אותו לגרש, שאין כופין אלא באותם שאמרו חכמים שכופים, אלא תפייסנו לגרש או תקבלנו ותזון מנכסיו".

והסיק מהם "שכל זמן שאינה מקבלת אותו, אין לה מזונות, אף על פי שהיא באה בטענה צודקת שאינה יכולה להיות אתו", וכתב שמסקנה זו סותרת, לכאורה, את דברי הריטב"א דלעיל שכל אימת שיש לאישה סיבה מוצדקת זכאית היא למזונות גם אם אינה יושבת עם בעלה, ועל כן העלה :

"וצריך לומר, שאפילו אם המניעה ממנו, אינו חייב במזונות אשתו שאינה עמו אלא אם כן שהמניעה היא ע"י פשיעתו. אבל בנדון דידן, אף על פי שהמניעה היא ממנו, מ"מ כיון שהיא לא ע"י פשיעתו אלא ע"י מחלת שטות שיש לו, לכן אין לה מזונות כל זמן שהיא אינה מקבלת אותו".

אולם אחר בקשת המח"ר מרבנו הגרצ"פ פרנק, ונשיקת עפרות קודשו, והקידה וההשתחוויה כראוי לעבד בפני מי שגדול, קשה להלום את דבריו להלכה, שכן הריטב"א תלה את דבריו בכך שהאשה "נתנה טעם לדבריה" ועל כן "חייב לתת לה מזונות שלמים במקום שהיא", וכ"כ מר"ן השו"ע שהכל תלוי בטענתה ושאף אם המניעה כלל אינה נובעת מהבעל וממעשיו וכגון שבאותה שכונה יוציאו עליה שם רע, גם אז למרות שהמניעה אינה נובעת מפשיעתו של הבעל, חייב הוא במזונותיה, והכי עולה גם מדברי הרמ"א שתלה את הפסד המזונות בכך שהמניעה ממנה, ומדבריהם עולה ברורות כי שורש חיוב המזונות תלוי אך בטענות האשה, ועל כן כל אימת שיש לה טעם טוב מדוע אינה מסוגלת לדור עמו ולשבת על שולחנו, זכאית היא למזונותיה במושלם, ובדבריהם אין כל רמז לחילוק בין סיבה התלויה בפשיעתו של הבעל לבין כזו הבאה לו לאונסו. על כן נראה לי, אני הזעיר, כי אין מנוס מלקבוע כי על פי הריטב"א, וכפי שפסקו מר"ן השו"ע ורבנו הרמ"א, וכל רבותינו דלעיל, גם כאשר הבעל אנוס בדבר, אין האשה מפסידה את מזונותיה, ועיין לקמן במה שהעלנו בהסבר דברי רבנו הגרצ"פ פרנק זצ"ל.

ולולא דמסתפינא אמינא שמר"ן השו"ע ורבנו הרמ"א לא סבירא להו כסוף דברי הרא"ש שרק אם "תקבלנו" תזון מנכסיו, ומטעם זה מר"ן השו"ע והרמ"א (סי' קנד סע' ה) למרות שפסקו כתשובת הרא"ש השמיטו את סוף דבריו "שתקבלנו ותזון מנכסיו". שכן לדעתם דע"ל כאשר המניעה ממנו יש לה מזונות, ועל כן היות והבעל משתטה יש לתלות את הקולר בצווארו ולקבוע כי יש לה טענה מדוע אינה דרה עימו ואינה מפסידה את מזונותיה. אלא שיש להקשות על תירוץ זה, שאם כן מדוע לא ראו הב"י והדרכי משה להעיר על דברי הרא"ש במקום בו הובאו ע"י הטור, ומדוע לא העירו מהם במקום בו הביאו את דברי הריטב"א בסי' ע', ובשנויי דחיקי לא בעינא.

ועל כן נראה לי, אנא זעירא דתלמידייא, שיש לחלק בין דברי הרא"ש לדברי הריטב"א, ולקבוע שכל דברי הרא"ש אינם אמורים אלא באישה המואסת בבעלה ומבקשת להתגרש ממנו אלא שאנו איננו מקבלים את טענתה כמוצדקת, ועל כן העלה הרא"ש שעליה לפייסו להתגרש, וכל עוד לא תעשה זאת ולא תקבלנו אנו רואים את המניעה כבאה ממנה, ודנים אותה לענין זה כמורדת, והפסידה את מזונותיה. ולעומתם דברי הריטב"א אמורים אך במקום בו האישה אינה מואסת בבעלה ואינה מבקשת להתגרש ממנו אלא רק מבקשת, בטענה מוצדקת, שלא לדור במקומו, ועל כן אנו רואים את המניעה ממנו, וזכאית היא למזונותיה.

ואון מצאתי לי בדברי מר"ן מופת הדור, פאר הדור והדרו, אביר הרועים עט"ר הראשל"צ הגר"ע יוסף זצוק"ל אשר נזקק לדין זה בשבתו בבית הדין הגדול (שו"ת יביע אומר חלק ה – אבן העזר סימן יד) הביא את דברי הרא"ש והטור הנ"ל, וכתב :

"ומוכח מהרא"ש והטור שאע"פ שהיא צודקת בטענתה, מיראתה פן יהרגנה בשעת כעסו, ובודאי שאין כופין אותה לחזור אליו, אעפ"כ כל זמן שאינה חוזרת אליו אינה ניזונת מנכסיו, מכיון שברצונה להתגרש ממנו, … "

וע"ש עוד שהביא את דברי מר"ן השו"ע (סי' ע סעי' יב) שאשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר אם באה מחמת טענה שהיא בשכונה שמוציאים עליה שם רע וכיו"ב חייב לזונה שם אם תבעה מזונות, ואת דברי הרמ"א עליו, וכתב שאין להקשות מכך על דברי הגאון מליסא בבית יעקב (סי' ע"ז סעי' ב, צויינו לעיל) שכתב שבאומרת מאיס עלי אין לחייב את הבעל במזונות שכן אין לך כפיה גדולה מזו, שכן :

"י"ל דהתם מיירי שהיא מוכנה להשלים עמו כשיתקן המעוות, וכגון נידון הש"ע דסמא בידיה להעבירה לשכונה אחרת וכיו"ב, אבל באופן שאין רצונה לחזור אליו עוד, אין מקום לחייבו במזונות, שא"כ הו"ל ככפייה להוציא, ואין כופין אלא באותם שאמרו חכמים. …. ושו"ר בשו"ת זכור לאברהם אביגדור (בדף קנח ע"ג), שהביא מ"ש ה"ה (פי"ד מה' אישות) בשם הרשב"א, שהמורדת בטענת מאיס עלי אין לה מזונות וכו', ודייק מדבריו שאפי' אם נותנת אמתלא לדבריה למה הוא מאוס עליה אין לה מזונות, כיון שאינה רוצה בו, והקשה ע"ז, ממ"ש הריטב"א הובא בשטה מקובצת (כתובות קג), שאשה שיצאה מבית בעלה והלכה לה, אם נתנה טעם לדבריה חייב לתת לה מזונות שלמים במקום שהיא, אבל אם לא נתנה טעם לדבריה פטור ממזונותיה, ואפי' למ"ד יש מזונות למורדת גמורה, התם ביושבת עמו בבית וכו'. [א"ה, וע' בשו"ת הריטב"א הנד"מ סימן קנ. ודו"ק]. ולכאורה דברי הריטב"א אלו הם דלא כמ"ש הרשב"א שאפי' נותנת אמתלא לדבריה אין לה מזונות. ותירץ, מיהו קושטא דמילתא שאינו חולק, דהריטב"א מיירי כשהיא חפצה בו, אלא שמשום איזה סיבה עזבה את הבית, כגון מפני קטטה עם חמותה וכיו"ב, ומש"ה חייב במזונותיה, אבל האומרת מאיס עלי ואינה רוצה להיות אשתו עוד למה יתן לה מזונות. ובודאי דלדידן דקי"ל שאין כופין אותו לגרש בטענת מאיס עלי, אין לה מזונות ג"כ, שאם יכפוהו לזונה, הוי גט מעושה, כיון שכופין אותו באונס ממון. ע"כ. והוא תנא דמסייע לן. (וכמ"ש ג"כ הגאון מליסא בס' בית יעקב הנ"ל)."

וראה שם שהביא את חילוקו של הגרצ"פ פרנק, ולא הסכים עמו, וכתב "אולם יותר היה נ"ל לחלק כמש"כ שיש הבדל בין כשאינה חוזרת אליו לצמיתות שדעתה להתגרש ממנו, ובין כשהיא מוכנה לחזור אליו מיד כשתתבטל הסיבה והטענה שלה כלפיו". וכן הביא שם מהמלאך ר"ב בספרו תורת אמת (דס"ג ע"ב) שכתב דמ"ש הפרי צדיק בנסתמו ב' עיניו שחייב במזונותיה, הוא קשה בעיני כחומץ לשיניים, שאיך יתכן שהיא בורחת מאצלו ויתן מזונות, ומבואר (בס"ס ע) שאין האיש חייב במזונות אשתו אא"כ היא עמו.

וכעין זה העלה גם חבר ביה"ד הגדול הגרס"ח עבודי זצ"ל (פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק יח פס"ד המתחיל בעמוד 1) :

"ומה שהעירו על הרב בית יעקב שהביא הוכחה מסי' ע' י"ב וכתבו דצ"ע, והוכיחו דאם יצאה מבית בעלה באמתלא ברורה הבעל חייב במזונותיה, זה דוקא אם היא מוכנה לשלום עם בעלה להבא רק מבקשת מזונות על העבר ושיתקן הסיבה שנפרדה, אבל אם לא רוצה בשום אופן אין לה מזונות".

ועיין גם בדברי חברי ביה"ד הרבני הגדול (תיק מס'1070300/6) בהרכב הרבנים הגר"י אלמליח, הגר"א היישריק והגר"מ נהרי, שהעלו כי :

"… תנאי סף לחיוב הבעל במזונות אשתו הוא מגוריה של האישה בבית אחד עם הבעל. כשאין האישה גרה יחד עם בעלה אין הבעל חייב במזונותיה. ולכך הוסיף הרמ"א כי כשהאשה עזבה את הבית, הקובע לגבי חיוב מזונות הבעל כלפיה, הוא מי היה הגורם למצב זה. אם היה זה מצד האישה, אין היא זכאית למזונות, אך אם היה זה הבעל שגרם לכך שהאשה לא תדור בבית אחד עמו הרי הוא חייב במזונותיה.

על הלכה זו הוסיפו בכל אותם פסקי דין שהובאו בהחלטת בית דין קמא, את הקביעה הזו: השאלה מצד מי המניעה יכולה לקבוע רק אם מדובר באשה הרוצה בשלום בית לחזור לחיים משותפים עם בעלה, אך כאשר האישה בפועל אינה מעוניינת לחזור לחיות עם הבעל, הרי שבמצב זה גם אם הייתה המניעה מצד הבעל אעפ"כ הבעל פטור ממזונותיה. נציין כי הדברים מופיעים בהרחבה גם בספרו של הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל (שו"ת יביע אומר חלק ג' אבהע"ז סי' ט"ו וחלק ה סי' יד)."

נמצא על פי כל דברינו לעיל שגם כאשר האשה עזבה את בית בעלה בהתקיים שני תנאים מצטברים זכאית היא למזונותיה במושלם, הא', שניתנה על ידה אמתלא טובה הנראית לביה"ד שבשלה ראוי לה לדור בנפרד מבעלה, והב', שהיא עדיין חפצה בבעלה ומעוניינת לחיות עמו חיי שלום. אך כל אימת שאינה רוצה לחיות חיי שלום עם בעלה או שאין לה טענה מוצדקת לעזיבתה את ביתו דנים אנו אותה כמורדת, לעניין זה בלבד, ואינה זכאית למזונותיה.

ד. אישה התובעת גירושין בטענת מאיס עלי באמתלא מבוררת הבאה מפשיעת הבעל זכאית למזונות
וקודם שאבוא לפסיקת ההלכה בנדון שבפנינו אמרתי אשיחה וירווח לי, דהנה בדברינו לעיל הבאנו גם את דברי מר"ן הראשל"צ הגרע"י זצ"ל שהתייחס בדבריו גם לאישה הטוענת מאיס עלי, וסמך סמיכה בכל כוחו על דברי רבנו הגאון מליסא בבית יעקב שכתב שבכה"ג אין האישה זכאית למזונות, והאמת תורה דרכה שכדברי רבנו הגאון מליסא עולה גם מדבריהם של רבותינו הראשונים, כל"ה של רבנו הריטב"א (כתובות סד, א) :

"והאומרת מאיס עלי שמשהין אותה י"ב חדש נראין דברים שאפילו למה שכתבנו שלא הפסידה כלום תוך זמן זה אין לה מזונות מבעל ולא פרקון, שלא תקנו חכמים מזונות למורדת ולא תנאי כתובה, וכן אמרו בירושלמי (ה"ח) המורדת והיוצאת משום שם רע אין לה מזונות, …"

וכן עולה גם מדברי הרשב"א (שם), המאירי (פ"ה דכתובות), הר"ן (שם), המגיד משנה (אישות יד, ח) והרשב"ש (בתשובותיו סי' מה וסי' קסח) שמורדת דמאיס עלי אין הבעל חייב במזונותיה כל זמן שאינה עמו, וכן עולה גם מדברי הרב אבני האפוד (במילואים בסוף הספר סי' עז).

אך הנה בהגמ"י (פי"ד מה' אישות אות ה) העלה, לכאורה, לאידך גיסא, כל"ה :

"הטוענת מאיס עלי בלא טענה, אינו חייב לה מזונות … , וכן פסק מורי מהר"ם בתשו' שאין בטענתה ממש אא"כ נותנת אמתלא לדבריה וטענה הנראית לחכמי המקום למה הוא מאוס עליה וכו'."

וכן כתב בשם המהר"ם גם בהגמ"ר (פ' אף על פי סי' רצ), והובאו הדברים בב"י (סי' עז דקט"ז רע"א), ומשמע דבטוענת מ"ע באמתלא נכונה יש לה מזונות.

ועיין למר"ן הראשל"צ היביע אומר (שם) שהביא שבשו"ת זכור לאברהם אביגדור (דף קנח ע"ד) כתב דמ"ש הב"י (סי' עז) בשם ההגהות, דמשמע שבנותנת אמתלא חייב במזונותיה, היינו למ"ד שבטענת מאיס עלי באמתלא כופין אותו להוציא, לכן אם מסרב ואינו מוציא מחייבים אותו לזונה כיון דאגידה ביה ומעוכבת מחמתו, וכמ"ש בב"י אה"ע (סי' קס) בד' הרמב"ם פי"ח מה' אישות הט"ז לענין יבם שאינו חולץ ואינו מיבם, אבל לדידן דקי"ל שאין כופין אפי' באמתלא, לכ"ע אין לה מזונות אפי' כשנותנת אמתלא לדבריה, שאם יכפוהו לזונה, היינו עישוי, שכופין אותו באונס ממון עד שמגרשה, והו"ל גט מעושה. והוסיף דצ"ל לפירושו דבאמתלא ברורה מיירי, שאז גם למהר"ם כופין אותו להוציא, וכמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ג (חאה"ע סי' יח אות ג).

וכאמור לעיל דברי מר"ן הראשל"צ עולים בקנה אחד עם דברי הרב בית יעקב (סי' עז ס"ב, הובא לעיל) שהעלה :

"דמ"ש הר"ן בהלכות שהאומרת מאיס עלי יש לה כתובה, מיירי באופן שיש רגלים לדבר שראוי למאסו וכו', ומ"מ אף להר"ן אין לה מזונות, דלא גרע ממ"ש הרמ"א (סי' ע סי"ב), שכשאינה רוצה להיות עמו אין לה מזונות, שלא תיקנו מזונות רק כשהיא עמו, שא"כ אין לך כופין להוציא יותר מזה, שהוא יהיה מחוייב לשלם לה מזונות והיא לא תהיה לו לאשה. ובלא"ה הר"ן יחיד הוא בדבר ולא קי"ל כוותיה במה שמחייבו בכתובתה".

היינו, לדעת הרב בית יעקב אם נחייב את הבעל במזונות כאשר אין עילה לכוף אותו לגרשה, הרי שבחיובו במזונות יש משום כפיה, "שאין לך כופין להוציא יותר מזה". ומר"ן הראשל"צ (שם) הקשה מדברי הגאון מליסא בבית יעקב על הנפסק בשו"ת פרי צדיק (סי' יא דנ"ג ע"ד) שאיש שנסתמא בשתי עיניו ואשתו טוענת מאיס עלי אין לכופו לתת גט שכן דין כפיה במי שנסתמאו ב' עיניו מצוי במחלוקת, ועל כן יש להחמיר בדבר, אך "לענין המזונות חייב להעלות לה מזונות כל זמן שאינו פוטרה בגט, שהרי מצדו מעוכבת היא מלהנשא לאחר, לפיכך צריך להעלות לה מזונות, ואפשר שמתוך כך יתרצה ליתן לה גט". וכדי ליישב את דברי הרב פרי צדיק עם דברי הגאון מליסא האריך מר"ן הראשל"צ להביא מרבותינו הפוסקים הסוברים שבנסתמאו ב' עיניו יש לכוף את הבעל להוציא, והעלה כי לדעת הרב פרי צדיק "אף שיש להחמיר לענין מעשה שלא לכופו משום חומר איסור א"א, לענין מזונות מיהא ס"ל דלא חשיב כפיה לגט, כיון שהיא מעוכבת מחמתו". והביא שכן כתב גם הרה"ג מהר"י בן וואליד בשו"ת ויאמר יצחק (חאה"ע סי' קכו, דקכ"ג ע"ב) דההיא דהרב פרי צדיק בבעל שנסתמו ב' עיניו שחייב במזונות, "התם ה"ט משום שלסברת הרא"ש וסיעתו כופין להוציא, אלא דלחומרא חשש הרב בדין כפייה משום חשש גט מעושה, ולפיכך חייבו בכתובה וכו', ומש"ה כ' שכל עוד שלא גירש והיא מעוכבת מצדו חייב במזונותיה דלאו מורדת מקרייא, משא"כ במורדת דמאיס עלי אפילו באה מחמת טענה יודה הרב שאין לה מזונות". וע"ש עוד בדברי מר"ן הראשל"צ שהביא מדברי הגרצ"פ פראנק בהר צבי שכתב שדברי המהרי"ט (ח"א סי' קיג) שבעל נכפה שאשתו טוענת מאיס עלי יש לחייבו במזונותיה כל זמן שלא יגרשנה, מכיון שהיא מעוכבת להנשא מחמתו, אינם מוקשים מדברי הרא"ש והטור שפסקו שהבאה בטענה שבעלה מטורף וכו' אין לה מזונות כשאינה חוזרת אליו, שכן המהרי"ט יפרש שלא כתב כן הרא"ש אלא בנידונו שהאשה הכירה בו לפני הנישואין וסברה וקבלה. וכתב על זה מר"ן הראשל"צ שלדבריו לעיל ניחא, שכן המהרי"ט ס"ל מעיקר ההלכה דנכפה הוי בכלל אלו שכופין להוציא, ורק משום חומרא חשש לכופו לגרשה, ובמזונות ס"ל שעכ"פ חייב מכיון דאגידה ביה. והביא שכ"כ גם הגריא"ה הרצוג בשו"ת היכל יצחק ח"א (סי' ג דמ"ג ע"ב).

וכן העלה גם בשו"ת מור ואהלות (חאה"ע סי' י) שבעל נכפה שאינו רוצה לגרש את אשתו, כל עוד שלא גירשה חייב במזונותיה, אף על פי שאינה יושבת עמו, וכן פסק גם בשו"ת נכח השלחן (חאה"ע סי' טו). אך עיין לרבנו הראש"ל יש"א ברכה בשו"ת בני בנימין (סי' לו) שחלק על דברי הרב מור ואהלות, וכעין זה הסיק להלכה גם הגר"א אשכנזי (שם סי' לז) ולפלא שלא זכרו רבותינו אלה הנאדרים בקודש את דברי המהרי"ט.

ועיין עוד שם בדברי מר"ן אביר הרועים הראשל"צ זצ"ל שמכל המובא לעיל העלה לדחות את דברי מר"ן הגראי"ה קוק זצוק"ל, כל"ה:

"שאפי' למ"ד דמורדת דמאיס עלי יש לה כתובה, מ"מ מזונות אין לה. ולפ"ז גם לתוס' רי"ד (כתובות סד) שכ' דבמ"ע הויא כאנוסה ויש לה כתובה, מ"מ אין לה מזונות, ושלא כמ"ש הגרא"י קוק בתשו', והיא לו נדפסה בשו"ת דברי יחזקיהו שבתי (חאה"ע סי' ב עמוד טו). ועמ"ש הגאון הראש"ל בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' סד) לדחות ראיתו, דהתוס' רי"ד שמחייבו בכתובה, אה"נ שמחייבו במזונות, אבל לדידן דלא קי"ל הכי פטור ממזונות. ע"ש. ואין צורך בזה וכמש"כ. (וע' בתשו' הרהמ"ח דברי יחזקיהו שם. ובשו"ת היכל יצחק ח"א (סי' ג). ואכמ"ל יותר)."

והנה דברי מר"ן הגראי"ה קוק זצוק"ל, מרא דארעא דישראל, שבו ונדפסו בתוספת ברכה גם בספרו עזרת כהן (סי' נ"ה – נ"ו) בתשובה בה דן באשה הטוענת מאיס עלי באמתלא מבוררת ובעלה מעכב את הגירושין, וכתב דאינה מפסידה את מזונותיה שכן היא אנוסה בדבר ואין לקונסה, ועוד שבכה"ג הוא מחויב לגרשה, וממילא כאשר אינו מגרשה זכאית היא למזונות מדין מעוכבת. וכלשונו בנוגע לחיוב לגרש:

"שאע"פ שאין אנו רשאין לצאת מגדרן של רוב הפוסקים החולקים על הרמב"ם ורש"י ורשב"ם דס"ל כוותיה דכופין לגרש במאיס עלי, ודבריהם מובנים מאוד היכי דאיתנהו טענות חשובות ומכריעות מצד האשה, כנ"ד, מ"מ מפני חומר אשת איש אין אנו נוהגים לכוף לגרש, אבל מ"מ מאחר שמצד הדין חייב הוא להוציא מתח"י, כסברת הרמב"ם שלא תהיינה בנות ישראל כשבויות… כיון שהיא אומרת מ"ע בטענות מבוררות, והוא מעכב אותה שלא תוכל להנשא לאחר שיפרנס ויזון אותה, ודאי דסברא אלימתא היא שצריכין לחייבו במזונות, כדעת כת"ר (ה"ה מו"ה יחזקי' שבתי) וכמש"כ בתשובתי הנ"ל".

והנה אנוכי הקטן דל ורש מלהכניס ראשי בין שני ההרים הגבוהים האלה, אולם עצור במילין לא אוכל, ולענ"ד, קלה כמות שהיא, יש ליישב היטב את דברי שני רבותינו אלה, ראשי אלפי ישראל, באופן שלא יסתרו זה את זה, והיו לאחדים בידינו. דהנה המעיין בדברי מר"ן הראשל"צ ייווכח שלא הייתה לפניו אלא תשובתו הראשונה של מר"ן הגראי"ה קוק בעניין זה, היא התשובה אשר נדפסה בספר דברי יחזקיהו בה בא מר"ן הגראי"ה קוק זצ"ל בקצרה לחזק את דברי הרב המחבר, ושם הרב המחבר כתב להשיג על נימוקיו של מר"ן הגראי"ה, אולם בספרו של מר"ן הגראי"ה זצ"ל, עזרת כהן, נדפסה גם תשובתו השניה של מר"ן הגראי"ה בנידון זה בה השיב על השגות הרב דברי יחזקיהו, ובה ציין כי תשובתו עסקה :

"בענין חיוב מזונות של האשה, שבעלה הוא רע מעללים מאד, פושע ומסלף דרכיו עמה, עד שהכל מכירין שהצדק עמה, באמרה מאיס עלי, שאנכי חזקתי את פסקו דמר דוקא בכה"ג, ככל אשר צייר כתר"ה בהצעת העובדא, כל זמן שהוא מעכב את הגירושין, וכתבתי ע"ז סמוכין מהא דהויא אנוסה בזה, …"

וביאר :

"ראשית דבר מה שבחרתי בלשון תוס' רי"ד, אף על פי שישנם עוד כמה פוסקים, שכתבו על מ"ע דהויא כאנוסה, הוא מפני שהלשון שלו אומר דאין כופין אותה כלל, וכיון דמטעם האונס שלה כתב אין כופין אותה כלל, משמע דאין לנו להכביד עליה בשום כפיה, ואם נקח ממנה את המזונות, שחיובם על הבעל, ומזונות מאחר אינה יכולה להשיג, מתוך שהוא מעכב את הגירושין שלה, הרי אנו כופין אותה באיזה מדה, ואין מקיימים את המאמר שאין כופין אותה כלל. … וכת"ר העיר ע"ז, מדברי הר"ן והרשב"א דמשמע שגם הם ז"ל ס"ל דמאיס עלי הויא כאנוסה, ומ"מ נראה מדבריהם שאין לה מזונות. אמינא למר שכל עיקר כוונתי היא דוקא במאיס עלי דנ"ד, שמבורר לב"ד שהצדק אתה, וראוי הוא מצד מעשיו והנהגותיו הרעים שיהיה מאיס עליה, דאז האונס שלה הוא אונס ודאי, ואין כאן רוע לב כלל, ומאחר שהוא גרם לכל זה, אין שום סברא שהיא תפסיד איזה דבר, כל זמן שהוא מעכבה ואינו נותן לה גט. מה שא"כ בסתם מאיס עלי, שכתבו הראשונים שלא הוציאו אותה לגמרי מכלל מורדת, דמיירי באופן שאין לנו הוכחות ברורות מפני מה יהיה מאיס עליה, שאז אף על גב דיכול להיות שהיא אנוסה בדבר, ואינה דומה למי שאומרת מפורש בעינא ליה ומצערנא ליה, דאז ידוע לכל שהיא היא הפושעת ואין זה כי אם רוע לב, כמש"כ הר"ן שם בהלכות, מ"מ הדבר מסופק אצלינו, ע"כ אף על גב דשיטת הר"ן וסיעתו היא דלא מדמין אותה לגמרי למורדת, מ"מ יש פנים לומר שאין לנו כח להוציא מזונות מהבעל, מאחר שהוא מוחזק, שהרי כ"ז שאין הדבר מבורר לפנינו, שהיא צריכה לפי עניניו הרעים לומר מאיס עלי, מידי ספיקא לא נפקא. אבל בנ"ד, שדבר גלוי וברור הוא שהיא ראויה להחליט בנפשה בהכרח שהוא מאיס עליה, הסברא פשוטה היא שאי אפשר לחשוב שהיא תפסיד איזה דבר מזכיותיה, כ"ז שהיא אגודה ביה מפני שאינו נותן לה גט, וממילא גם המזונות הם בכלל זה. …
…
ולפי דברינו יש לנו שלש מדות בטוענת מאיס עלי. הא', כשאומרת מאיס עלי בלא שום טענה ואמתלא, שהיא קרובה למורדת האומרת בעינא ליה ומצערנא ליה. הב' היא האומרת מאיס עלי בטענה ואמתלא, שנותנת מקום להאמין לה, אבל עדיין אין הדבר מוכרח, שהוא ראוי שיהיה מאיס עליה בשביל כך. הג' היא כשאומרת מאיס עלי ומראה הוכחות כאלה, שלפי ראות עיני הב"ד היא אנוסה ומוכרחת בזה, שיהי' מאיס עליה, כנ"ד."

וע"ש שהוא בגודלו דייק כך גם ממה שהבאנו לעיל מדברי ההגהות מימוני, וכתב :

"כי דוקא באומרת מאיס עלי בלא טענה כל דהו אין לה מזונות, וא"כ ק"ו כשאומרת מאיס עלי בטענות מכריחות אז י"ל דכו"ע ס"ל דיש לה מזונות.

ואף על פי שהרב המגיד כתב בפי"ד שם, דבתוך י"ב דמשהינן לה ע"פ דינא דגמרא אין לה מזונות, ודבריו מבוארים שם דגם במאיס עלי ס"ל הכי, אין זו סתירה למה שמבואר מד' הגהמ"י בשם התוספות, דבמאיס עלי אין להפסיד מזונות, די"ל דהה"מ מיירי בסתם מאיס עלי, שלא באה ע"י אמתלא, או לכה"פ כשאין האמתלא, המכריחה אותה להיותו מאיס עליה, מבוררת לפנינו, אבל כשהטעם מבורר לנו, שהיא מוכרחת למאוס בו, דהויא אנוסה מבוררת, בזה י"ל דגם הה"מ יודה די"ל מזונות. וחוץ מזה י"ל, דכל הענין של חיוב מזונות בא ג"כ מפני דאגידא ביה, כמשכ"ל, וזה לא שייך כ"א בזמן שאנו אומרים שצריך ליתן לה גט, אבל בתוך יב"ח לפ"ד דגמרא אין אנו אומרים לו כלל שיגרש, ולפ"ד הפרישה אסור לגרש בתוך יב"ח, א"כ אין הדבר של גרם הפסד מזונותיה חל עליו. אבל אחר יב"ח, או למאן דס"ל דבמאיס עלי לא שייך כלל דין דיב"ח, והיא מבקשת גט, אפילו בלא כתובה, כנ"ד, והטעם שלה למה היא ממאסת בו הוא מבורר לב"ד, ודאי י"ל דלא שייך כלל לקנוס אותה, במקום אונס כזה, להפסידה מזונות, כ"ז שהוא מעכב אותה, למרות מה שמאסה בו בטענה מבוררת כנ"ד. ולשון המחבר בשו"ע שם ג"כ נוטה יותר דמה דמפסידה מזונות הוא דוקא בבעינא ליה ומצערנא ליה, ולא במאיס עלי, מדלא כתב הדין דאין לה מזונות כל היב"ח אלא אחר שהתחיל בדין מורדת ממש, דהיינו בבעינא ליה ומצערנא, משמע דבמ"ע לא למדנו כלל שמפסידה מזונות. ועכ"פ במ"ע באמתלא מוכרחת כנ"ד, נראה דשפיר פסק כת"ר, וכמש"כ בתשובתי שם מהטעמים דאנוסה ואגידא ביה, דאין להפסידה מזונותיה.
…
… אבל מ"מ דין ק"ו יש לנו, שלא להפקיע ממנה זכות מזונותיה, המוחזקת בידה מעת הנשואין, כיון שמבורר לנו שמעשיו הרעים מכריחים אותה להיות מואסת בו, וכמש"כ, והוא מעכב אותה בעל כרחה, ומפסידה מלהנשא לאחר, שבזה תגיע לזכות במזונות, ודאי הדין נותן לחייבו במזונות, מכח שני הטעמים הנ"ל בצירופם, משום דבנ"ד הויא אנוסה מבוררת, ומאי דאגידה בו מפסידה מהשגת מזונות, ע"י נשואין, משא"כ לענין כתובה, שזהו חיוב שהוא מתחדש דוקא כשהוא רוצה לגרשה, כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ומה דאגידה ביה לא שייך לומר שמפסידה מלזכות בכתובה, דמי יימר שתבא לגביית כתובה בנשואין אחרים, שמא תמות היא בחייו, וה"ה כמה סבות שיוכלו להזדמן שיעכבו ממנה את השגת הכתובה. וזה הטעם שרוה"פ לא ס"ל כהתוס' רי"ד לגבי כתובה, אף על גב דנראה דתוס' רי"ד מיירי באומרת מאיס עלי מחמת טענה מספקת ומכריחה כנ"ד."

נמצא שעל פי דברי מר"ן הגריא"ה קוק זצ"ל מיושבים כל דברי רבותינו הראשונים ועולים בקנה אחד ללא מחלוקת, הריטב"א ודעימיה עוסקים במקום שהאישה לא נתנה אמתלא מבוררת לטענותיה, ועל כן אין היא זכאית למזונותיה, וההגמ"י איירי אך במקום שהאישה מואסת בבעלה באמתלא שהתבררה והוכחה לביה"ד שהאישה "מוכרחת למאוס בו", וכגון שלביה"ד ברור שמעשיו הרעים של הבעל מכריחים אותה למאוס בו, ועל כן יש לחייבו במזונותיה כל זמן שאינו מגרשה. חדא מפני שאנוסה היא בדבר ואין להפסידה בשל כך את זכויותיה, וככל אשר הראנו לעיל שרק כאשר האישה אינה צודקת בפרישתה מבעלה מפסידה היא את מזונותיה. והשני מפני שהיא אגידה גביה, ובכך שאינו מגרשה מפסידה מלזכות במזונות מאחר, ועל כן הגם שהעלינו לעיל שכל החיוב במזונות אינו אלא במקום שבו האישה אינה תובעת גירושין, בנד"ד, בו הבעל גרם במעשיו לכך שהאישה תמאס בו ועל כן אין כל סיבה שהיא תפסיד מזכויותיה, יש לחייב את הבעל במזונות שהוא מונע ממנה בכך שהיא אגידה גביה.

ואפשר שזהו עומק דברי רבנו הגרצ"פ פרנק זצ"ל (שו"ת הר צבי אבה"ע ח"א סי' ק"ג, הובא לעיל) במה שכתב שהבעל "אינו חייב במזונות אשתו שאינה עמו, אלא אם כן שהמניעה היא ע"י פשיעתו", ועל כן הרא"ש לא חייב בעל נכפה במזונות אשתו למרות הטעם שבכך שמעכבה מונע ממנה מזונות, שכן המניעה אינה "ע"י פשיעתו אלא ע"י מחלת שטות שיש לו לכן אין לה מזונות כל זמן שהיא אינה מקבלת אותו". ונמצא שכל כוונת רבנו הגרצ"פ במה שתלה את המניעה בפשיעת הבעל הינה להסביר מדוע למרות שהדין נותן לחייב את הבעל בגט ושאין אנו כופים אותו רק משום חשש גט מעושה אין אנו מחייבים אותו במזונות מטעם דאגידה גביה. ובאופן זה דבריו עולים בקנה אחד עם נדונו של מר"ן הגראי"ה קוק זצ"ל, וא-ל ה' ויאר לנו. והגם שהבאנו לעיל שמר"ן היביע אומר (ח"ה אבה"ע סי' י"ד) כתב לישב את דברי הרא"ש והמרדכי באופן אחר, בין מקום שבו האשה רוצה להישאר עם בעלה שאז מחייבים אותו לזונה, לבין מקום שאינה רוצה להישאר עמו שאז אין לחייבו לזונה משום שבכך יש משום כפיה על הגט, מ"מ הביא את דברי הגרצפ"פ ושיבח אותו והכתירו בתואר "הגאון מופת הדור", והגם שלא העלה כמותו לא פרך את דבריו, ורק כתב כי "יותר היה נ"ל לחלק כמש"כ".

אלא דעדיין נותרה למול עינינו סברתו של הגאון מליסא בבית יעקב שכתב שכאשר אין כפיה על הגט אין לחייב את הבעל במזונות שכן אין לך כפיה יותר מזה, ואפשר שגם זה מתורץ במה שציין מר"ן הראשל"צ בתשובתו שבמאיס עלי באמתלא ברורה יש על מי לסמוך לכוף את הבעל להוציא, וכפי שהאריך בשו"ת יביע אומר ח"ג (חאה"ע סי' יח). ועוד יש לומר, וגם הוא עיקר, שלדעת מר"ן הגראי"ה ורבנו הגרצפ"פ כאשר יש לאישה אמתלא ברורה שנגרמה כתוצאה מפשיעתו של הבעל וממעשיו גם אם רצונה לקבל גט זכאית היא לקבל מזונות עד לסידור הגט, הן מטעם שאין להפסידה כאשר הוא פשע כנגדה והיא אנוסה בדבר, והן מטעם שבכך שלא מגרשה הרי הוא מפסידה, ועל כן גם אם נחייב את הבעל לשלם את מזונותיה ומשום כך יעמוד ויגרש אין כל חשש לגט מעושה, שכן אנו אך כופים אותו לעמוד במוטל עליו. וכעין שכתב בשו"ת מהרשד"ם (חלק יורה דעה סימן קמו) בנד"ד :

"אבל להחרימו ולנדותו שיעשה ויקיים המצוה הכתובה בתורה שארה כו' לא יגרע שבזה כופין, אין אנו כופין לגרש, אלא כופין לקיים את אשתו כדין כבנות ישראל הכשרים, ואם הוא יגרש מעצמו יגרש, וזה דבר פשוט".

וכבר קדמו לו בכך רבותינו הראשונים הריב"ש (סי' קכז) והתשב"ץ (ח"א סי' א), וכן כתב גם הבית מאיר (סי' קנד סעי' א), וכעין זה העלה בציץ אליעזר (חלק ד סימן כא) שיש לנהוג בבעל שאשתו מואסת בו באמתלא ברורה :

"… לכן כדי להניח את הדעת נוסיף ונאמר שאופן נוהג כפייתנו אנו אינה כאופן הכפיה המדוברת בפוסקים, כי אופן הכפייה המדוברת בפוסקים הוא כפייה ממש בשוטים ע"י ישראל או ע"י עכו"ם. אבל אופן כפייתנו הרי היא על ידי פסיקת מזונות, שאם אין הבעל נענה לפסק בית הדין לגרש פוסק ביה"ד מזונות לאשתו מבלי לחייב אותה לשבת תחת בעלה. וא"כ אין זה נקרא ממש כפיה לגט, אלא כפיה דרך ברירה, או לגרש, או לשלם מזונות לאשה, ובאופן כזה אנו יוצאים מידי החשש של עשיית גט מעושה.
…
(יב) נסיים במה שמצינו גם בדרכי משה בטור סי' קנ"ד אות ט"ז ענין הכפיה דרך ברירה וחיוב המזונות גם כשאינה יושבת תחתיו, הוא מביא שם בשם תשובת מהר"ם שבמרדכי פרק נערה שהשיב בבעל המכה אשתו ואינו רוצה להבטיח שלא יכה עוד, יוציא ויתן כתובה, ומיהו אימלוכי ביה בעינן או יוציא ויתן כתובה או תקח ממנו מקום שתרצה והוא חייב לשלם ואינו יכול להכריח להיות בביתו בבזיון ולדור עם נחש בכפיפה ע"ש, הרי דוגמא של כפיה בדרך ברירה וחיוב מזונות גם כשאינה יושבת תחתיו. ועיין גם בשו"ת עדות ביעקב למהר"י בוטון ז"ל בסוף סי' ל"ו שהעלה דכל אשה שבאה בטענה למרוד בבעלה ואיכא אמתלא לדבריה שלפי הפוסקים ז"ל לא נקראת מורדת, כיון דקיי"ל עולה עמו ואינה יורדת עמו לחיים נתנה ולא לצער ודאי הבעל חייב במזונותיה באשר הוא שם כדין כל איש עם אשתו העומדות תחת בעליהן עד שיפטרנה בגט כשר עיין שם.

עם בירור כל הנ"ל יש מקום שפיר להחליט ולומר שבמורדת בטענת מאיס עלי באמתלא ברורה אחרי עבור יב"ח ממרידה אפשר לכל הדעות לכוף את הבעל לגרש בדרך ברירה, דהיינו אם לא יגרש לחייבו במזונות לאשתו כשהיא יושבת בנפרד ממנו, ואם צורך השעה דורשת אפשר להתנהג כן גם בתוך יב"ח."

והאמת תורה דרכה שקרוב לכך העלה גם מר"ן הראשל"צ בהסבר דבריו של הרב בירך משה גלאנטי (ס"ס יא דף נ סוע"ד) שכתב, שאפילו מורדת בין האומרת בעינא ליה ומצערנא ליה, ובין האומרת מאיס עלי, אם לא ירצה הבעל לגרש בגט, אף על פי שאין כופין אותו לגרש, מ"מ כייפינן ליה לתת לה שאר וכסות, דלאו כל כמיניה למעקר לאו דלא יגרע. והסיק מכך מר"ן היביע אומר שלדעת הרב בירך משה אפי' אם לא באה בטענה נכונה יש לחייבו במזונותיה (ושלא כפי שהעלינו לעיל שרק כשיש לה טעם נכון יש לחייבו במזונותיה), וכתב שלדבריו צ"ל דמ"ש המרדכי (סי' קפד) בשם ראבי"ה שמורדת אין לה מזונות, היינו כשרוצה הבעל לגרשה, אבל כשיש עיכוב מצדו חייב במזונות כיון דאגידה גביה. וע"ש בדברי מו"ר ועט"ר מר"ן הראשל"צ שהוסיף שכן משמע גם מתשו' הרשב"א שבב"י (ס"ס עז) שכתב "וכל זה שאיבדה מזונות במרדה, זהו לדעת הר"מ והרי"ף ז"ל, אבל מעיקר הגמ' אינו נראה כן, שלא נראה כן בגמ' בשום מקום, ואין במורדת אלא פחת כתובה וכו'". שצריך לומר ד"היינו נמי כשהבעל רוצה לגרש, ולכך ס"ל להרי"ף והרמב"ם שאין לה מזונות". וכאוחז בשיפולי גלימתו של מר"ן, וכתלמיד הדן לפני רבו בקרקע, בהא לא זכיתי, אני הקטן והדל, לרדת לעומק דבריו שהרי אם הבעל רוצה לגרשה מה טעם פוחתים אנו מכתובתה, שהרי כל הטעם של פחת הכתובה הוא כדי שתשוב אליו, ואם הוא רוצה לגרשה אין לה לאן לשוב, ועיין בקובץ תשובות הרב אלישיב (חלק א סימן קעא) שכתב כי "במקרה והאשה סירבה ומסרבת להשלים עם בעלה והבעל גם הוא לא רוצה אותה, – אשר בכה"ג נראה דלא הפסידה כתובתה שהרי אין מקום באופן כזה להכריז עליה כמורדת לאלץ אותה עי"ז לחזור ולהשלים אתו בזמן שהבעל גם הוא לא רוצה בה, וא"כ לפי"ד התשובה הנ"ל יש לדון שהבעל חייב במזונותיה". ומ"מ ראה שם בדברי מר"ן הראשל"צ שהעלה להלכה כשיטתו שבכל מקרה כאשר האישה רוצה להתגרש ועל פי ההלכה אין לכוף על כך את בעלה אין האישה זכאית למזונות, כלשונו : "ומיהו לדינא נראה שאין חילוק בזה, אלא אפי' אין הבעל רוצה לגרשה אין הבעל חייב במזונותיה כל זמן שאינה עמו".

אולם כל זה שאמרנו אליבא דהגראי"ה והגרצפ"פ הוא שלא כדברי הרב שואל ונשאל (חלק א – אבן העזר סימן יד) שדן בבעל שהיכה את אשתו ועל כן היא מואסת בו, והעלה "דהויא כמאיס עלי דבנ"ד נמי י"ל שאינה כשבויה להיות מוכה ונדרסת ונבעלת בעל כרחה וכ"ש שהיא מתפחדת שמא יהרגנה", ולשיטתו (שם) אין לכוף או לחייב את הבעל לגרשה, ולעניין מזונות כתב :

"ג) וכן אין לה מזונות כמ"ש מרן שם גבי בעינא ליה ומצערנא ליה, ומשמע דה"ה לאומרת מאיס עלי דאין לה מזונות, שהרי כתב מרן בכ"מ פי"ד ה' ח' דבאומרת מאיס עלי נתבטלו כל תנאי האישות ע"ש ומכללם ג"כ המזונות, וכ"כ הר"ן בכתובות בפרק אעפ"י גבי קטנה דבין היא בין אביה יכולים לעכב וגו' דאינו חייב במזונותיה אלא היכא דאיהו מעכב וכ"ן מדברי הרא"ש כלל מ"ג אות ג' שכתב בנדונו או תפיסנו שיגרש או תקבלנו ותזון מנכסיו דמשמע דאם אינה מקבלתו אין לה מזונות, וכ"כ הרמב"ן ז"ל בסי' ק"ב וק"ג בנדונו דדומה לנ"ד דכל שטוענת שבורחת מפני חמותה ולא במרד יש לבעל ליתן לה מזונות, שאין זו מורדת ואלו רצה הבעל לבוא אצלה לבית אביה היתה מקבלתו וגו', מבואר דאם אינה מקבלתו לא בבית אביה ולא בשום מקום פטור ממזונותיה, דמימר אמר אם את עמי יש לך מזונות ואם אינך עמי אין לך מזונות, ככתוב שם בשאלה ק"ג ע"ש. וכ"כ מור"ם ז"ל בסי' ע' דאין איש חייב במזונות אלא כשהיא עמו ומבואר שם בבאה"ט ס"ק ל' בשם האחרונים דאין לה מזונות כלל אפי' כפי ברכת הבית ע"ש".

אך אחר בקשת המחילה רבה, הרי מר"ן בבית יוסף הביא את דברי ההגמ"י שכאשר יש לה אמתלא טובה זכאית היא למזונות, ואנן קי"ל להלכה גם כדברי מר"ן בב"י, והגם שבשולחנו הטהור לא זכר שר חילוק זה, הרי כבר ביאר לנו החיד"א (יוסף אומץ סי' כט) שפעמים שמר"ן השמיט בשולחנו הטהור דברים שכתב בב"י והוא לג' טעמים, ולא מפני ששב בו, ואפשר שגם כאן לא שב בו מהסברה שהביא בב"י ולא הקשה עליה ודחאה, ועוד שאפשר שמקרים בהם המאיסות ברורה וגלויה לביה"ד יש גם מקום לכוף את הבעל לגרש את האישה ועל כן אין כל מניעה לחייב את הבעל במזונותיה, וכפי שהזכרנו לעיל מדברי מר"ן היביע אומר בח"ג (אבה"ע סי' יח).

וכן העלה להלכה גם הראשל"צ הגאון בצמ"ח עוזיאל זצ"ל (בתשובה בדברי יחזקיהו דלעיל) שבמקום שהאישה טוענת מאיס עלי באמתלא מבוררת יש לחייב את בעלה במזונותיה גם כאשר אינה חיה עמו :

"אבל בנדון דידן שיש כאן שתי טענות חזקות, האחת שהוא מרעיבה ומקללה ומחרפה, והשניה שאיננו רוצה לשכור לה מדור בפני עצמה (כך היה המעשה שהזוג חי בבית אבי הבעל) וכו' בכגון זו הדבר פשוט וברור דאין זה נכנס בגדר מורדת כלל, אלא להיפך הוא נקרא מורד ומצער את אשתו וכו' באופן כזה בוודאי דמחייבינן ליה במזונותיה וזנין ומפרנסין את אשתו מנכסיו עד שיגרשנה ויתן לה כתובתה …"

וראה בענין זה גם את דברי הרב ישכיל עבדי (חלק ב – אבן העזר סימן ח) שהעלה בנדון זה :

"האמנם הנה מצינו למרן הב"י עצמו שבבית אשר הכין לו הבי"ד הג"מ וז"ל וכ' ההגהות בשם התוס' ובשם הר"ם שאף לדברי האומרים דבטענת מאיס עלי כופין להוציא. היינו דוקא בנותנת אמתלא לדבריה וטענה הנראית למה הוא מאיס עליה אבל באומרת מאיס עלי בלא טענה אינו חייב לה לא מזונות ולא כתובה. ולא אפילו מה שהכניסה לו אפי' איתיה בעיניה. אבל מה שתפסה למזונותיה ממה שהכניסה לו תפסה ולא מפקינן לה ע"כ. גם זאת מצאתי לה' יכין ובועז בתשו' ח"ב סי' מ"ד (דפ"ד ע"ג) שכ' ז"ל מאחר שהאיש ההוא רע מעללים כאשר נודע טבעו וקושי רוחו והיה מקניט אותה ומצערה קרוב היה הדבר שיוציא ויתן כתובה דקי"ל לחיים נתנה ולא לצער וכו' ואף על פי שיש בתשו' אחרונים שאין כופין בזה. אפשר שלא אמרו על כיוצ"ב הצער הגדול. ואילו הוות דידיהו לא הוו אמרי הכי ורח"ל מעלבון העלובות וכו' יע"ש מה שהאריך והפליג לזכות האשה יעו"ש. ומדב"ק ה' ז"ל שכ' לחלק לד' האחרונים ממוצא דבר יש לנו ללמוד לדידן לד' מרן ז"ל. דהגם שמסתמות דבריו נראה דאינו מחלק בין נותנת אמתלא ללא נותנת. אך יש לנו לומר דכ"ז אינו אלא באמתלא כל דהוא. אבל לא על כיוצ"ב שכ' הרב ז"ל שהיה ידוע לכל שהוא רע מעללים וכיוצ"ב. דכל כיוצ"ב ודאי דגם מרן ז"ל אזיל ומודה דאינה מפסדת האשה זכיותיה. והוא ע"ד מ"ש הוא עצמו בב"י מדברי הג"מ הנ"ל. ומכ"ש דכבר מצינו למהרי"ט וכל הפוס' האחרונים שנמשכו אחריו דפשיט"ל מלתא בכל כיוצ"ב דיש לה מזונות. דודאי דלית לן למשבק פשיטותייהו. משום ספיקא דידן בד' מרן ז"ל".

ועיין גם בדבריו בח"ה (אבה"ע סי' סה).

וכן העלו גם בפסק דין של ביה"ד חיפה (פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק טו עמוד 150) שהטוענת מאיס עלי באמתלא מבוררת זכאית למזונות, כלשונם :

"אמנם כל הדברים הללו, גם דעת הסוברים דאין חייב ליתן לה כתובתה, וכן מה שדננו אם לחייב במזונות מיד או לאחר זמן, נאמרו במורדת. המקרה שלפנינו, הוא שאינה בגדר מורדת כלל, שטוענת טענת מאיס עלי – בטענה אלימתא, ולכאורה: אין ספק שחייב ליתן לה כתובה ומזונותיה. כמו שנשמעין דברי הב"י סימן ע"ז שם דכתב: דטענת מאיס עלי בלא טענה אין לה כתובה ומזונות, ומשמע ביחוד כן מלשון הגהות מימוניות שם (פי"ז ה"ח) שהטוענת מאיס עלי בלא טענה אין לה מזונות, שבטענה חזקה – כ"ע יודו שיש לה מזונות."

וכן העלה גם הגר"א לביא שליט"א (שורת הדין כרך ד עמוד עט) ולשיטתו הכי ס"ל גם לרבנו הבית יעקב, כלשונו :

"אבל במקום שהמאיסות נובעת מכך שהבעל נהג כלפיה שלא כראוי, ואנו פוסקים שעליו לשנות דרכו ולחזור ולנהוג עמה כדין, אף שעדיין לא חייבנו אותו בגט מ"מ אינה מפסידה מזונות בטענת מאיס עלי, מכיון שאנו מגדירים שהפירוד נובע ממנו, (ומה שהזכירו הפוסקים דוגמאות של מאיס עלי כגון הב"ח בסוף סי' עז שהזכיר מאיסות מחמת שהוא רועה זונות, היינו שדינה כאומרת מאיס עלי לענין שאר ההלכות כגון לענין כתובה ונכסי מלוג וצ"ב, אך לענין מזונות אה"נ שלא הפסידה).

וכן מבואר בבית יעקב סי' עז ס"ב ד"ה 'תטול' שכתב באומרת מאיס עלי, דאף לשיטת הר"ן שכתב שהאומרת מאיס עלי נידונת כאנוסה ואין מקום לקנוס אותה בהפסד כתובה, מ"מ כתב הבית יעקב:

"מזוני לית לה דלא גרע מהא דסי' ע' סעיף יב בהג"ה דכשאינה רוצה להיות עמו דלית לה מזוני דלא תקנו מזונות רק כשהיא עמו".

מבואר שהבית יעקב השוה דין אשה האומרת מאיס עלי לדינה של אשה שעזבה את בית בעלה והמניעה היא ממנה. דהרי בסי' ע' מבואר שרק כשהיא גרמה את הפירוד הפסידה מזונות ולא כשהמניעה ממנו. והיינו כמו שבארנו דבאומרת מאיס עלי מכיוון שהבעל נהג עמה כדין ולא פשע כנגדה, אלא הכל החל ממנה, אף שהמאיסות היא בבעל אך עכ"פ היא זאת שיצרה את המצב המחייב פירוד, ולכן הפסידה מזונות דומיא דדינו של הריטב"א שבסוף סי' ע' בעזבה והמניעה ממנה. אבל כשאנו קובעים שהוא גרם לפירוד ולמאיסות אינה מפסידה מזונות דומיא דהמבואר בסוף סי' ע' כשהמניעה היא ממנו. (ואף שבסי' ע' עסקינן במי שאינה מורדת מתשמיש" מ"מ יסוד הדין שוה בה דבכולהו מכח מורדת אתינן וכמו שיתבאר בהמשך הדברים)

ועיין בספר משפטי שמואל (להגרש"ב ורנר זצ"ל) מהדורה תניינא סי' כב (עמ' קנד) שתמה על הבית יעקב שכתב שבאומרת מאיס עלי באמתלא מבוררת אין לה מזונות דהא בסי' ע' סי"ב מבואר לכאורה היפך מדבריו דקיי"ל דאם יצאה מחמת קטטה והמניעה היא ממנו חייב במזונותיה. דהיינו הגרש"ב ורנר סבר שהבית יעקב פוטר ממזונות בכל אומרת מאיס עלי אף כשתולה המאיסות במעשיו שפשע כנגדה, ולכן הקשה עליו, אך לדברינו לק"מ, דאדרבה זו גופה כוונת הבית יעקב ליתן גדר להאי דינא, דדוקא כשהמניעה ממנה ואין בדבריה טענה שהבעל במעשיו נהג כנגדה שלא כדין."

ולענ"ד, קלה כמות שהיא, אכן יש מקום בראש לקרב את דברי רבנו הגאון מליסא עם דברי הגראי"ה והגרצפ"פ, שכן הגאון מליסא כתב שגם לדעת הר"ן דמאיס עלי חשוב כאונס אין לאשה מזונות "דכשאינה רוצה להיות עמו דלית לה מזוני, דלא תקנו מזונות רק כשהיא עמו", ודייק וכתב שהיא אינה רוצה להיות עמו, היינו שבאמת ייתכן הדבר שתהיה עמו, ועל פי הדין אין כל הצדקה להימנע ממנו, אך היא אינה רוצה בכך, ועל כן נחשבת המניעה ממנה. הרי שגם הוא זצ"ל נתלה בדברי הרמ"א שהולך על פי הריטב"א, ולכן דייק שחשוב הדבר שהיא אינה רוצה להיות עמו, היינו שניתן לחיות עמו, אך היא אינה רוצה בכך, ועל כן נחשב הדבר למניעה ממנה, ואין לה מזונות. ולענ"ד, אני בער ולא אדע, כך יש להסביר גם את דברי מו"ר הגרי בן וואליד בשו"ת ויאמר יצחק (ח' אה"ע ס"ס קכ"ו). (ובאמת שפשוט וברור הוא ש'מקומות מקומות יש' בדין מאיס עלי ולא הרי זה כהרי זה, ופעמים שנמצאת טענת האשה מוצדקת באמתלא מבוררת עד שיש לומר שלא ממנה היא המניעה לחיות עימו אלא ממנו, וכפי שהבאנו לעיל מדברי הרב איש מצליח ועוד מרבותינו). וכאמור לעיל נראה שעל פי תשובת מר"ן היביע אומר בדין מאיס עלי (ח"ג חאבה"ע סי' יח) אפשר שכאשר הבעל במעשיו הרעים ממאיס את עצמו על האישה יסכימו כולם שיש לחייבו במזונות אשתו, ולא לחוש לכפיה ממנה חשש רבנו הגאון מליסא.

וכעל כל הון ששתי בראותי שכך העלה גם מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (פד"ר חלק יח עמוד 19) :

"אכן נ' שאין טענת הבית יעקב טענה, אלא במ"ע בלי אמתלא. משא"כ במקום אמתלא ברורה, שכנ"ל הדבר נוטה שיש כאן גם מקום לכופו על הגירושין, ורק מצד חומר דא"א חוששים לחומרא, בזה לגבי מזונות אין לפוטרו, כיון שמעוכבת להינשא מחמתו, וכמו במגורשת ואינה מגורשת, וכהנמקת המהרי"ט.

וכבר הורה בכה"ג מרן הגריא"ה הרצוג זצ"ל בכל מקום שיש אמתלא אלימתא לחייבו במזונות בספרו היכל יצחק (סי' ב' – ג' שצוטט בפס"ד הנידון). וחזינן מדבריו שגם הגרצ"פ פרנק זצ"ל שפקפק בענין מזונות מצד חשש גט מעושה (דבריו במ"ע שלא באמתלא מבוררת) ה"ז רק באופן שהאשה מרויחה כדי מזונותיה, באופן שהחיוב יהא רק מגדר כפיה על הגט, ובזה החשש הוא ברור. משא"כ בנידון שלנו, שהאשה שרויה בלא אמצעי מחיה, והחיוב במזונות הוא מעיקר הדין וכנ"ל, בזה אין חשש גט מעושה כמש"כ בתשו' הרשב"א הו"ד בב"י סי' קל"ד."

ולמעלה מכך ראה בדברי רבנו הגריא"ה זצ"ל (שו"ת היכל יצחק אבן העזר א סימן ג) שהאריך מאוד בבירור נידוננו והעלה שגם כאשר אין לאישה אמתלא טובה על טענתה שהיא מואסת בבעלה ושמשום כך עזבה אותו ותובעת שיגרש אותה יש לחייבו במזונותיה, כלושנו :

"… הרי אם לא יתן לה מזונות כלל, ודאי יש חשש שתבוא לידי מצב כזה שתמות ברעב, ואפילו אם נניח שהיא הגורמת, שאפשר לה לחיות אתו אלא שנכנס בה רוח שטות והוליד מיאוס כלפיו, ואינה יכולה להזקק אליו, אבל כלום אדם מישראל שגרם מחלה לעצמו אין אנו מצווים לרפאותו, וכלום אדם מישראל שניסה לאבד עצמו לדעת אין אנו חייבים להצילו, כל זמן שאינו מותר מסוג מורידין ולא מעלין. … ואולם ענין זה של מאיס עלי, כל שאין ידים מוכיחות לחשוד בה שנתנה עיניה באחר אם כי לענין גט חששנו לגט מעושה, אבל אין להניח שרגש הבחילות הזאת בא בפשיעתה, שכבר כתב הרשב"א ז"ל שאין המיאוס ענין של השכל, וכמו שנבאר להלן, קבעו כבר חכמי הרפואה הפסיכית בזמננו שהיא מחלה ששורשה בסודות הנפש, ויש לנו לחוש מאד לשמא תמות האשה ברעב, … וע"כ משום הצד הזה יש מקום לחשוב שהדין נותן לכופו לתת לה מזונות כיון שזוהי מחלה שאינה יכולה להזקק לו, ואם כי זו לא מחלה פיזית, אבל מחלה פסיכית היא ג"כ מחלה. ופעמים שהיא יותר קשה ממחלה פיזית, ויש לדונה כחולה ואשה שחלתה ושוכבת זה זמן רב במטה ואינה יכולה לעשות לו המלאכות שהיא חייבת בהן, ולא להזקק לו, הרי הוא חייב בפרנסתה בין שיש לה קצבה בין שאין לה קצבה, וזו מה תעשה וחלתה במחלה פסיכית שאינה יכולה לסבול את אישה והרפואה היא לפוטרה בגט ובזה אין הוא רוצה. עכ"פ נכריח אותו ליתן לה מזונות למנוע סכנת נפש, באופן שלדעתי לא נפלאת היא ולא רחוקה היא שיש מן הדין לכופו לזונה שלא תבוא לידי סכנת רעב. ומכיון שכך שורת הדין נותנת, שוב אין לנו חשש של גט מעושה. ואף שאין אנו יכולים לברר בבירור גמור שלא נתנה עיניה באחר, ולכופו על הגט ממש יש חשש של גט מעושה, אבל לצאת מחשש הרעבה שזהו ענין של נפשות אין לנו להמנע מפני ספק שמא עיניה נתנה באחר, כל זמן שאין שום ידים לספק זה, ועכ"פ לענין זה אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. ובאמת למה לא נעמיד אשה בחזקת כשרותה ולמה נחשוד בה שבישבה תחת בעלה אהבה זר, לבגוד בבעל נעוריה, ולמה לא נאמר שעליו הראיה? די לנו לחוש לזה כשהיא באה ותובעת לכופו בשוטין על הגט, אבל לענין מזונות שאני, ויתכן שהדין נותן לחייבו במזונות."

ועוד כללא כייל לנו רבנו הגריא"ה (שו"ת היכל יצחק אבן העזר א סימן ב) וגם הוא עיקר, שאין לומר שכל סך שיוטל על הבעל לשלם למזונותיה של האישה יש בו מן הכפיה, כל"ה :

"(יז) שבתי והתבוננתי באה"ע סי' קל"ד בפ"ת שם ורואה אני מדבריו ז"ל סעד גדול לדברינו שהרבה תלוי במהות אונס הממון, יעויי"ש, … כך להפך אין הוצאת ממון ממנו ודאי אונס, שהממון הוא דבר קטן לגבי דבר גדול כזה כגירושי אשה. אלא שבכל זאת יש להסתפק שמא הממון חביב עליו כ"כ עד שזה אצלו אונס, ומכ"מ מודה הוא ז"ל שבענין סכום קטן ודאי אין זה אונס ואין חוששין למיעוט בני אדם שכדי שלא להפסיד סכום קטן יגרש את אשתו האהובה לו כגופו.

ואמנם אפילו אם נניח שסכום של עשר לא"י לחודש איננו לגבי אדם זה סכום קטן, אבל אין זה למעלה מיכלתו ואין זה אלא פגיעה בחסכונותיו אבל לא בפרנסתו שאין לו אלא לפרנס את עצמו. ועכ"פ ודאי מידי ספיקא לא נפיק, וכדברי הפ"ת הנ"ל, שאם יגרש, שברצונו הוא מגרש."

ועל כן נראה לי להלכה ולמעשה שכל אימת שהאישה טוענת מאיס עלי והתאמת לביה"ד כי יש לה אמתלא מבוררת שבשלה ראוי למאוס בבעל בשל מעשיו הרעים נגדה יש לחייבו במזונותיה כדברי מר"ן הגראי"ה, רבנו הגרצפ"פ ודעימייהו, ונראה שגם מר"ן הראשל"צ היביע אומר שכתב שבמאיס עלי באמתלא מבוררת יש פוסקים שיורו לכופו לגרש יסכים לחיוב מזונות בכה"ג, וככל רבותינו הפוסקים שהוזכרו לעיל.

ו. דעת הפוסקים שכל אימת שהבעל חייב לגרש את אשתו זכאית היא למזונות עד שיגרשנה
והנה כל אשר הארכנו לעיל בביאור סוגיא זו היה על פי מרנן הגראי"ה קוק זצ"ל, הגרצ"פ פרנק זצ"ל והגר"ע יוסף זצ"ל אשר תלו את החיוב במזונות במקום שבו האישה נתנה אמתלא טובה למאיסתה בבעלה כתוצאה ממעשיו הרעים, אך הנה תורה אמת כתיב בה ולא נוכל לכחש כי מצאנו לגדולי רבותינו הפוסקים שסוברים כי די בחיוב הבעל בגירושין, אף ללא שהדבר יבוא בפשיעתו ובגרמת מעשיו הרעים, כדי להטיל עליו חיוב מזונות כל זמן שהוא מעכב את גירושיה.

כך עולה מגוף תשובתו של הגרצ"פ פרנק זצ"ל שלמרות שברישא תלה את חיוב המזונות בפשיעתו של הבעל, בסוף תשובתו הביא את דברי המהרי"ט (ח"א סי' קיג) שלאחר שפסק שבעל נכפה יוציא ויתן כתובה, וע"ש דחשש לפסוק כפיה, העלה :

"ומזונות נמי נראה דיש לה כל זמן שאינו מוציאה בגט, שהרי גדולה מזו אמרו בפ"ק דמציעא כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה, אף על פי שנתן לה כתובתה, כל זמן שהיא מעוכבת מלינשא מחמתו, וכו'"

וציין שם הגרצפ"פ שלכוארה דברי המהרי"ט סותרים לדברי הרא"ש שמהם עולה שאין לחייב בעל נכפה במזונות אשתו, וכפי שהסביר לעיל שכאשר האישה אינה בבית בעלה אין לחייב את בעלה במזונותיה אא"כ המניעה היא ע"י פשיעתו, וכתב "ואולי המהרי"ט יפרש דברי הרא"ש שלא כתב כן אלא בעובדא זו, משום שהאשה הכירה בו לפני הנישואין וסברה וקבלה". דברים מהם עולה ברור כי לשיטתו לדעת המהרי"ט כל אימת שיש חיוב גירושין יש לחייב את הבעל במזונות אשתו כל זמן שהוא מעכבה, ואין לתלות את החיוב אך במניעה שנוצרה ע"י פשיעת הבעל.

וכן העלה גם מר"ן הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות חלק ה סימן רא) שבעל שאין לו גבורת אנשים חייב לגרש את אשתו, ושכל זמן שאינו מגרשה יש לחייבו במזונותיה גם כשהיא עובדת ומרויחה, וחייליה מהמהרי"ט, כלשונו :

"לכאורה יש לחייב את הבעל במזונותיה גם כשהיא עובדת ומרויחה, עפ"י דברי המהרי"ט ח"א סימן קי"ג שהעלה "במקום שהדין נותן לחייב את הבעל בגט [גם כשאין כופין משום חומר גט מעושה] גם מזונות יש להאשה כל זמן שאינו מוציאה בגט, שהרי גדולה מזו אמרו בפ"ק דב"מ כל מקום שאסרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה כל זמן שהיא מעוכבת מלינשא מחמתו" ומשום האי טעמא פסק בנדונו בבעל שיש לו חולי נפש, והאשה עזבה אותו והלכה לבית אביה, שהבעל חייב במזונותיה ע"ש."

הא קמן שגם הוא, כסוף דברי הגרצפ"פ, סמך בכל כוחו על דברי המהרי"ט, וכן עולה גם מדבריו בח"ב (סימן קז) שלמד מהמהרי"ט כי "במקרה והבעל חייב לגרשה אז חייב במזונותי' מדין מעוכבות להינשא מחמתו, עי' מהרי"ט ח"א סי' קי"ג …". אך ע"ש שכתב כי "גם במקרה והבעל חייב עפ"י בי"ד בגט א"א להוציא מנכסיו מזונות יותר מתקופת ששה חדשים כמבואר באה"ע סי' ע' סעיף ז' ובח"מ וב"ש שם וכו'", ועיין שם בט"ז (סק"ח) שמוציאין בפעם אחת לששה חודשים, וכשכחו ששה חודשים יחזור ויתן לששה חודשים, אך אין זה עניין לנדוננו בו הבעל נמצא בפנינו, ויש לחייבו בחיוב המזונות הרגיל.

ולמעלה מכך ראה בתשובתו שם (סימן קיד) שדן בבעל שיש לו "מום של שוטה ודינו כנכפה", והעלה כי "מ"מ למעשה אין לכופו לגרש", וכתב :

"אמנם האשה תובעת שאם הבעל יסרב לתת לה גט, לחייב לתת לה מזונות. ויש לדון בזה כיון שאין לכוף את הבעל לתת לה גט, והיא אינה רוצה לדור עמו אם יש לה מזונות.

הנה בנקודה זו דן בתשובת המהרי"ט הנ"ל, לאחר שפסק שבנכפה אין כופין אותו לגרש, כתב: נהי שלא הרשינו לכוף ולהוציא שלא יהא גט מעושה שלא כדין… ומזונות נמי נראה דיש לה כל זמן שאינה מוציאה בגט, …

הרי מבואר דאף אם אין כופין את הבעל לגרש, אבל כיון שהדין הוא שיתן לה גט, הוא חייב במזונותיה כל זמן שלא יגרשנה גם כשהיא נפרדת ממנו, ולא דמי להא דכתב בתשובת הרא"ש כלל מ"ג ס"ג, גבי איש המשתטה בכל יום וטפשות מתוספת עליו מדי יום יום וכו', והשיב הרא"ש שאין לכופו לגרש, אך תפייסנו שיגרש, או תקבלנו ותזון מנכסיו, ומשמע דאם אינה מקבלתו אין לה מזונות, היינו משום דהתם היא סברה וקבלה דידעה ממומו ואדעתיה דהכי היא נשאת לו, משא"כ בנדון דידן שלא ידעה לפני הנשואין את מומו שהוא מפגר בשכלו עד כדי שיתפתח אצלו מחלת רוח ממש, וגם לא ידעה שיוחזק במחלה זו שלש פעמים, א"כ לא סברה וקבלה, וע"כ הוא חייב במזונותיה.

ואפילו אם נאמר דנ"ד דומה למה שכתב הבי"ש בסימן קנ"ד סק"ב המובא לעיל, דבנמצא בו מום והיא לא ידעה כופין אותו לגרשה משום דהוי מקח טעות ויש ספק בעצם הקדושין, א"כ נהי דצריכה גט, אבל איך אפשר להוציא ממנו מזונות מספק, והמהרי"ט דחייב בנ"ד לשלם מזונות לא נחית כלל לדון מדין ספק קדושין.

אמנם נראה דחיוב זה שחידש המהרי"ט לחייבו במזונות משום דהיא אגידא גביה ומעוכבת להנשא על ידו, אינו נובע מתנאי הכתובה שהבעל מתחייב בהו ע"י קשר הנשואין, אלא זהו חיוב חדש מתקנת חז"ל שהוא מחויב במזונותיה כל זמן שהיא מעוכבת להנשא על ידו, וכמו במגורשת ואינה מגורשת, דמדין תנאי כתובה אי אפשר להוציא ממנו כלום, ועיי' רש"י כתובות צ"ז ע"ב שגם במגורשת ואינה מגורשת כשהיא ארוסה חייב במזונות. וא"כ ה"ה בנמצא בו מום והיא לא ידעה אעפ"י שיש ספק בעצם הקידושין לדעת הבי"ש, מ"מ הוא חייב במזונותיה כל זמן שלא גירשה משום שהיא מעוכבת להנשא על ידו."

ועיין בפד"ר (ח"א עמ' 74) שהסכימו עמו עמיתיו הגר"י עדס והגר"ב זולטי. וכן העלה גם בתשובה בח"ג (סימן קצו) :

"והנה המהרי"ט חלק א' סימן קי"ג העלה לדבר פשוט בנידון דידיה שאחרי הנשואין נודע שלהבעל חולי הנופל אף שלא רצה לפסוק על כפיה, מכל מקום קבע דיש לה מזונות כל זמן שאינו מוציאה בגט …

אמנם רבי עקיבא איגר ז"ל בתשובותיו חלק ב' סימן נ"א כתב לחלק (בנידון דידיה בבעל שאין לו גבורת אנשים) "דדוקא בארוסה שמוטל עליו לכונסה כשהגיע זמן חשבוהו רבנן כאשתו שבידו לכונסה, ומשום הכי בגירושין כזה דלא נפסק אגדה ממנו לגמרי לא פסק החיוב מזונות ממנו.

מה שאין כן בנידון דידיה דאין עליו חיוב לכונסה שהרי מן השמים עכבוהו יש לומר דמשום מניעת הגירושין לחוד לא מחייב במזונות, היכי דליכא צירוף מניעת כניסותו אותה לאשה" ע"ש. (הנה כנראה שתשובת המהרי"ט הנ"ל היה בהעלם עין מרבינו עקיבא איגר ז"ל).

גם אם כוונת רעק"א לפרש דהא דארוסה מיירי בשכבר הגיע זמן הרי מתוספות הרא"ש הנ"ל משמע דבכל גווני חייב במזונותיה ודינו "כמו הגיע זמן".

אכן אף לדעת המהרי"ט בבעל נכפה ומסרב לגרשה, חייב במזונותיה ומטעם דאגידא ביה.

יש לדון דזה דוקא בודאי נשואה, שהרי בחיובי הבעל שמתחייב במעשה הנשואין כלול חיוב המזונות, וכן היתה תקנת חז"ל שבכלל זה חיוב מזונות כשהיא מעוכבת על ידו, כשמן הדין הוא חייב להוציאה ועומד בסירובו.

[והוא הדין בארוסה, שהרי מוטל עליו לכונסה וחייב במזונותיה בהגעת הזמן].

אבל בספק מקודשת, הרי ספק בעיקר חיוב המזונות, ובזה יש לומר דלא שייך להטיל עליו חיוב מזונות כשהיא מעוכבת על ידו, שאין זה אלא כגרמא בעלמא."

ולעיל כבר הבאנו את דברי הרב פרי צדיק, הרב מור ואהלות והרב נוכח השולחן שנקטו כשיטת המהרי"ט (ולא תלו זאת בכך שיש על מי לסמוך גם כדי לכוף), ודברי הגרצ"פ פרנק והגרי"ש אלישיב עולים כמותם.

וכן העלו חברי ביה"ד בת"א הגר"מ שלזינגר, הגרש"י הלוי והגר"י וילנסקי (פד"ר ח"ג עמ' 44) שבעל שחייב לגרש ונמנע מלגרש יש לחייבו במזונות מדין מעוכבת, וכ"כ גם במותב אחר של בי"ד זה הגר"ע אזולאי, הגרח"ג צימבליסט והגר"י נדב (פד"ר ח"י עמ' 108), וכן הוא במותב נוסף של בי"ד זה בהרכב הדיינים הגרח"ג צימבליסט, הגר"ע אזולאי והגר"ב לוי (פד"ר חי"ב עמ' 254) וציינו שם "שהרי רגילים בתי הדין לחייב במזונות מדין "מעוכבת" גם כשאין כופין לגרש (והוא ע"פ המהרי"ט סי' קיג וכו')". וכן העלו גם חברי ביה"ד הרבני הגדול הגר"א גולדשמיט, הגר"ש ישראלי והגר"י קאפח זצ"ל (פד"ר ח"י עמ' 294). וכ"כ גם חברי ביה"ד הרבני הגדול (פד"ר חט"ו עמ' 13) הגר"מ טופיק, הגר"א הורוביץ והגרא"י לנאל, וכן העלה גם רבנו בעל הישכיל עבדי (ח"ה סי' פו), וכ"כ גם מו"ר הראשל"צ הגרש"מ עמאר שליט"א (שמע שלמה ח"ב חאבה"ע סי' יט).

והנה דברי המהרי"ט מיוסדים על דין מגורשת ואינה מגורשת המבואר בגמרא (כתובות צז, ב ב"מ יב, ב) ושם ביאר לנו רש"י שיסוד החיוב הינו משום דמעוכבת בשבילו מלהנשא, וכלשונו (כתובות שם) :

"מגורשת ואינה מגורשת – ומן האירוסין … אלא אגב אורחיה אשמעינן דמגורשת ואינה מגורשת, כגון זרק לה גיטה ספק קרוב לה ספק קרוב לו ברה"ר, אין לה מזונות מן היתומים אם מת. כדרבי זירא – דאמר בעלה חייב במזונותיה בחייו, ואשמעינן מתני' דדוקא בחייו, משום דמעוכבת בשבילו להנשא, אבל לאחר מיתה לא דדלמא גרושין הוו ואין לה מזונות דמספיקא לא מפקי' ממונא".

ולשיטתו גם ארוסה, שבדר"כ אינה זכאית למזונות, וגם מי שהינה בגדר ספק מגורשת, כאשר עצם האישות בספק, נשים, שלכאורה, על פי דין אינן זכאיות למזונות מכח דיני האישות הרגילים, זכאיות להם כאשר הבעל מעכבן מלהנשא לאחר. וכ"כ גם התוס' רא"ש (שם) :

"דכיון דהויא מגורשת ואינה מגורשת, ואגידא ביה ולא מציא לאינסובי לעלמא, חייב במזונותיה. ואין חילוק בין מן האירוסין בין מן הנשואין, והוי כמו הגיע זמן ולא נישאו".

ומדבריהם למדנו כי לדעתם דע"ל חיוב המזונות במעוכבת אינו מדין המזונות הרגיל אלא מעין תקנה או קנס מיוחדים בגין העובדה שהאשה מעוכבת מלהנשא, וכן כתב במפורש התוס' (שם) "דלא מדינא היא ניזונת אלא משום דאגידא" (ועיין גם בדברי ההפלאה שם, ובפד"ר ח"ג עמ' 48, ואכמ"ל), וכן נראה גם מדברי התוס' רי"ד (שם) שכתב שחיוב המזונות הינו "משום דמעכבא מלנשא".

והגם שבחידושי הרמב"ן (שם) ובשטמ"ק (שם) בשם תלמידי הרשב"א דחו את דברי רש"י שגם לספק מגורשת מהאירוסין יש מזונות מדין מעוכבת, דהא ארוסה לית לה מזוני, והעמידו את המשנה אך על ספק מגורשת מהנישואין, מ"מ גם הם מסכימים שמכח דיני האישות הרגילים ספק מגורשת אינה זכאית למזונות, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ונראה שגם הם מסכימים שיש כאן תקנה או קנס מיוחדים, אלא שלשיטתם החיוב יחול רק במקום שקודם לכן היה חיוב מזונות. וכפי שעולה מדברי הרמב"ן במסכת יבמות (מא, ב) בדין יבם שעמד בדין וברח שחייב במזונות מעוכבת "משום דכיון שעמד בדין הוה לי' כהגיע זמן ולא נישאו ואוכלת משלו וכו'", ועיין גם בדברי הרשב"א (שם).

ומ"מ נראה שלא כך ס"ל לרשב"ם (ב"ב מז, ב) שכתב שמגורשת ואינה מגורשת "אשתו היא וחייב במזונותיה", כל"ה :

"מגורשת ואינה מגורשת – כגון זרק לה גט ספק קרוב לה ספק קרוב לו דבעלה חייב במזונותיה עד דיהב לה גט ודאי כר' זירא ואיכא למימר כיון דמגורשת ואינה מגורשת אשתו היא וחייב במזונותיה … ."

דברים ולשון המראים שלשיטתו מגורשת ואינה מגורשת ניזונית מכח דיני האישות הרגילים שאינם נפסקים אלא בגירושין גמורים.

אלא דאכתי איכא למימר דאין כאן כל מחלוקת, והן לדעת רש"י, תוס', תוס' הרא"ש, תוס' הרי"ד ודעימייהו והן לדעת הרשב"ם יש כאן תקנה מיוחדת שנתקנה לכל אשה שתיזון מבעלה כל זמן שאינה יכולה להינשא לאחר, ועל כן רש"י נקט בלשונו "משום דמעוכבת בשבילו להנשא", ולא כתב משום דמעוכבת בגללו או בפשיעתו, וכן תוס', תוס' הרא"ש ותוס' רי"ד לא נקטו בלשון שמשמעה שהבעל פשע או גרם, וזהו פשט דברי הרשב"ם שכתב "אשתו היא וחייב במזונותיה", היינו שאין כאן קנס אלא תקנה שכל זמן שהאשה אגידא בבעל ואינה יכולה להינשא לאחר חייב הבעל במזונותיה, ועל כן דימה המהרי"ט את דין המגורשת ואינה מגורשת לדין נכפה שחייב לגרש, שכן למרות שהבעל הנכפה אינו ראוי לקנס שהרי לא מעשיו גרמו לו, מ"מ היות והוא מחויב לגרש, ובכך שהוא אינו מגרש הוא מונע ממנה מזונות מאחר, הטילו עליו את מזונותיה.

והאמת תורה דרכה שכן העלה הגר"א הורוביץ (פד"ר חט"ו עמ' 14) כי :

"דין המזונות שחייב במעוכבת מחמתו אינו משום קנס, שא"כ מאי נפקא מינה אם עומד להתברר, הרי בנתיים היא מעוגנת מחמתו, אלא שזה הלכה במזונות, דבאגידה ביה חייב במזונותיה, ולא משום שהיא רוצה ומבקשת גט והוא מעגנה, אלא אפי' שאינה מבקשת גט, אלא שאגידה ביה חייב במזונותיה".

וע"ש בדבריו הנפלאים שהוכיח כן מדברי הר"ן (גיטין עד), מדברי הרמ"ה (הובא בטור אבהע"ז סי' קיט) שכתב שנשתטית שאינה יודעת לשמור עצמה בעלה חייב במזונותיה אפי' לאחר שגרשה ד"כיון דאמרו רבנן לא יוציא לא מפיק לה ולא גרעה ממגורשת ואינה מגורשת דבעלה חייב במזונותיה וא"כ כ"ש כל זמן שלא גרשה שבעלה חייב בכל", ובבית מאיר שם כתב דטעם זה של הרמ"ה דלא גרע ממגורשת ואינה מגורשת, מתייחס לקודם הגירושין, דלאחר שגרשה הרי אינה מעוכבת, דברים מהם משמע שדין השוטה דומה לדין הספק מגורשת, וממילא כשם שבשוטה אין כל טעם לקנס שהרי לא הבעל מעכבה וודאי שלא הוא מעגנה כך גם במגורשת ואינה מגורשת לא אתינן עלה מדין קנס. וכן הביא גם מדברי הרב המגיד (גירושין ו, ל) שדימה דין בעל ששלח גט לאשתו שחייב במזונותיה ובכל תנאי כתובה עד שיגיע הגט לידה או ליד שליח קבלה לדין מגורשת ואינה מגורשת שהבעל חייב במזונותיה, וממילא כשם שבעל ששלח גט לאשתו אינו חייב במזונותיה מדין קנס גם במגורשת ואינה מגורשת אין חיוב המזונות מדין קנס.

וכן הביא מדברי המגיה על האבני מלואים (סי' צג סי' ט) שכתב :

"מזונות דבחייו מלבד שהוא מחויב מצד האישות שביניהם מדאורייתא או מדרבנן הנה יהא תנאי ב"ד שכל זמן שהיא יושבת ואגידה גבי' אף על גב שיפסוק האישות שביניהם יהא חייב לזונה, ובזה המין מהחיוב נכללה האלמנה כל זמן שיושבת לכבודו וכן בחייו כל זמן שאינה נישאת לאחר מחמתו חייב לזונה מאותו תנאי ב"ד ומה"ט ספק מגורשת ניזונת משל בעלה ואף על גב שנפסק האישות שביניהם כגון באשת כהן שאסורה לו להחזיר מ"מ כיון שמחמתו היא מעוכבת מלהינשא חייב במזונותיה מתנאי ב"ד כיון דאגידה ביה".

וכן הביא גם מתשובת הרא"ם (סי' ל) שכתב:

"אם הוא רוצה לגרשה בטענת מאיס עלי או שאר טענות שאינו נאמן והיא אינה רוצה להתגרש ואינו יכול לגרשה מתקנת הקהילות מה דינה במזונות חייב לזונה או לא.

התשובה מוכחת שמאחר שהוא רוצה לגרשה ויש בידו לפי הדין לגרשה ברצונה ושלא ברצונה אף על פי שמצד התקנה אינו יכול לגרשה בעל כרחה מ"מ לא יהיה חייב במזונותיה מאחר שהעכוב מצדה ולא מצדו … ואינו דומה עם ספק גרושין או למי שלא הגיע הגט בידה שחייב לזונה דהתם שניהם צריכין להתגרש אלא שלא הגיע הגט לידה".

ומכך שדימה את מי שמואס באשתו למגורשת ואינה מגורשת נראה שאין חובת המזונות של מגורשת ואינה מגורשת מדין קנס, וממילא עלה לנו שזו הייתה תקנת חכמים שנושא אשה חייב במזונותיה כל זמן שהיא אגידא ביה, ולמרות שהיא אינה עמו אם חייב לגרשה חייב לזונה כל זמן שלא גירשה.

וכן ראיתי שכתב בשפה ברורה גם רבנו הנחל יצחק (אבן העזר סימן עז ענף ג) שחיוב מזונות אישה אינו נובע אך מתנאי בי"ד אלא למעלה מכך מהא דאגידא ביה, וחיוב זה תקף וקיים לכל אורך שנות הנישואין ועד לסידור הגט, כל"ה :

"דהא קיימא לן מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה, משום דאגידא ביה ומעוכבת בשבילו להנשא כמו דפירש רש"י בכתובות (דף צ"ז ע"ב [ד"ה כדרבי זירא]) ובב"ב (דף מ"ז ע"ב [ד"ה חייב]), ועיין בכתובות (דף צ"ז ע"ב) בתוס' ד"ה לאתויי מגורשת ואינה מגורשת כו', והא התם אין זה מן תנאי כתובה, דהא הוי ספק שמא נתגרשה ומספיקא אין מוציאין מהיורשים אם מת בעלה כמבואר בכתובות שם ובאה"ע (סי' צ"ג סעיף ב'), רק כל זמן דהבעל קיים מוציאין מזונות מבעלה משום דמעוכבת בשבילו להנשא, ועיין ביבמות (דף מ"א ע"ב) דיבמה שלשה חדשים ראשונים ניזונית משל (יבם) [בעל] מהאי טעמא כפירוש רש"י שם. ולפי זה יש לומר דכל שכן בחיי הבעל דחייב ליתן לאשתו מזונות אף בלא טעמא דתנאי כתובה משום דהא מעוכבת בשבילו בודאי, והוי כל שכן מן ספק מגורשת הנ"ל".

ולא נעלמו ממני דברי הר"י ששון בבני יעקב (מאמר א דף ד טור ד ד"ה אך) שכתב בנידון זה "דקנסא קנסוהו", אך הנה זה שלא כדברי כל רבותינו הראשונים הנזכרים לעיל.

וכדי שלא תקשה על כל הני רבותינו קושית הגאון מליסא בבית יעקב, וכפי שצידד בסברתו מר"ן הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל, שיש לחוש שחיוב המזונות יהיה בו משום כפיה לגרש, צ"ל כדברי הגריא"ה הרצוג זצ"ל שלא כל סך של מזונות יש בו משום הכפיה, וסך שאינו "למעלה מיכלתו ואין זה אלא פגיעה בחסכונותיו אבל לא בפרנסתו", יש לומר שאין בו משום כפיה על הגט. וכבר הזכרתי לעיל שגם מר"ן היביע אומר הזכיר את דברי הגרצ"פ דלעיל וקילסו, ולא דחה את דבריו מן ההלכה.

ז. אישה הזכאית למזונות מדין מעוכבת מעשה ידיה לעצמה
והנה אחר שהעלנו שמעוכבת זכאית למזונות מדין התקנה מוטל עלינו לשוב ולדון האם על פי אותה תקנה זכאי הבעל למעשה ידיה, דמעשה ידיה תחת מזונותיה תקון.

והאמת תורה דרכה שבדברי רבותינו הראשונים על דפי הגמ' לא מצאנו התייחסות מפורשת לדין זה. ולבד ראה זה מצאנו שנחלקו רבותינו הראשונים גבי שומרת יבם וארוסה הניזונות מדין מעוכבת, שלגביהן העלה בשטמ"ק (כתובות קז, ב) שאף כאשר הן ניזונות מדין מעוכבת מעשה ידיהן שלהן. וכן דייק גם האור שמח (פ"י מהלכ' אישות הלכ' י"ט) מדברי הרא"ש (יבמות פ' החולץ סי' כ"ה) שכתב ששומרת יבם שניזונת מהיבם אין מעשי ידיה שלו, שכל זמן שאינה יושבת תחתיו אין לחוש לאיבה, וציין האור שמח שטעם זה שייך גם בארוסה. ולעומתם כתב הריטב"א (כתובות נז, א) שארוסה שהגיע זמנה להנשא ולא נשאת זכאית למזונות והארוס שלה זוכה במציאתה ובמעשה ידיה, ועיין בפד"ר (חלק ג' עמ' 51) שביארו שלשיטתו ארוסה אגידא בארוס יותר ממה שהיבמה אגידא ביבם שהרי ארוסה עומדת לכונסה יותר ממה שיבמה עומדת לכך, כדברי התוס' כתובות ב, ב (ד"ה לפיכך) ודף קז, ב (ד"ה עמד בדין וברח), ועל כן הארוס זוכה במעשה ידיה של הארוסה משא"כ היבם.

ומצאנו לרבותינו האחרונים שנחלקו בדבר, וכפי שהבאנו לעיל מדברי הרב בני יעקב שכתב שאין הבעל זוכה במעשה ידיה של אישתו הזכאית למזונות מדין מעוכבת, ושכן העלה גם הראשל"צ הגרש"מ עמאר, ושלעומתם מצאנו להגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"ה סי' רא) ולהגר"א גולדשמידט זצ"ל (פד"ר חלק י' עמ' 309) דס"ל דמאחר וחז"ל תקנו מעשי ידיה תמורת מזונותיה, כשחז"ל תקנו והמשיכו חיוב מזונות לאשה לא הפסידו לבעל את מעשה ידיה, וכפי שהעלה גם הגר"א הורוביץ (פד"ר חט"ו עמ' 14).

ואני הקטן, נקלה ונכלם, זעירא דתלמידייא, לא עלה על דעתי לחרוץ משפט ולהכריע מסברתי בין הני רבותינו הגדולים, וכננס העומד על כתפי ענקים אמרתי אחקור אחר הדברים עד מקום שידי יד כהה מגעת, ולהיכן שתלך הרוח רוח אלהי"ן קדישין, ועל פי כללי הפסיקה אשר הורו לנו רבותינו, לשם ניטה. והנה מצאנו בנדון זה דברים מפורשים מאת רבנו המגיד משנה (נחלות א, ט) שכתב :

"… ממה ששנינו פ' מי שאחזו (דף ע"ג:) בדין שכ"מ שגירש את אשתו מה היא באותן הימים ר' יהודה אומר כאשת איש לכל דבריה ר' יוסי אומר מגורשת ואינה מגורשת. ובגמרא ת"ר ימים שבינתים בעלה זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה ויורשה ומיטמא לה, כללו של דברי הרי היא כאשתו לכל דבר אלא שאינה צריכה הימנו גט שני דברי ר' יהודה, ר"מ אומר בעילתו תלויה, ר' יוסי אומר בעילתו ספק וחכ"א מגורשת ואינה מגורשת וכו'. והקשו בגמ' (דף ע"ד) חכמים היינו ר' יוסי ותירצו איכא בינייהו דר' זירא, דא"ר זירא כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה, מדלא הזכירו ירושה לחד מן התנאים אלא לר' יהודה משמע דליכא מאן דס"ל יורשה אלא ר' יהודה, והנך תנאי כולהו פליגי אדר' יהודה בכל הדברים שהזכיר, דאי לא הוה להו לברורי ואיפלוגי בין ירושה לשאר דברים, ועוד דאם איתא דבספק הבעל יורש למה הו"ל לאדכורי לר' יהודה ירושה השתא ספק יורש זו לא כ"ש כיון דכאשת איש חשיב ליה, כך נ"ל."

נמצא שלדעתו חכמים חולקים על ר' יהודה וסבורים שאין הבעל זכאי במציאתה ובמעשה ידיה וכו' של אשה הניזונית מדין מעוכבת. וכן כתב גם רבנו הרא"ם (ח"א סי' לד) שמגורשת ואינה מגורשת בעלה אינו זכאי במציאתה ובמעשה ידיה, וכלשונו :

"דהא תנן במציעא פרקא קמא מציאת אשתו שגרשה הרי היא שלה, ופריך התם גירשה מאי בעייא גביה ? ומשני הכא במאי עסקינן במגורשת ואינה מגורשת, דכל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה, ומשום הכי אצטריך לאשמועינן דאפי' הכי מציאתה שלה, דטעמא מאי אמור רבנן מציאת אשה לבעלה משום איבה הכא תיהוי ליה איבה ואיבה …. ומציאתה שלה והוא הדין נמי מעשה ידיה דחד טעמא הוא, עד כאן מצאתי מפסקי מורי הרב ז"ל."

ועיין גם בבאר היטב (סי' פ סק"א) שהביא את דברי הרא"ם בסתמא, וכן הוא בכנה"ג (שם הגה"ט אות ב), וכן הביא באוצר הפוסקים (שם סק"א אות ו) שנקטו בשו"ע לבעל מרכבת המשנה (סעיף א) ובתולדות אדם (סעי' א). וכאמור לעיל כן העלה גם בבני יעקב (מאמר א דף ד טור ד) דקנסא קנסוהו ולכן חייב במזונותיה אך אינו זוכה במעשה ידיה. וכן מצאתי שהעלה גם בשו"ת נשמת חיים (סי' קנב) בתשובה מנכד המחבר דפשיטא ליה דכשם שאין הבעל זוכה במציאתה כך אינו זוכה במעשה ידיה, ועוד ראיתי שכן נקט בפשיטות כדברי הרא"ם גם מרא דארעא דישראל רבנו הגרא"י הרצוג זצ"ל בהיכל יצחק (אבה"ע א סי' ב אות כב), וכן העלה גם מו"ר מראשי ישיבת מרכז הרב הגר"ש ישראלי זצ"ל בשיבתו בביה"ד הגדול (פד"ר ח"י עמ' 297, הובא גם בחוות בנימין ח"ב סי' לח) שאחר שהעמיק בסוגיה כיד ה' הטובה עליו העלה שבמגורשת ואינה מגורשת וכן במעוכבת על ידו מלהינשא אין מעשה ידיה של בעלה הן משום שבכה"ג חיוב מזונותיה הינו מטעם קנס, ועל כן אין מקום לזכותו בתמורה, והן משום שבמקום שאין יושבת תחתיו אין טעם לזכותו במעשה ידיה מן הנימוק של איבה. ועל כן כתב שדעת הרא"ם "היא דעה מוסכמת, ויוצאת בהכרח מסוגיות הגמרא והראשונים" ועיין שם שהסכים עמו הגר"י קאפח. ועיין גם בדברי הגר"ן גורטלר (פד"ר חכ"ב עמ' 43, שורת הדין ח"ז עמ' שיג) שגם הוא העלה שכדעת הרא"ם עולה מרש"י, הרא"ש, הרא"ה, המגיד משנה והתוס' טוך וסיים "על כן מי יכול לקום ולהוציא מהאשה את מעשי ידיה שזכתה בהם כדין". וכ"כ גם רבנו האגרות משה (חאבה"ע ח"אסי' קלז), וכן העלה להלכה מסברא דיליה גם רבנו הישכיל עבדי (ח"ה סי' פו אות ה).

אך הנה הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"ה סי' רא) וחברי ביה"ד הרבני בת"א יפו בהרכב הרבנים הגר"מ שלזינגר, הגרש"י הלוי והגר"י וילנסקי (פד"ר ח"ג עמ' 55) הביאו את דברי הראב"ד (בהשגות על הרי"ף כתובות סג, א) שכתב דבספק מגורשת זוכה הבעל במעשה ידיה תחת מזונותיה, והסבירו שלדעת הראב"ד במגורשת ואינה מגורשת השאירו את האשה על דינה דקודם הגירושין ולכן זוכה במזונותיה, והבעל זכאי למעשה ידיה כפי שהייתה קודם הגירושין. ועל כן כתבו חברי ביה"ד בת"א במסקנתם ש"אין להוציא בנדוננו ממון המזונות מהבעל מבלי לתת לו את מעשי ידיה בלי יסוד וראיה ברורה לזה מדברי הפוסקים אף אם תהא הדעת נוטה כן."

והנה אחר הבקשת מח"ר מהדר"ג עיון בדברי הראב"ד מעלה דלא כוותיהו, דהנה הראב"ד לא אמר את דבריו שם על מסקנת הגמרא בבבלי שהבאנו לעיל ושהעמידה את המשנה בב"מ במגורשת ואינה מגורשת, וכל דבריו מוסבים על הירושלמי שהסביר את המשנה כפשוטה בבעל שגירש ולא נתן כתובה, וכלשונו :

"ובפ' שנים אוחזין בטלית מייתי להא מתני' דקתני מציאת אשתו שגירשה אף על פי שלא נתן לה כתובה מציאתה לעצמה, הדא אמרת אדם שגירש את אשתו ולא נתן לה כתובה חייב לזונה עד שיפרענה משלם, כלומר מדקתני אף על פי שלא נתן לה כתובה אלמא כל זמן שלא נתן לה כתובתה שייכא ביה ואית ליה זכיה עילויה ומאי ניהו מעשה ידיה תחת מזונותיה, ואפ"ה מציאתה שלה, דאי לא שייכא בהדיה כלל מאי אף על פי שלא נתן כתובתה. … אלא אי איכא למדחי לשמעתא דבני מערבא מהא מדחינן מדאמרי' בגמ' דילן עלה דהיאך מתני' מציאת אשתו שגירשה אף על פי שלא נתן לה כתובה וכו' גירשה פשיטא לא צריכא במגורשת ואינה מגורשת, דאמר רבה בר ירמיה אמר שמואל כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה וכו', מדאיצטריכא ליה למימר במגורשת ואינה מגורשת שבעלה חייב במזונותיה מכלל דגרושה ממש שלא נתן לה כתובה אינו חייב במזונותיה, והא מלתא פשיטא הות גבייהו שאם היתה גרושה לגמרי אף על פי שלא נתן לה כתובתה אין לה עליו כלום. וגם הוא אין לו עליה לא במעשה ידיה ולא במציאתה. ותו לא מידי."

הרי לפנינו שהביא את דברי הירושלמי שמפרש את המשנה כפשטה שאדם שגירש אשתו ולא פרע לה את כתובתה חייב לשלם לה מזונותיה וזוכה במעשה ידיה פרט למציאתה, ופירש דמדקתני 'אע"פ שלא נתן כתובה' משמע שנתינת הכתובה היא הכורתת את התנאים והחיובים הממוניים ההדדיים, ועד שלא ייתן לה את כתובתה הוא חייב לה את מזונותיה והיא חייבת לו את מעשה ידיה פרט למציאתה שרק לגביה אמרינן שאינו זוכה כי היכי דתהוי ליה איבה. ואולם הראב"ד עצמו שב ודחה את דברי הירושלמי מפני הבבלי שקבע שלמרות שלא שילם לה את כתובתה נכרתו חיובי הממון ביניהם, וממילא – לאחר שנדחו דברי הירושלמי – שוב אין כל הוכחה שבמגורשת ואינה מגורשת כל חיובי הממון שביניהם קיימים פרט לזכאותו במציאתה, שהרי כל דיוקו היה מלשון 'אע"פ שלא נתן לה כתובה'- "דאי לא שייכא בהדיה כלל מאי אע"פ שלא נתן לה כתובתה", אך אם נעמיד את המשנה במגורשת ואינה מגורשת הרי פירוש המשנה פשוט הוא שמציאתה לעצמה למרות שהגירושין עדיין לא וודאיים (ושם עסקו בהלכות אבידה ומציאה ועל כן נקטו את דבריהם במציאה), ושפיר איכא למימר שמשעה שנעשית ספק מגורשת אין לו בה כל זכיה (וכפי שאינו זוכה במציאתה אינו זוכה גם במעשה ידיה) וכדעת הרא"ם ודעימיה. ובדרך דומה ראיתי שדרך גם מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל, וכדרכו בקודש העמיק בסברת הראב"ד ועמד על כך שלדעתו על פי הירושלמי כל זמן שלא קבלה האשה את כתובתה לא ניתקו החיובים הממוניים ההדדיים שבינה לבין בעלה, והוא חייב במזונותיה וזוכה במעשה ידיה, ועל כן הסיק הגרש"י זצ"ל שע"פ הבבלי הסובר שבגירשה פסקו החויבים הממוניים ההדדיים למרות שלא קבלה האשה את כתובתה, ושרק בספק מגורשת חייב הוא במזונותיה "א"כ הדרינן ליסוד הסברא שכל שהתקנה היא משום איבה אין לבעל זכויות בספק מגורשת וכמ"ש הרא"ם דחד טעמא הוא". וע"ש שציין עוד שלפי הירושלמי זכותו של הבעל במעשה ידי אשתו נובעת משעבודה במעשה ידיה לבעלה, וזכותו במציאתה נובעת אך מתקנת חכמים משום איבה ועל כן הירושלמי חילק, על פי העמדתו הוא את המשנה, בין דין מציאתה בה אינו זוכה כי היכי דתהוי ליה איבה לבין מעשה ידיה בהם הוא זוכה שכן השיעבוד לא פסק, מה שאין כן לשיטת הגמרא בבבלי שמעשה ידיה ומציאתה שניהם משום איבה ולכן אין לחלק ביניהם ובמקום שאין הבעל זוכה במציאתה של אשתו אינו זוכה במעשה ידיה, וככל אשר הראנו לעיל דבמגורשת ואינה מגורשת הפסיד הבעל את שניהם.

והגם שראיתי לגר"ן גורטלר שביאר שלדעת הראב"ד גם לפי תלמודא דידן מעמידים את האשה בחזקתה ויש לה דין אשת איש הזכאית למזונות ומתחייבת במעשה ידיה, וכתב סייעתא לזה מדברי הראב"ד בהשגות (נחלות א, ט) שחלק על הרמב"ם וכתב שבעל יורש ספק מגורשת, ורצה לדייק מכך "שסובר שמעמידים האשה על חזקתה לכל ענין, וסובר הראב"ד שהבעל יכול גם להוציא ממון מכח חזקה זו". וכתב שכן סובר גם הרמ"ך (שיטה מקובצת ב"מ דף י"ב ע"ב) שהעלה להלכה:

"ולענין פסק. כתב הרמ"ך וזה לשונו: מציאת אשתו שהיא מגורשת ואינה מגורשת הרי היא שלה, ואף על פי כן הוא חייב במזונותיה, והוא הדין שחייב בכל תנאי ממון של כתובה, ואם מתה יורשה מכל מה שתחת ידו מספק, וקרוב לומר שאם נשבית אינו חייב לפדותה כיון שהיא ספק מגורשת אין אני קורא בה ואהדרינך לי לאנתו, והוא הדין שאינו אוכל פירות כיון שנתן לה גט, ואפשר לומר כיון שאינה מגורשת ודאי עדיין אשתו היא לכל דבר חוץ מזכות מציאתה."

דברים שמהם משמע דלאפשרות השניה עדיין אשתו היא לכל דבר.

מ"מ אני הקטן לא כך עמי, דאכתי אין מדברי הראב"ד אלו כל הוכחה, שהרי ייתכן ולדעתו בעל יורש ספק מגורשת מפני שלשיטתו ירושת הבעל את אשתו הנה מדאוריתא (אשות יב, ג) ועל כן "לא מפקעינן ירושה דאוריתא דבעל אלא בגירושין גמורים" (בעל העיטור אות מ מרד), ולא כך יהיה הדין במעשה ידיה שבעלה זוכה בהם מדרבנן. ועיין בליקוטי חבר בן חיים (שם) ובמקורי הרמב"ם לרש"ש (שם) ובדברי הגאון הזכר יצחק (סי' עג אות ב) שביארו שמחלוקת הרמב"ם והראב"ד בשאלה האם הבעל יורש את אשתו במקום שהיו ספק גירושין תלויה במחלוקתם בהלכה שקדמה לה (נחלות א, ח) האם הבעל יורש את אשתו מדאוריתא או מדרבנן. וממילא בנד"ד שלכו"ע הבעל זוכה במעשה ידיה מדרבנן הרי שגם לראב"ד במקום ספק אינו זוכה במעשה ידיה.

והגם כי אפשר ונראה דהטור לא מסביר כך את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, דהוא ז"ל כתב (אבה"ע סי' צ) משם אביו הרא"ש שאין הירושה נפקעת אלא בגירושין גמורים, וכן כתב גם הלבוש (שם אות ה) שאפילו "נתגרשה בספק גרושין כגון שזרק לה גט ספק קרוב לו ספק קרוב לה יורשה, ואין הירושה נפקעת ממנו אלא בגירושין גמורים", ולדעתם נראה שכל זמן שלא היו גרושין גמורים האשה בחזקת אשת איש לכל דיניה, וא"כ אפשר שזו היא לדעתם מחלוקת הרמב"ם והראב"ד האם אמרינן שהאשה בחזקתה, ולדעת הרא"ש והראב"ד אמרינן שהיא בחזקתה וא"כ יורשה וזכאי במעשה ידיה [ועיין ברא"ש (ב"מ פ"ק סי' לד) שגם הוא הביא את הירושלמי שגרושה שלא פרע לה כתובתה חייב במזונותיה וכתב "דטעמא דבני מערבא דחייב במזונותיה עד שיפרע לה כל כתובתה כדי ליפות כח האשה שיפרעו לה כתובתה בעין יפה בבת אחת ולא יתנו על יד על יד תקנו חכמים שיתחייב במזונותיה עד שיתן פרוטה אחרונה", אך שם לא כתב שהבעל זוכה במעשה ידיה]. מ"מ הרי מר"ן השו"ע וכן גם רבנו הרמ"א לא פסקו כטור, וקי"ל שאין אומרים קי"ל נגד מר"ן, כמבואר בברכ"י (חו"מ סי' כה ס"ק כו –כז) וכפי שהרחיב בדבר מר"ן הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל (יביע אומר ח"י חו"מ סי' א ומשם בארה), ועל כן נראה שאין הבעל יכול לומר קי"ל כדעת הראב"ד והרמ"ך שאני זכאי למעשה ידיה. נמצא דבין אם נסביר שלראב"ד בספק מגורשת מעשה ידיה שייכים לעצמה ובין אם נסביר שלדעת הראב"ד גם בכה"ג מעשה ידיה לבעלה אך מר"ן דחה את שיטת הראב"ד מהלכה, הרי שלא מצאנו סעד ותמך לכך שהבעל יוכל לטעון קי"ל שמעשה ידיה שלי.

ועוד, וגם הוא עיקר, שגם הגר"ן גורטלר עצמו כתב שם שעדיין אין מדברי הרמ"ך ראיה שגם מעשה ידיה לבעלה שכן אפשר דדמי למציאה, וגם הוא בגודלו העלה שאין לפסוק כראב"ד (לשיטתיה שם) :

"שמאחר שנתברר לנו טעמו של הראב"ד נראה שאין לפסוק כמותו וכן אין לומר קי"ל כמותו וזאת משני טעמים : א. משום שכל המפרשים פרשו כרש"י שמזונותיה הם קנס משום שהיא מעוכבת מחמתו. ב. מאחר והשו"ע אבה"ע סי' צ סעי' ה לא פסק כמותו, שמשום שמעמידים האשה על חזקתה יש לאשה דין אשת איש לענין דיני ממונות … ברם יכול המערער לומר, אף שאין פוסקים כהראב"ד במה שסובר שמעמידים את האשה על חזקתה וחזקה זו תכריע גם ספקות של ממון, מ"מ הדיוק שדייק במשנה והפרוש שכתב למשנה קיים, ומעשי ידיה הם לבעלה, והטעם משום שהם כנגד מזונותיה. אולם אין נראה לומר כן, כי להלכה שמפרשים את המשנה שמזונותיה הם מדין קנס מנין לנו שהראב"ד היה מדייק הדיוק דלעיל במשנה, דשמא לא היה נוח לו לפרש שבמזונות של קנס תקנו לבעל את מעשי ידיה, אלא היה יותר נוח לו לומר שאין לדייק במשנה, ומה שהזכירה המשנה שם רק ענין מציאה, הוא משום שכל המשנה מדברת שם בענין מציאה. ונראה שכן פרשו שאר המפרשים את המשנה".

וע"ש עוד בדבריו שכתב להוכיח שגם התוס' טוך (קידושין טז, ב) ס"ל שמגורשת ואינה מגורשת אין בעלה זוכה במעשי ידיה. ועל כן העלה להלכה :

"ברם מאחר והכרעה בדיני ממונות להוציא ממון הוא דבר קשה. ע"כ נראה לעשות כמו שכתבתי בבעל מורד, שהאשה יכולה לומר איני נוטלת מעה כסף ואיני נותנת מותר. ועיין בענין זה בסי' י"ג במאמר מעשי ידי אשה שהארכתי הרבה בענין זה. ובמקום שעצה זו אינה מועילה נראה לפסוק כפוסקים שאשה הניזונת מדין מעוכבת מחמתו אינה צריכה לתן לבעלה מעשי ידיה. ודע שאשה זו אינה צריכה לעשות מלאכות הבית שהרי אינה צריכה לישב עם בעלה. …"

ולענ"ד, קלה כמות שהיא, מכל אשר הבאנו לעיל, ומדברי הגר"ן גורטלר שליט"א נדחו גם דברי חברי ביה"ד ת"א הגרח"ג צימבליסט, הגר"ע אזולאי והג"ב לוי (פד"ר חי"ב עמ' 257) שהעלו שמספק אין להוציא מהבעל מזונות כל זמן שיש לאישה מעשה ידים, שכן סוגיא זו "לא נפקא מספיקא דדינא, ואין להוציא מן הבעל מזונות, שיוכל לומר לה "התפרנסי ממעשי ידיך, דקים לי כהפוסקים שהם שלי". והוא הדין בנידוננו לא נוכל לחייבו במזונותיה מדין "מעוכבת" כל זמן שעובדת ומשתכרת". וכאמור לעיל באורך לא כך עולה מדברי רבותינו הראשונים, וגם מדברי הראב"ד אין כל הוכחה, ובר מן דין הרי בכדי לטעון קי"ל צריך להסמך על ב' פוסקים כדכתב הגר"ח פלאג'י בספר חוקות החיים (סי' נח דף נט סע"ד), והכא אין לבעל אלא את דעת הראב"ד וגם היא בספק. ועל כן נראה ברור שיש לקבוע שאשה הזכאית למזונות מדין מעוכבת זכאית גם למעשה ידיה.

והגם כי הגר"א גולדשמיט (פד"ר ח"י פס"ד עמ' 306) חלק על מסקנתם של הגר"ש ישראלי והגר"י קאפח (צוין לעיל) וכתב כי "אין לדעתי כל דרך להוציא מזונות לאשה מבעלה, ויחד עם זה להשאיר לה את ההכנסה שהיא מקבלת ממעשה ידיה שהרויחה באותה התקופה שהיא ניזונית מבעלה", ולדעתו הגם שבמגורשת ואינה מגורשת לא זוכה הבעל במעשה ידיה, וכדברי הרא"ם, במעוכבת זוכה הבעל במעשה ידיה. שכן בעוד שבמגורשת ואינה מגורשת:

"אין המזונות הללו מכח דין מזונות אשה מבעלה כי לצד הספק שמא היא מגורשת הרי אין לה מזונות אלו כי היא כבר לא אשתו. אלא שהמזונות הללו הם מכח הלכה אחרת, דין מעוכבת להנשא, חיוב חדש שנולד על ידי גט ספק זה… ולכן מעשה ידיה שלה לדעת רבינו אליהו מזרחי. ולהוציא ממנה מעשה ידיה מכח הדין הכללי, אולי היא עדיין אשתו, אין הבעל יכול, כי אין מוציאין מספק, כמו שהיא לא יכולה להוציא ממנו מזונות מספק מכח הדין הכללי".

הרי שבמעוכבת שבעלה חייב לגרשה המזונות הם עדיין מדין מזונות אשה מבעלה ועל כן הבעל זכאי במעשה ידיה תחתיהם.

ואחר המחילה רבה קשים דבריו להולמם, שכן גם במגורשת ואינה מגורשת ניתן להוציא ממנה את מעשה ידיה, שכן הבעל שנותן את המזונות הוא המוחזק, ועל כן מכח הספק רשאי הוא לטעון צאי מעשה ידיך במזונותיך ואיני צריך לשלם מזונות. ומה שאין אנו פוטרים אותו אינו אלא מכח וודאי, דקיימא לן שכשם שאינו זכאי במציאתה כך אינו זכאי במעשה ידיה כי היכי דתהוי ליה איבה, וא"כ מטעם זה עצמו אין לחלק בעניין זה –מעשה ידיה – בין ספק מגורשת למעוכבת וגם בה למרות שהבעל חייב במזונותיה מדין החיוב הרגיל אין הוא זכאי במזונותיה.

וע"ש עוד בדבריו, שכתב שבמעוכבת מחמתו זכאי הבעל למעשה ידיה שכן במגורשת ואינה מגורשת החיוב למזונות "אינו המשך החיוב מתקופת הנישואין, אלא חיוב חדש לגמרי, … שונה בעיקרו ובמהותו מהדין הכללי, והוא קנס שקנסו את הבעל בגלל הגט לא גט שנתן לה", ועל כן קנסו אתו בתשלום מזונות ולא החלו עליה את התקנה לתת לו את מעשה ידיה. מה שאין כן במזונות מעוכבת מחמתו "אשר חיובם מכח דין המזונות הכללי …. על המזונות האלו חלה התקנה מעשה ידיה תחת מזונות, ולכן בשעה שמחייבים את הבעל במזונות אלו, חל ממילא הדין מעשה ידיה לבעלה, גם כאשר טעמו של דין זה הלך מן העולם ואיננו כבר". ואנא עבדא אמרי שמרבנו המהרי"ט עולה שלא כדבריו שהרי המהרי"ט דימה את דין המחויב לגרשה לדין מגורשת ואינה מגורשת, ואם במגורשת ואינה מגורשת החיוב הוא מדין קנס בעוד שבמחויב לגרשה ומעכבה החיוב הוא מדיני אישות הרגילים אין כל מקום לדבריו. וכאמור לעיל גם מדברי הרב המגיד (גירושין ו, ל), שדימה דין בעל ששלח גט לאשתו שחייב במזונותיה ובכל תנאי כתובה עד שיגיע הגט לידה או ליד שליח קבלה לדין מגורשת ואינה מגורשת שהבעל חייב במזונותיה, עולה שהחיוב במגורשת ואינה מגורשת אינו מדין קנס, וככל אשר הראנו לעיל, ועל כן קשה לחלק ביניהם מסברא.

והנה לא נעלמו ממני דברי הגר"א הורוביץ (פד"ר טו' עמ' 16, לב אריה סי' טז) שהביא את דברי מר"ן השו"ע (סי' קטז סעי' א) שכתב ש"הנושא אחת מחייבי לאוין אם הכיר בה יש לה עיקר ותוספת וכל תנאיה ומיהו מזונות אין לה", ואת דברי הרמ"א "ואם זן אותה מעשה ידיה שלו", שמקורם בנמוק"י (יבמות כז, א) בשם הרטיב"א, ומכאן עלה לו "שאין להפריד בין מזונות למעשה ידיה ואפילו כשזן אותה לא מתוך חיוב …למרות שגם כאן אין מקום לחשוש לאיבה אדרבה כיון שאסורה לו שתהיה איבה ואיבה, בכ"ז לא נפקעת משום כך התקנה שביסודה נתקנה משום איבה … מכל זה מוכח שלא כדברי הרא"ם שהרי כאן אסורה לו, ובכל זאת אינו מפסיד מעשה ידיה".

והנה אחר הבקשת מח"ר וביודעי מיעוט ערכי, במיוחד לאור ערכו הרם של הגר"א הורוביץ שקוטנו עבה ממותני, נראה לענ"ד דאין כל קושי מדבריו על דברי הרא"ם. דהנה הריטב"א, שהוא מקור הלכה זו, כתב "ואפשר לומר שאם זן אותה בשתיקה זוכה במעשה ידיה שעשתה כל אותו זמן ולא אמרינן מחל לה לגמרי אלא הרי הוא גובה ממנה מעשה ידיה או תתן לו מזונותיה". ומשמעות דבריו ברורה, שאישה זו אינה זכאית למזונות, אלא שהבעל זן אותה בפועל, ואנו אומדים את דעתו שלא הייתה כוונתו למחול לה על המזונות אלא בניכוי מעשה ידיה, ואם אינה נאותה לכך "תתן לו מזונותיה". ואין ללמוד מדברים אלה לדין מזונות מעוכבת בו מן התקנה חייבו את הבעל במזונות אשתו, וסרה הקושיא על הרא"ם וכל דבריו חזקים כראי מוצק.

סוף דבר הכל נשמע שדברי הרא"ם אין להם כל פירכא וסתירה, והלכה כמותו וככל הני גדולים שאחזו בשיטה זאת שבמגורשת ואינה מגורשת חייב הבעל במזונותיה ואינו זוכה במעשה ידיה ובמציאתה, ולענ"ד גם הראב"ד מסכים עם זאת ככל שהראנו לעיל, ובוודאי אין בספק שמא לא כך דעתו של הראב"ד, בכדי להוציא מוודאו של הרא"ם וההולכים בעקבותיו.

ז.ב. לכו"ע כאשר האישה זכאית למזונות מדין מעוכבת אין הבעל זוכה במה שהרויחה בהעדפה שע"י הדחק, ובפירות נכסי מלוג שלה.
והנה לדברי הגר"ן גורטלר הנ"ל הצטרף גם הגר"ח איזירר (בפד"ר שם) וכתב :

"אמנם גם אם נחוש לסברתם של אותם בתי הדין שס"ל בדעת הריטב"א והראב"ד שיש לבעל מעשי ידים במעוכבת מכל מקום בנדון שלנו ניתן לחלק באופן אחר.

מעשה ידים של האשה בנדון שלנו הוא לכו"ע ע"י הדחק, היא עובדת עבודה קשה ואחראית בשרות פסיכולוגי וסוציאלי ועובדת מחוץ לביתה כפופה לשעות עבודה שאינם תלוים בה ויש לה מעביד ובקורת וכ"ז ודאי נחשב כעבודה שע"י דחק ולא דמי כלל למעשי ידים של טווה או אורגת שעושה כן בביתה בשעות הנוחות לה ואינה עבודה קשה ומאומצת כלל. וכבר כתבו שעבודת הוראה של מורה נחשבת העדפה שע"י הדחק וענין שלנו דומה לזה, ויש לדון ולומר שגם אם יש לבעל מעשי ידים במעוכבת מ"מ העדפה שע"י הדחק לית ליה".

וע"ש בדבריו שהביא את דברי התוס' (כתובות סו, א) שכתבו שהעדפה שע"י הדחק (אולי גם מעשי ידים בכלל) ומציאה הם שניהם תחת מזונות, ושאיבה שנזכרה ביסוד דיני מציאת האשה (בב"מ יב, ב) היא אותה איבה שנזכרה לגבי חיוב מעשי ידים תחת מזונות (בכתובות נז, א). והיות ובמגורשת ואינה מגורשת יש ביניהם איבה ולא העניקו חכמים לבעל את מציאתה, וממילא גם לא תקנו לו את מעשה ידיה. וגם לפי הפירוש הנוסף בתוס' (שם מז, א) שאיבת מעשה ידים היא מחשש שלא שלא יפרע את מזונותיה כראוי, ואיבת מציאה הוא משום קטטה, י"ל שבמעשה ידים שע"י הדחק שלא משעבדא ליה כלל למעשה ידים כאלו אלא מקרה הוא שעשתה הוי ממש דומיא דמציאה, שאינה משועבדת לו לחפש מציאות ומקרה הוא שמצאה, ולכן בשניהם אין כאן איבת מזונות, שכן יש לומר שלא קבעו באיבת מזונות אלא מעשה ידים דשכיחי שהם כנגד מזונות דשכיחי. ולמרות שגם מותר מעשה ידיה שהוא העדפה רגילה ג"כ קרוי בגמ' לא שכיח (כתובות נט, א) מ"מ הוא שכיח טובא ממעשה ידים שע"י הדחק, ולכן כלול בתקנה כנגד מעה כסף משא"כ מעש"י ע"י הדחק שאינו שכיח כלל ולא קשור עם מעש"י כלל. נמצא שהעדפה שע"י הדחק ומציאה הם משום איבת קטטה ולא תחת מזונות, וכשם שבמגורשת ואינה מגורשת לא תקנו מציאה ה"ה שלא תקנו העדפה שע"י הדחק. וע"ש עוד שהסביר שלענין מעשה ידים שאשה משועבדת לעשיתם פשיטא שבמגורשת ואינה מגורשת שאין לו שעבודים עליה ממילא אין לו מעשה ידים, שהרי במעשה ידים יש שתי הלכות הא' שמשועבדת לעשיתם השני שאם עשתה היא שלו וכיון שאין עליה (לאחר גרושי הספק) שום שעבוד לעשות ואין שעבוד אלא באשתו לכן פשיטא שאין לו זכיה גם אם עשתה. אבל במציאה יש חדוש ששם אף פעם אינו קשור עם שעבוד וס"ד שיהיה לו מציאתה קמ"ל שלא תקנו לו, והעדפה שע"י הדחק דמי למציאה. ושוב הוסיף שגם אם נאמר שהעדפה שע"י הדחק היא תחת מעה כסף ואיבה דידה היא איבת מזונות, ואיבת מציאה היא משום קטטה (והדמיון בסוגיא בדף סו. רק לענין הדחק שאינו גורם משפיע בתקנת חז"ל כנ"ל), על כורחנו לומר שמעשה ידים שע"י הדחק אינם לבעל שכן הם כלל אינם מסוג מעשה ידים הרגילים ולא משעבדא ליה כלל, ובעוד שמעשה ידים רגילים הם התשלום והתמורה למזונות, ולכן (למי שיסבור כך) גם במגורשת ואינה מגורשת צריכה לשלמם, העדפה שע"י הדחק שלא משעבדא כלל לעשותה, ומקרה הוא שקרה שיש לה מעשי ידים אלה, אין לראות בהם תמורה למזונות "ואינם צמודים בהכרח למזונות ואפשר לחיבו במזונות מבלי לזכותו בתמורה זו".

וכן העלה (שם) הגר"א שמן גם לגבי פירות נכסי מלוג של האשה, שכאשר היא נזונת מדין מעוכבת אין לבעלה זכיה בהם, "כמבואר "בבית יעקב" בסימן צ סק"ה דאשה שהיא בספק גירושין אף דאגידא ביה אינו חייב בפרקונה ונראה דה"ה במקרה דילן". ועוד הביא שם מדברי מר"ן השו"ע (סימן עח סעיף ה) "דהיכא דמדיר אשתו נדר שחייב בגללו לגרשה ונשבית אינו חייב לפדותה", (וראה במה שכתבנו לעיל אות ז' על דברי הראב"ד והרמ"ך) וע"ש עוד בדבריו. ולא זכר שר שכבר קדמו בבני יעקב (מאמר א דף ד טור ד ד"ה אך), והוכיח מהגמרא (ב"ב מז, א) שאין הבעל אוכל פירות.

ופשוט הוא שגם אשה עשירה בעלה חייב במזונותיה כפי שהעלה רבנו החת"ס (ח"א סימן קלא), והגריא"ה הרצוג (היכל יצחק ח"א סי' ב אות כב), והמשפטי שמואל (מהדו"ק סי' לא), וראה עוד בזה באוצר הפוסקים (סי' ע אות כט סק"ב).

ויש עוד להאריך בחילוק המלאכות שחייבת בהם האישה, ובדין המלאכות הנהוגות בין הנשים היום, אך היות ושאלות אלה אינן נצרכות לצדדים שבפנינו, ואחר כל האריכות בבירור דין זה עד עתה אין צורך להוסיף לדון בהם כעת.

ז.ג. דין עולה עמו באשה הזכאית למזונות מדין מעוכבת
והנה אחר שהעלנו שיש מקום להטיל חיוב במזונות מדין מעוכבת על בעל שמחויב בגט וממאן לגרש את אשתו כדמו"י ושבכה"ג אין לקזז מחיוב המזונות את מעשה ידיה של האשה מוטל עלינו לברר מהו שיעור המזונות בו יש לחייב את הבעל, והאם חיוב זה הינו ככל חיוב מזונות אשה בו קי"ל דעולה עמו ואינה יורדת או שמא בדין זה אין חיוב מזונות של עולה עמו. וכבר הסתפקו בכך דייני ישראל, ראה בפסק דין של חברי בה"ד בת"א (פד"ר ח"ג עמ' 55) כמו גם בדבריו של הגר"ב זולטי (שורת הדין חי"ד עמ' רצב), וכפי שכתב גם הגר"ן גורטלר (פד"ר חכ"ב עמ' 43) דיש לדון האם "כשפוסקים מזונות לאשה מדין מעוכבת מחמתו, האם פוסקים כחיוב שהיתה עמו דהיינו שעולה עמו ואינה יורדת, או שאין באשה זו דין זה", וע"ש שלא הרחיב בנדון זה ואך סיכם וכתב ד"מ"מ נראה לי שאם הבעל אינו עני יש לפסוק מזונות בינוניים שבאותו מקום". וע"ש שגם הגר"ח איזירר הסתפק בכך וכתב כי "לענין גובה המזונות כיון שאינה עמו ועומדת לגרושין יתכן שאין בה הדין של עולה עמו ואין כאן חיוב מזונות שלפי כבודו ולפי כבודה שלא כשעור בינוני לפי צרכיה".

ועיין גם בדברי הגר"א שמן שליט"א (שם) דנראה דפשיטא ליה "דיש לפסוק לאשה זו מזונות בינוניים דאין כאן דין של עולה עמו, ויש לחייבו רק מדין שלא יחזיקנה בכח ושתמצא בעל שיפרנסה כבנות ישראל הכשרות". ונראה דהכי ס"ל גם למו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (פד"ר ח"י עמ' 294) שכתב "ואשר לגובה המזונות שיש לחייבו אם כי נראה שבכה"ג אין הדין של בעלייתו של בעל שהרי לא מצד חיובו בתור בעל ואשה שגרים יחד אנו באים לחייבו, אולם גם בחיוב זה שהוא מכוח תקנת חכמים מיוחדת יש להתחשב עם הרמה הרגילה המקובלת כדרך שגם בצדקה החיוב הוא לפי הרגלו כנאמר די מחסורו אשר יחסר לו יו"ד סי' ר"נ". וראה גם את דברי הרב שואל ומשיב (תנינא ח"ד סי' קע) שנראה מדבריו שאישה שהיא ספק מגורשת ומלבד חיוב המזונות בטלו כל תנאי כתובתה אף מזונותיה אינם ניתנים לה אלא בצימצום כפי צורכה לכדי קיומה.

אך הנה הגר"ח איזירר (שורת הדין ח"ב עמ' קטו) עצמו כתב לדייק מתשובות הגראי"ה קוק זצ"ל (עזרת כהן סי' נו-נז) שמזונות מעוכבת הינם ככל מזונות אישות, ועולה עמו ואינה יורדת, שהרי מר"ן הגראי"ה נקט שני טעמים לחיוב המזונות במורדת, האחד מפני שהיא אנוסה ואינה צריכה להפסיד את מזונותיה, והשני שכיון שהוא מחויב לגרשה ואינו עושה כן יש לחייבו במזונות מעוכבת. ומכך שמר"ן הגראי"ה לא נקט שיש הבדל בין שני הטעמים לעניין גובה החיוב, שהרי לטעם הראשון שהיא אנוסה יש לחייב את בעלה לזון אותה בשיעור של עולה עמו, יש ללמוד שגם לפי הטעם השני של מזונות מעוכבת יש לחייבו מדין עולה עמו. וראה גם את דברי מו"ר הגרא"י כלאב שליט"א (עדת מעוזו סי' נו עמ' שנה) שהעלה מדנפשיה שחיוב מזונות מעוכבת הוא ככל חיוב מזונות שעולה עמו ואינה יורדת, שכן יש ללמוד מדין מזונות מעוכבת ביבם שברח שהחיוב הוא כדין עולה עמו שהרי הרא"ש כתב שחייב במזונות כאילו נשאה, וכ"ש שיש לומר כך בספק מגורשת שהרי לא היה גט שכורת ביניהם, וכ"כ לדייק כך מדברי הר"ן (ב"מ יב, ב) שכתב שספק מגורשת הבעל חייב במזונותיה משום דאגידא ביה ולא כתב משום שהיא מעוכבת מחמתו מלהנשא לאחר, ועל כן :

"נראה ברור שחיוב המזונות הוא כהמשך לחיי הנישואין, ולפיכך דינם כדין נשואה שעולה עמו ואינה יורדת, … שממשיך חיוב המזונות מהיותה נשואה ולפיכך גובה המזונות הוא כאלו שהיא נשואה … כאילו הנישואין בתוקפם, וכמו שכתב רא"ש על יבם שברח, ודו"ק."

והאמת תורה דרכה שכן עולה גם מדברינו לעיל שחיוב המזונות במעוכבת הינו מתנאי ב"ד שכל זמן שהיא יושבת ואגידה ביה אף על גב שיפסוק האישות שביניהם יהא חייב לזונה, ובאופן פשוט חיוב זה הינו ככל חיוב מזונות, וכפי שדימה הר"ן דין זה למי ששלח גט לאשתו שפשוט שחיוב מזונותיה אינו משתנה עד שיגיע הגט לידה, וכפי שדימה הרמ"ה את דין השוטה לדין מגורשת ואינה מגורשת, ובשוטה שאינו רשאי לגרשה וודאי הדין הינו שעולה עמו ואינה יורדת. וכן הוא פשט דברי האבני מילואים והנחל יצחק שהובאו לעיל, וכן עולה גם מדברי הגר"א גולדשמיט ז"ל (פד"ר ח"י לעיל) שכתב שמזונות מדין מעוכבת, בהם חוייב הבעל משום חיובו בגט, הם "מזונות של בעל לאשתו, אשר חיובם הוא מכח דין המזונות הכללי, חיוב הקיים ועומד מיום הנישואין, ונמשך מאז ועד היום, ללא הפסק וללא התחדשות", ונראה דהכי ס"ל גם לגרצ"י בן יעקב (משפטיך ליעקב ח"ג סי' מ).

ובר מן דין בנד"ד יש אף לכוף את הבעל לגרש, כפי שדנו בו, וכפי שנפרט בקצירת האומר לקמן, ובכה"ג יש לחייב את הבעל במזונות מעוכבת אף מדין כפיה וכדאיתא בפד"ר (יב עמ' 257), אך כאמור לעיל, איננו זקוקים לכך בדין זה.

ח. יסודות הכפיה לגט בנדון שבפנינו
והנה למרות שבנדון שבפנינו בחיוב מזונות מעוכבת איננו זקוקים לדין הכפיה על הגט אמרתי אבואה בקצירת האומר לבאר שבנדון שבפנינו אכן יש לכוף את הבעל לגרש את אשתו, ויסוד הדברים נעוץ ומושרש בתשובת הרא"ש (כלל מ"ג אות יג) שהעלה :

"ואישה שבעלה רוצה לילך בארץ אחרת נכון וראוי לכופו לתת גט לזמן, ואם ידוע הוא שדעתו לילך ישביעוהו שלא ילך עד שיפטרנה בגט."

הא קמן שבניגוד לתשובתו דלעיל בה פסק שפרט למקרים המנויים במשנה אין לכוף לגרש, כאן דעתו דע"ל שכאשר הבעל יוצא לחו"ל, ומונע ממנה כל ענייני אישות, יש לכופו לגרש את אשתו, ואנו אומרים לו שייתן גט אם לא ישוב עד תאריך מסוים, ומשביעים אותו שלא ילך עד שייתן את הגט.

וכן יישב החכם צבי (סי' א') את שתי תשובות הרא"ש הנ"ל, ואף קצב את הזמן שנותנים לבעל עד שיגרש את אשתו, וכתב :

"והאישה אינה צריכה שבועה דאנן סהדי דכדין מואסת בו, וג"כ נוכל להשביעו בשבועות חמורות ובכל אלות וקללות האמורות בתורה שלא ירחיק ממנה נדוד, ואם לא ירצה להשבע, אלא יאמר שרצונו לברוח ממנה, בכן כופין אותו אליבא דכ"ע בשוטים, שהרי הוא מונע ממנה כל עניני אישות שהם שארה כסותה ועונתה. ובזה מיושב, שאף שהרא"ש ז"ל הרחיק הכפיה באומרת מאיס עלי, בשתי ידים, עכ"ז כתב בכלל מ"ג סי' י"ג ואישה שבעלה רוצה לילך לארץ אחרת נכון וראוי לכופו לתת גט לזמן, שאעפ"י שבדין מאיס אין כופין, אבל בהולך לו ומונע ממנה כל עניני אישות כופין אליבא דכ"ע. ומה שהוצרך לגט לזמן לפי שיש רשות לבעל לצאת מן העיר כל אחד לפי מה שהוא, כמ"ש בפרק אף על פי. ונמצא שאם ישהה יותר מהזמן הראוי, הרי הוא מונע ממנה כל עניני אישות והגט מעושה כדין."

וכ"כ גם בשו"ת זקן אהרן (סי' קמט) :

"דהא דאין כופין אלא באותם שמנו חכמים, הוא משום שחכמים שיערו שיכולה האישה לעמוד עם בעלה בשאר מקרים (והרמב"ם דסבירא ליה שכופין במאיס עליי משום שסבירא ליה דאי אפשר לעמוד בזה). וכל זה כשדר עם אשתו, אך כשאין דר עמה, אין צורך למשנת כופין, שלא אמרו חכמים תעמוד האישה בלא בעל וכו', ואין צורך שימנו אותו עם המומין, כי אין היקש בין ההעדר ובין מציאות אף על פי שאינה מציאות שלימה, על דרך שאמרו 'טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו'. ולהכי האומרת שאין לבעלה גבורת אנשים וכן באינו מוליד וטוענת בעינא חוטרא לידי, כופין להוציא אף שאלו לא נימנו במשנה, ועל זו הדרך מי שמוכתב למלכות שאינו יכול לעמוד עם אשתו כופין, וכן מי שהניח אשתו עגונה באלמנות חיות ואינו זן ואינו בא עליה וכו', כופין לגרש. ומעתה לא יקשה עוד לדעת הרא"ש שכתב דאין כופין אלא השנויין במשנה, והאיך כופין מוכתב למלכות, מפני שאותם שאין כופין הם אותם היושבים עם האישה אלא דיש בו איזה מום וכו', אבל נסתמא ב' עיניו, נחתכו ב' רגליו או ידיו דיצא מכלל אישות, כופין."

וכן כתב בהגהה מהתוספות יום טוב (לטור אבן העזר סימן קנ"ד) על תשובת הרא"ש, במי שחוששת שבעלה יצא לחו"ל שיש לכופו לגרש "כיוון שיש חשש עיגון לא נאמר שאין כופין אותו אלא במה שאמרו חז"ל".

וכבר נימק את טעם הכפיה בכעין זה בשו"ת המבי"ט (חלק א' סימן ע"ו) :

"ונראה לנו כי גם שכפיה זאת תהיה כפיה גמורה היא כפיה כדין והגט כשר, כיון שהאיש הזה לא היה מקיים מה שחייב לאשתו מן התורה בשארה ועונתה, כי יש כמה שנים שהניחה עגונה והולך נע ונד מעיר לעיר ונישא בכל מקום שמוצא ומעולם לא שלח לה שום דבר. והרי כתוב בטור (סימן קנ"ד) האומר איני זן ואיני מפרנס או שאינו רוצה לשמש כופין אותו ויוציא מיד, ואין לך איני רוצה גדול מזה שיש כמה שנים שנפרד ממנה ולא רצה לשלוח לה מזון ולא קרב אליה ונשא נשים אחרות והולך ובורח ממקום למקום, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק ד מהלכות אישות) המורד על אשתו ואומר איני בא עליה וכו' מוסיפין לה וכו' כל זמן שתרצה היא לישב וכו' וכתב בעל מגיד משנה לפי שאם לא רצתה כופין אותו לגרשה, כיון שאינו רוצה להיות עמה, …".

ויסוד הדברים מבואר בתוספות (כתובות דף ס"ג, ע"א), ברא"ש (שם פרק ה', סי' ל"ב ובתשובות הנוספות סוף סי' ל') וברשב"א (שם דף ס"ג, ע"א) שהמונע מאשתו חיי אישות כופים אותו להוציא מיד. וכן פסק מר"ן השו"ע (עז, א) שהמורד באשתו מתשמיש והיא רוצה לקבל את גיטה כופים אותו לגרשה, וכן פסק מר"ן השו"ע (קנד, ג) שמי שאינו רוצה לשמש כופים אותו לגרש.

וע"ע בתשב"ץ (חלק ב סימן סח) שכתב שאפילו אמר אי אפשי אלא אני בבגדי והיא בבגדה כופין אותו לגרש, כ"ש המונע ממנה חיי אישות מכל וכל שכופים אותו לגרש. וכן העלה המהרשד"ם (שהובא לעיל, יורה דעה סימן קמ"ו) אליבא דהרמב"ם והטור.

והגם שרבנו הש"ך בספר גבורת אנשים (סי כט, מח) כתב שבמורד מתשמיש או ממזונות אין לכוף ושאף במורד מכל ענייני אישות יש לחוש לסברת האומרים שאין לכוף. מ"מ כבר כתב עליו בשו"ת עין יצחק (חלק ב אבן העזר סימן עב בהשמטות אות סג) :

"אבל זה הוא רק דעת יחידאה ואנו אין לנו לשמוע רק לדברי השולחן ערוך אשר מימיהם אנו שותים שהכריעו כשיטת רוב הפוסקים דפסקו דכייפינן בכפייה גמורה".

וכן כתב בשו"ת עונג יום טוב (סימן קסח), וכן העלה גם מר"ן הגרי"ש אלישיב זצ"ל (פד"ר חלק ד עמוד 166), וזל"ה :

"ברם במקום שלפי כללי ההלכה המסורה בידינו הדין הוא שכופין, למשל במקום דפליגי יחיד ורבים ולפי דעת הרבים כופין, בזה ודאי מן הדין יש לצוות לכפות לבעל לתת גט והגט יהיה כשר כדין תורה, ואטו דיני כפיה עדיפא מדיני גיטין אשר רבו החולקים בכמה וכמה הלכות הנוגעות לשורשו וכשרותו של הגט, הללו פוסלים והללו מכשירים, ואם לפי ההלכה הדין הוא כמתירין והוא מקום עיגון ואין אפשרות לקבל גט שני, מתירין אותה להנשא אף שזה נוגע לענין אשת איש החמורה. אף בגט שסודר על ידי כתבו ותנו היינו שהסופר והעדים לא שמעו מפי הבעל אלא מפי כתבו אשר בזה הרבה מגדולי הראשונים פוסלים את הגט, ועם כל זאת במקום עיגון גדול מתירין לה להתחתן בגט (עיין פתחי תשובה סימן ק"כ ס"ק יח'), אכן באחרונים אנו מוצאים שחששו לאחוז באמצעי כפיה גם אם לפי הדין יש לכופו, עיין גבורת אנשים סימן מ"ה וכו', וצריך לומר דדבר זה ניתן לשיעורים ויש לשקול את הענין לפי מסיבותיו, ובאופן שקיימים סיכויים שבהמשך הזמן עוד ישובו וישלימו אהדדי, בגוונא דא כשר הדבר וראוי להחמיר ולחוש לדעת אלה הסבורים שאין כופין, אבל במקום עיגון גדול כשאין האשה מסוגלת לשוב לחיות אותו ובפרט כעובדא דנן שעברו כבר שמונה שנים שהאשה יושבת בעיגונה, הרי במקרה זה נראה כי יש לפסוק כפי ההלכה, ויקוב הדין את ההר".

ולמעלה מזה הדרך העלה הרשב"ש (סימן מ"ו) שבעל שהשאיר את אשתו עגונה והלך למדינת הים רשאי ביה"ד שבמדינת הים לכופו לתת גט לזמן אף אם האשה עצמה לא תבעה זאת, וכלשונו הטהור:

"מי שהניח אשתו עגונה והלך לעיר אחרת למדינת הים, אם הבית דין שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט זמן לאשתו מדינא אף על פי שהיא לא תבעתו בגט, או אינן רשאין בכך כיון שלא תבעתו. ונפקא לן מינה שאם אינן יכולים לכפותו מן הדין וכפאוהו הוה ליה גט מעושה בישראל שלא כדין דאמרינן בפרק המגרש דפסול ופוסל, ואם רשאים בכך הוה ליה גט מעושה בישראל כדין וכשר.

ונראה לי שרשאים הם הבית דין בכך אף על פי שלא תבעתו, שהרי כל ישראל הם בעלי דינים מחמת עגון".

והיות וגם בנד"ד שני הצדדים כבר מבינים שלא נכון להם עוד עתיד משותף, הרי שגם כאן יש לפסוק כפי ההלכה, ויקוב הדין את ההר.

וכבר פשטו בכל הארץ דברי רבינו ירוחם (מישרים נתיב כ"ג ח"ח) שכתב שגם כאשר האשה הייתה הראשונה למאוס בבעלה ולתבוע ממנו גירושין אם לאחר מכן הבעל גם הוא מורד בה הרי שיש לכופו לגרשה, וכלשונו הטהור:

"כתב מורי ה"ר אברהם בן אשמעאל, כי נראה לו שאישה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה, והוא אמר אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט, מסתברא דאין דנים אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי שתא אגיטא דילמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש".

על כן, ולאור כל האמור לעיל, היות ויש לכוף את הבעל לגרש את אשתו אין כל מניעה לחייב אותו במזונות מעוכבת.

ט. בנדון שבפנינו אין הבעל רשאי לעכב את סידור הגט עד להשלמת תנאיו הממוניים

בנדון שבפנינו, מבקש הנתבע לעכב את סידור הגט עד לאחר שיושלמו תנאיו הממוניים. לטענתו, פרט לבית המשותף אשר היה רשום ע"ש שני הצדדים זכאי הוא ל"איזון משאבים צודק והוגן" בפעילות "העסקית שצברה (האשה) משך 23 שנות נישואין". לטענתו, האשה הצליחה להעלים את הכספים הרבים שהרוויחה במהלך שנות נישואיהם, וכך "לאחר חלוקת הרכוש בעין בביהמ"ש, נסגר תיק חלוקת רכוש, כאשר זכויותיו הרבות של הבעל ברכוש הנצבר בחיי הנישואין, נעלמו מהשטח כלא היו". לאור האמור מבוקש לעכב את סידור הגט וזאת עד שיתבצע "איזון משאבים צודק והוגן", כלשון התגובה.

אין בידנו לקבל את טענתו זו של התובע. לא רק משום שהסמכות החוקית לדון בענייני הרכוש ניתנה לביהמ"ש ועל הבעל היה להציג בפני ביהמ"ש את כל טענותיו, ולהיאבק בין כתליו על זכויותיו על פי חוק, ולא לכרוך את הנושא שנדון בערכאה המקבילה בסידור הגט, אלא גם ובעיקר מפני שמן הבחינה ההלכתית המובהקת, דין טענתו זו של הבעל להידחות.

בפסק דין אחר (תיק מס' 292067/5) העמקתי והרחבתי בדינו של המהרשד"ם (אבה"ע סוף תשובה מ"א) עליו מבקשים להיסמך הטוענים שגם במקום בו יש לחייב או אף לכפות את הבעל על הגט, רשאי הוא לעכב את סידורו עד שיתמלאו תנאיו, ולחיבת הקיצור אציג כאן רק את עיקרי הדברים.

דהנה, מצינו ראשונים שכתבו במפורש הפך דינו של המהרשד"ם, שכן עולה מדברי הרשב"א בתשובה (ח"ד סי' רנ"ו), ומר"ן הב"י הביא תשובה זו בסתם בבדק הבית (אבה"ע סי' קמ"ג), ומשמע דהכי סבירא ליה להלכה. וגם רבנו המהריק"ש בערך לחם (אבה"ע על סעיף טז) הביא את דברי הב"י בבדק הבית מהרשב"א בלא שום חולק, ובסימן קנד' בדין אלו שכופים אותם לגרש (סעיף ב') העיר :

"רצה להטיל תנאי בגט אין שומעין לו כלל, ורשד"ם חלק בתנאים סי' מ"א, ולראשונים ז"ל שומעין ועי' סי' קמ"ג על דין ט"ז".

וכן העלה להלכה גם רבנו הרשב"ש (סימן שפ"ג (א')) והסיק שמי שכופים אותו לגרש אינו רשאי להתנות שום תנאי, וכדבריו העלה גם נכדו בשו"ת חוט המשולש (ח"ד סימן ו'). ועיין גם בדברי המהרש"ם (חלק ה' סימן ס') שהביא את דברי המהרשד"ם, ודחאם מכוח דברי הרשב"א המובאים בבדק הבית.

ומ"מ ציינתי שם שהמעיין בדברי מר"ן הב"י (סי' קמג) יווכח שגם הוא ז"ל הביא את דברי הרב חזה התנופה עליהם התבסס המהרשד"ם, ואף פסקם להלכה בשולחנו הטהור (סעי' כא'), וכתב :

"אמר לה: על מנת שלא תלכי לבית אביך עד זמן פלוני, אף על פי שהגט כשר והתנאי קיים, אין לשום אדם להשתדל בגט שינתן בתנאי זה, כי אי אפשר לעמוד על נפשה מלכת לבית אביה, ונמצא גט בטל ובניה ממזרים. ואם המגרש הוא מאותם שכופין להוציא, ולא רצה לגרש אלא בתנאי זה, כופין אותו לגרש בלא תנאי זה".

דברים מהם משמע שדווקא בתנאי כזה שקשה לקיימו כופין אותו לגרש בלא התנאי, אך אין כופין אותו לגרש בלא תנאי כאשר התנאי הינו תנאי שנקל לקיימו. וכל זאת באותו סימן בו הביא בספרו בדק הבית את תשובת הרשב"א, וכתב ש"כל מי שכופין אותו לגרש מן הדין אינו רשאי להתנות על מנת שלא תנשאי לפלוני", באופן שנראה שסובר דהני תרי תשובות לא פליגי אהדדי ויכולות לדור בכפיפה אחת.

וכתבתי את אשר נלענ"ד שיש לחלק בין התנאים, שכאשר הבעל מבקש להתנות תנאים שבאו לגרוע מזכויותיה על פי דין של האשה אין להתיר לבעל להתנותם, מה שאין כן כאשר הבעל מבקש להתנות תנאים שנועדו להגן על זכויותיו, וממילא אין בהם בכדי לגרוע מזכויותיה של האשה, ועל כן אין למונעו מלהתנותם.

וכן מצאנו להרבה מרבותינו שדנו בטענת עיגון ולא התירו לבעל שכופין אותו לגרש להטיל תנאי בגט אלא אם כן התנאי בא להגן על זכויותיו (ועל כן אין לראות בו תנאי הגורע מזכויותיה של האשה). כן מצאנו בשו"ת שיבת ציון (סי' צ"ו), בשב יעקב (חאבה"ע סוף תשובה מ"א), וכן העלה בספר חקי דרך (סי' קס"ה).

ועל כן נראה, שבנדון שלפנינו בו הבעל מבקש לזכות בממון אשר לטענתו מגיע לו על פי חוק, כאשר ביהמ"ש אשר ממונה לדון אך על פי החוק לא העניק לו את מבוקשו, אין לראות בבקשתו זו של הבעל כבקשה להגן על זכויותיו על פי דין, ודבר שפתיים בכך אך למחסור.

ועיין גם בדברי הגר"א שרמן שליט"א (ביה"ד הגדול תיק מס' 1-64-5082) שדייק מלשון המהרשד"ם, שלא התיר להטיל תנאי אלא בתנאי שנקל לקיימו. ובוודאי שבנד"ד אין לראות בתנאו של הבעל משום תנאי שנקל לקיימו, וזאת אחרי שגם ביהמ"ש, שהוא המקום בו יש לדון בטענות מן הסוג אותן העלה הבעל, לא קיבל את דבריו.

ולמעלה מכך ראה את דברי חבר ביה"ד הרבני הגדול הגר"צ אלגרבלי שליט"א (תיק מספר 880581/9‏) שבא לפניו מקרה דומה והעלה :

"לאחר העיון, נראה לי שבעל שחייב לתת גט או שכופין אותו לגרש, אין הוא יכול להתנות תנאים לקיום דיון ובירור בתביעותיו לפני הגט [עיין הגהות רע"א משניות סוטה פרק א משנה ה בגליון רע"א או' ה ושו"ת אור לציון כתובות סימן ה ענף ב], בפרט כשאין שום ביטחון שהצדק עם המתנה בתביעותיו, וק"ו כשהתביעות מטבען הן מתמשכות, בהיעדר כלים עכשוויים למיצוי האמת, ויש צורך בהפעלת כלים מקצועיים, היות והאפשרות להצבת תנאי מצד הבעל בהקשר זה הוא מצד דין "עביד איניש דינא לנפשיה", ותחום הלכה זו מוגבל באופן ברור, וכו'.

ודון מיניה ואוקי באתרין, דק"ו שאינו יכול למשוך עיגון האשה בעיכוב הגט בתביעה שלא התבררה, ותפוס את הוודאי כלומר שמחויב לתת גט, והנח את הספק, כלומר התביעות שטרם התבררו, ובפרט שתופס צער עיגון האשה בשביל ממון שהוא לא מבורר, ויוער שאפילו כשמדובר בתביעות המתאפיינות בממון, קיי"ל נזקקים לתובע תחילה, ומשכך בתביעת גירושין שנושאי הלוואי הם תביעות רכושיות וכספיות, יש להזדקק ראשית כל לתביעת הגירושין. כמו כן ייתכן מאוד שלא ניתן להשתמש בגדר עביד איניש דינא לנפשיה כשהתביעות שונות במהותן, כלומר משכון העיגון תוך עיכוב הגט בשביל תביעות כספיות."

אשר על כן אין מנוס מלקבוע כי גם בנד"ד אין הבעל רשאי לעכב את סידור הגט ולהתנותו בפתיחת הליך רכושי נוסף על כל המשתמע מכך.

מסקנות
לאור כל האמור לעיל באורך, ביה"ד לא מצא כל עילה לדחות את תביעתה של האשה למזונות מעוכבת.

בשלב זה, ולאור רמת החיים הגבוהה בה חיו הצדדים, כאשר על פי כתב התגובה של הבעל הצדדים חיו מסך של כ65,000 $ בחודש (שהם למעלה מ200,000 ₪), ביה"ד מוצא לנכון לחייב את הבעל בשלב זה בסך של 100,000 ₪ בחודש.

החיוב יחל החל ממועד מתן פסק דין זה.

חיובי הבעל לתשלומים החודשיים הקודמים שנפסקו ע"י בית הדין תקפים עד היום.

ביה"ד מבהיר כי ייתכן וגם סך המזונות שנקבע יעלה בעתיד, וזאת על פי שיקול דעת ביה"ד ועל פי התקדמות ההליכים.

ביה"ד קורא לבעל לנהוג על פי ההלכה ולסיים את ההליכים בהקדם, בדרך מכבדת, מכובדת וראויה.

יהודה יאיר בן מנחם, דיין

ראיתי את דברי חברי הרה"ג יהודה יאיר בן מנחם שליט"א והנני מצטרף למסקנתו

אחיעזר עמראני –אב"דקראתי בכל לב דברי הרה"ג עליון למעלה והנני מצטרף למסקנתו.

אפרים כהן דיין

לאור האמור בית הדין פוסק:
א. הבעל חייב לשלם לאשתו עבור מזונותיה סך 100,000 ₪ לחודש, החל מהיום ועד להוראה אחרת.

ב. חיובי הבעל לתשלומים החדשיים הקודמים שנפסקו ע"י בית הדין תקפים עד היום.

ג. התשלום על החיוב האמור בסעיף א יועבר לאשה אחת לחודש בכל ראשון לחודש, וניתן לאכיפה בכל מקום.

ד. במידה והבעל לא ישלם בפועל ניתן לגבות מחלקו של הבעל בחשבון הנאמנות המשותף לבעל ולאשה.( בו מופקדים כספי מכירת בית המגורים המשותף לבעל ולאשה)

ה. באם הבעל לא ייתן גט לאשתו עשוי בית הדין לדון בהגדלת הסכום ללא התראה נוספת.

ו. ביה"ד קורא לבעל לנהוג על פי ההלכה ולסיים את ההליכים בהקדם, בדרך מכבדת, מכובדת וראויה.

ניתן ביום כ"ג בכסלו התשע"ח (11/12/2017).

הפוסט מזונות מעוכבת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפנינו תביעת גירושין שהגיש הבעל אך כיום הוא מסרב לגרש והאישה היא זו שמבקשת גירושין.

למעשה, כבר ניתן בעבר פסק דין באשר לגירושי הצדדים (בהסכמה).

ברם, לאחר זמן התקבלה בקשת הבעל להשלמת הסכם הגירושין בין הצדדים בפרטים נוספים, וכן הודעתו כי הוא חוזר בו מבקשתו לסגירת התיקים, וכן בקשה לדיון בהרכב מלא.

בתגובתה, מבקשת המשיבה לחייב את הבעל בגט ולהותיר את ענייני הממון לאחר הגט.

וזו מהות פסק הדין שבפנינו.

ונזכיר תחילה האמור בסיומה של החלטת בית הדין מיום ד' בחשון תשפ"ב (10.10.21):

לאור האמור, התובעת להתגרש (הנתבעת הרשמית) תסכם ראשונה בתוך 14 יום, וסיכומי הנתבע (התובע הרשמי) יוגשו בתוך 14 יום נוספים.  

סיכומי כל אחד מהצדדים באשר לתביעה זו, לא יעלו על 4 עמודים, בגודל אות וגופן המקובל (ניתן לצרף נספחים עד 10 עמודים).

בנוסף, נזכיר האמור בסיפא של סעיף עז לתקנות הדיון באשר לסיכומים:

בית-הדין רשאי, לפי ראות-עיניו, להרשות לתובע לענות בנקודה מסוימת או בנקודות מסוימות לסיכום של  הנתבע.  

ומבחינת בית דין זה, לאור הפירוד שבין הצדדים ושמיעת הטענות עד כה, אין צורך בקבלת תגובת צד אחד לסיכומי הצד השני; ורק אם בית הדין יראה מיוזמתו צורך לבקש תגובה שכזו לשם הבהרה, הוא ינהג כן.

לאחר קבלת הסיכומים, בית הדין יוציא הכרעתו בתביעת האישה להתגרש מבעלה.

ככל ותושג הסכמה אחרת ע"י הצדדים, יתייתר הצורך במתן פסק דין.

ואכן, התקבלו סיכומי שני הצדדים.

סיכומים

ואלו תמצית טענות התובעת הרשומות בסיכומיה:

א. הצדדים חיים בנפרד למעלה משנה.

ב. שני הצדדים מעוניינים להתגרש ואינם רואים סיכוי לשלום בית.

ג. האיש הוא שהגיש תביעת גירושין כבר בחודש 4/20 – לפני שנה וחצי, בה טעם טענות רבות לשיטתו המחייבות גירושין, ובסיכומו של כתב תביעה ארוך דרש במפורש, "לזמן הנתבעת ולהורות על חיובה בגט […] לכפות גירושין ועל פי סמכותו שבדין."

ד. מצער כי מי שדרש הגירושין וטען שיש לכפות הגט, הוא זה שמסרב היום לסדר הגט.

ה. יש להפעיל על האיש את הסעד שביקש הוא עצמו "לכפות גירושין ועל פי סמכותו שבדין".

ו. התובע הוא זה שהציב תנאים ממוניים וביקש להגיע להסכם גירושין כולל.

ז. בית הדין הנכבד סייע לצדדים להגיע להסכמות כוללות.

ח. בית הדין הנכבד נתן תוקף החלטה להסכמת הצדדים אשר קיבלו אף בקניין כדין.

ט. הנתבעת הסכימה אף לרשימת החובות המסמך שערך התובע שהוגשה לבית הדין בהסכמה אך גם לאחר זאת סירב לסידור הגט (בדרישה שהאישה תוותר גם על הרבע מהתמורה בדירה).

י. יש לכפותו בסנקציות, ולהותיר כל דיון ממוני לאחר הגט.

ואלו תמצית טענות הנתבע הרשומות בסיכומיו:

א. בהתאם לשיטת מהרשד"ם, זכותו של הבעל להתנות על מתן הגט כשהוא דורש דבר המגיע לו מן הדין.

ב. סיום הסוגיות הפתוחות והעומדות בפני בית הדין הנכבד מקימות לאיש זכות זו, ומאידך קלות לביצוע על ידי האישה.

ג. לשיטתו של הרב גלב בפסק דינו באוזרי חיפה, זכותו של הבעל להתנות תנאי לגט. בעניינו האיש ביקש מבית הדין כי ייקבע את רשימת החובות בין הצדדים (חובות בהם היא הודתה), כי ייתן קביעה סופית כי משמורת הקטינים בידי האב בלבד, וכי ייפסקו כנגד האישה מזונות קטינים ודמי מדור כפי שהצדק מחייב לעשות כן.

ד. לאור סירובה של האישה, הרי שהיא מעגנת את עצמה.

ה. בהתאם למאמרו של הרב לאו, במקרה בו הבעל רוצה לעכב את הגט או החליצה מכיוון שתובע דבר המגיע לו בעיקר דין תורה, אין לחייבו או לכפות עליו מתן גט.

ו. אם כן, בכל אופן שבו יש לבעל טענה נכונה, ואפילו אם לא ברור שטענתו צודקת אלא שיש בה מקום לדבריו, יש לקבל את תביעתו ולא לכפות עליו לגרש בשום דרך, ואפילו לא על ידי הרחקות דרבינו תם, עד בירור מלא הטענות בבית הדין.

ז. אין הבעל מנסה לסחוט את אשתו חלילה, אלא לקבל את המגיע לו ממנה ועבור שמונת ילדיהם אשר ננטשו על ידה.

ח. הדרישה הכספית מהאישה עבור הקטינים הינה מוצדקת ומוסרית ואינה פוגעת בכתובה, עליה היא וויתרה, ויחד עם זאת קריטית מאוד עבור האב אשר נשאר עם כל חובות הצדדים ועם הנטל הכלכלי הרובץ לפתחו בגידול הקטינים.

ט. מקור האם הוא בארה"ב ולה אזרחות אמריקאית, לא מן הנמנע כי עם קבלת הגט היא תברח מהארץ, על כן יש לסיים את כל הנושאים הנידונים בפני ביה"ד באופן מדויק (כולל פירוט חובות), פסיקת מזונות ומשמורת הקטינים, בטרם היא תעלם כליל.

י. מתבקש בית הדין הנכבד לדחות את נושא הגט עד לסיום הדיון בעניינם של הצדדים בכל התיקים הפתוחים.

ובכן, טרם הכרעה, נזכיר השתלשלות העניינים בתיק, תוך ציטוט מהחלטות קודמות שנתנו בו.

השתלשלות העניינים בתיק

ראשית נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום ט"ז בסיון תשפ"א (27.5.21):

בית הדין מבהיר כי הדיון הקבוע לצדדים ליום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21) יתקיים בפני דיין יחיד הח"מ, ככל ולא תתקבל התנגדות מי מהצדדים לכך בתוך 7 ימים.

וזו מהות הדיון הראשון שהתקיים בתיק ביום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21) בפני דיין יחיד, משלא התקבלה התנגדות הצדדים לדיון בדיין יחיד. 

ראשית נזכיר האמור בהחלטת בית הדין (פסק דין) מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21) (דיין יחיד):

כיום, הבעל טוען, אני רוצה לדון בהכול כמקשה אחת, לא מוכן שהגירושין יהיו כעת.

האישה מבקשת להתגרש כעת.   

הצדדים פרודים כשנה.

טוענת ב"כ הבעל: לא התנהל משא ומתן, ניתן לסגור היום. יש 8 ילדים שמטופלים ע"י האב. הוא נוטל את מלא האחריות. האם נטשה מסיבותיה שלה. היא פוגשת את הילדים רק מעט, כמעט בכלל לא. האב שכיר, ובחל"ת. לא יכול לעבוד כי הילדים תלויים בו. האם חייבת להשתתף במזונות. המצב קיצוני מבחינה נפשית. יש לאם קייטרינג פרטי מידי פעם וכן מוכרת תמונות, זה לא מדווח. המצב קיצוני באשר לילדים. יש דו"ח עו"ס על הקטנה [א']. האב מטפל והילדים חווים קושי בשל נטישת האם. הוא שנה מטפל בהם לבד. זה רווח בבתי המשפט. בשנה האחרונה הוא היה בחל"ת ומחפש עבודה. הוא גם צריך לתמוך בילדים, הוא מסור. היא כתבה שהיא לא מסוגלת לטפל בילדים. נקבל כל החלטה של הרווחה באשר לקשר. יתכן והיא עלולה להזיק להם בגלל הגראס שהיא מציעה לחברים.

ומוסיפה ב"כ האב: יש גם את עניין הבית וכן חובות, אך זה לא בוער. אנו רוצים לסיים את הכול.

הובהר לאב כי אנו ממתינים לתסקיר הרווחה שיוגש בהקדם, כך שיתכן והאם תחל לפגוש יותר את הילדים, וממילא כל תביעת האב למזונות ילדים שישולמו על ידי האם, כבר לא רלוונטית. כך שזה לא קשור לסידור הגט.  

מוסיפה ב"כ האב: הדוחות מוכיחים שכל הנטל הוא על האב. אין צורך להוכיח זאת.

האם עצמה מגיבה: לאחרונה התחלתי לעשות קייטרינג, בתי כנסת, זה לא קבוע. התחלתי בספטמבר, הפסקתי כי חליתי, ולאחרונה אני עושה פחות. הבוקר עשיתי, ואקבל כ 300 ש"ח. פעם קודמת עשיתי אתמול, לפני כן עשיתי ביום חמישי. אני מציירת אך לא הצלחתי עדיין למכור תמונות.

ומוסיפה האם: מאז שנרפאתי מהקורונה, האב לא הסכים להביא לי את הילדים, רק שאראה אותם על הספסל במ'. הוא לא הסכים לשחרר את הקטנים אלי. פעם אחרונה הוא הסכים שהילדים יגיעו להורים שלי, והייתי אתם שם שתי לילות. לפני הקורונה הייתי במצב קשה. ואף לא יציבה נפשית. בקשתי שהוא ייקח אותם לשבועיים, ואז הייתה לי קורונה, ואז רציתי הסדר, והוא לא משחרר.

מוסיף ב"כ האישה: האם במצב מוחלש ואף עם בעיות נפשיות, ומנסה לטפל, והאב מנצל זאת לרעה בצורה הכי קיצונית. היא לא תוותר על הבית. אין בתורה חיוב מזונות כפי שהוא מבקש. היא רוצה להשתתף בנטל הטיפול, אך האב ממדר אותה כדי לקבל מזונות. 4 מהילדים בגירים. לא ניתן סתם לזרוק מספרים, הוא תבע 25 אלף שקלים מזונות בבית הדין.

ומוסיף ב"כ האישה: יש להם בית יקר. יש לחלוק את הרכוש. הוא רוצה להישאר בבית עם הילדים. אך ניתן לשקול. אולי יש לדחות את מכירת הבית. יש כבר עתה ליצור הסדרי שהות.

בית הדין הבהיר כי כבר ניתנה סמכות לעו"ס הרווחה לקבוע הסדרי שהות.

טוענת ב"כ האב: יש לה אף הפקדות בחשבון. יש לה כספים מחו"ל. היא לקחה את ההכנסות לעצמה.

טוען ב"כ האם: הראינו כל כסף שנכנס, ורוב המענק מארה"ב לקורונה עבר לאבא, הכול הראינו בדפי חשבון.             

טוענת ב"כ האב: האב גר בבית עם ילדיו. אין לו קורת גג אחרת. האם שוכרת דירת יוקרה בירושלים. אם הדירה תימכר, רובה ילך לחובות. כמה מאות אלף שקלים שייך לעמידר וכן חובות של 500 אלף שקלים.

ב"כ האב טוענת כי האב רוצה לקבל חלק גדול יותר בדירה לפי סעיף 8 לחוק, ומוסיפה: אדבר אתו על הגירושין.

בית הדין הציע כי הצדדים יתגרשו עכשיו וחלוקת הדירה תידון לאחר הגט, והאישה תוותר על כתובתה בכפוף לסידור הגט.

מגיב ב"כ האישה: מקבל את הצעת בית הדין אך נשמור גם על הכתובה. הבעל מקבל חל"ת של 10,000 ש"ח בלי לעבוד. האב ממדר את האם מהילדים בשביל המלחמה הכספית למזונות ילדים וחלוקה לא שוויונית, גם אם היא חולה, היא חיבת להיות אמא לילדים.

וזה ההסכם שהושג בין הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין כרשום בהחלטה שם (שהצדדים אף קבלו אותו בקניין המועיל):

בהסכמת שני הצדדים, בית הדין שוחח בנפרד עם שני הצדדים בניסיון להגעה להסכמות (וללא רישום פרוטוקול, כמקובל).

וזו ההסכמה שהושגה לבסוף לאחר העלאת טיוטת הצעה קודמת שתוקנה לבסוף:

א. הצדדים יתגרשו במועד הראשון שיקבע ע"י בית הדין.

ב. האישה מוותרת על כתובתה בכפוף לסידור הגט.

ג. ענייני הסדרי שהות ומזונות ידונו בנפרד, וללא קשר לגט.

ד. האב יוכל לגור עם הילדים בדירת הצדדים עד שאחרון הקטינים יבגר.

ה. לאחר מכן, הדירה תימכר, החובות יסולקו, ומיתרת תמורת הדירה, ולאור סעיף ו להלן – כל אחד מההורים יעביר 25 אחוז מחלקו לילדים ועוד 25 אחוז יישארו שלו מהיתרה.

ו. האב יישא בלעדית בכל תשלומי הדירה והמשכנתא ובכל תשלומי החובות המשותפים. באשר לחובות המשותפים, האב ישלמם עתה, ומה ששילם בגין חלקה היחסי של האישה בחובות, יוחזר לו במכירת הדירה מתוך חלקה של האישה ביתרת תמורת הדירה.

ז. פרט לאמור, אין לצדדים תביעות נוספות זה על זה.  

הסכמות הנ"ל הוקראו לשני הצדדים וב"כ, והם אישרום.

הצדדים אף קבלו בקניין המועיל בפני שלשה את ההסכמות הנ"ל.

ובכן, בית הדין מאשר את הסכמת הצדדים להתגרש.

כן בית  מאשר את ההסכמות נ"ל בתוקף של פסק דין.

ייקבע מועד לסידור גט, והצדדים יוזמנו.

הובהר לצדדים אף בעל פה, מעבר למה שנרשם בהסכם, כי אין כל זיקה בין הסדרי השהות בפועל ופסיקת מזונות ילדים להסכם המאושר לעיל ולגירושי הצדדים בפועל.

בית הדין מברך את הצדדים על הגעתם להסכמות, וכן מודה לב"כ הצדדים על הסיוע הניכר להבאת הצדדים להסכמות. 

מזונות ילדים

לצדדים 8 ילדים משותפים, כאשר 4 מתוכם הם קטינים (הקטן קרוב לגיל 8).

נכון לעת האחרונה, הילדים גדלים אצל האב. האם לא מרבה לפגוש אותם.

כאמור בהחלטה מעלה מיום כ"א בסיון תשפ"א (1.6.21), ולאור בקשת האם לקשר עם שנים מהילדים, בית הדין פנה לשירותי הרווחה הרלוונטיים למתן תסקיר בהקדם באשר למשמורת והסדרי שהות, וזאת בתוך 30 יום, וכן העניק לעו"ס הרווחה סמכויות לפי סעיפים 19 ו – 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, לשם קביעת הסדרי שהות כהבנתה ולפקח עליהם. ברם, נראה כי עו"ס הרווחה לא קבעה עדיין הסדרי שהות.

נוצר הרושם כי האב חושש שהילדים ישהו באופן חופשי עם האם, ולכן לא "משחרר" אותם בקלות להיפגש עם האמא. 

האב טוען כי האם לא רוצה או לא מסוגלת לפגוש את הילדים, והאם טוענת כי האב מונע ממנה לפגוש את הילדים, ולטענתה, הוא מנסה למנף את העדר הקשר שלה עם הילדים לשם השגת יתרון כלכלי. 

האב אף תובע כי האם תשלם לו מזונות ילדים בשל מגורי הילדים עמו.

הובהר לצדדים כבר בדיון כי אנו מצויים עתה בהליך מקצועי לשם חידוש מפגשים סדירים בין האם לילדים, וכמובן שלתביעה זו של האב לתשלום מזונות ע"י האם ישנה זיקה ישירה למפגשי הילדים בפועל עם האם.

בנוסף נבהיר כי ע"פ הדין האישי (העברי) שהוא הבסיס לפסיקת מזונות ילדים אף בחוק, וע"פ התפיסה המקובלת בבתי הדין, בדרך כלל אין מקום לחייב את האם בדמי מזונות ילדים, אף מדין צדקה. וכל שכן שאין מקום לחייב זאת כמזונות זמניים, כאשר יתכן ועוד מעט הקשר בין הילדים לאם ילך ויתרחב, כפי תקוות כולנו. לא עסקינן פה במקרה של אב "עני" ואם "עשירה". לאב הייתה עד עכשיו הכנסה, ולאחר מכן דמי חל"ת, והאם עושה לאחרונה קייטרינג פרטי, אך לא נוצר רושם שיש לה מכך רווחים גדולים בשלב זה. 

משכך, נמתין לראות כיצד יתפתח הקשר בין האם לילדים, לאור עדכון הרווחה שכנראה יוגש בקרוב.

לאור עדכון הרווחה, נוכל לבחון האם יש בכלל בסיס לתביעה זו, שהרי ככל והאם תפגוש בילדים במסגרת הסדרי שהות, ואף אם יהיו הילדים במשמורת האב, לכאורה אין בסיס לתביעת מזונות ילדים, המוטלים על האב ע"פ דין.

ברם, אין ספק שככל והאם תפגוש בילדים, אזי כל מענק המשתלם בגין הילדים (כולל מענקי קורונה מהארץ או מארה"ב), אמור להשתלם לשני ההורים ולהתחלק ביניהם. במידה ומי מהם קיבל מענק שכזה, הוא יחלוק בין ההורים בשווה כבר עתה.

בנוסף, ובמסגרת החלטה זו, בית הדין פונה לשירותי הרווחה למתן דווח לבית הדין בתוך 7 ימים אודות הסדרי השהות שהם קבעו, בהתאם להסמכה שהוענקה להם במסגרת ההחלטה הנ"ל מיום כ"א בסיון תשפ"א (1.6.21) המצוטטת מעלה. מומלץ אף לשלב הסדר של מפגשי הילדים בסופי שבוע בבית הורי האם. 

כך שהושג הסכם בין הצדדים, שקיבל תוקף של פסק דין, ופסק הדין הוא בתוקפו על כל מרכיביו (פסק דין בהסכמה, יכול להינתן אף בדיין יחיד, וראו אף האמור בהחלטת בית הדין מיום ט"ז בסיון תשפ"א (27.5.21), וראו עוד האמור להלן באשר לכך).

כן נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום י"ג בתמוז תשפ"א (23.6.21):

בפנינו בקשת הבעל להשלמת הסכם הגירושין בין הצדדים בפרטים נוספים, וכן הודעתו כי הוא חוזר בו מבקשתו לסגירת התיקים, וכן בקשה לדיון בהרכב מלא.

יובהר כי פסק הדין שניתן ביום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21) הוא בתוקפו, אף כשניתן בדיין יחיד (לאור הסכמת שני הצדדים, כרשום שם).

כן נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום ד' באב תשפ"א (13.7.21):

בפנינו תגובת המשיבה.

למעשה, בפנינו בקשת הבעל להשלמת הסכם הגירושין בין הצדדים בפרטים נוספים, וכן הודעתו כי הוא חוזר בו מבקשתו לסגירת התיקים, וכן בקשה לדיון בהרכב מלא.

בתגובתה, מבקשת המשיבה לחייב את הבעל בגט ולהותיר את עניני הממון לאחר הגט.

ונזכיר האמור בפסק הדין מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21):

[…]

ולמותר לציין כי פסק הדין הנ"ל הוא בתוקפו על כל מרכיביו (פסק דין בהסכמה, יכול להינתן אף בדיין יחיד, וראו אף האמור בהחלטת בית הדין מיום ט"ז בסיון תשפ"א (27.5.21)).

כן נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום י"ג בתמוז תשפ"א (23.6.21):

[…]

כך שכבר הובהר שפסק הדין הנ"ל מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21) הוא בתוקפו.

ייקבע דיון בפני הרכב מלא בבקשת התובעת לחייב את הבעל בגט. 

דיון זה יהיה דיון להוכחות, ולאחריו יוגשו סיכומים טרם פסיקה.

בית הדין סבור כי טוב יהיה אם יבחן הבעל בשנית את צעדיו ואת השלכות הרוחב שיש לצעדיו בעיכוב מתן הגט לאישה ודחיית גירושי הצדדים בפועל.

כן נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום י"ב בתמוז תשפ"א (22.6.21):

בפנינו בקשת התובע לסגירת תיק הגירושין שפתח, על כריכותיו.

תועבר לתגובת הנתבעת בתוך 7 ימים.

עד למתן החלטה אחרת, התיקים שפתח התובע לא ייסגרו.

למותר לציין כי החלטת בית הדין מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21) היא בתוקפה, כולל פסק הדין שבה, שניתן בהסכמה.

כן נזכיר כי תיק הגירושין של המבקש ממילא כבר סגור, לאור פסק הדין לגירושין (בהסכמה) שכבר ניתן בו, אף שהתיקים הכרוכים לו פתוחים ובסמכות טיפול בית הדין, כולל התיק למזונות ילדים, שהוסכם ע"י שני הצדדים שבית הדין ידון בו (ודנו בדיון שני הצדדים בכך, ולא עלתה טענה להעדר סמכות), וכן בדיין יחיד בהסכמה. 

למותר לציין עוד כי סגירת תיק לאחר שהחל להתנהל בו הליך, עלולה לגרור פסיקת הוצאות משפט.

לאור התגובה אף תיבחן אפשרות לשיהוי בסגירת התיקים, עד לפתיחת תיק מקביל ע"י הצד השני, ככל שיהיה מעונין בכך.  

כן נזכיר מתוך האמור בהחלטת בית הדין מיום ד' בחשון תשפ"ב (10.10.21) (בהרכב מלא, ועל פי תקנה ע"א לתקנות הדיון, כפי שיצוטט להלן):

בפתח הדיון, הבעל מצהיר שהוא מוכן לסדר את הגט היום.

ברם, טוענת ב"כ הבעל: יש מחלוקת ונוכל להסתדר בסיוע בית הדין.

טוען ב"כ האישה: לא נוכל להסתדר על זה. ההבנה של בית הדין היא מעל ומעבר.

במסגרת ניסיון הגעה להסכם, ולאור בקשת ב"כ הנתבע, האישה מסכימה לרשימת החובות שהציג הבעל, והוא יוכל לקזז זאת מהדירה. הרשימה הועברה מהבעל לאישה, והיא מוסכמת על שניהם לאחר שאף ב"כ האישה עיין בה. הרשימה נסרקה לתיק.

הובהר כי ההחלטה המצוטטת מעלה באשר למענקי קורונה, היא בעינה.

לאחר שהיה נראה שהושגה הסכמה בשלב זה, הבעל טוען שההסכם הרשום בפסק דין מעלה אינו מקובל עליו, ובית הדין נאלץ לדון כעת בחיובו של הבעל לגרש, כרשום בהחלטה מעלה.

משכך, מעתה בית הדין החל לדון בחיובו של הבעל לגרש. הובהר לצדדים כי פסק הדין לא יפתח.

נבהיר כי לאור זאת (אי הסכמת הבעל לגרש); מבחינת בית הדין, אף ההסכמה שהושגה היום באשר לחובות במסגרת ההסכמה לסגור היום הכול ולהתגרש, אין לה תוקף, אלא אם כן היא עדיין מוסכמת על שני הצדדים אף בנסיבות הנ"ל שאנו דנים בחיובו של הבעל לגרש לאור אי הסכמתו.

הצדדים פרודים כשנה.

טוען ב"כ התובעת כי מבחינתו אין צורך בחקירה, והוא מוכן לעבור לסיכומים. 

הובהר לצדדים כי לפי תקנה ע"א לתקנות הדיון, ולאור העובדה שאנו היום בהרכב מלא, נוכל לשמוע טענות מעיקרן, ככל שיחפצו בכך הצדדים.

ב"כ התובעת מצהיר כי יאמר טענותיו במסגרת הסיכומים.

בית הדין הציע לב"כ הנתבע לחקור את הצד השני, ואף ב"כ הנתבע טוענת כי כמו הצד השני, מבחינתה אין צורך בחקירה, והיא מוכנה לעבור ישר לסיכומים ואז להעלות את הטענות.

ב"כ הנתבע מבקשת לסכם בכתב. ב"כ התובעת מבהיר כי היה מעדיף לסכם בעל פה, אך לאור דרישת הצד השני, הוא גם יסכם בכתב.

מוסכם כי הסיכומים של הנתבע יוגשו בתוך 14 יום.

בשלב זה, הנתבעת מבקשת לטעון, וטוענת: אני מרגישה שאני "למשא ומתן על כסף", ואיפה הזכויות שלי לקבל את הגט ולראות את הילדים. זה כבר ריב של שנים. בעל צריך לפרנס את האישה ולדאוג לה. אבקש שאקבל את הזכויות שלי ולהיות עם הילדים.

אף הבעל מבקש לטעון, וטוען: הדיון הקודם בוטל ולכן לא הגענו. האישה נטשה את המשפחה ולא אני. היא משתמשת בשם נעוריה ברשתות חברתיות ומציגה עצמה כרווקה.

לאור האמור, התובעת להתגרש (הנתבעת הרשמית) תסכם ראשונה בתוך 14 יום, וסיכומי הנתבע (התובע הרשמי) יוגשו בתוך 14 יום נוספים.  

סיכומי כל אחד מהצדדים באשר לתביעה זו, לא יעלו על 4 עמודים, בגודל אות וגופן המקובל (ניתן לצרף נספחים עד 10 עמודים).

בנוסף, נזכיר האמור בסיפא של סעיף ע"ז לתקנות הדיון באשר לסיכומים:

בית-הדין רשאי, לפי ראות-עיניו, להרשות לתובע לענות בנקודה מסוימת או בנקודות מסוימות לסיכום של  הנתבע.  

ומבחינת בית דין זה, לאור הפירוד שבין הצדדים ושמיעת הטענות עד כה, אין צורך בקבלת תגובת צד אחד לסיכומי הצד השני; ורק אם בית הדין יראה מיוזמתו צורך לבקש תגובה שכזו לשם הבהרה, הוא ינהג כן.

לאחר קבלת הסיכומים, בית הדין יוציא הכרעתו בתביעת האישה להתגרש מבעלה.

ככל ותושג הסכמה אחרת ע"י הצדדים, יתייתר הצורך במתן פסק דין.

עד כאן תוארה התנהלות התיק תוך ציטוט מהחלטות קודמות, ועתה נעבור להכרעת הדין.

דיון והכרעה

הצדדים פרודים שנה וכמה חודשים ורוצים להתגרש. אין מקום להמתין עם סידור הגט בפועל עד להסדרת כלל תביעות הבעל, כולל תביעתו שאין לה לכאורה מקור בהלכה, כי האם תשלם לו מזונות ילדים בשל העובדה שהילדים גדלים עמו (וראו עוד האמור להלן באשר לכך). 

שני הצדדים רוצים להתגרש

תביעת הגירושין היא של הבעל.

שני הצדדים חפצים למעשה בגירושין, כרשום אף בסיכומיהם, אלא שהבעל מבקש להתנות את מתן הגט במילוי התנאים שמציב.

ונזכיר האמור בסיום כתב התביעה לגירושין של הבעל (סעיף 84): "יש לזמן הנתבעת לדין ולהורות על חיובה בקבלת גט. במידה ותסרב וכו', יתבקש בית הדין הרבני הנכבד לכפות גירושין וכו'. האישה לשיטתו נמצאת מורדת מתשמיש, עוברת על דת וכו'. הבעל אינו אוהב עוד את האישה ולא מסוגל להיות עמה אחרי כל מה שעבר". כך שהבעל דורש חיוב גט כלפי אשתו ואף לכפותה לכך.

ונזכיר עוד מתוך דרישות הנתבע, כאמור בהחלטת בית הדין מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21):

כיום, הבעל טוען, אני רוצה לדון בהכול כמקשה אחת, לא מוכן שהגירושין יהיו כעת.

[…]

כך שכבר מתחילה, הבעל היה חפץ לגרש, אף שביקש לסגור את כל העניינים "כמקשה אחת".

כן נזכיר מתוך האמור בהחלטת בית הדין מיום ד' בחשון תשפ"ב (10.10.21) (בהרכב מלא, ועל פי תקנה ע"א לתקנות הדיון, כפי שיצוטט להלן):

בפתח הדיון, הבעל מצהיר שהוא מוכן לסדר את הגט היום.

ברם, טוענת ב"כ הבעל: יש מחלוקת ונוכל להסתדר בסיוע בית הדין.

טוען ב"כ האישה: לא נוכל להסתדר על זה. ההבנה של בית הדין היא מעל ומעבר.

במסגרת ניסיון הגעה להסכם, ולאור בקשת ב"כ הנתבע, האישה מסכימה לרשימת החובות שהציג הבעל, והוא יוכל לקזז זאת מהדירה. הרשימה הועברה מהבעל לאישה, והיא מוסכמת על שניהם לאחר שאף ב"כ האישה עיין בה. הרשימה נסרקה לתיק.

הובהר כי ההחלטה המצוטטת מעלה באשר למענקי קורונה, היא בעינה.

לאחר שהיה נראה שהושגה הסכמה בשלב זה, הבעל טוען שההסכם הרשום בפסק דין מעלה אינו מקובל עליו, ובית הדין נאלץ לדון כעת בחיובו של הבעל לגרש, כרשום בהחלטה מעלה.

משכך, מעתה בית הדין החל לדון בחיובו של הבעל לגרש. הובהר לצדדים כי פסק הדין לא יפתח.

אף מהחלטה זו ניתן ללמוד ששני הצדדים רוצים להתגרש, אלא שלא הושגה הסכמה על הסוגיות שבמחלוקת, ולכן הבעל לא מוכן לגרש בפועל.

במילים אחרות, אין ספק כי שני הצדדים רוצים להתגרש, ואף הושג הסכם באשר לכך, כמתואר לעיל, אך הנתבע חזר בו מההסכם שהושג (פסק דין).

ההסכם שהושג בין הצדדים, קבלו בקניין, ואושר, הוא בתוקפו

ונזכיר עוד מתוך דרישות הנתבע, כאמור בהחלטת בית הדין מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21):

כיום, הבעל טוען, אני רוצה לדון בהכול כמקשה אחת, לא מוכן שהגירושין יהיו כעת.

[…]

טוענת ב"כ האב: יש לה אף הפקדות בחשבון. יש לה כספים מחו"ל. היא לקחה את ההכנסות לעצמה.

טוען ב"כ האם: הראינו כל כסף שנכנס, ורוב המענק מארה"ב לקורונה עבר לאבא, הכול הראינו בדפי חשבון.            

טוענת ב"כ האב: האב גר בבית עם ילדיו. אין לו קורת גג אחרת. האם שוכרת דירת יוקרה בירושלים. אם הדירה תימכר, רובה ילך לחובות. כמה מאות אלפי שקלים שייכים לעמידר וכן חובות של 500,000 שקלים.

ב"כ האב טוענת כי האב רוצה לקבל חלק גדול יותר בדירה לפי סעיף 8 לחוק, ומוסיפה: אדבר עתו (=צ"ל אתו) על הגירושין.

כמצוטט מעלה, הושג הסכם בין הצדדים, אשר נוטה לטובתו של הנתבע בנסיבות העניין (הסכם שאושר בתוקף של פס"ד, כרשום מעלה).

וזה ההסכם שהושג בין הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין כרשום בהחלטה שם (שהצדדים אף קבלו אותו בקניין המועיל):

בהסכמת שני הצדדים, בית הדין שוחח בנפרד עם שני הצדדים בניסיון להגעה להסכמות (וללא רישום פרוטוקול, כמקובל).

וזו ההסכמה שהושגה לבסוף לאחר העלאת טיוטת הצעה קודמת שתוקנה לבסוף:

א. הצדדים יתגרשו במועד הראשון שיקבע על ידי בית הדין.

ב. האישה מוותרת על כתובתה בכפוף לסידור הגט.

ג. עניני הסדרי שהות ומזונות ידונו בנפרד, וללא קשר לגט.

ד. האב יוכל לגור עם הילדים בדירת הצדדים עד שאחרון הקטינים יבגר.

ה. לאחר מכן, הדירה תימכר, החובות יסולקו, ומיתרת תמורת הדירה, ולאור סעיף ו להלן – כל אחד מההורים יעביר 25 אחוז מחלקו לילדים ועוד 25 אחוז יישארו שלו מהיתרה.

ו. האב יישא בלעדית בכל תשלומי הדירה והמשכנתא ובכל תשלומי החובות המשותפים. באשר לחובות המשותפים, האב ישלמם עתה, ומה ששילם בגין חלקה היחסי של האישה בחובות, יוחזר לו במכירת הדירה מתוך חלקה של האישה ביתרת תמורת הדירה.

ז. פרט לאמור, אין לצדדים תביעות נוספות זה על זה.  

כך שעל פי הסכם זה, הנוטה לטובת הבעל כאמור, האישה ויתרה על כתובתה, וכן האב יוכל לגור עם הילדים בדירת הצדדים עד שאחרון הקטינים יבגר (וישלם את מלא המשכנתא), וכן כי חלק מתמורת הדירה יועבר ע"ש הילדים. כן נרשם שם שהחובות המשותפים ישולמו בסופו של דבר באופן שווה ע"י שני הצדדים כפי המנגנון הרשום שם. 

למותר לציין כי פסק דין זה הוא בתוקפו, ובאשר לכך נזכיר אף האמור בהחלטת בית הדין מיום י"ג בתמוז תשפ"א (23.6.21):

בפנינו בקשת הבעל להשלמת הסכם הגירושין בין הצדדים בפרטים נוספים, וכן הודעתו כי הוא חוזר בו מבקשתו לסגירת התיקים, וכן בקשה לדיון בהרכב מלא.

יובהר כי פסק הדין שניתן ביום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21) הוא בתוקפו, אף כשניתן בדיין יחיד (לאור הסכמת שני הצדדים, כרשום שם).

כן נזכיר מתוך האמור בהחלטת בית הדין מיום ד' בחשון תשפ"ב (10.10.21) (בהרכב מלא, ועל פי תקנה ע"א לתקנות הדיון, כפי שיצוטט להלן):

בפתח הדיון, הבעל מצהיר שהוא מוכן לסדר את הגט היום.

ברם, טוענת ב"כ הבעל: יש מחלוקת ונוכל להסתדר בסיוע בית הדין.

טוען ב"כ האישה: לא נוכל להסתדר על זה. ההבנה של בית הדין היא מעל ומעבר.

במסגרת ניסיון הגעה להסכם, ולאור בקשת ב"כ הנתבע, האישה מסכימה לרשימת החובות שהציג הבעל, והוא יוכל לקזז זאת מהדירה. הרשימה הועברה מהבעל לאישה, והיא מוסכמת על שניהם לאחר שאף ב"כ האישה עיין בה. הרשימה נסרקה לתיק.

הובהר כי ההחלטה המצוטטת מעלה באשר למענקי קורונה, היא בעינה.

לאחר שהיה נראה שהושגה הסכמה בשלב זה, הבעל טוען שההסכם הרשום בפסק דין מעלה אינו מקובל עליו, ובית הדין נאלץ לדון כעת בחיובו של הבעל לגרש, כרשום בהחלטה מעלה.

משכך, מעתה בית הדין החל לדון בחיובו של הבעל לגרש. הובהר לצדדים כי פסק הדין לא יפתח.

כך שכמה פעמים קבע בית הדין, בדיין יחיד אף בהרכב מלא, כי ההסכם שהושג עם הצדדים בתווך דיין יחיד (ובקניין) הוא בתוקפו.

ומלבד הסכמת שני הצדדים לדון אז בדיין יחיד (כפי הרשום בהחלטה מיום ט"ז בסיון תשפ"א (27.5.21) המצוטטת מעלה), הרי שפסק הדין ניתן בהסכמה; ובעניינים שבהסכמה אין צורך בהרכב מלא לשם אישור הסכם, כידוע בחוק ובפסיקה.

כך שפסק דין זה המובא בהחלטת בית הדין מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21), הוא בתוקפו.

הילדים גדלים אצל האב

למעשה, כל הילדים גדלים עם האב; ובאשר לנסיבות שהובילו לכך, נוכל קצת ללמוד מתוך טענות ב"כ הנתבע האמורות בהחלטת בית הדין מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21):

טוענת ב"כ הבעל: […] יש 8 ילדים שמטופלים ע"י האב. הוא נוטל את מלא האחריות. האם נטשה מסיבותיה שלה. היא פוגשת את הילדים רק מעט, כמעט בכלל לא. […] המצב קיצוני מבחינה נפשית. יש לאם קייטרינג פרטי מידי פעם וכן מוכרת תמונות, זה לא מדווח. המצב קיצוני באשר לילדים. יש דו"ח עו"ס על הקטנה א'. האב מטפל והילדים חווים קושי בשל נטישת האם. הוא שנה מטפל בהם לבד. […] היא כתבה שהיא לא מסוגלת לטפל בילדים. נקבל כל החלטה של הרווחה באשר לקשר. יתכן והיא עלולה להזיק להם בגלל הגראס שהיא מציעה לחברים.

ועוד מתוך ההחלטה הנ"ל:

ומוסיפה האם: מאז שנרפאתי מהקורונה, האב לא הסכים להביא לי את הילדים, רק שאראה אותם על הספסל במ'. הוא לא הסכים לשחרר את הקטנים אלי. פעם אחרונה הוא הסכים שהילדים יגיעו להורים שלי, והייתי איתם שם שתי לילות. לפני הקורונה הייתי במצב קשה. ואף לא יציבה נפשית. בקשתי שהוא ייקח אותם לשבועיים, ואז הייתה לי קורונה, ואז רציתי הסדר, והוא לא משחרר.

מוסיף ב"כ האישה: האם במצב מוחלש ואף עם בעיות נפשיות, ומנסה לטפל, והאב מנצל זאת לרעה בצורה הכי קיצונית. […] היא רוצה להשתתף בנטל הטיפול, אך האב ממדר אותה כדי לקבל מזונות.

וכאמור, כנראה מהסיבות הנ"ל, הילדים גדלים עם האב. ברם, האב מתנה את הסכמתו לגרש, בכך שהאם תשלם לו מזונות ילדים. 

ונציין אף מתוך טענות הבעל כלפי אשתו, כרשום בסעיף 22 לכתב תביעתו לגירושין:

"האישה סובלת מהפרעה נפשית, מדיכאון מאסיבי שחוזר על עצמו באופן חמור, חרדות, הפרעה אישיותית, פוסט טראומה מורכבת, קשיים פיזיים ורגשיים, התקפות פאניקה חוזרות, והיא הופנתה לטיפול בהפרעת אישיות, נקרסיסזם ועוד".

ויתכן והאמור קשור לכך שהילדים גדלים עם האב. 

לכאורה – האם פטורה ממזונות הילדים

כאמור, בנסיבות מעין אלו המתוארות לעיל, על פניו נראה לכאורה שאין בסיס בהלכה לחייב את האם במזונות הילדים, ונזכיר אף מתוך טענות ב"כ התובעת האמורות בהחלטת בית הדין מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21):

מוסיף ב"כ האישה: האם במצב מוחלש ואף עם בעיות נפשיות, ומנסה לטפל, והאב מנצל זאת לרעה בצורה הכי קיצונית. היא לא תוותר על הבית. אין בתורה חיוב מזונות כפי שהוא מבקש.

ובית הדין מסכים עם האמור, שעל פניו אין לכאורה חיוב בהלכה בנסיבות אלו לחייב אם במזונות ילדים, חיוב שעל פי דין תורה מוטל על האב.

באשר לכך, אף נזכיר האמור בהחלטת בית הדין מיום ד' בתמוז תשפ"א (14.6.21):

האב אף תובע כי האם תשלם לו מזונות ילדים בשל מגורי הילדים עמו.

הובהר לצדדים כבר בדיון כי אנו מצויים עתה בהליך מקצועי לשם חידוש מפגשים סדירים בין האם לילדים, וכמובן שלתביעה זו של האב לתשלום מזונות על ידי האם ישנה זיקה ישירה למפגשי הילדים בפועל עם האם.

בנוסף נבהיר כי על פי הדין האישי (העברי) שהוא הבסיס לפסיקת מזונות ילדים אף בחוק, ועל פי התפיסה המקובלת בבתי הדין, בדרך כלל אין מקום לחייב את האם בדמי מזונות ילדים, אף מדין צדקה. וכל שכן שאין מקום לחייב זאת כמזונות זמניים, כאשר יתכן ועוד מעט הקשר בין הילדים לאם ילך ויתרחב, כפי תקוות כולנו. לא עסקינן פה במקרה של אב "עני" ואם "עשירה". לאב הייתה עד עכשיו הכנסה, ולאחר מכן דמי חל"ת, והאם עושה לאחרונה קייטרינג פרטי, אך לא נוצר רושם שיש לה מכך רווחים גדולים בשלב זה. 

משכך, נמתין לתסקיר הרווחה המעודכן שכנראה יוגש בקרוב, כדי לראות כיצד יתפתח הקשר בין האם לילדים.

לאור עדכון הרווחה, נוכל לבחון האם יש בכלל בסיס לתביעה זו, שהרי ככל והאם תפגוש בילדים במסגרת הסדרי שהות, ואף אם יהיו הילדים במשמורת האב, לכאורה אין בסיס לתביעת מזונות ילדים, המוטלים על האב על פי דין.

ברם, אין ספק שככל והאם תפגוש בילדים, אזי כל מענק המשתלם בגין הילדים (כולל מענקי קורונה מהארץ או מארה"ב), אמור להשתלם לשני ההורים ולהתחלק ביניהם. במידה ומי מהם קיבל מענק שכזה, הוא יחלוק בין ההורים בשווה כבר עתה.

ובית הדין, אף בהרכבו המלא, עומד אחר הרשום שם באשר לחיוב האם במזונות ילדים.

בית הדין מוצא מקום לשבח אב שנוטל עליו חלק משמעותי מאוד בעול גידול הילדים, אך מכאן ועד סירוב לגרש את אשתו בשל דרישה שתשלם לו מזונות ילדים, המרחק גדול.

חיוב גט מצד מורדים זה בזה ועיגון האישה לחינם

אין ספק כי כיום שני הצדדים אינם מעוניינים זה בזה. הפירוד ביניהם הוא כבר ארוך, שנה וכמה חודשים. כיום ניכר שכל מגמתו של הבעל היא להשיג הישגים רכושיים (חובות, מזונות ילדים שישולמו לו), ולכן לא מוכן לגרש, אך אין לו שום רצון בשלום בית עם האישה. לבית הדין ברור מעל לכל ספק כי הבעל אינו מעוניין באישה עצמה.

ביחס לבני זוג שאינם מעוניינים זה בזה, דהיינו מורדים זה בזה מחיוביהם אחד כלפי השני, ובכל זאת אחד מהצדדים אינו מוכן להתגרש, כגון במקרה שלפנינו, ידועים דברי רבנו ירוחם (מישרים, חלק ח נתיב כג) שכתב:

וכתב מורי ה"ר אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאישה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה, והוא אומר אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט, מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מה דיהיב לה מדיליה, דאדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה.

זהו בעצם המקרה שלפנינו, למרות שהבעל אינו רוצה להמשיך ולחיות עם האישה, בכל זאת אינו מוכן עתה לגרש את האישה. בנסיבות תיק זה, הפירוד בין הצדדים הינו רב יותר מאשר הוקצב בדבריו של רבנו ירוחם שם.

על דינו זה של רבנו ירוחם הסתמכו גם בפסקי דין רבניים (חלק יא עמוד 95-89, בית הדין הרבני האזורי תל אביב יפו, בפני כב' הדיינים: הרבנים ח"ג צימבליסט, ע' אזולאי, ש' דיכובסקי שליט"א בענין הקשר שבין העברת רכוש להסכם הגירושין) וכתבו:

כשהבעל והאישה שניהם מורדים זה בזה, כופין או על כל פנים מחייבים את הבעל לגרשה.

והביאו דברי רבנו ירוחם הנ"ל, והוסיפו (בעמוד 95):

הואיל וכאמור אף הוא אינו חפץ בשלום בית ואף הוא מורד בה, אם כן מן הדין הוא חייב לגרשה, וכמו שהבאנו מדברי רבנו ירוחם שבכגון זה כופין אותו לגרשה, ואף אם לא נגיע לידי מדה זו של כפייה, מכל מקום יש לחייבו לגרשה, וכל כהאי גוונא כבר פסק הרמ"א (אבה"ע סימן קנד סכ"א בהגה) וזה לשונו 'ובכל מקום דאיכא פלוגתא אם כופין או לא, אף על גב דאין כופין לגרש, מכל מקום כופין אותו ליתן כתובה מיד'.

הרי שאף אם נאמר שאין לכוף במורדים זה בזה, על כל פנים נוכל לחייבם בגט.

מי אשם במרידה

יש להתבונן בדינו של רבינו ירוחם במורדים זה על זה אך אחד מהם אינו רוצה להתגרש, שמחייבים אותו, האם דין זה נאמר אף באופן שהצד השני אשם בגירושין או לא.

ובכן, בעניין זה, ראה מה שכתב בספר עטרת דבורה (לג"ר אוריאל לביא שליט"א (אב"ד צפת כתוארו אז, וכיום אב"ד ירושלים), כרך א עמוד 329), כי ביחס לדינו של רבנו ירוחם אין הבדל מי האשם בפירוד, ואף אם הצד השני הוא האשם, יש מקום לחייב בגט את הצד הראשון, שאף הוא מורד כיום. וכך כתב:

האישה אינה זכאית לעכב סידור הגט בנסיבות אלו, כשהעמדה הברורה של שני בני הזוג היא שאין כל אופציה לשלום בית. אין מקום לטענה שאין לחייב את האישה בגט מאחר שהמצב הנוכחי אירע בעטיו של הבעל וכו'. ככל שהדבר נוגע לחיוב הגירושין, טענה זו אינה מתקבלת, מאחר ולמעשה כעת שני בני הזוג בפירוד ממושך ואינם רוצים זה בזה, וזו עילה מספקת לפסיקת חיוב הגירושין על בן הזוג המעכב את הגירושין, גם בלא להגדירו כמורד.

אף בנסיבות דידן, יהיה נכון לומר שאף הבעל כבר אינו מעוניין באשתו ומגמתו בעיכוב הגט היא לסיים את ההליך הרכושי לשביעות רצונו, כפי שרשם אף בסיכומיו, ובית הדין לא ייתן ידו לעיגון האישה לחינם, כאמור.

ועיין גם במאמרו של הרה"ג נחום פרובר שליט"א (פורסם בקובץ "כנס הדיינים תשס"ח", עמוד 114) שם עסק בדינו של רבנו ירוחם ובחיוב גט לבני זוג המורדים ומעגנים זה את זה. לדבריו, טענת עיגון הינה עילה מספקת לחיוב בגט, אף אם הצד המעגן אינו אשם בהפרת שלום הבית. וכך כתב:

כפי שכתבנו לעניין חיוב גט לפי דינא דרבנו ירוחם, אין הבדל מי הראשון שהתחיל לטעון שרצונו להתגרש, וכמו כן אין הבדל בסיבת מי המצב שכיום אין צד רוצה את משנהו, והעיקר תלוי אם כיום יש עיגון או לא, דהיינו אם המצב שבפנינו הוא שהבעל לא מעוניין באישה כלל אף אם האישה תרצה לחזור אליו, או לחילופין, כיום המצב הוא שאין האישה מעוניינת בבעל אף אם הבעל ירצה לחזור אליה, זהו מצב שכיום שני הצדדים מעוגנים, ולכן יש לחייב בגט כל צד המעכב את הגירושין, ללא קשר מי גרם למצב הקיים, היות ואין זכות לכל צד לעגן את משנהו.

לאור האמור, בית הדין קובע כי הבעל חייב לגרש את אשתו.

יש לקבוע מועד לסידור הגט, ולהזמין את הצדדים כמקובל.

במידה והבעל יסרב לגרש במועד הראשון שייקבע, האישה רשאית לפעול בדרכים המקובלות כלפי סרבני גט וכאמור להלן.

הבעל טוען כי האישה בגדה בו

בסעיף 28 לכתב התביעה שלו לגירושין, טוען הבעל כי האישה בגדה בו בשנת 2017 בזמן ששהתה בארה"ב, וטוען שהיא הודתה בכך בפניו.

אף לאור טענה זו הנטענת מפיו, חייב הבעל לגרש את אשתו.

בכך ישנה אף עילה להורות על סידור גט טרם הסדרת שאר העניינים, אם ישנם, כפי שיורחב להלן.

דחיית טענת הבעל לעיכוב הגט בהתניה, עד לקבלת מלא דרישותיו

למעשה, אין מחלוקת בעובדות כי שני הצדדים לא רוצים זה את זה, ומורדים זה בזה, וכל הוויכוח ביניהם הוא רק סביב סוגיית הרכוש. לבעל כמה דרישות, כולל דרישתו שהאישה תשלם לו מזונות הילדים הגרים עמו, ולכן לא מוכן לגרש את אשתו. בית הדין סבור כי אין בכך כל הצדקה לעכב את מתן הגט. ואין הדבר נוגע אף לשיטת המהרש"ם (חלק ה סימן ס) שבעל המעכב את הגירושין מחמת שאשתו גזלה ממנו רכוש השייך לו, שכתב המהרש"ם שרשאי לנהוג כך, שהרי בנידון דנן לא גזלה ממנו האישה כלום (ואף כבר אושר הסכם באשר לרכוש).

כמובן שאין הדבר שייך אף לדין המהרשד"ם באשר להטלת תנאי בגט על ידי הבעל, וראו כל הסברות ושיטות החולקים בספר אורות המשפט חלק ג (מעמוד תי והלאה) מאת אב"ד הרכב זה, שהרי אף לשיטתו (ויש ראשונים החולקים עליו בכך), עסקינן רק בתנאי צודק, ורק בתנאי שקשור לעצם הגירושין. התביעות של הבעל יכולות להיות נדונות לאחר מכן, ואין הצדקה להמתין עם הגט עד שהחלטות בית הדין יהיו לרוחו של הבעל.  

שאר ענייני הרכוש ידונו לאחר הגט

מבחינת בית הדין, בנידון דנן, הכתובה כבר לא על הפרק (האישה ויתרה עליה במסגרת ההסכם שאושר בתוקף של פסק דין), אך שאר הסוגיות שעל הפרק, ככל שלא הוכרעו במסגרת פסק הדין שכבר ניתן (ואם בכלל ישנן כאלו), יוכלו להישמע לאחר הגט.

ואמנם, ידוע המובא ברמ"א בסדר הגט, סעיף פא, שכתב:

"וישאל הרב אחר הכתובה ושתחזור לבעל הכתובה או תמחול לו, כדי שלא יבואו אחר כך לידי קטט מחמת הכתובה ושיאמר הבעל על מנת כן לא גירשה" (בשם מהר"י מינ"ץ).

דהיינו שישנה חשיבות לסיים את כל ההתחשבנות הכספית, ובעיקר את הכתובה, טרם סידור הגט, כדי שלא יאמר הבעל כי אם היה יודע שעדיין רובץ עליו חיוב, לא היה מגרש. ברם, בנסיבות דנן, האישה מוותרת על כתובתה בכפוף לסידור הגט.

ברם, עיין בשו"ת בנין ציון (לר"י עטלינגר, סימן קמד) שהעלה שעל פי האמת החשש מאמירתו זו של הבעל היא רק חשש של לעז, אף שעל פי האמת אין הדבר כן וניתן לדון בממון אף לאחר הגט, אך סיים כי "אף שהראיתי פנים להקל בדין זה, עם כל זה לא מלאני ליבי לחלוק על דין פשוט של סדר הגט, אמנם מכל מקום, מי שלבו רחב ורואה קלקולים בחדול הגט, ורוצה לסמוך על דעתו להקל, לענ"ד ימצא סמיכה קצת בהערות הנ"ל". הרי שלשיטתו מעיקר הדין ניתן להותיר את ענייני הממון לאחר סידור הגט, כאשר מוצא הדיין צורך ונחיצות לכך (כגון משום חשש אפרושי מאיסורא בבני זוג צעירים, וכל שכן לאור טענת הבעל הרשומה לעיל כי האישה בגדה בו בעבר).

בנוסף, כדי לפתור את בעיית החשש הנ"ל שיאמר הבעל וכו', די בהודעה לבעל כי האישה תהא רשאית לתבוע כתובתה אחר הגט וכן חלוקת הרכוש, והודעה זו באשר לשאר גורמי התיק (מלבד כתובה, שהאישה ויתרה במסגרת ההסכם שאושר) ניתנת לבעל במסגרת החלטה זו, כאמור, כך שאין כבר חשש להוצאת לעז כנ"ל.

בית הדין מתרשם כי מבחינת הבעל; עד שיתמלאו כל דרישותיו, הוא לא יסכים לגרש. אף זאת מצטרף לתובנה כי אין להמתין עם סידור הגט עד להגעה להסדר כולל בין הצדדים.

בעניין זה, ראו אף האמור בהחלטת בית הדין הגדול בתיק אחר (תיק 902112/2):

יש לפעול ע"פ המתווה שקבע בית הדין האזורי שיש להתגרש ולאחר מכן תידון תביעת הכתובה וחלוקת הרכוש. זו הדרך הנכונה והיעילה ביותר לסיום חיי הנישואין כאשר הסכסוך שבין הצדדים קשה.

וראו אף האמור בפד"ר כרך יא (עמוד 232), מתוך פסק דין בית הדין הגדול (הרכב בראשות הראשון לציון הגר"מ אליהו זצ"ל), שהביאו תחילה את פסק הרמ"א וסדר גט, שתמחל האישה על כתובתה קודם הגט, ולאחר מכן כתבו שם שהמנהג השתנה בזה בזמננו:

כל זה בזמנו, אולם בזמנינו המנהג הוא אחרת, לפני סידור הגט שואלים האם כל העניינים הכספים סודרו, והאישה משאירה את הכתובה בתיק הגירושין בבית הדין, והכל נרשם בפרוטוקול, ואם כן העניין ניתן לבירור.

כן ראו האמור בפסק דין בית הדין הגדול בתיק 1226302/1:

לפיכך עדיין הרשות ביד בית הדין לאחר שראה כי המו"מ לגירושין אמור להיות ארוך, להחליט כי יש להקדים את הפירוד ההלכתי ביניהם ולא להשאירם קשורים זה לזה הלכתית ולא מעשית. הגירושין אינם יכולים לשמש חלק מן המו"מ הרכושי וגם בדיון הוער על כך שגם אם הבעל בחר בגירושין אסור לומר שעליו 'לקנות' אותם. הגירושין ההלכתיים הם דבר העומד בפני עצמו ויש לקיימם במועד הראוי, וההליך הרכושי, הסדרי הראיה וקיום הילדים הם דבר הקונה מקום לעצמו. לא רק בגלל שאי אפשר להשתמש בגירושין כ'קלף' במיקוח על הרכוש, אלא גם מפני שמבחינה הלכתית אין להשאיר צד אחד קשור בחברו הלכתית כאשר אין קשר כלשהו ביניהם. זהו פישרו של ה'עיגון' המוזכר בפסקי הדין, שבו צד אחד מעכב את הגירושין למרות שאין קשר בין בני הזוג ולא ניתן להשיב את הקשר ביניהם.

גם מה שפסק הרמ"א שיש לסיים את עניין הכתובה לפני הגירושין, הוא דין מחודש שמטרתו שלא להוציא לעז על הגירושין, כלומר שאם הבעל ייתן גט ואחר כך יפסקו שחייב בכתובה יש לחוש שיאמר הבעל שלא על דעת זה נתן את הגט. אבל מעולם לא נאמר שיש לעכב את הגט עד שיהיה הסכם על נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל השייכים לאישה. מה גם שבמקרה זה שישנו הליך רכושי על ממון הרבה והבעל מוכן לעקל מחלקו ברכוש את סכום הכתובה שאין בזה כל חשש. ועיין בזה מה שנכתב ופורסם ביום ט"ז בשבט תש"פ בתיק מס' 1125604/8 מנשיא בית הדין הגדול, שאפילו לגבי חיוב כתובה שנשאר ברמ"א שצריך לסיימו לפני הגירושין מכל מקום ניתן פסק דין ארוך ומנומק מדוע ישנם מקרים שאין לעכב את הגירושין עד לדיון על הכתובה. וכן הובא בפסק דין בקונטרס "משכיל לדוד – פסקי דין" מפסק דין בתיק 880581/9 מבית הדין הגדול שאין צד אחד יכול לעכב או להתנות את הגירושין עד לסיום ההליך הרכושי.

כך שלאור המקורות דלעיל, בית הדין קובע שכל העניינים שעל הפרק, יוכרעו לאחר הגט.

וראו אף האמור בפס"ד בית הדין ת"א יפו (תיק 1084985/16 התפרסם, מנימוקי הגר"ר גלב שליט"א), שם נרשם כך:

עם זאת ועל אף האמור נראה לעניות דעתי להוסיף ולומר בזה לצדד לקולא – אף שלא באופנים הנ"ל – ולהימנע מלהפוך את מתן הגט כ'קלף מיקוח' של מי מהצדדים, וזאת מחמת כמה סיבות:

א. חשש עיגון – במספר פסקי דין העליתי בארוכה שמניעת עיגון היא עילה בפני עצמה באופנים מסוימים לחיוב בגט, ואם כן וודאי שאם בית הדין מוצא לנכון שיש במקרה הנדון חשש עיגון מחמת שבני הזוג הפרידו מגוריהם זה מכבר וכן מחמת אורך הזמן של הדיונים וכדו', על בית הדין מוטלת החובה לסדר גט לאלתר ולדחות את הדיון בכתובה או ברכוש לאחר מתן הגט.

ב. 'לאפרושי מאיסורא' – כבר הארכנו בזה טובא שעל בית הדין מוטלת החובה לא רק לפסוק את הדין בין הצדדים אלא להביא את 'דבר ה' – זו הלכה' לציבור. מאחר שבעוונותינו הרבים לעיתים ייתכן מצב של מכשלה לציבור וחשש איסור אשת איש וכדו', על כן מחובתנו למנוע זאת ולסדר גט ללא כל דיחוי ולהותיר את הדיון ברכוש ובכתובה לאחר סידור הגט, בהדגשה רבתי שזכותו של מי מהצדדים לא תפגע עקב זאת.

ג. לעניין עיכוב הגט מחשש לעז וכדומה (להבדיל מהעיכוב מחמת זכות האישה לכתובה): כל האמור בזה לשיטות המחמירות הדורשות לעכב את סידור הגט עד לאחר הדיון בכתובה או ברכוש, הוא דיון בחיוב המונח לפתחו של בית הדין המצווה (לאותן שיטות) להימנע מסידור הגט טרם ידונו בכתובה וברכוש, אך אין זו זכות תביעה או טענה של מי מהצדדים לטעון טענה שכזו לזכותו, ולכן בגוונא שבית הדין החליט מסיבה זו או אחרת כנזכר שיש לסדר את הגט אף בטרם סיום ההליך הרכושי או דיון בחיוב הכתובה, אין למי מהצדדים היכולת לטעון טענות מעין אלו.

וראו אף קובץ תחומין כרך מ"א (עמוד 240), שם הובאה תגובתו של ראב"ד ירושלים הגר"מ רלב"ג שליט"א, שכתב שאמר לו פעמים רבות הגר"נ פרובר שליט"א, דיין בית הדין הגדול בדימוס, ששמע מפי הגרי"ש אלישיב זצ"ל, שבמקום שיש חיוב גט, אין לעכב את סידור הגט עד לדיון בכתובה.

וראו אף האמור בפס"ד בית הדין ת"א יפו (תיק 1084985/16 התפרסם, מנימוקי הגר"ר גלב שליט"א), שם נרשם כך בנידון בו הבעל חייב לגרש:

על כל זאת נוסיף ונאמר שלאור מסקנתנו (להלן בסעיף ג') כי הבעל דנן חייב לגרש את אשתו לאור הפירוד הממושך שביניהם ולאור המרידה ההדדית הנמשכת, אם כן אין ספק בכך שלכו"ע אין לעכב את סידור הגט עד להכרעה בעניין הכתובה.

וכאמור, בנידון דנן, הכתובה כבר לא על הפרק, אך שאר הסוגיות שעל הפרק, ככל שלא הוכרעו במסגרת פסק הדין שכבר ניתן (ואם בכלל ישנן כאלו), יוכלו להישמע לאחר הגט.

פניה לבעל

כאמור לעיל – ולא נימנע מלציין זאת שוב – בית הדין מוצא מקום לשבח אב שנוטל עליו חלק משמעותי מאוד בעול גידול הילדים, אך מכאן ועד סירוב לגרש את אשתו בשל דרישה שתשלם לו מזונות ילדים, המרחק גדול.

ונזכיר אף מתוך טענות שני הצדדים עצמם האמורות בהחלטת בית הדין מיום ד' בחשון תשפ"ב (10.10.21) :

בשלב זה, הנתבעת מבקשת לטעון, וטוענת: אני מרגישה שאני "למשא ומתן על כסף", ואיפה הזכויות שלי לקבל את הגט ולראות את הילדים. זה כבר ריב של שנים. בעל צריך לפרנס את האישה ולדאוג לה. אבקש שאקבל את הזכויות שלי ולהיות עם הילדים.

אף הבעל מבקש לטעון, וטוען: הדיון הקודם בוטל ולכן לא הגענו. האישה נטשה את המשפחה ולא אני. היא משתמשת בשם נעוריה ברשתות חברתיות ומציגה עצמה כרווקה.

כך שהאישה מפצירה ומבקשת לקבל את גיטה, ואף מפצירה לפגוש את ילדיה, ולבעל ישנן טענות כלפי אשתו, בעיקר אודות נטישת המשפחה; כך שעל הבעל להאזין לפניית אשתו אליו, ועליו להפנים כי הותרת הקרע והנתק על מקומו בלא סידור גט וגירושין, רק יקשו על שני הצדדים להגיע להסדר, והדבר ינציח את הקשר הגרוע ביניהם הפוגע בילדים. רק אחר פירוד בגט וסיום המאבק יוכלו ההורים לייסד ביניהם קשר ראוי שייטיב עם הילדים, שבטובתם כה חפץ.

בנוסף, נציין אף מתוך טענות הבעל כלפי אשתו, כרשום בסעיף 22 לכתב תביעתו לגירושין:

"האישה סובלת מהפרעה נפשית, מדיכאון מאסיבי שחוזר על עצמו באופן חמור, חרדות, הפרעה אישיותית, פוסט טראומה מורכבת, קשיים פיזיים ורגשיים, התקפות פאניקה חוזרות, והיא הופנתה לטיפול בהפרעת אישיות, נקרסיסזם ועוד".

ודווקא לאור טענותיו אלו, בית הדין חושש כי סירובו לגרש את אשתו חרף הפירוד הממושך, רק יגבירו את הקשיים אצל אשתו, ככל ואכן הם כרשום בדבריו.  

מסקנה

לאור כל האמור לעיל קובע בית הדין כדלהלן:

א. הבעל חייב לגרש את אשתו.

ב. יש לקבוע מועד נוסף לסידור גט בהקדם, ולהזמין את הצדדים כמקובל.

ג. במידה והבעל יסרב לגרש במועד הראשון שייקבע, האישה תהיה רשאית לפתוח תיק להטלת צווי הגבלה בהתאם לחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) התשנ"ה – 1995.

ד. שאר התביעות שעל הפרק, ככל וישנן כאלו, ידונו לאחר הגט (במידה וקבוע דיון בתביעות לפני הגט, הוא יידחה עד לאחר סידור הגט).

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י' בכסלו התשפ"ב (14/11/2021).

הרב יצחק אושינסקי – אב"ד                  הרב מאיר קאהן                    הרב יעקב מ' שטיינהויז

הפוסט חיוב גט לבעל שמסרב לגרש את אשתו עד שהיא תשלם לו מזונות ילדים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.