לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום כ"ח בשבט התשפ"א (10.2.21) שבמסגרתו חויב האב – המערער בתשלום מזונות עבור שני הקטינים (למעלה מגיל שש) סך של 2,200 ש"ח לחודש, ובנוסף סך של 1,680 ש"ח עבור מדור (40% משכר דירה בסך 4,200 ש"ח).

המערער טוען כנגד פסק דין זה בשני נימוקים עיקריים.

הראשון: מאחר ומדובר במשמורת משותפת (לטענת המערער) יש להחיל את בע"מ 919/15 שכאשר ההשתכרות שווה והמשמורת משותפת, יישא כל צד בהוצאות הילדים בזמנים שהם שוהים את אצלו.

השני: גם ללא ההישענות על הפסיקה שבבע"מ 919/15 הנ"ל, סוף סוף חיובו של האב במזונות הוא עבור ההוצאות על הילדים בזמן שהותם אצל האם, ומאחר שזמני השהות מתחלקים בין האם לאב ביחס של 12:16 הרי שגובה המזונות שנפסק, הוא מעבר לצרכים האמיתיים של הילדים בזמני השהות שאצל האם, ובנוסף, המזונות שנפסקו הם מעבר ליכולתו הכלכלית שאינה גבוהה, ובפרט לאור העובדה שנשא לאחרונה אלמנה עם חמישה יתומים.

בית הדין שמע את הצדדים באורך רוח ובקשב רב, ולאחר העיון בית הדין דוחה את הערעור.

בכל הנוגע להחלת פסיקתו של בית המשפט העליון בבע"מ 919/15 הנ"ל: בכמה פסקי דין שיצאו מתחת ידי בית דין זה בהרכביו השונים, מהם – שהיו בהם גם מחברי ההרכב הנוכחי, עמד בית הדין על כי פסק הדין שניתן בבע"מ 919/15, שאינו פסק דין שנתן בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, אינו מחייב את בתי הדין הרבניים (ראה לשון סעיף 20(ב) לחוק יסוד השפיטה ודוק על פי ההגדרות שבסעיף 1(א) לעומת סעיף 1(ב) לחוק יסוד זה), ועל כי העקרונות שנקבעו בו שגויים מבחינת ההלכה, שהיא גם הדין האישי, המחייב בענייני מזונות מבחינה חוקית, בכל הנוגע ליהודים בישראל. ונזכיר, כי פסיקת ההלכה אינה מצויה בתחום מומחיותו של בית המשפט אלא של בית הדין – ראה למשל בפסק הדין המקיף שניתן בתיק 1250217/3 ובפסק הדין בתיק 1309558/1. וראה פסקי דינו של בית דין זה בתיק 1266707/1 ובתיק 1241751/2 ועוד בנוגע לשאלה מה נכלל בחיוב האב במזונות, מה העקרונות שעל פיהם יש לקבוע את שיעור חיובו (ולרבות לעניין המדור ולעניין הערת בית הדין בפסקי הדין הללו, כי חיוב האב רק בשליש מעלות המדור המשמש את האם וקטין אחד, ב־40% ממנו כשמדובר בשני קטינים וכו' הוא בבחינת פשרה המקלה עם האב) ואם יש מקום להטיל חלק מסוים מן החיוב על האם; ולעניינים אלה ראה עוד גם בפסקי דינו של מותב זה בתיק 1308941/1, בתיק 1336548/1 ולאחרונה בתיק 1320290/1; בפסקי הדין בתיק 1327593/1 ובתיק 1263444/4; בפסק הדין בתיק 1267785/2 ובדברים העקרוניים שכתב מותב זה, זה מכבר, בפסק הדין בתיק 1142916/1 שבו עמדנו גם על השאלה העקרונית, אם נכון, לקבוע משמורת משותפת ולראות בה את טובת הילד, כשהדבר יגרור בפועל צמצום במזונותיו הריאליים – מעבר לצמצום היחסי בשל הפחתת הזמן שבו שוהים הילדים בבית האם ובנוגע למרכיבים המושפעים מכך – בשל ההשלכות על איכות המדור ויתר התנאים שנדרש האב לספק להם גם בעת שהותם עימו, מה שפוגע לעיתים ביכולתו לשאת בעול צורכיהם כשהם בבית האם, ובתוך כך הערנו גם על אי האפשרות להטיל חובה שווה על האם, ועל הבעייתיות הנוצרת לא אחת, כשהמשמורת המשותפת לא באה לעולם מלכתחילה רק לצורך האפשרות לדרוש את הפחתת המזונות, והאמור שם נכון במיוחד כשהכנסות הצדדים אינם גבוהות, וכבמקרה שלפנינו.

ובנוסף לכך בנסיבות התיק שלפנינו, שזמני השהות אינם שווים, אין מקום להחיל את ההוראות שנקבעו בבע"מ 919/15 אף לו היו עקרונותיו של פסק הדין מוסכמים, ויעוין בפסקי הדין הנ"ל גם לעניין זה, וכן בנוגע לעיקרון שיבואר עוד להלן, שבכל מקרה אין מקום לאימוץ הקביעה שבבע"מ 919/15 שעה שאף לו היו זמני השהות שווים לגמרי, לא הייתה חלוקה שווה בנטל של חלק מן ההוצאות, כדוגמת ביגוד, וכדומה, הכלולות ב'מזונות' אך אינן 'מזון' כפשוטו ואינן משולמות על בסיס יומי.

ככלל, כערכאת ערעור, איננו מתערבים בקביעות העובדתיות ובהתרשמות הישירה של בתי הדין האזורי מהצדדים שמנהלים את ההליך בפניו.

בית הדין האזורי בפסק דינו מתאר את העובדות שנגלו בפניו הן בנוגע ליכולתם הכלכלית של הצדדים והן באשר לצורכיהם של הקטינים, והן באשר לזמני השהות העדכניים של הקטינים אצל הוריהם, ועל בסיס נתונים אלו נפסקו המזונות.

לדעתנו, וכאמור לעיל, על אף שהסדרי השהות של הקטינים אצל אביהם אינם קטנים (שנים־עשר יום מתוך עשרים ושמונה), ההוצאות בפועל אינן מתחלקות באותו יחס, ואין ספק שלמעט הוצאות האוכל, שייתכן שמתחלקות בין האב לאם באותו יחס של זמני השהות (דהיינו 12:16), שאר ההוצאות הנלוות (ביגוד, הנעלה, הוצאות חברתיות) נופלות בעיקר על האם כדמות הדומיננטית בטיפול בקטינים.

ובכן, איננו רואים את סכום המזונות שנפסק כסכום מופרז שיצדיק התערבותה של ערכאת הערעור.

באשר לדמי המדור: שכר דירה בסך 4,200 ש"ח (שממנו נגזרו 40% כדמי המדור) אינו מופרז, במחירים של ימינו. שכר הדירה הנמוך שהיה בעבר בסך 3,000 ש"ח נבע מהוזלה משמעותית של אחות האב, ולא שיקף את דמי השכירות העדכניים.

מסקנות והוראות

בהתאם לכל האמור, בית הדין קובע:

א.         הערעור נדחה.

ב.         האם תשתף פעולה עם האב בניסיון לקבלת סיוע ממשרד השיכון בשכר דירה.

ג.         אין צו להוצאות ודמי הערבות שהופקדו על ידי המערער יוחזרו לו בהתאם לנהלים.

ד.         בית הדין סוגר את התיק.

ה.         פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ד באייר התשפ"ב (25.5.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט שיעור המזונות, לרבות מדור והוצאות שאינן יומיות, במשמורת משותפת; הטלתם על האב, ולא על האם, למרות בע"מ 919/15 הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

א.        הערעור שלפנינו נסוב על החלטת בית הדין קמא לחייב את האב בדמי מזונות של 1,000 ש"ח לכל ילד, לכל חודש, ובסך הכול 2,000 ש"ח, וכן ב־40% מדמי המדור העומדים על סך של 2,000 ש"ח מתוך 5,000 ש"ח. כמו כן חויב האב במחצית הוצאות חינוכיות ורפואיות חריגות.

לטענת האב, המערער:

א.       מאחר שהמשמורת משותפת יש לפטור את האב כליל מדמי מזונות ומדור. וזאת על פי פסיקת בית המשפט בבע"מ 919/15 והעקרונות העולים ממנה שלפיהם יש לקבוע כי כשהמשמורת משותפת והכנסות ההורים שוות אין חיוב מזונות.

ב.       אף אם לא נקבל את ההכרעה שבבע"מ 919/15, בענייננו הכנסות האישה הן גבוהות ביותר ועומדות עם המזונות על סך של 26,000 ש"ח, בעוד לאב נשאר, לאחר תשלומי המזונות, סכום נמוך ביותר שלא מאפשר לו קיום בכבוד.

ב.         באשר לחובת האב לזון את ילדיו במשמורת משותפת ולהבחנה בין חיובו במזונות ילדיו לזה של האם כבר מילתנו אמורה בכמה פסקי דין ואין מקום וצורך להאריך בביאור הדברים – דיינו בציון אחדים מהם:

(א)       בפסק הדין בתיק 1264600/1, פסק דין שכתב כבוד נשיא בית הדין הגדול הגר"ד לאו שליט"א ושאליו הצטרפו החתום מטה והגר"מ עמוס נדונו גדרי חיוב האב במזונות ילדיו. כבוד הנשיא ציין לפסק דין הרבנים גולדשמידט, קוליץ ומזרחי זצ"ל (פד"ר חלק ב, פסק דין המתחיל בעמוד 65, בעמוד 91) שהכריעו:

הרי דעת התוספות יום טוב היא שחוב מזונות לילדים אינו דומה לכל חוב ממון שמסדרים לבעל חוב ומשאירים לו לצרכיו ההכרחיים, אלא הוא חייב להתחלק במה שיש לו גם אם אין לו מספיק בשבילו.

וכן צוין האמור בפסק דינם של הרבנים הדאיה, בן מנחם והדס זצ"ל (פד"ר חלק ג עמוד 306):

ועצם הנדון אם אפשר לחייבו למכור מנכסיו למזונות ילדיו הקטנים – נראה דדינא הוא כן, דהנה באשר לפרנסת אשתו כתוב בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ע סעיף ג) בהג"ה שבאם אין לו לזונה "הרשות ביד האשה לקחת מזונותיה מפירות הקרקעות או מגוף הקרקעות או צריך למוכרן" […]

הנאמר בהג"ה משמיה דהרשב"א מבוסס על הדין דמי שהלך למדינת הים, ובברייתא שם ושם נאמר במפורש: "בית דין יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין את אשתו אבל לא בניו ובנותיו" […] אולם כבר פירשו ופסקו להלכה דהנאמר שם "אבל לא בניו ובנותיו", מכוון רק לבניו שהם למעלה משש שנים, וראה ברמב"ם (פרק יב מהלכות אישות הלכה יז) […] וכדברי הרמב"ם הוא גם בשולחן ערוך (אבן העזר סימן עא) […]

ואף דלפי הגמרא, הר"מ [– הרמב"ם] והשולחן ערוך מה שיש לחייבו אף למכור מנכסיו הוא רק לצרכי מזונות בנו הקטן שעוד לא הגיע לגיל של שש שנים, אבל לא עבור צרכי הילדה שכבר עברה גיל השש – ואין לבוא בנדון דידן מכח הטעמים בהג"ה שם דיש דאף ביותר משש יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין אותן כמבואר להמעיין בדבריו – אולם כל זה לפי דינא דגמרא, אבל לפי תקנות בתי הדין שדנין לפיהם בבתי הדין בארץ ישראל – גם פסק דין זה באשר לבת ניתן לפי הנחה זו – הכח ביד בית הדין לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל השש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמרא והשולחן ערוך.

כבוד הנשיא הוסיף והביא מספרו משכיל לדוד (חלק ב סימן כט) שבו הרחיב עוד בדין זה והמשיך בביאור החיוב מדין צדקה ומה הוא גדר 'אמוד' לעניין חיוב מזונות בניו הגדולים, שחיוב זה אף אם יסודו בדין צדקה – דינו כדין חיוב ממוני כאשר הוא אמיד, והמשיך בביאור החיוב שמדין צדקה, כמבואר בשולחן ערוך (שם סעיפים ג–ד), אף לאחר שבנו גדל ובחילוק בינו לבין החיוב בקטן. דיון זה נחתם בפסק הדין בדברי הראשון לציון הגרבצמ"ח עוזיאלבשו"ת משפטי עוזיאל (אבן העזר סימן עד):

יוצא לדין, שבזמן הזה שאין הילדים יכולים להתפרנס בילדותם אפילו בקושי, ולא עוד אלא שאינם רשאים בכך מצד הציבור כולו, הואיל וילדים כאלה שהם מחוסרי תלמוד תורה, מדע ותרבות נעשים מושחתים […] והואיל ובזמן הזה יש הכרח חיוני ללמד את הבנים עד י"ב או ט"ו שנה כדי להכשירם לעבודה ולהיות בחברת הציבור, לכן הרי זה כמי שאין לו במה להתפרנס ממקום אחר בשום אופן, וחייב האב לזונם עד גיל בגרות (כלומר אף לאחר גיל שלוש־עשרה) עד שיוכלו להתפרנס מעבודתם.

ובמובאה מפד"ר (ה עמוד 302, פסק דינם של הרבנים י"ש אלישיב, א' גודלשמיט וש' ישראלי) הובא (בדברי הגרי"ש אלישיב) בשם נתיבות משפט להגר"ח אלגזי (דף קנד):

והעולה על דעתי לומר דאמיד גבי בניו לא הוי כאמיד דאינשי אחריני, דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד, אבל גבי בניו: כל שאינו עני מיקרי אמיד לגבי בניו. וזה שכתב רבינו [ירוחם] "אבל אם הוא אמיד, שיש לו כפי הראוי לתת [שם: לצדקה שיספיק] להם" […] ואפשר שזהו דעת הרמב"ם והטור גם כן.

ומאוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל (עמוד יג): "כל בתי הדין בארץ נוהגים לדון סתם אדם בדין אמיד לגבי מזונות ילדים ומחייבים וכופים אתו לכל צרכיהם." (וראה פסק דין של בית הדין הגדול בהרכב הרבנים הראשיים – הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג והרב בן ציון מאיר חי עוזיאל – והרב יעקב קלמס בתיק 1/117/703.)

לעומת כל אלה הובאה המחלוקת בין האמור בספר בני אהובה לרבנו יונתן אייבשיץ (הלכות אישות פרק כא הלכה טז) "אם האשה עשירה כופין את האם לזון בניה" לאמור בספר חוט השני (סימן ח) דסבירא ליה דאין האם חייבת מדין צדקה כיוון שאינה יורשת את ילדיה, ויש אומרים דחייבת רק מדין צדקה הכללי מדין 'הקרוב קרוב קודם', שלעניינו נחשב האב קרוב ממנה.

(ב)        אותו מותב של בית דין זה, בראשות נשיאו, האריך בפסק דין אחר, בתיק 1241751/2, לבאר את יסודות חיובי המזונות וגדריהם, ובראשית דבריו כתב:

יסודות חיובו של האב במזונות ילדיו ופטורה של האם מהם

האיש חייב במזונות אשתו כמבואר במשנה (כתובות מו, ב, וראה שם בגמרא מז, ב, ולא כאן המקום להאריך במחלוקת אם חיוב זה מן התורה או מדרבנן) ובמזונות ילדיו – חיוב שהוא ועיקרי גדריו לעניין כפייה ולעניין גיל הילדים מבוארים בגמרא (שם מט, ב; סה, ב). חובת מזונות הילדים מוטלת מן הדין על האב בלבד.

לא נאריך בכל האריכות שבה האריך בית הדין שם לבאר עיקרון זה ונסתפק בציטוטי שורות בודדות:

מדברי הרמב"ם עולה שלא זו בלבד שחיובו של האב קודם אלא שחיוב מזונות הילדים, אפילו קטני קטנים, אינו מוטל כלל על האם […]

חידש הרמב"ם שגם אם אין לבנים ולבנות אב, אין האם מחויבת לזונם ו'משלכת אותן לקהל', וביאר המגיד משנה שאין כאן עניין פרטי לתקנת המזונות אלא תפיסה כללית בעניינה של האם – האישה […] לעומתו תמה הרמ"ך (בהשגותיו שם) על דברי הרמב"ם […] ודוק: קושיית הרמ"ך מוסבת רק על דברי הרמב"ם שבאין אב, האם "משלכת אותן לקהל" אם תרצה, אך לא על הטלת האחריות כולה על האב כשיש אב […]

כדעת הרמב"ם פסקו הטור והשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ח), כך מבואר בחלקת מחוקק (שם ס"ק יב), ובגר"א (אבן העזר סימן פב ס"ק יד) שהביא ראיה לדין הרמב"ם משתי סוגיות. כך פסקו גם מהר"י וייל (ליקוטי דינים סימן יא, והובאו דבריו גם בבאר היטב – אבן העזר סימן עא ס"ק א) והראנ"ח בתשובה (סוף סימן צה ועיין להלן). וראה באוצר הפוסקים – שם ישנם מקורות נוספים […]

חיוב האב במזונות ילדיו הוא אפוא מוחלט, ואילו לאם אין כל חיוב לזון את ילדיה. גם כאשר לאב אין יכולת לשלם שהחיוב על האב לא מתממש החובה היא על בני העיר ולא על האם. (אכן לעניין דיני צדקה שמכוחם מחויבים בני העיר, ולשאלה אם מכוחם של דינים אלה על כל פנים יש מקום להטיל חובה יתרה על האם כסברת מעשה רקח הנ"ל – עיין בהמשך.)

והמשיך בית הדין לבאר את היקף חיובו של האב, העודף על האם, בגילים שונים של הילדים:

הרחבת חיובו של האב – ודווקא שלו – במזונות הילדים על לגיל שמונה־עשרה, תקנת הרבנות הראשית וגדריה

תקנת החיוב על האב ביסודה הייתה "עד גיל שש", ולאחר מכן נותרה רק חובה מ'דין צדקה' (שמעבר לחובת הצדקה הכללית המוטלת על כל ישראל), אם כי יש שגם אותה אפשר לאכוף מדין תורה ('כופין על הצדקה' בכלל, ולעניין כפיית האב תלוי הדבר אם הוא 'אמיד' או לא כמבואר בכתובות שם). אך מועצת הרבנות הראשית בראשות מרנן הגריא"ה הרצוג והגרבצמ"ח עוזיאל הרחיבה את החיוב על גיל חמש־עשרה (אם מדובר בהרחבה של התקנה שעד גיל שש או בהרחבת החיוב שמדין צדקה במובן זה שאפשר יהיה לאוכפו כדרך שאפשר לאכוף את החיוב שלפני גיל שש, ועל הנפקויות בין שתי האפשרויות הללו – יעוין להלן). לאחר מכן שבה והורחבה התקנה עד לגיל שמונה־עשרה בהחלטת מועצת הרבנות הראשית בראשות הגר"ש גורן, אך באותה עת התנגד עמיתו הגר"ע יוסף להרחבה, לא משום שסבר שאינה ראויה אלא משום שסבר כי אין מועצת הרבנות הראשית מוסמכת לתקנה ללא צירופם של רבנים נוספים (כלל או רוב הרבנים בארץ) כפי שנעשה בתקנתם של הגריא"ה הרצוג והגרבצמ"ח עוזיאל.

הגר"א שפירא והגר"מ אליהו שכיהנו לאחריהם כרבנים ראשיים שבו ואישורו את התקנה שנית. בנוגע לטענתו של הגר"ע יוסף הבהיר הגר"א שפירא בפסק דינו (פד"ר כ בפסק דין שמעמ' 1 ואילך שהוזכר אף בדברי בית דין קמא) כי לא הרי תקנה זו כהרי התקנה הראשונה: הראשונה הייתה טרם קום המדינה וטרם חקיקתו של חיוב מזונות עד גיל שמונה־עשרה, ולכן היה צורך ברבנים נוספים כדי לתת תוקף לתקנה. השנייה נתקנה כאשר כנסת ישראל, שבה מיוצג כלל הציבור, קבעה בחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט – 1959 (להלן: חוק המזונות) את חיוב המזונות עד גיל שמונה־עשרה, וזאת אף בתמיכת חברי הכנסת הדתיים המייצגים גם מגוון רחב של רבנים מכל הדעות והזרמים, וממילא נתקנה תקנת הרבנות הראשית על דעת הקהל ורבניו.

נוסיף ונאמר: מאז התקנה ועד היום כלל בתי הדין ודייניהם לדורותיהם, גווניהם ודעותיהם מחייבים את האבות במזונות ילדיהם עד גיל שמונה־עשרה בידיעה שהחלטתם מחייבת וכופים עליה בכל מילי דכפייה, כך גם בתי המשפט וכך ידוע ופשוט בציבור כולו. כך הפכה התקנה בפועל גם ל'מנהג' מחייב – אף אם יהיה מי שירצה לומר שבתחילתו לא היה מחייב ואף ללא צורך בהסתמכות על דינא דמלכותא – ומן הדין אפשר אף לכוף עליו […]

ושב בית הדין גם לבאר את היקף החובה עצמה – מה נכלל בה מלבד "מזונות" כפשוטם:

אף שבלשון הגמרא (כתובות מט, ב וסה, ב) לא הוזכר אלא חיובו של האב במזונות "באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו" "אבל זן קטני קטנים" מכל מקום חייב האב בכלל חיובו זהגם ביתר צורכיהם של ילדיו – צורכי הגוף כרפואה, ביגוד ומדור, וצורכי הרוח – חינוך – שהחיוב בהם אף קדום יותר, ומקורו בברייתא (קידושין כט, א) שהובאה לעיל המונה את חובת האב ללמד את בנו תורה ואף אומנות.

כך, בנוגע לחובת המדור, מבואר בשו"ת ר"י מיגאש (סימן ס) […] כך הורה תלמידו, הרמב"ם (הלכות אישות פרק יג הלכה ו) […] כך נפסק בשולחן ערוך (אבן העזר סימן עג סעיפים ו–ז) וכך פירש המגיד משנה (הלכות אישות שם) […]

כך ממילא גם לגבי הילדים שגילם עולה על שש לאחר הרחבת החיוב כאמור (ובפרט שאף לו היה החיוב מעל גיל שש נותר כחיוב צדקה גרידא, הלוא גם צדקה כוללת גם את אלה "די מחסרו אשר יחסר לו").

אשר לרפואה – הרי אמרו "רפואה בכלל מזונות" (כתובות נב, ב) […]

חובת מזונות אינה מסתכמת בחובת אספקתם של חומרי גלם […] את מוצרי המזון צריך גם לבשל, ואם חובת המזונות מוטלת על האב, וחלק זה שלה – הבישול – נעשה בפועל בידי האם, זכאית היא לתשלום על טרחתה. כעין זה ואף למעלה מכך כתב הגר"א שפירא בפסק דינו (פד"ר חלק יב עמוד 190 ומשם בארה במנחת אברהם חלק א סימן יב) […]    

השתתפות האם במזונות ילדיה

כאמור, מעולם לא נתקנה כל תקנה המחייבת את האם להשתתף בהוצאות גידול הילדים. אומנם בהלכות צדקה יש הרוצים לומר שניתן לחייב את האם בצדקה לילדיה, אולם דבר זה שנוי במחלוקת בדיני צדקה כאשר רבים מהפוסקים קובעים כי חיוב הצדקה – גם אם אין האב יכול לשאת בכל עולה – הוא על משפחת האב, היינו הוריו, אחיו וכו'. ואף אם למעשה אי אפשר לגבות מהללו – אם משום שאין בית הדין מוסמך לכך (ואין בית הדין יכול לכאורה להתחשב בהכרעתו ביכולתם של בתי המשפט לפסוק מזונות אף מיתר הקרובים, ומה גם שחזקה על בתי המשפט שבהתאם לתפיסתם העקרונית יראו את האם כחייבת טרם שישיתו חיוב על קרובי האב), ואם משום שהללו מחויבים תחילה במזונות ילדיהם שלהם וכו' – ולכאורה חוזרת חובת הצדקה לאם, אם יש בידה, מאחר שלמעשה זקוקים הילדים לצדקה זו ואין להם ממי לגבותה בפועל אלא מהאב או מהאם, מכל מקום לא נתקנה מעולם תקנה המחייבת את האם במזונות או המאפשרת את אכיפת חיובי המזונות שמדין צדקה עליה כשם שמאפשרת התקנה את אכיפתם על האב.

אומנם מדין תורה יש שאפשר לאכוף חיוב צדקה על האב, אף ללא התקנה – היינו ב'אמיד' – ואם נאמר שגם האם חייבת – כך גם עליה (ולעניין יכולת האכיפה בהיבט המשפטי נוכל להסתמך על פסיקת בג"ץ שבה 'השווה הכתוב אשה לאיש'), ואף גדר 'אמיד' לעניין חובת האב במזונות ילדיו אינה כלעניין חובת סתם אדם בצדקה (ואם בצדקה בעלמא אין החובה אלא עד 'מעשר' או למרבה 'חומש' לא כך בחיוב האב לילדיו). מכל מקום בהעדר תקנה אין הדברים מוחלטים, ולמעשה ודאי שיכולה האם לומר 'קים לי', ועל כן אי אפשר להוציא ממנה מזונות (אף אם הילדים גדלים אצל האב), ולכל היותר אפשר לדון בהקלת מקצת הנטל מהאב במקרים מסוימים, אף שבפועל יש להניח שתוצאת הקלה זו תהיה שתוציא האם הוצאות.

ראה גם לעניין זה בדברי אחד החתומים מטה, נשיא בית הדין הגדול, בהסכמת יתר חברי המותב – בפסק דינו של מותב זה בתיק 1264600/1. (ועיין עוד בפסקי הדין שבתיק 147728/12 ובתיק 960545/4 הנ"ל; בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי תל אביב מפי כתבו של הרב יהודה יאיר בן מנחם בתיק 1166261/7; בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי אריאל מפי כתבו של אב בית הדין הרב מאיר פרימן בתיק 466314/3; בהחלטת הרב משה שלום שור מבית הדין הרבני האזורי חיפה, שבה נומק פסק דינו של המותב כולו בתיק 1202045/12; במאמר "חיובי האב והאם במזונות ילדיהם" בספר כנס הדיינים – תשע"ז ועוד) […]

סוף דבר, חיוב המזונות מוטל על האב לבדו מן הדין. אף החיוב שלאחר גיל שש, שמדין צדקה, מוטל עליו יותר משהוא מוטל על האם – אפילו נאמר שגם לה חלק בו. כל שכן תקנת הרבנות הראשית – בין שהרחיבה את החיוב שלפני גיל שש ובין שהרחיבה את כוח האכיפה של חיוב האב שמדין צדקה – שלא נתקנה אלא על האב. על כן הכנסותיה של האם – אפילו יהיו גבוהות – אינן מתירות לנו להשית עליה חיוב, ואף לא לכפותה מדיני צדקה אף אם 'אמידה' היא, כל עוד יש אב ויש לו יכולת כלשהי ולו גם דלה משל האם, שכן לפחות ספק יש שמא האב חייב אף לאחר גיל שש מן התקנה ממש ללא דיני צדקה וממילא יש לגבות ממנו ושוב אין הילדים נזקקים לצדקה. כל שאפשר הוא להטיל על האם מדיני צדקה הוא שותפות מופחתת (שכן האב מחויב יותר ממנה וייתכן שאף משפחת האב קודמת לה בחיוב צדקה) באותן הוצאות היתרות על עיקר חיובו של האב (שהללו ודאי אינן אלא מדין צדקה), וכן להתחשב ביכולותיה – בצד בחינת יכולות האב בצד בחינת רמת החיים שאליה הורגלו הילדים, ובעיקר בדיקת מציאות החיים בה חיים הילדים, ובחינת המקורות שעליהם הושתתה רמה זו והשאלה אם יכול האב להמשיך לשאת בה לבדו לאחר הגירושין – כדי לקבוע את שיעור חיובו של האב במה שמעבר לצורכיהם הבסיסיים של הילדים.

בין לעניין הצרכים הבסיסיים ובין לעניין החיובים היתרים עליהם והמושתתים על דיני צדקה, כולל החיוב לא רק 'מזונות' אלא גם כסות ומדור, חינוך ורפואה (ולעניין 'רפואה שיש לה קצבה' עיין לעיל) שמכוחם יש לקבוע כי החיובים המקובלים ודאי אינם מופרזים וכי חיובי האב ב'מחציות' בנוסף לעיקרי החיוב הם בבחינת 'פשרה' שאולי אף נוטה לטובתו אם כי יש בה מן התועלת לשני הצדדים.

חיובי המזונות אינם רק 'אוכל נפש' אלא אף 'מכשירי אוכל נפש' – בהשאלה – היינו עלות טרחת הכנת המאכלים, וכך על זו הדרך גם בנוגע ליתר החיובים.

ושב בית הדין בסוף פסק דינו וסיכם:

1.       חובת מזונות הילדים מוטלת מן הדין על האב, מעיקר הדין עד גיל שש וכיום עד גיל שמונה־עשרה.

2.       חובה זו כוללת מזונות, ביגוד, מדור, חינוך, הוצאות רפואיות ועוד ובכולן אין היא כוללת רק את עלות 'המוצרים' או 'חומרי הגלם' (לפי העניין) אלא גם את עלות הכנתם הנוספת כגון בישול וכביסה, נסיעות וכו'. כל אלה אינם גדלים 'לפי עושרו' של האב, אבל נקבעים בהתאם למקובל בחברה ובמקום שבו חיים הילדים ולרווחה היחסית הקיימת בה, ובהתחשב ברמת החיים בה חיה האם.

3.       חובת האב במה שמעבר להכרח היא מגדרי צדקה, ויש הסוברים כי אף לאחר תקנות הרבנות הראשית – גם חובתו מעבר לגיל שש היא מדינים אלה. מכל מקום אף זו חובה שמצד הדין כיום אפשר אף לאוכפה.

4.       נחלקו הדעות אם יש מקום לשתף את האם בחובה שמדין צדקה, ואומנם להלכה נראה שיש לכך מקום, אבל רק כחובה משנית מחובת האב ופחותה ממנה. על כן – פרט למקרי קיצון של אם עשירה ביותר ואב דל ואביון – ייפול עיקר הנטל על האב, אלא שנטל מסוים אפשר להטיל גם על האם לפי שיקול דעתו של בית הדין בכל מקרה לגופו.

(ג)        בפסק דין נוסף שנתן לאחרונה אותו מותב, בתיק 1309558/1, נדון שוב "ההבדל בין חובת האב במזונות לזו של האם" ובנוסף לו נדונה גם "מידת השפעתם של זמני שהות שווים", ובכלל הדברים גם נדחתה הטענה שהתבססה, התם כהכא, על פסיקת בע"מ 919/15, וכך נאמר שם:

לטענת המערער שגה בית הדין שקבע את גובה המזונות (לדעתו של המערער) בניגוד לבע"מ 919/15.

אלא שפסיקת בית המשפט העליון בהליך זה, שבו ישב בית המשפט כערכאת ערעור על פסיקות של הערכאות האזרחיות שתחתיו ולא כבג"ץ, אינה מחייבת את בתי הדין – וזאת אף מנקודת המבט החוקית הטהורה (ראה לשון סעיף 20(ב) לחוק יסוד השפיטה ודוק על פי ההגדרות שבסעיף 1(א) לעומת סעיף 1(ב) לחוק יסוד זה, וראה בהרחבה בפסקאות 107–120 לפסק הדין המקיף שנתן בית דין זה לאחרונה, במותב שבחבריו גם אחד מחברי מותב זה, בתיק 1250217/3).

לגופו של עניין כבר גילינו את דעתנו, וכזו היא דעת בתי הדין בכלל כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקות רבות, כי פסיקת בע"מ 919/15 הנ"ל אינה יכולה להתקבל לגופה מאחר שהשאלה הנדונה היא שאלת פרשנותה של ההלכה, הדין האישי המחייב בענייני מזונות גם על פי חוק – שאלה שאינה מצויה בתחום מומחיותו של בית המשפט אלא של בית הדין. הפרשנות שאותה אימץ בית המשפט העליון באותה פסיקה מבוססת על חוות דעת הלכתית שגויה שאינה יכולה לעמוד, שכן גם אם נחלקו הפוסקים בשאלה אם מוטלת על האם חובה מסוימת במזונות ילדיה שמדין צדקה או לא, מכל מקום כולי עלמא לא פליגי שחובתה אינה שווה לחובתו של האב.

לא נאריך בדברים שהתבארו כבר בפסקי דין רבים ובספרות התורנית, אך נבאר בקצירת האומר כי חלק יסודי מהמשגה הוא הבאת דברי פוסקים שעסקו בשאלה העקרונית אם חייבת האם במזונות מדין 'צדקה' וכתבו כי מצוות צדקה היא מצווה שאנשים ונשים שווים בה כאילו אמרו כי שווים האב והאם בחובת 'צדקה' כלפי ילדיהם, ולא היא: מצוות צדקה מוטלת על אנשים ועל נשים במידה שווה שכן אין היא 'מצוות עשה שהזמן גרמא', אך הגדרת החיוב הנגזרת מ'קרוב קרוב קודם' מוטלת על האב יותר משהיא מוטלת על האם (ולכמה דעות אינה מוטלת על האם כלל כשיש אב, ויש אומרים שאף לא כשיש קרובים אחרים מצד האב), כיוון שגדר 'קרוב' מבחינה הלכתית תלוי ב'משפחת אב'.

יתרה מזאת, החיוב המיוחד של "מזונות מדין צדקה" הוא הרחבה של "מזונות" שגדריה שונים ורחבים מ"צדקה" גרידא, והרחבה זו – וכל שכן תקנת הרבנות הראשית שהחילה על המזונות עד גיל חמש־עשרה ובהמשך עד גיל שמונה־עשרה את החיוב שעד גיל שש, חלה על האב ולא על האם (גם אם בקביעת שיעורה יש להביא בחשבון גם את הכנסות האם).

חיובו של האב במזונות ילדיו ומדורם הוא מוחלט על פי ההלכה וכפי שנקבע גם בתקנת הרבנות הראשית, ועקרונית האב מחויב לשאת בכל ההוצאות של ילדיו הכוללות מדור, ביגוד, מזונות והנלווים עליהם. ראה פסק דינו של בית דין זה בתיק 1266707/1 ועוד.

חלקן של ההוצאות הוא על בסיס הוצאה שוטפת, כגון מזונות, שבהם אפשר לומר לדוגמה שכשכמתקיימים זמני שהות שווים הרי שבמחצית חודש הילד לא אוכל בבית האם, ואשר על כן הוצאותיה בעבור מזונותיו הן פחותות, ולכן על האב לשלם פחות בעבורן. אולם יש גם הוצאות קבועות וכאלה הם רוב המרכיבים של 'מדור והוצאות מדור' שאינם ניתנים לשינוי עקב הגדלת זמן השהות של הילדים אצל האב: האם לא יכולה לשכור דירה לשבועיים בחודש ולשלם חצי ארנונה וחצי מיסי ועד וכדומה ואם צורכי הילדים מחייבים כי בעת שהותם עם האם יגורו בדירה בגודל מסוים הרי שעל האב להשתתף בהוצאות שכר דירה בגודל זה, בארנונה בעבור דירה כזו וכן הלאה ללא הפחתה משמעותית בשל שהיית הילדים חלק מהחודש במקום אחר […] יש אמנם מקום להבחנה כדלהלן:

עלות שכר הדירה, ובה במידה גם עלויות אחרות הנגזרות מגודל הדירה כגון ארנונה, מורכבת משני חלקים […] תחשיב של כל התוספת לעלות השכירות הנובעת ממגורי האם עם הילדים ועוד חלק יחסי של עלות השכירות שהייתה אף לו הייתה האם דרה לבדה בדירה קטנה יותר – בשל שימושם של הילדים גם הם בחלק מאותה 'דירה קטנה', המגולמת בדירה הנשכרת בפועל – היה מביא לחיוב של האב, במקרה של ילד יחיד, ברוב עלות השכירות, ולמצער (אם נניח שלעיתים אין האם נזקקת כלל לדירה גדולה יותר בשל הילד היחיד, אלא שבפועל היא והילד משתמשים בכל הדירה) במחציתה; ובמקרה של שני ילדים בלמעלה משני שליש העלות (כל העלות בעבור החלק המתווסף בעבור הילדים ושני שליש בעבור החלק שבו הילדים והאם שותפים הם, למעט אולי חלקים מוגדרים שאינם משמשים את הילדים); וכן הלאה.

למעשה כידוע מחייבים אב לילד אחד בכשליש השכירות בדרך כלל; בכארבעים אחוז מעלות המדור כשמדובר בשני ילדים וכן הלאה.

בפסק דין אחר (בתיק 1241751/2) הסברנו את היסוד לחייב רק בשיעור זה, אולם בסופו של יום מדובר בסוג של 'פשרה' הנוטה לטובת האב והמבוססת על ההעדפה להימנע מהצורך להוכיח בכל מקרה לגופו מה גודלה המדויק של הדירה הדרושה לילדים ומלבחון בכל מקרה לגופו את ההשוואה בינה לבין זו שהייתה דרושה לאם לבדה ואת השאלה אם יש חלקים בדירה שהילדים אינם משתמשים בהם וכו' ומאחר שהפסיקה המקובלת בנוגע לשיעור חובת האב במדור הילדים היא מעיקרה ומיסודה פסיקה המקילה עם האב והמחייבת אותו בפחות משהיה ראוי לחייבו מעיקר הדין, הרי שגם כשבחלק מהחודש אין הילדים גרים עם האם – פרט למקרי קיצון שבהם גרים הם עימה מספר ימים בודדים בכל חודש (היינו בדרך כלל כשהמשמורת אצל האב ולאם יש הסדרי שהות, מקרים שבהם אכן אין האב מחויב בדרך כלל במדור) – עדיין לא יהיה החיוב בשיעור המקובל אלא כפי שהיה ראוי לחייב מעיקר הדין.

אכן יש הוצאות, כגון חשמל ומים, המופחתות כאשר הילדים נמצאים אצל אביהם, אך בכל הנוגע למדור עצמו אין מקום להפחתה […]

(ד)        גם בפסק הדין בתיק 1266707/1, פסק דין שנתן מותב אחר של בית דין זה, שבראשו עמד הגר"ש שפירא ועימו הגר"צ בן יעקב והגר"ד אדרי, עסק בית הדין בהבדל בין ההורים בחיובי מזונות, אף 'מדין צדקה', ובפתח דבריו – לאחר סקירת עובדות המקרה – כתב:

בתחילת דברינו חובה עלינו להבהיר מושכלות יסוד שמשום מה נתעוותו בשנים האחרונות.

האב הוא שחייב במזונות ילדיו על פי הדין ולא האם. חיוב האב עד גיל שש הוא חיוב גמור לרוב הראשונים מדרבנן ולחלק מהם אף מדאורייתא. למעלה מגיל זה האב חייב מתקנת חז"ל ותקנות הרבנות הראשית. גם חיוב זה הוא של האב בלבד ולא של האם. כבר הארכנו במקום אחר אם חיוב האב בתקנת חז"ל ותקנות הרבנות הראשית הוא מתקנה מחודשת או מדין צדקה. אך גם אם החיוב הוא מדין צדקה, אין גדריה מדיני הצדקה הכלליים המבוארים בשולחן ערוך יורה דעה, אלא תקנה מיוחדת בגין חובתו לילדיו. ואף אם הוא מדין צדקה זו צדקה המוטלת עליו מדיני אבן העזרוהיא רחבה מדיני הצדקה הרגילים. הארכנו בזה בעבר בכמה פסקי דין (כגון פסק דין מיום י"ב טבת תש"ס – 21.12.99 בתיק (נתניה) 258951/1 (מס' תיק ישן 2827-21-1), פסק דין מיום כ"א בטבת תשע"ה – 12.1.15 בתיק נתניה 913242/1 (התפרסם באתרים המשפטיים)), ואין כאן מקומו.

כאמור, אין ספק שחיוב זה של האב הוא חיוב מחודש ואינו בגדרי הצדקה הרגילים, דאם הוא מדיני צדקה הרגילים מדוע נצרכו כלל הן חז"ל והן הרבנות הראשית (שכפי שכתוב בהקדמה לתקנות משנת תש"ג הרחיבה את הזמן של תקנות חז"ל) לתקן תקנות. מלבד זאת עצם היכולת של בית הדין לפסוק חיוב מזונות ולאכוף החלטה זו בכפייה, בהוצאה לפועל, מורה שגדרה רחב מדיני צדקה הרגילים.

בפסקי הדין הנ"ל הבאנו שיש האומרים שגם חיוב האב למעלה מגיל שש הוא מגדרי צדקה בלבד, ואינו חיוב מיוחד נפרד, והבאנו שם שעצם העובדה שבתי הדין פוסקים מזונות ומאפשרים את אכיפתם בהוצאה לפועל מורה שאין זה מדין צדקה הרגיל, שלא ברור שניתן לכפות עליו – אני מקצר במקום שיש להאריך ובעזרת ה' ארחיב בנושא זה בפסק דין אחר.

כאמור חיוב זה הוא חיוב של האב. על האם אין חיוב כלשהו מדיני אבן העזר לדאוג למזונות ילדיה […] אומנם גם האם חייבת בדיני צדקה, שבהם חייב כל אדם מישראל, שהרי אין זו מצוות עשה שהזמן גרמא, שנשים פטורות. ואם יש לה ממון היא חייבת בזה לעלמא, ובמקרה שכזה החיוב לקרובים קודם. גם בזה חיוב האב (מדיני יורה דעה) קודם לחיוב האם, וכבר הארכנו בזה במקום אחר, ואין כאן מקומו.

בית הדין הוסיף להאריך במקורות וראיות להבחנה זו שבין חיוב האב, שאינו מדין צדקה בלבד, לחיוב האם, שהוא מדין צדקה בלבד, ולקדימות חיובו – אף כשגם הוא אכן מדין צדקה – לחיובה שלה. ולאחר מכן עמד בדברים חריפים ונוקבים על המשגה שבפרשנותו של בית המשפט העליון להוראות ההלכה בעניין זה, משגה שעליו התבססה ההכרעה בבע"מ 919/15 הנזכר:

לצערנו ולבושתנו, בית המשפט גילה פנים בתורה שלא כהלכה וקבע על פי הבנתו שחיוב האב והאם למעלה מגיל שש, שהוא מדין צדקה, שווה. וכבר האריכו בכמה פסקי דין שלקביעה זו אין שורש בהלכה, ואין להשוות את השונים, וכפי שביארנו. ולפיכך תמוה בעינינו מה שנאמר בהחלטת בית הדין מיום ז' באדר תש"ף (3.3.20) "ובמיוחד כשעל פי פסיקת בג"ץ החדשה במקרה כזה האב פטור לגמרי מתשלום מזונות ילדים" – וכי תורה שלמה שלנו צריכה תיקון ולהסתמך על מה שפירשו שלא כהלכה את דין התורה? האם יתקיים בנו ח"ו מה דאמר ההוא פילוסופא (שבת קטז, ב) "מןיומא דגליתון מארעכוןאיתנטלית אורייתא דמשה, ואיתיהיבת עוון גליון, וכתיב ביה 'ברא וברתא כחדא ירתון'", ועתה תתווסף תורה נוספת "אב ואם כחדא יפרנסון"?! ישתקע הדבר ולא ייאמר. אלא ודאי: אם יש חיוב על האם, גדרו הוא מדיני צדקה הנזכרים […]

חיוב האישה במזונות ילדיה הוא מדין צדקה לפי מה שפירשנו, ואף לשיטת בית המשפט על פי הבנתו – זהו שורש החיוב, ואינו חיוב גמור. חובת צדקה היא רק אם יש לאישה ממון […]

לא ברור מהו המקור ההלכתי לפטור את האב ממזונות שחייב בהם ושקיבל עליהם קניין כשעל ידי פטורו מחובתו מטילים את החיוב בפועל על האם […]

(ה)       בפסק דין נוסף שנתן לאחרונה מותב נוסף של בית דין זה, מותב שבחבריו נמנו הן החתום מטה והן הגר"ש שפירא שמדבריו הובא לעיל, ועימם הגר"צ לוז, בתיק 1336548/1 נקבעו בתמצית עקרונות בפסיקת מזונות, וכך התבאר שם בקצרה הן בנוגע להבחנה בין חיוב האב לחיובה של האם והן בנוגע להשלכות של המשמורת המשותפת:

אף במקום שנקבעת משמורת משותפת, שזוהי השאיפה של אבות רבים כדי להפחית את עלות המזונות שישלמו (וקל־וחומר במקום שאין המשמורת כזו), הדגש בה הוא בדרך כלל על מספר הלילות שהילד ישן עם כל הורה. ובאמת לא זוהי עיקר הבחינה בחיוב מזונות, שהרי אף היכא שזמני הלינה שווים או כמעט שווים, יש לבחון היטב מי מוציא את עיקר ההוצאות על הילד מאחר שהלינה לא מוכיחה בהכרח על נשיאה שוויונית בעול. גם המזון לא מהווה בהכרח את המרכיב הדומיננטי, שהרי ביגוד ודאגה לשאר צרכים – עלותם במקרים רבים עולה על הוצאות המזון, וגם במשמורת משותפת – במקרים רבים ההורה שדאג לצרכים אלו בעת שבני הזוג היו נשואים הוא שממשיך לדאוג לעניינים אלו. לפיכך שיעור המזונות גם במשמורת משותפת אמור להיות בהתאם להוצאות שמוציא כל הורה בפועל, ומשכך עניין זה אמור להיות מפורט בהצגת העובדות והתיאור מי משלמם.

כמו כן חיוב המזונות הוא לפי צורכי הילדים, צורכי הילדים והרגלם ולא הסכום המינימלי, וכבר הארכנו בזה במותב בית דיננו בפסק דין שהתפרסם בימים אלו, בתיק 1308941/1, וקבענו ששיעור המזונות ייקבע אצל כל ילד לפי החברה, המגזר, המשפחה והעיר שבה הוא מתגורר. לפיכך גם עניין זה אמור להיות מוזכר בבסיס פסק הדין, ויש להאריך עוד בדברים ואין כאן מקומם.

חובתנו להדגיש: עיקר חיוב המזונות ודאי מוטל על האב, בין ב'קטני קטנים' ובין בקטנים גרידא, ואף אם יש חיוב על האם, החיוב הוא מדיני צדקה שבשולחן ערוך יורה דעה, והיא חייבת בהן רק אם יש לה כדי צורכה.

(ו)        דברים דומים אמר בית הדין גם בפסק הדין בתיק 1263444/4, פסק דין שנתן מותב שגם בו ישבו החתום מטה והגר"ש שפירא ועימם הגר"מ עמוס:

חיוב האב במזונות ילדיו, בין 'קטני קטנים' ובין קטנים, עולה על חיובה של האם. ב'קטני קטנים' חיובו מוחלט מתקנת חז"ל, אך גם מעבר לגיל שש חיובו הוא מתקנות חז"ל ומתקנות הרבנות הראשית. בין כך ובין כך: אף אם חיובו הוא מדין צדקה, צדקה זו היא מהלכות 'אבן העזר', והאב נחשב בסתמא 'אמיד' כדברי נתיבות המשפט על רבנו ירוחם, ובפרט אם הוא אמיד באמת כקביעת בית דין קמא שהכנסות האב הוצגו לפניו.

חיובה של האם, אם אכן הוא קיים, הוא מדיני צדקה בשולחן ערוך יורה דעה (סימן רנא) הקובע שכל אדם מישראל מחויב לתת צדקה בהתאם ליכולתו וחייב לתת צדקה לקרוביו לפני שייתן לאחרים. דין זה האמור ביורה דעה שם מחייב אותו גם לתת צדקה לקרוביו למעלה מגיל שמונה־עשרה, שלגביהם לא נתקנו תקנות, אך אכתי לא גרעו משאר קרובים (עיין שם בסעיף ג).

חיוב זה כלפי הילדים תלוי במצבם הכלכלי של ההורים, וגם בדיני יורה דעה חיובו של האב עולה על חיוב האם מפני ש"משפחת אב קרויה משפחה, ומשפחת אם אינה קרויה משפחה" על כל פנים במקום "משפחת אב", והדברים ארוכים ואין כאן מקומם.

מטעם זה יש מקום לחייב את האב והאם במזונות ילדיהם אף למעלה מגיל שמונה־עשרה כשאין ביכולתם להתפרנס, וזה טעמו של המנהג לחייב את האב בשליש המזונות מגיל זה עד לשחרור הילד מהצבא או משירות לאומי או בשהותו בישיבה. וגם בזה אין מקום להרחיב בפסק דין זה.

נוסיף ונאמר: במשמורת משותפת הדגש הוא בדרך כלל הוא על מספר הלילות שהילד ישן עם כל הורה, אך באמת לא זוהי עיקר הבחינה בחיוב מזונות […] יש לבחון היטב מי מוציא את עיקר ההוצאות על הילד, מאחר שהלינה לא מוכיחה בהכרח על נשיאה שוויונית בעול. גם המזון לא מהווה בהכרח את המרכיב הדומיננטי […]

חיוב המזונות הוא לפי צורכי הילדים כמבואר באבן העזר (סימן עג סעיף ו) לעניין כסות, כלי תשמיש ומדור, וכתבו האחרונים שהוא הדין לעניין מזונות, ולא נאמר לגביהם מה שנקבע לעניין חיוב מזונות אשתו ש"עולה עימו". עם זאת החיוב הוא כפי צורכם וכפי שהורגלו, שבמקרים רבים הוא לפי עושרו של האב ולא הסכום המינימלי, אך אין זה קשור בהכרח לאופן התנהלות הבית בעת שהצדדים היו נשואים, וכבר הארכנו בזה בפסק דין בתיק 1308941/1, שהתפרסם בימים אלו, שעליו חתומים שניים מהחתומים מטה, וקבענו ששיעור המזונות ייקבע אצל כל ילד לפי החברה, המגזר, המשפחה והעיר שבה הוא מתגורר.

ג.         אכן כפי העולה מכמה מפסקי הדין האמורים, יש שיש להטיל חלק מחובת המזונות שמדין צדקה על האם, אלא שעל כל פנים אין חובתה שווה לחובת האב ואף משמורת משותפת אינה עילה להשוואת חיוביהם.

כמו כן כפי העולה מפסקי הדין יש שיכולתו הכלכלית של האב משליכה על מידת חיובו במזונות ילדיו במישרין – אף לולי היה מקום להטיל את חלק מהחיוב על האם (ואף שבפועל ייתכן שהדבר יגרור את הטלתם למעשה – גם אם לא להלכה – עליה), ולעניין זה ראה בפסק דינו של בית דין זה, בתיק 1320290/1, פסק דין שאף הוא ניתן לאחרונה ושעסק בשאלות: "חובת המזונות כנגזרת של צורכי הילדים ויכולות האב; משמעותה של יכולת השתכרות", וראה שם בעמדותיהם של חברי המותב – החתום מטה, הגר"ש שפירא והגר"צ לוז, השוות בכמה מעקרונותיהן אך חלוקות בכמה אחרים.

בשל כך עלינו לבחון עוד את טענות האב:

ב.       […] האם מרוויחה אלפי שקלים מקצבת נכות, וכן משכורת של 14,000 ש"ח ויותר […] ועוד 4,000 ש"ח מזונות יוצרת מצב שבו האב נשאר עם כ־5,000 ש"ח והאם עם יותר מ־25,000 ש"ח.

ג.       זאת ועוד כאשר לאב היו הסדרי ראיה מצומצמים ביותר רק במרכז קשר נקבעו 4,500 ש"ח מזונות וכאשר המשמורת משותפת הורידו רק 500 ש"ח מגובה המזונות.

לפיכך, לאחר שהובהרו לעיל כמה מן העקרונות בפסיקת מזונות וניתן מענה לטענות האב הנוגעות לשאלות העקרוניות, לפני ההחלטה בתיק זה לפרטיו מתבקש כל אחד מן הצדדים להמציא בתוך ארבעה־עשר יום, שנים־עשר תלושי שכר אחרונים ממקום עבודתו. האם תמציא בנוסף לכך אישורים מהביטוח הלאומי הכוללים את כל הקצבאות שקיבלה בשנים־עשר החודשים האחרונים.

הרב אליעזר איגרא

לאחר העיון הנני מצטרף לדבריו הנכוחים של עמיתי הגר"א איגרא שליט"א.

צר לי כי ישנם עדיין המטעים את בעלי הדין בדעות שנדחו על ידי כל חברי בית הדין הגדול, כפי שפירט עמיתי פסקי דין שונים שכתבתי ושכתבו שאר חברי בית הדין.

כפי שכתבנו, הילדים הם הנפגעים הגדולים מפירוד הוריהם. יש לקוות ולהשתדל להמעיט את הפגיעה ככל שניתן, כשהמאמץ כולל גם קושי בעול הכספי. עול זה מוטל על הצדדים בהתאם לפרמטרים שכתבנו. על כן צודק הרב איגרא בהגדרות העקרוניות, והצדדים מתבקשים לצרף את המסמכים הנדרשים כדי שניתן הכרעתנו בתיק זה.

הרב דוד ברוך לאו – נשיא

ראיתי את דברי חברי הגאונים אשר נכתבו ונשנו ואף שולשו בכמה פסקי דין. הנני מצטרף לדעתם וכבר גילתי דעתי בכמה פסקי דין.

הסוברים אחרת – עליהם לצאת בעקבי הצאן של גדולי עולם שישבו בדין ויעיינו בדבריהם, ואם תורה היא ורוצים לחלוק על דעתם: עליהם תחילה לצאת לעם ולראות כמה עולה מחיה של ילד במקומות שונים בארץ, ולא על פי סטסטיקה זו או אחרת, ואחר כך להביא את דעתם של גדולי עולם שביססו את דעתם על פי תורתנו הקדושה שחוב המזונות מוטל מלכתחילה על האב ולא על האם, ומתי אפשר לחייב את האם מדין צדקה, ואז יוכלו לחלוק בראיות ומקורות מהדין העברי, אם יש להם כאלה, שעל פיהם יש לפסוק – ואף ערכאה אחרת שמחוץ לבית הדין כפופה בזה לדין העברי – ולא לצטט מאמר זה או אחר שמלבד מי שכתבו לא עומד אחריו דבר. צר לו לבית הדין שעדיין לא עומד לעיניהם "הדר הוא לכל חסידיו".

הרב מיכאל עמוס

מסקנות והוראות

א.         הוחלט כאמור.

ב.         ההחלטה מותרת לפרסום בהשמטת הפרטים המזהים.

ניתן ביום ב' בסיוון התשפ"ב (1.6.2022).

הרב דוד ברוך לאו – נשיא                 הרב אליעזר איגרא                          הרב מיכאל עמוס

הפוסט הנדון: חבות האב במזונות ילדיו גם במשמורת משותפת וכשהכנסת האם גדולה מהכנסתו הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

1. תביעת האב להפחתת מזונות הילדים על סך של 3,500 ש"ח לחודש, שנקבע בהסכמה במסגרת הדיון בביה"ד האזורי בירושלים בתאריך כ"ט בתשרי תשע"ח (19.10.2017).
2. תביעת האם להוספת רכיב המדור לסך מזונות הילדים הנ"ל שנפסק, מאחר שבזמן הגירושין גרה אצל הוריה ועתה האם שוכרת דירה באופן עצמאי.

האב מבקש לבטל לחלוטין את דמי המזונות או להקטינם לסך של 1,200 ש"ח לשתי הקטינות.

האם מבקשת להשאיר את החלטת ביה"ד בירושלים למזונות בסך של 3,500 ש"ח לחודש על כנן ואף להגדילם עקב קשיים כלכליים, ושהאם איננה עובדת, לסך של 4,200 ש"ח לחודש לשתי הקטינות וכן להוסיף סך של 1,240 ש"ח, לצורך מדור ודמי מדור לקטינות. האם תובעת סה"כ 5,440 ש"ח, לא כולל מחצית הוצאות חינוך/צהרונים/קייטנות, והוצאות רפואיות חריגות.

מן הראוי לציין, שלדברי האם, דמי המזונות הנ"ל שנפסקו בביה"ד ירושלים בסך של 3,500 ש"ח, כוללים מדור וחינוך.

תמצית טענות האב

1. שתי הקטינות כיום מעל לגיל 6 שנים.
2. במועד מתן ההחלטה הנ"ל דהיינו קביעת דמי המזונות בסך של 3,500 ש"ח בחודש, לא התקיימו בכלל זמני שהות בין התובע/האב לבין הקטינות או מי מהן, שכן התובע התגורר באוסטרליה עד לחזרתו לישראל במר' 2020.
3. זמני השהות כיום הינם מחולקים על פי מתווה של שמונה לילות אצל הנתבעת וששה לילות אצל האב, ויתכן שהאב יגיש תביעה למשמורת משותפת, וכן מתקיימים הסדרי שהות בחגים ובחופשות.
4. התובע הגיש לתיק בית הדין אסמכתאות שצורפו לתובענה מטעמו, המלמדים שהלה מתקיים מהבטחת הכנסה ואינו עובד, וכי הלה סובל מבעיות רפואיות המתועדות במסמכים המצורפים אף לסיכומים, ואף אישור שירות התעסוקה לעניין מגבלותיו הפיזיות.
5. הכנסתו החודשית של התובע מתבססת על קצבת הכנסה בסך של 1,700 ש"ח לחודש, ואף אם תיטען טענה של שכר בשיעור שכר מינימום, הדבר משמש את התובע לתשלום שכר דירה והוצאות מדור שוטפות, לתשלום דמי אירוח הקטינות בתקופת זמני השהות.
6. כל נטל הנסיעות מ[…] לבאר שבע וחזרה מוטל על האב בלבד.
7. חל שינוי נסיבות מהותי, זאת עקב חזרתו של האב לישראל, שאינו עובד כיום, והסדרי השהות כמעט שווים.
8. האב מבקש לא לשלם כלל מזונות שתי הקטינות, ולחילופין, לחייבו בסך של 1,200 ש"ח לחודש בלבד, וכן מחצית הוצאות חינוך ורפואיות חריגות.

תמצית טענות האישה-האם

1. במקרה דנן אין כל שינוי נסיבות מהותי אשר לא נצפה על ידי האב המצדיק סטייה כלשהי מהסכם הגירושין, אשר כל הוראותיו שזורות זו בזו.
2. מעיון בהסכם ניתן לראות כי האב צפה את חזרתו לישראל בעתיד ולכן דרש סעיף המאפשר לו לפנות לבית הדין ולבקש משמורת משותפת, אך מנגד לא דרש לדון גם במזונות הקטינות והפחתתן במידה וישוב לישראל.
3. בהסכם נקבע כי האישה תהא רשאית להגיש תביעה להגדלת מזונות, ולא להיפך!
4. לאשה אין כל הכנסה בשלב זה, אף לא מהביטוח הלאומי, בעוד לתובע נכסים וכספים שצבר בחו״ל כאזרח אוסטרלי, ולנתבעת אין מידע אודות הכנסות אלו.
5. מתוך חשש כי הבעל יסכל את מתן הגט, ביה"ד ביקש לזרז את סידור הגט ולקיימו באותו המועד והביא את הצדדים להגיע להסכמות שלא מימשו את כלל הצרכים של הקטינות. באותו היום עזב התובע את ישראל וטס לאוסטרליה.
6. התובע צבר נכסים רבים בחו״ל, המאפשרים לו לחיות חיי נוחות ופאר בישראל גם מבלי שיהיה לו צורך לצאת ולעבוד.
7. לאב יש כושר השתכרות גבוה, אך הוא בוחר שלא לעבוד כלל.
8. לעניין המדור ודמי מדור: האישה שוכרת דירה בסך 3,000 ש"ח לחודש, ומקבלת סיוע בשכ"ד בסך של 1,200 ש"ח לחודש. דהיינו, היא משלמת שכ"ד סך של 1,800 ש"ח, ומבקשת 40% ממנו למדור לבנות, סך 720 ש"ח לחודש. כמו כן, תובעת דמי מדור בסך כולל של 1,300 ש"ח, ו-40% ממנו-520 ש"ח לחודש.

לעניין דמי המזונות: האישה מבקשת לכיסוי ההוצאות סך של 4,200 ש"ח (2,100 ש"ח לכל קטינה).

סך כל תביעתה עומד על 5,440 ש"ח לחודש, לא כולל הוצאות חינוך, צהרונים, קייטנות והוצאות רפואיות חריגות.

דיון והכרעה

• טענה מקדמית של האשה

האישה טוענת טענה מקדמית, שנחתם הסכם גירושין בביה"ד בירושלים, ונפסקו בו מזונות בסך 3,500 ש"ח לחודש. ככל הסכם גירושין, לא ניתן לשנות את ההסכם ללא שינוי נסיבות מהותי, שלא מתקיים בנסיבות תיק זה, ובפרט, עולה מההסכם שזכות האישה לבקש להגדיל את המזונות, אך לא ניתן להקטינם על ידי האב. על כן, אין מקום לדון בהפחתת מזונות כלל.

האב טוען, שקיים שינוי נסיבות מהותי, זאת משתי סיבות:

1. בזמן עריכת ההסכם, האב התגורר באוסטרליה, ולא התקיימו כלל הסדרי שהות, וכיום מתקיימים הסדרי שהות כמעט שווים.
2. לאחר שהאב חזר לישראל, הוא כלל לא עובד. יש לציין שכיום האב נמצא בקורס נהגי אוטובוס.

לעניין הטענה המקדמית של האישה, יש להבהיר כדלקמן:

בהחלטה של ביה"ד ירושלים מיום כ"ט בתשרי תשע"ח (19.10.2017) נכתב:

"הצדדים הופיעו לדיון לאישור הסכם גירושין. בהתאם להסכמתם ניתנת בזאת ההחלטה  כדלהלן:

• הצדדים התגרשו בג"פ כדמו"י לאחר שהאשה ויתרה על הכתובה.
• שתי הבנות […] נשארות במשמורת האם. עם חזרתו ארצה של האב, אין מניעה שתוגש בקשה למשמורת משותפת והבקשה תידון כמקובל.
• האב [פלוני] מחויב לשלם לאם [פלונית] סך 3500 שקל לחודש עבור מזונות שתי הבנות. התשלום הראשון ישולם ביום 1.11.17. אין מניעה שתוגש בקשה לדיון בתביעה להגדלת דמי המזונות."

לצורך הכרעה במשמעות החלטת ביה"ד ירושלים, והאם מדובר בהסכם גירושין רגיל, מן הראוי לעיין בפרוטוקול הדיון מאותו יום, בו נכתב:

"בית הדין: אתם מעוניינים להתגרש בלי הסכם?

האיש: דיברתי עם […] הוא אמר שהדיין יפסוק את המזונות אבל הכי חשוב שאני דורש משמרת משותפת כשאני חוזר […].

בית הדין: שתי הבנות במשמורת שלך כרגע וברגע שהוא יחזור יש מקום לדון איפה הוא יגור. לגבי מזונות איזה סכום אתה מציע?

האיש: 3000 ש"ח לחודש. קניתי אוטו גם בשבילנו.

בית הדין: היום לא הוזמנתם לדיון במזונות […] אם לא תציגו הסכמה.

האשה: המזונות זה לא מוסכם עלי, רשום בהסכם שביהמ"ש יפסוק מזונות.

בית הדין: בשביל להמשיך את הדיונים צריך לקבוע תאריך לדיון.

האשה: זה שאמא שלי נותנת לי מחסה זה לא מובן מאליו אני לא עובדת רק עכשיו הבנות נכנסו לגנים ואני יכולה למצוא עבודה, גם את ה3300 שאני דורשת […].

האיש: יש לי תדפיסים שאני נתתי לה כל חודש 2500 ש"ח. הכל אני מממן מא' עד ת', יש לי קבלות שאני קניתי לאמא שלי.

האשה: זה הטענה שלו שהוא פה בארץ הוא דואג לבנות והוא לא צריך לתת לי. יש לי חוגים, גנים, הבנות בגיל 3 ו-5. יש צהרון.

בית הדין: זה עתידי או בפועל?

האשה: אני לא יכולה להוציא הוצאות כי אין לי שקל בחשבון.

בית הדין: בשלב זה 3500 ש"ח נכתוב כהסכמה זמנית למזונות הבנות.

האיש: אין לי כבר הכנסה העסק שלי מפורק, 16 אש"ח טיסות שלהם, אלפי שקלים שנתתי לה, רק אתמול הלכתי לשכונה של הדתיים קניתי מא' עד ת'.

בית הדין: היום נקבע 3500 ש"ח כזמני.

האשה: על סמך מה, זה לא מקובל עליי אם אני רוצה לערער עליי. כתוב בהסכם שביה"ד יחליט.

בית הדין: בית הדין מחליט על סמך דיון.

האשה: אבל מה קורה עד אז.

חק"ש [=חקירת שמות]

האיש: אני רוצה שיהיה כתוב משמורת משותפת אני דיברתי עם […] והוא אמר לי לא לוותר על זה.

בית הדין: אנחנו מתחילים את הגט, הגט לא תלוי בשום תנאי.

האיש: אני לא רוצה אחרי הגט , ואם היא תגיד לא והיא לא תסכים […].

בית הדין: זה זכותה כן.

האיש: אני רוצה להתייעץ.

הבעל לאחר התייעצות.

האיש: טוב תרשום מה שצריך לרשום […].

לאחר סידור גט

הצדדים מסכימים כי בעת הזו שהבעל עומד לקראת חזרה לאוסטרליה למספר חודשים, עד חזרתו ארצה, המשמורת תהיה אצל האם, עם חזרתו ארצה, אין מניעה שתוגש מיד בקשה למשמורת משותפת והבקשה תידון כמקובל.

הצדדים: מוסכם עלינו כהסכמה זמנית עד לפסק דין שיתקיים לאחר דיון כי דמי המזונות לשתי הבנות יעמדו על סך 3,500 ש"ח לחודש שיושלמו החל מה-1 לנובמבר 2017."

מפרוטוקול הדיון, ובפרט מסופו, עולה באופן ברור, שאין מדובר בהסכם גירושין רגיל, אלא בהסכמות זמניות על מנת שהצדדים יתגרשו טרם חזרת התובע לחו"ל, ושהסכמות זמניות אלו יהיו בתוקף עד שיתקיים דיון לאחר הגט.

לאור האמור, האסמכתא מפסה"ד בבית הדין הרבני הגדול תיק 1241751/2 עמוד 22 אינה רלוונטית, מאחר שאין מדובר בפשרה אלא בהסכמות זמניות בלבד, וכאמור לעיל.

כמו כן, אף מעיון בהחלטת ביה"ד ירושלים, נראה כן באופן ברור כדלהלן:

סעיף ב' להחלטה הנ"ל, מתייחס לזמן שלאחר שובו של האב לישראל, לקיים משמורת משותפת, או הסדרי שהות מורחבים כפי שמתבצע בפועל.

סעיף ג' להחלטה הנ"ל, מתייחס אך ורק לזמן שהתובע נמצא בחו"ל, והוא משתכר ממון רב באופן יחסי, אך לא במצב הנוכחי, שהוא נמצא בישראל, ויש לו קשיי פרנסה משמעותיים ואף בעיות רפואיות, ומתקיימים הסדרי שהות מורחבים ביותר.

לאור האמור, אין ספק, שהחלטת ביה"ד ירושלים לפסיקת מזונות שתי הקטינות בסך 3,500 ש"ח לחודש, הייתה זמנית בלבד, ואיננה מהווה בסיס לפסיקתנו הנוכחית.

על כן, טענת ב"כ האישה המקדמית, שעל פי ההסכם הנ"ל, לא ניתן לדון בהפחתת מזונות אלא אך ורק בהגדלתן, משוללת כל יסוד ונדחית על הסף.

כמו כן, טענתה שאין שינוי נסיבות, כלל לא רלוונטית, כי כאמור, יש צורך בשינוי נסיבות רק כאשר יש הסכם גירושין המקבל תוקף של פס"ד ורוצים לשנותו. אך במקרה שלנו, כאמור, אין כלל הסכם גירושין, ורק החלטה למזונות זמניים, ויש צורך להכריע בטענות הצדדים בעניין המזונות, ובפרט, שכפי שנראה, אכן יש שינוי נסיבות מהותי שבגינו יש לחשב באופן שונה את דמי המזונות.

אמנם, לא ניתן להתעלם מכך, שבמועד החלטת ביה"ד הנ"ל, הייתה הסכמה למזונות זמניים בסך 3,500 ש"ח. ומאחר שבמזונות ילדים אין את הכלל של "עולה עמו", בהכרח, נכון לזמן ההחלטה, האם הייתה זקוקה לסך מזונות הנ"ל על מנת לכלכל ולגדל את שתי הקטינות. אף לדעת ביה"ד ירושלים, דמי המזונות הנ"ל לא היו מזונות לא סבירים, שאם לא כן, ביה"ד לא היה פוסק מזונות גבוהים מעבר לצרכי הילדים.

כלומר, בבואנו לפסוק מזונות של שתי הקטינות, עלינו לבחון את הצרכים של שתי הקטינות והיכולות של ההורים נכון לעת הזאת, אך לא נוכל להתעלם לגמרי ולא להתייחס כלל להסכם הנ"ל, שהוא ישמש כבסיס לצורכי הבנות כיום.

• ההליך שהתנהל בפנינו

בתאריך י' באב תשפ"א (19.7.2021), התקיים דיון בעניין תביעת האב להקטנת מזונות, והתקבלה ההחלטה הבאה למחרת:

"על הצדדים להגיש סיכומים תוך 14 יום אשר יועברו לתגובת הצד השני תוך 7 ימים כאשר ימי הפגרה במניין הימים."

הסיכומים הוגשו באופן מיידי רק על ידי האישה.

עקב אי שיתוף פעולה של האב, שבחר שלא להגיש סיכומים, וכן מאחר שהאם פתחה תיק הגדלת מזונות בגין מדור, הצדדים הוזמנו לדיון נוסף בתאריך כ' בחשון תשפ"ב (26.10.2021), בניסיון להגיע לפשרה מוסכמת, אך ללא הצלחה, כאשר כל צד "מתבצר בעמדותיו" וטוען "כולה שלי".

על כן, עלינו להכריע בשתי התביעות, הן של האב להקטנת מזונות, והן של האם להגדלת מזונות.

• עקרונות בפסיקת מזונות

לפני שניכנס "לגופם של דברים" מן הראוי לפתוח בהקדמה עקרונית ובסיסית:

אין ספק שהאב חייב במזונות הקטינות כולל שאר הוצאות הנלוות לטובת הקטינות.

אך כאשר האב עובד ומשתכר בהתאם לכישוריו, בכל פסיקה למזונות ילדים, יש לבחון אם לאחר פסיקת המזונות ובחינת שאר הוצאות האב, יישאר לו מספיק כסף על מנת שיוכל לכלכל את עצמו כראוי. דהיינו,  אמנם האב חייב במזונות הקטינות וכאמור לעיל,  אך אין "חיוב" למוטט אותו ולהביאו לקריסה כלכלית, או לגרום לו "למות ברעב".

יסוד הדברים, מובא בשו"ע חושן משפט (סי' צז סעיף כג-כד) בענין בעל חוב שאין בידו כדי לפרוע את חובותיו, וז"ל:

"מסדרין לבעל חוב כיצד אומרים ללוה הבא כל המטלטלין שיש לך […] ונותנין לו מהכל מזון ל' יום כבינוני שבעיר אע"פ שאכל תחילה כעני, וכסות שנים עשר חודש […] ומטה ליישב עליה וכסות ומצע שאר צרכי המטה הראוים לו לישן עליהם ואם היה עני מטה ומפץ לישן עליו, ואין נותנים כלום מאלו לאשתו ולבניו אע"פ שהם קטנים שהוא חייב במזונותיהם […]

אין צריך לומר שלא תטול אשתו מזונותיה להבא אלא אפילו תפסה מנכסי בעלה כגון שהלך למדינת הים ותפסה מנכסיו שתזון מהם מוציאין מידה ונותנים למלוה שאין לאשה מזונות לא מקרקעי ולא ממטלטלי עד שיפרע המלוה אפילו היתה קודמת."

ומובא שם בסמ"ע (ס"ק נז), וז"ל:

"עיין פרישה שם כתבתי והוכחתי דאפילו למ"ד שארה דכתיב בתורה פירושו מזונותיה […] נמצא שגם הן דאורייתא, אפילו הכי, המלוה המאוחר לנישואיה הוא קודם לה מפני שהתורה לא חייבו ליתן לה מזונות אלא כשיש לו ואז תאכל היא עמו ותהא כגופו, משא"כ זה שאין לו, ואף המזונות ל' יום שנותנין לו הוא משל המלוה ומשל המלוה צותה התורה לפרנסו ל' יום לו ולא לה אלא שמדרבנן חייב להשתדל לה מזונות אף שאין לו."

דהיינו, כאשר באים לחייב את האב במזונות הקטינות כשהן אצל האם, עלינו לדאוג שיישארו לאב מזונות סבירים לצורך כלכלת הבנות גם כשהן אצלו, ולאחר שיפרנס את בנותיו, יש צורך שיוכל לכלכל את עצמו באופן סביר ובסיסי "כבינוני" שבישראל, שאינו עשיר ואינו עני.

אם לאחר שנחייב אותו במזונות הילדים, ולאחר שישלם את הוצאות הבנות כאשר הן נמצאות עמו כמעט חצי חודש, לא יישאר לו לצורך החזקת עצמו, יהיה דינו כבעל חוב, שיש צורך לפרנסו ולדאוג לכלכלת עצמו, לפני שמשלמים את הוצאות מזונות ילדיו, ויש לו דין קדימה עליהם.

אף אם נחייב אותו במזונות ילדים, באופן שלא יהיה בידו לפרוע ויצטרך לקחת הלוואה לצורך פירעון החוב, לפי האמור לעיל, למלווה יש דין קדימה על מזונות אישה וודאי מזונות ילדים, על כן, ככל שלאב לא יהיה מהיכן לשלם, אין טעם שייקח הלוואה לצורך כך, באשר לפי האמור, יצטרך להחזיר את ההלוואה לפני תשלום המזונות, ואם כן, אין מקום לפסוק מזונות שלא ניתן לממשן.

לאור האמור, על פי ההלכה, בכל פסיקת מזונות, יש צורך להשאיר לאב מזונות בסיסיים לצורך עצמו, וכאמור לעיל, שמסדרין לבעל חוב. דהיינו, מוטל עלינו לדאוג לבעל חוב-האב, שיהיו לו דמי קיום בסיסיים, וצרכים נוספים בסיסיים, על מנת לאפשר לו לחיות באופן בסיסי ונורמלי, לא כעשיר אך אף לא כעני.

מן הראוי להוסיף, שאם לאחר תשלום המזונות, לא יישאר לו כסף נוסף, האב יישאר "משועבד" למזונות הקטינות בלבד עד גיל 18 שנים, ובכל התקופה הזאת של כ-10 השנים הבאות, לא יהיה לו כלל כסף לצרכים נוספים מעבר לתשלום דמי המזונות, כגון לאפשר לו התחתן פעם נוספת, ויש להתחשב אף בעניין זה, בשיקול הדעת וההכרעה בעניין מזונות שתי הקטינות.

• שינוי נסיבות מהותי

אין ספק שבשני עניינים, הכנסות הצדדים והסדרי שהות, יש שינוי נסיבות מהותי בין הזמן שבו הצדדים התגרשו, אז נפסקו מזונות זמניים בסך 3,500 ש"ח לחודש, לבין "העת הזאת".

1. הכנסות הצדדים

התובע בזמן שהותו בחו"ל, עבד לפרנסתו והרוויח ממון רב באופן יחסי, ועל כן, בזמן הסכם הגירושין, האישה טענה שסך של 3,500 ש"ח לחודש הינו נמוך יחסית לצורכי הבנות ושכרו של התובע. לעומת זאת, כיום התובע איננו עובד, ולדבריו יש לו בעיות רפואיות, שלא מאפשרים לו לעבוד באופן רגיל, ואף צרף אישור לכך. אמנם, לדברי האב, הוא נמצא כיום בקורס לנהגי אוטובוס, אך אף אם ימצא עבודה מסודרת כנהג אוטובוס, בשלב ראשון ובמשך כ-5 שנים ראשונות, הוא אמור להשתכר סך של כ-8,500 ש"ח נטו לחודש, ובכל מקרה, לא נראה שישתכר יותר מסך של 10,000 ש"ח נטו לחודש.

לטענת האישה, היא זקוקה לסך של 5,440 ש"ח לחודש למזונות ומדור לשתי הקטינות.

מאחר שהבנות נמצאות עם האב במשמורת כמעט משותפת (אם נוסיף לאב שני ימים בחודש, תהיה משמורת משותפת לגמרי), אם טענת האם לסך ההוצאות הנ"ל היא נכונה ולא מופרזת, אזי באותה מידה יש לבחון את הוצאות האב לטובת הקטינות, שאמורה להיות שווה או כמעט שווה להוצאות האם.

אף אם נניח שעקב המשמורת הכמעט משותפת (ולא משותפת לגמרי כאמור לעיל), האב זקוק ל-4,500 ש"ח לחודש לצורכי הבנות ולא 5,440 ש"ח לחודש כפי דרישת האם, על כך, יש להוסיף את הוצאות האב לשכירות דירה שהן גבוהות בסך של 1,200 ש"ח לחודש לפחות משל האישה (לאור העובדה שהאם מקבלת הנחה בדיור ולא האב), והחלק היחסי של הבנות עומד על 480 ש"ח לחודש, ובנוסף לכך, לאב יש הוצאות נסיעה, לקחת ולהחזיר את הבנות מבאר שבע ל[…], לדבריו בסך של 1,500 ש"ח לחודש, סה"כ ההוצאות החודשיות של האב לצורכי הבנות עומדות על כ-6,500 ש"ח.

על כך יש להוסיף את הוצאות המדור לצורך עצמו, כולל שכירות דירה והוצאות החזקת דירה, בסך של עוד כ-2,500 ש"ח לחודש, ועוד הוצאות כלכלה ומזון לעצמו בסך של לפחות 1,000 ש"ח לחודש, סה"כ ההוצאות הבסיסיות של האב לצורכי הבנות ועצמו עומדות על 10,000 ש"ח לחודש, כאשר כאמור, הוא אמור להשתכר כנהג אוטובוס עד כ-8,500 ש"ח לחודש.

דהיינו, אם טענת האישה להוצאות לצורכי הבנות בסך של 5,440 ש"ח לחודש היא נכונה, עוד לפני שהאב אמור לשלם מזונות לבנות, הוא נמצא ביתרת חובה בסך של כ-1,500 ש"ח לחודש, ואף אם ישתכר 10,000 ש"ח לחודש, יישאר עם משכורת ללא יתרת זכות כלל, וכאמור לעיל, ככל שכתוצאה מחיוב במזונות, יהיה לאב חוב לבנק, גביית החוב על ידי הבנק קודמת למזונות הקטינות, ולא יישאר ממה לגבות מזונות.

לאור האמור, עומדות בפנינו שתי אפשרויות:

1.  טענת האם למזונות הנ"ל נכונה, וכאמור לעיל, לא יהיה ניתן לגבות כלל מזונות.
2. טענת האם למזונות הנ"ל איננה נכונה וההוצאות נמוכות בהרבה, ובפרט, שמדובר בהוצאות של קצת יותר מחצי חודש בלבד.

מתוך בחינת רשימת ההוצאות שהוגשה על ידי ב"כ האם, ומאחר שמדובר במשמורת כמעט משותפת, נראה לומר שהאפשרות השניה היא הנכונה, ועל פיה נפסוק את הדין.

נראה להכריע שההוצאות הריאליות הכוללות של האם לצורכי הקטינות בהתחשב בכך שהבנות נמצאות עם האם קצת יותר מחצי שבוע, הינן פחות מ-3,000 ש"ח לחודש ולא 5,440 ש"ח לחודש כפי תביעת האם. לפי האמור, ההוצאות הריאליות של האב לטובת הקטינות הינן פחות מ-2,400 ש"ח לחודש.

• הסדרי שהות

בזמן שהצדדים התגרשו, התובע התגורר בחו"ל, והקטינות היו במשמורת בלעדית של האם, ללא הסדרי שהות כלל, והעלות הכלכלית שהוטלה על האם בגין הקטינות הייתה גבוהה מאד.

אף החלטת ביה"ד בירושלים לחיוב מזונות בסך של 3,500 ש"ח לחודש, התבססה על כך, שהאם הייתה משמורנית יחידה על הבנות וכלל לא התקיימו הסדרי שהות עם האב, ועקב כך, ההוצאות שהוטלו על האם היו גבוהות בהתאם.

כיום, הקטינות נמצאות במשמורת כמעט משותפת. עלות ההחזקה של הקטינות בזמן שהותן עם האב הינו גבוה, ומצד שני, עלות ההחזקה והכלכלה של האם בזמן שהקטינות שוהות אצלה, ירדה באופן משמעותי ביותר. אם בעבר הייתה צריכה לממן את צרכי הבנות במשך כל החודש, כיום היא צריכה לממן את צרכי הבנות במשך קצת יותר מחצי חודש בלבד.

•  טענות האשה להכנסות האב

האישה טוענת שהאב צבר ממון רב באוסטרליה, ואף אם כיום לא עובד, יש לו כסף רב לשלם לאישה דמי מזונות הקטינות.

עוד האם טוענת כי הכנסות האב גדולות מכפי שהוא מציג, שהרי המחזור בחשבון העסקי האוסטרלי כ-10,000 ש"ח לחודש, מלבד הכנסות שיש לו בארץ.

האב מכחיש זאת מכל וכל, וטוען שהכספים שנכנסו לחשבון במשך מספר חדשים הינם כספי הלוואה שהחזיר לו אחיו, וכן כספים שניתנו לקמחא דפסחא, ושאין לו כלל הכנסות באוסטרליה. מ"מ, אין להתעלם שלפי התדפיסים החלקיים שהגיש יש מחזור כספים של כמה אלפי ש"ח לחודש בחשבונו באוסטרליה, אם כי לא התברר מהות הכספים.

לעניין זה, מן הראוי להבהיר, שלא הוכח שאכן האב ממשיך בעסקיו או שמקבל כספים מאוסטרליה בגין עבודות שבוצעו שם, והכלל ההלכתי אומר: "המוציא מחברו עליו הראיה". אמנם לאישה טענות, אך לא הרימה את נטל ההוכחה לאמת את דבריה.

לפי דיווחי המס באוסטרליה, ההכנסות ברוטו של העסק (לפני ניכוי הוצאות) עמדו בשנת 2018 (היינו סוף יוני 2018) על סך 52,325 דולר אוסטרלי (כ-125,000 ש"ח); בשנת 2019 על סך 27,243 דולר (כ-65,000 ש"ח); ובשנת 2020 עד סך 12,672 דולר (כ-30,000 ש"ח). בשנת 2020, הנטו לאחר ניכוי הוצאות, הפסדים ומס הכנסה היה 74 דולר (כ-170 ש"ח) בלבד. ניכרת בשנים אלו ירידה תלולה בהכנסות, עד שבשנת 2020 העסק כמעט ולא הניב רווח כלשהו.

לאור האמור, טענת האם, שיש לאב ממון רב מאוסטרליה, מחד גיסא לא הוכחה ולא ניתן להתייחס אליה במסגרת החלטתנו למזונות הקטינות. מאידך גיסא גם האב עצמו לא צירף רצף תדפיסי חשבון בשנת 2021 על אף שהדבר התבקש דבר שגרם לעיכוב מתן פסק הדין.

יש להדגיש כי התדפיסים שהוגשו ע"י האב הם חלקיים, והיה מקום לדחות את תביעתו להפחתת מזונות לסך של 1,200 ש"ח בלבד מכמה טעמים:

לאור האמור, אמנם האישה לא הוכיחה את טענותיה שהאב עדיין משתכר ממון רב בגין עבודותיו באוסטרליה, אך מצד שני, טענתו של האב, שאין לו כלל הכנסה (עד שיתחיל לעבוד כנהג אוטובוס), נדחית, וכאמור לעיל, שכלל לא הוכח שאינו מקבל מאוסטרליה סך של כ-10,000 ש"ח לחודש, ויש לו ממה לשלם את דמי מזונות הבנות עד שיתחיל לעבוד באופן מסודר וקבוע.

כאמור לעיל, מאחר שלמעשה ההחלטה במקרה שלפנינו, מבוססת על הנימוקים והיסודות לעיל, ולאור השינוי בהסדרי השהות מאז חזרתו לארץ, אין נפקות ממשית בנ"ל ואין מקום להאריך בכך.

ביה"ד ירושלים פסק מזונות שתי הקטינות סך של 3,500 ש"ח לחודש. כאמור לעיל, דמי המזונות הנ"ל התבססו על כך, שהקטינות נמצאות אצל האם בלבד, ללא הסדרי שהות כלל. אך כיום, שהסדרי השהות הם באופן שהבנות נמצאות אצל האם כ-17-18 ימים בחודש, לפי חלוקה זאת, סך המזונות הינו כ-2,000 ש"ח לחודש, וללא קשר למצבו הכלכלי של האב.

• הכרעה למעשה

בבואנו להכריע בתביעות השונות, ולאחר בחינת כל ההיבטים האמורים לעיל, מסקנתנו כדלהלן:

כאמור לעיל, ב-5 השנים הקרובות, האב אמור לקבל שכר חודשי של 8,500-10,000 ש"ח לחודש.

לאחר בחינה מדוקדקת בפירוט ההוצאות והחשבונות שהוגשו ע"י האם ובחינת גובה ההוצאות הריאלי עבור כלכלת שתי הקטינות במשך הזמן בו הן שוהות עם האם, ולאור העובדה שהקטינות נמצאות אצל האב כמעט כשבועיים בחודש, יש לקבל את תביעת האב להפחתת גובה המזונות.

אמנם הוצאותיה של האם בתשלום שכ"ד הינן חודשיות, ואינן פוחתות בשל העובדה שהבנות שוהות אף עם האב, מכל מקום, ההוצאות עבור כלכלת הבנות פחתו באופן ניכר.

לפיכך, ובהתחשב בהוצאות שיש לאב לצורך אירוח הבנות בביתו וכן ההוצאות שיש לו בגין הדירה, שכר דירה והחזקת הדירה, וכן עלות הנסיעות לקחת ולהחזיר את הקטינות, כאשר אנו מצמצמים הוצאות אלו למינימום, ועל מנת שיישארו בידו מזונות בסיסיים לקיום, ובהתחשב בכך שהאב חייב במזונות הקטינות וכל שאר ההוצאות לטובת הקטינות, יש לחייב את האב במזונות שתי הקטינות כולל שאר הוצאות נלוות והוצאות חינוך סך של 1,800 ש"ח לחודש, וכן לחייב במדור סך של 700 ש"ח לחודש.

סה"כ על האב לשלם לאם סך של 2,500 ש"ח לחודש, וכן מחצית הוצאות רפואיות חריגות שאינן מכוסות על ידי הביטוח הרפואי המשלים.

(מן הראוי להבהיר, שהסכום הנ"ל, אינו רחוק מהסכום שאותו הערכנו כמגלם את צורכי הבנות, סך של פחות מ-3,000 ש"ח לחודש וכן כמעט תואם את החלטת ביה"ד ירושלים וכאמור לעיל).

• החלה למפרע

האב פתח תיק הקטנת מזונות בתאריך 29.6.2021. האם פתחה תיק הגדלת מזונות כולל מדור בתאריך 26.10.2021.

לאחר העיון, חיוב המזונות בסך 2,500 ש"ח יחול ממועד פתיחת תיק הקטנת מזונות,כלומר מתאריך 1.7.2021. אמנם האם פתחה תיק הגדלת מזונות ומדור רק בתאריך 26.10.2021, אך מאחר שלדבריה, החלה לשכור דירה שנתיים לפני כן, ומאחר שדמי המזונות עמדו על 3,500 ש"ח לחודש, על כן, אנו קובעים שעל האב לשלם סך של 2,500 ש"ח החל מתאריך 1.7.2021.

מסקנה

לאור כל האמור קובע ביה"ד:

1. האב חייב סך 2,500 ש"ח לחודש לשתי הקטינות, כולל הוצאות מדור הקטינות. סכום זה כולל את כל צורכי הקטינות פרט להוצאות רפואיות חריגות.
2. מועד התשלום הנ"ל בסך של 2,500 ש"ח  החל מתאריך 1.7.2021.
3. בנוסף, על האב לשלם מחצית הוצאות רפואיות חריגות מהתאריך הנ"ל.
4. להוציא פס"ד למזונות בהתאם.
5. לסגור את התיקים.

פס"ד דין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ב באדר ב התשפ"ב (15/03/2022).

הרב אהרן דרשביץ – אב"ד              הרב עובדיה חפץ יעקב               הרב אברהם צבי גאופטמן

הפוסט הקטנת מזונות קטינות בהתאם ליכולת האב והסדרי שהות כמעט שווים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

רקע

הצדדים נישאו זה לזה בשנת 2011, מנישואין אלו נולדו לצדדים 4 קטינים.

האשה הגישה תביעת גירושין בספטמבר 2019 וכרכה לתביעת הגרושין את שאר התביעות ובהן תביעה למשמורת, קביעת זמני שהות ומזונות ילדים.

הצדדים ניסו לחזור לתקופה מסוימת לשלום בית שלא צלח.

לצדדים 4 קטינים בני 9, 7, 3.5 ושנתיים.

ביה"ד פסק לצדדים בהסכמתם, זמני שהות שווים 7/7 ביחס לשני הגדולים וכן ביחס לקטנים לכשיגיעו לגיל 6, ואילו עד גיל שש זמני השהות כמעט שווים למעט ימי חמישי בהם ישהו עם האם.

הכנסות האב – כ 7,000 ₪ נטו.

הכנסות האם – כ – 8,000 ₪ נטו.

כבר בדיון הראשון הסכימו הצדדים כי ביה"ד יפסוק להם בהתאם לעקרונות בע"מ 919/15 ואף עשו קניין על כך.

בסופו של יום ביה"ד פסק דמי מזונות בהסכמת הצדדים כדלהלן:

• כל הורה יישא בצורכי הקטינים בזמן שהותם אצלו.
• האב יעביר לאם 1,500 ₪ לילד לשנה [125 ₪ לחודש] עד גיל 18 לכל ילד עבור רכישת ביגוד והנעלה.
• הוצאות חינוך והוצאות בריאות חריגות -יישאו הצדדים בחלקים שווים.

הצדדים חתמו על הסכמות אלו וניתן להן תוקף פס"ד.

דיון והכרעה

בתיק זה הגיעו הצדדים להסכמות כדלעיל בהתאם לעקרונות בע"מ 919/15 ולאחר שהוסכם על הצדדים ובאי כוחם כי כשם שהתנהלו בשיתופיות ושוויוניות הן בטיפול בקטינים והן בכלכלתם טרם הפרידה והגירושין, כך ראוי ונכון שימשיכו להתנהל גם לאחר הגירושין.

להלן נרחיב את היריעה  ההלכתית והמשפטית ונוכיח כי כך נכון וראוי לפסוק בכל תביעת מזונות גם ללא הסכמה.

בפרק א' נעסוק בעצם חיוב במזונות קטינים מתחת גיל שש, ובפרק ב' נעסוק בחלוקה הראויה של נטל המזונות בין ההורים.

א. מזונות קטני קטנים מתחת גיל 6 – האם חיוב גמור או מדין צדקה?

הקדמה

בחיובי ממון, ובהם חיוב במזונות קטינים, יתכנו שני אופני חיוב, חיוב משפטי ממוני, חיוב אבסולוטי כדין כל חוב ממון, עם הסייגים שנאמרו בהלכה, וחיוב 'וולונטארי' מדין צדקה, הניתן לעיתים לכפיה, כגון באב עשיר, אך, ביסודו הינו חיוב התנדבותי הכפוף לדיני הצדקה.

הסברה המקובלת, בעקבות דברי מרן השולחן ערוך (אהע"ז, סי' ע"א), הינה, שחיוב  האב במזונות ילדיו עד גיל שש, הינו חיוב מוחלט [תקנת אושא או אולי אף מדאורייתא], ואילו מעל גיל שש, החיוב הינו חיוב מדין צדקה, לסברא זו יסודות רבים בהלכה ובפוסקים, ואף אנכי הצעיר כך חשבתי מתחילה וכך פסקתי במספר פסקי דין, אך, בפסק דין זה נביא שיטת פוסקים נרחבת מאד, בראשונים ובאחרונים, הסוברים שמזונות קטני קטנים הינם מדין צדקה, לכל הפחות כשאינו חייב במזונות אימם.

אמנם, גם ביחס לחיוב מזונות ילדים קטינים מעל גיל שש, שמעיקר הדין החיוב הינו מדין צדקה (שו"ע שם), בימינו, לאחר תקנת מועצת הרה"ר משנת תש"ד, נחלקו דייני הדור הקודם האם 'תקנת תש"ד' הינה הרחבת החיוב הקיים מתחת לגיל שש עד לגיל חמש עשרה, כך סברו הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל, או שמא גם תקנת הרה"ר הינה חיוב מדין צדקה, הכפוף לכללי דין הצדקה, אלא שניתנה לחיוב צדקה זה יכולת אכיפה גבוהה יותר, כך סברו רוב דייני הדור הקודם והדור שלפניו, ובהם, הגרי"ש אלישיב, הגר"ע יוסף, הגר"ש ישראלי, הגר"א שפירא, הגר"מ אליהו הגרז"ן גולדברג ועוד, כולם זצ"ל.

למעשה, דיינים רבים כיום מתייחסים לתקנת תש"ד כחיוב מוחלט, אם משום 'מנהג בתי הדין' ואם מחמת חיוב מכח 'חוק המזונות'.

בשנת תשע"ו קבעה מועצת הרה"ר פה אחד כי תוקף התקנה לא הוכרע וכל דיין ינהג כפי שהוא סבור, ז"ל החלטת מועצת הרה"ר מס' 172/עו מיום י"ח כסלו התשע"ו:

בנושא חיוב האב במזונות ילדיו לאחר גיל שש, ישנה מחלוקת גדולה בין דייני ישראל בעבר וכיום, האם החיוב הוא מצד התקנה או מדין צדקה. רוב הפוסקים וביניהם הגרי"ש אלישיב, הגר"ע יוסף והגר"מ אליהו, קבעו שהחיוב הוא מדין צדקה. אולם היה כאלה ובהם הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל, שקבעו שזו המשך התקנה.

היטיב לבטא דיון זה הרה"ג יעקב רוזנטל זצ"ל. הוא כתב שבסוגיא זו רבתא המבוכה בפסקי הדין, יש המחייבים את יישום התקנה מכוח הדין, ויש המחייבים את יישומה מדין צדקה. 

עמדת מועצת הרבנות הראשית היא, שאין ראוי להכניס ראשנו בין ההרים הגבוהים שדנו בסוגיא העקרונית, האם התקנה מצד הדין או מדין צדקה, ועל כן שאלה זו נותרה בעינה, וכל דיין יכריע בעניין על פי שיקול דעתו.

 במספר פסקי דין ומאמרים כבר עסקנו בנושא זה, והעלנו את הנראה לענ"ד, כשיטת הסוברים שזהו דין צדקה.

לשאלה זו האם חיוב האב הינו מוחלט או מדין צדקה ישנן השלכות רבות וכבדות משקל, הן ביחס לאב וחיובו, והן ביחס לחיוב האם במזונות ילדים, וכפי שיבואר לקמן.

בפסק הדין שלפנינו נטען ונוכיח שתי טענות.

האחת,  כי לשיטת רבים מהפוסקים, ראשונים ואחרונים, כאשר האב אינו חייב במזונות האם, כגון שמתה האם או בגרושה או בפנויה שאינו חייב להן מזונות אשה,  אזי, חיוב האב במזונות ילדיו, גם מתחת לגיל שש, דהיינו בקטני קטנים, הינו מדין צדקה בלבד.

השנית, כי כיום, בעקבות שינויים דרמטיים שהתרחשו בפסיקה המקובלת בדיני משפחה ובצורת החיים של הכלכלה המשפחתית, יש ללכת בדרכם של המחייבים מדין צדקה בלבד,  וגם לסוברים שחיוב האב לבדו במזונות ילדים מתחת גיל שש הינו מן הדין, כיום יש לחייב את האם כשם שמחייבים את האב, גם במזונות קטינים מתחת גיל שש לפי יכולותיהם ויחסי ההכנסות של שני ההורים.

ראשית נעסוק בשאלת היסוד – האם חיוב מזונות ילדים מתחת גיל שש הינו מן הדין או כחלק מחיובי הצדקה.

חובת מזונות קטני קטנים – צדקה או דין

1. שיטת הר"ן

מדינא דמשנה מבואר בכתובות (דף מט עמוד א) שאדם אינו חייב במזונות בתו ובנו כלל, אלא לאחר מותו ניזונות בנותיו הקטנות מנכסיו.

דתניא: מצוה לזון את הבנות, קל וחומר לבנים, דעסקי בתורה, דברי רבי מאיר; רבי יהודה אומר: מצוה לזון את הבנים, וקל וחומר לבנות, משום זילותא; ר' יוחנן בן ברוקא אומר: חובה לזון את הבנות לאחר מיתת אביהן, אבל בחיי אביהן – אלו ואלו אינן ניזונין;

מבארת הגמרא שבחייו, האב אינו חייב לזון לא את בניו ולא את בנותיו ואינה אלא מצווה וי"א דאף מצווה ליכא.

אמנם בזמן ישיבת הסנהדרין באושא תיקנו שאדם יזון את ילדיו.

 וכך איתא במסכת כתובות (דף מ"ט ע"ב):

אמר רבי אילעא אמר ריש לקיש משום רבי יהודה בר חנינא: באושא התקינו, שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים. איבעיא להו: הלכתא כוותיה, או אין הלכתא כוותיה? תא שמע: כי הוה אתו לקמיה דרב יהודה, אמר להו: יארוד ילדה ואבני מתא שדיא! כי הוה אתו לקמיה דרב חסדא, אמר להו: כפו ליה אסיתא בצבורא, וליקום ולימא: עורבא בעי בניה, וההוא גברא לא בעי בניה! ועורבא בעי בניה? והכתיב: לבני עורב אשר יקראו! לא קשיא: הא בחיורי, הא באוכמי. כי הוה אתי לקמיה דרבא, אמר ליה: ניחא לך דמיתזני בניך מצדקה? ולא אמרן אלא דלא אמיד, אבל אמיד – כפינן ליה על כרחיה, כי הא דרבא כפייה לרב נתן בר אמי, ואפיק מיניה ד' מאה זוזי לצדקה.

מבואר שתקנת אושא לא התקבלה להלכה.

כ"כ רש"י שם:

תא שמע – דלית הלכתא כוותיה אלא מימר אמרינן ליה ואולי יכלכלם ויזון אבל מיכף לא כייפינן.

אלא שבדין חיוב מזונות לאשה מסיקה הגמרא שכשם שחייב לזון את אשתו צריך להוסיף לה מזונות בשביל בנה הקטן הכרוך אחריה דהיינו עד גיל שש, כפי שלמדנו בדיני עירובין, וז"ל הגמרא שם (דף סה ע"ב):

 ואם היתה מניקה. דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה – פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה.

לכאורה שתי הסוגיות סותרות זו את זו, הסוגיא בדף מ"ט מסיקה שתקנת אושא לא נפסקה להלכה, וחיוב האב במזונות הינו מדין צדקה בלבד וכפוף לדיני צדקה, ולא מצינו חילוק בגיל הילדים, ואילו בדף ס"ה מסיקה הגמרא שזן הוא קטני קטנים.

ביישוב סתירה זו נאמרו שני פירושים עיקריים.

תוספות (דף ס"ה ע"א ד"ה אבל) ביארו שתקנת אושא לא התקבלה כחיוב רק מעל גיל שש, אבל מתחת גיל שש התקבלה התקנה וכפינן ליה לזון, כדדרש עולא רבה.

ואילו הר"ן חילק בין חיוב המזונות לקטינים עצמם, דקיי"ל שאינו אלא מדין צדקה ללא הבדל גיל, לעומת חיוב מזונות אשה, שכאשר חייב הבעל במזונות אשתו חייב הוא גם לזון את ילדיה הכרוכים אחריה, אך כאשר אינו חייב מזונות לאם אף לילדים אין חיוב אלא מדין צדקה.

כ"כ הר"ן על הרי"ף (מסכת כתובות דף כח ע"ב):

ומתוך לשונות הללו נ"ל דכי אמרי' דזן אותם קטני קטנים דוקא בשאמן קיימת ומדין מזונות אמן [נגעו] בה שכיון שהן נגררים אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם אבל בשאין אמם קיימת אינו חייב במזונותיהם וגמרין נמי דיקא לי הכי דמסייעינן לעולא ממתני' מאי סייעתא נימא שאינו חייב לזונן אלא זמן הנקתם אלא ודאי דייקינן הכי דמדתנא מוסיפין לה על מזונותיה משום דבעי למיכל בהדה אלמא מזונות הבן הנגרר אחריה הרי הן כמזונותיה ומדין מזונות שלה נגעו בה וכיון דמדר' יוסי שמעינן שעד שש הבן נגרר אחר אמו שמעינן שהוא חייב להוסיף על מזונותיה בשבילו עד שיהא בן שש אבל כל שאין אמן קיימת לא מחייב אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן:

אמנם סיים דבריו וכתב שלא מצא לראשונים שאמרו כן, אך, בשיטמ"ק שם הבין שזוהי מסקנת הר"ן להלכה.

וכן ביארו האחרונים בדעת רש"י, עיין מהר"ם שיף כתובות דף ס"ה ע"ב ועוד רבים מהאחרונים שביארו כן בדעת רש"י, שכשאינו חייב במזונות האם, פטור לגמרי ממזונות קטני קטנים.

וכ"כ להדיא בשו"ת מהרשד"ם חלק יורה דעה סי' קסו:

ופרש"י ז"ל אלמא עד ו' צריך סיוע מאמו כשהבעל זן אותה כך זן אותו עמה והר"ן ז"ל כתב כו' מפירוש רש"י נראה שאפי' פחותים מבני שש אין האב חייב במזונות אלא כשאמן קיימת ומדין מזונות שלה נהגו בה אבל כל שאין אמם קיימת לא מחוייב אף על פי שכתב אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שכתבו כן מ"מ דעת רש"י כן הוא וגם אין חולק בדבר.

וכשיטת הר"ן מוכח ממקור הדין של חיוב מזונות בקטני קטנים, דאיתא שם בדף סה ע"ב:

דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה – פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה.

וכי איזו שייכות יש לחיוב מזונות אב לבנו עם דיני עירובין? וניחא טובא לשיטת הר"ן כי יסוד החיוב הוא ממזונות אמו, לכן, כשהילד נגרר אחרי אמו הוא ניזון עמה כי מפיתה אוכל, והיכן שמזונה מונח שם מזונו מונח, וממילא שם מקום שביתתו, זוהי ראיית הר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הינו חלק מחיוב מזונות אישה.

וכ"כ להדיא בר"י מיגאש וכפי שהביאו בשיטה מקובצת (כתובות דף סה ע"ב):

והילך לשון ה"ר יהוסף הלוי ן' מיגש ועד כמה עד בן שש כדאמר רב אסי קטן בן שש יוצא בעירוב כו' מימריה דרב אסי מפורש בפרק כיצד משתתפין ועיקר דבר זה דקי"ל שהאשה שעירב בעלה לרוח זה להלך ממנו אלפים אמה לכל רוח ולא איכפת לה בעירוב בעלה לפי שאין לבעלה לערב עליה אלא מדעתה … קאמר רב אסי דהיכא דעירב אדם לרוח זו ונעשית שביתתו במקום עירובו ומודדין לו ממנו אלפים אמה לכל רוח והיה לה בן קטן בן שש אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו וטעמא דמלתא שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו ומ"ה שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו זהו מימריה דרב אסי בפירושו.

וכתב עליו בשיטמ"ק:

ונראה מדבריו …וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה ואמרינן ממאי כלומר ממאי דהיכא דהוי בנו ממשך בהדה ואכיל בהדה דצריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו דילמא לעולם אימא לך דכיון דלא מחייב לזון את בנו אפילו כי ממשך בתרה ואכיל בהדה לא מיחייב למיזן ליה ולארווחי לה במזונותיה ומהדרי מדקתני אם היתה מניקה פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה מ"ט מוסיפין לה על מזונותיה לאו משום דבעי למיכל בהדה אלמא כיון דרמי עלה וקא אכיל בהדה ולא אפשר ליה דלא למיכל בהדה צריך להוסיף לה על מזונותיה מחמתו הכא נמי לענין קטן בן שש כיון דקא ממשיך בהדה ואכיל בהדה מדרב אסי ולא אפשר דלא אכיל בהדה צריך לארווחי במזונותיה בשבילו אלמא חייב הוא במזונות בניו קטני קטנים עד בן שש.

הרי דס"ל בשיטמ"ק שהר"י מיגאש סובר כר"ן דכל חיוב מזונות עד גיל שש הינו מחמת מזונות אימן, ומשום שכך מבואר להדיא בגמרא.

וצ"ל, דהא דחייב הר"י מיגאש (שו"ת ר"י מיגאש סי' ע"א) במזונות הבת לאחר גירושין הוא מדין צדקה, (עיין פד"ר כרך ה עמ' 342 שביארו כן).

וכ"כ רבינו יהונתן מלוניל על הרי"ף מסכת כתובות (לפי דפי הרי"ף) גמרא דף כח ע"ב שחיוב מזונות עד גיל שש אינו חיוב לבן אלא לאם מכח מזונותיה דחד גופא נינהו, וז"ל:

קטני קטנים, אותן שהם קטנים ביותר … עדין הוא צריך לאמו כחד גופא דמו גבי מזונות נמי כדרך שחייב לזון את האם כמו כן זן את הבן דאכתי בתר אימיה שייך וחד גופא נינהו. ומוסיפין לה על מזונותיה, ש"מ משום דבעי למיכל בהדה מוסיף לה האב המשרה את אשתו על ידי שליש שהיין יפה לחלב אלמא משום כן מחייב לטפויי לה מזונות.

ובמשנה למלך פי"ב מהל' אישות כתב דהרא"ש וריב"ש חולקים על הר"ן, ומחמת סיום דברי הר"ן לא חש הריב"ש לדברי רבו הר"ן, ואילו הרב המגיה (רבי יעקב כולי) כתב שמסקנת הר"ן לפטור כשאינו חייב במזונות האם ושכך היא דעת הרמב"ם עיי"ל.

ועיין שו"ת פעולת צדיק למהרי"ץ (חלק ג סי' כ), ראש לכל גולת תימן, שהסכים כן להלכה כר"ן וז"ל:

והחכם המגיה כ' שם אחרי זה וז"ל:

 ומדברי רבי' הרמב"ם שכ' כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו עכ"ל. וראיה חזקה היא ודו"ק.

ועיי"ש עוד בהמשך תשובתו, ולפי זה גם ניתן לבאר את דברי הרי"ף והר"ן בחידושים שאין חיוב מזונות קטני קטנים אלא כחלק ממזונות האם.

וכ"פ הגר"מ פיינשטיין כר"ן וס"ל שכן הוא דעת רש"י והרמב"ם ושגם הרא"ש מודה לר"ן בהסבר הגמרא וז"ל בשו"ת אגרות משה אבן העזר חלק א סי' קו:

ולכן אף שהב"ש והח"מ בסי' ע"א סק"א סברי דלא כר"ן נלע"ד שיש לפסוק כר"ן כיון שרש"י ורא"ש ורמב"ם סבירא להו כותיה ומוכרח כדבריו כדבארתי.

וכן פסק שם בשו"ת אגרות משה יורה דעה חלק א סי' קמ"ג כר"ן וכרש"י:

דהנה בכתובות דף ס"ד מצינו שמחוייב ליתן להאשה מדין מזונות חד סעודה יתירתא או גם תרתי ותלת לארחי ופרחי שלכאורה תמוה הא אין מחוייב ליתן לה שתחלק לצדקה. וצריך לומר שכיון שהוא דבר שכל אחד נותן אם מזדמן לו הוא בכלל חיוב מזונותיה דאין יכול לומר לה שתהיה אכזרית ולא תתבייש ולא תתן. וזהו ראיה גדולה להר"ן ס"פ אף על פי שכתב בטעם שזן קטני קטנים שהוא עד שש שנים משום שכיון שהן נגררין אחריה א"א לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם ומדין מזונות שלה נגעו בה עיין שם, שהרי חזינן שמחוייב ליתן לה בעד ארחי ופרחי מדין המזונות מטעם שאין יכול לומר לה שתהיה אכזרית ולא תתן כ"ש בבניה שלא יוכל לומר לה שתהיה אכזרית. והוו תרוייהו הא דארחי ופרחי והא דקטני קטנים מחד טעמא. וכן משמע לשון רש"י שם שכתב עד שש צריך סיוע מאמו וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה.

ועיי"ש, שגם מהר"ם והרא"ש סברי כר"ן, ומה דמחייבי באינה נשואה הינו מדין תנאי או מזיק וכד' [אך בזה רבו הדעות החולקות על סברת האגרות משה שיש לחייב את האב במזונות ילדיו מדין מזיק. שהרי אין כאן אלא גרמא (מהרי"ט ח"א סי' צח, שו"ת עטרת פז ח"א כרך ג אבה"ע סי' י, שו"ת אחיעזר ח"א אבה"ע סי' כג אות ב, ) ועוד שכן בכה"ג לא מקרי מזיק, דאטו לא ידעה האשה דע"י מעשיה יולד ולד ויצטרכו לזון אותו וסברא וקבלה את תוצאות ההיזק הללו (שו"ת היכל יצחק).

וכ"פ בקורבן נתנאל להדיא כר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מכח מזונות אישה וכשאין אימן קיימת פטור ממזונותיהם.

וז"ל מסכת כתובות (פרק ה' סי' מ'):

קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. כי התינוק עד אותו זמן נגרר אחר אמו ואי אפשר שלא נותנת לו ממזונותיה והוי בכלל מזונות שחייב הבעל לאשתו. וע"ד אמר מתני' מסייע ליה משום דבעי למיכל בהדה ונ"מ כשאין אמו קיימת האב אין מתחייב במזונות בנו קטן עד שש.

וכ"כ במלאכת שלמה^[1] (מסכת כתובות פרק ד משנה ו):

ועוד דין אחר אשמועי' דהא דקיימא לן דכשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים היינו דוקא כשהן נגררין אחר אמם שעדיין אמם קיימת וכמו שאכתוב בס"ד לקמן בס"פ אף על פי בשם הר"ן ז"ל והיינו דקתני בתו אפי' הנגררת אחריו אינו חייב במזונותיה אפי' בעודה פחותה משש מדלא קתני האב אינו חייב במזונות הבת.

וכ"פ להדיא בשו"ת עבודת השם (אהע"ז סי' יז) שהאב המוחזק יכול לאמר קים לי כר"ן וקרבן נתנאל ופטור מן הדין כשפטור ממזונות האם, ושהר"ן נשאר במסקנתו בדין זה ויש עוד ראשונים דס"ל כוותיה.

וכ"פ בשו"ת אבני אפוד סי' ע"א, ששיטת הר"ן אינה יחידאה ובוודאי מצי המוחזק למימר קים לי כר"ן ופטור ממזונות קטנים אפילו פחות משש כשאינו חייב במזונות האם.

לסיכום, לדעת הר"ן, רש"י, ר"י מיגאש, רבינו יהונתן מלוניל והאחרונים ההולכים בשיטתם, אין חיוב עצמי במזונות קטינים אף מתחת גיל שש, אלא, שמכח חיוב 'מזונות אשה' לאם הקטינים, חייב להוסיף גם לקטינים, שאל"כ יחסר ממזונותיה שלה, אבל בגרושה אין שום חיוב במזונות אלא מדיני הצדקה בלבד.

2. שיטה מהר"ם מרוטנבורג ורא"ש 

לעומת הר"ן סוברים מהר"ם מרוטנבורג והרא"ש שמתחת לגיל שש החיוב הינו מדינא כדין מזונות אשה ולכן חייב אפילו שיש להם מהיכן להתפרנס ואפילו כשאינו חייב מזונות לאמא.

כ"כ מהר"ם מרוטנבורג שו"ת סי' רמ"ד:

… אלא ש"מ דפשיט הכי, מדקא פסיק ותני [שם סד, ב] המשרה אשתו ע"י שליש, [משמע] דכל מניקה כשם שחייב במזונותיה, דהיינו בין אמיד בין לא אמיד, בין אית לה נכסים שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם, בין לית לה נכסי, דהא חוב גמור הוא דאחייב במזונותיה משלו, כשם שהוא חייב בכתובה משלו אפילו כי אית לה נכסי טובא חייב בכתובה ובתוספת שהוסיף לה, הכי נמי חייב לזונה משלו דתנאי כתובה ככתובה דמי, הכי נמי קא פסיק ותני דכל שעתא מוסיף לה משלו על מזונותיה כשהיא מניקה בשביל דתקינו רבנן מזונות לאשה תקינו רבנן לקטני קטנים, בין שהאם בחייה בין שמתה חייב לזונם.

וכ"פ ברא"ש מסכת כתובות פרק ד סי' י"ד:

דשמעינן מינה דחייב לזון בניו ובנותיו כשהן קטני קטנים ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם פסק רבינו מאיר דחייב לזונם דכיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהם אפי' יש להם להתפרנס משלהן דומיא דמזונות האשה מדכלל מזונות האשה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם:

וכ"פ מרן בשולחן ערוך אבן העזר סי' עא סעי' א':

חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם.

לכאורה מבואר לשיטה זו שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מתקנת מזונות חלוטה ולא מדין צדקה[2], ולכן, אע"פ שיש לקטינים נכסים ואינם עניים הזקוקים לצדקה חייב האב לזונם.

לשיטה זו חיוב המזונות עד גיל שש הינו חלוט ואינו מדין צדקה אלא חובה דינית משפטית גמורה וללא קשר לחיוב מזונות אשה לאמם.

כשיטה זו נהגו לפסוק בבתי הדין בארץ ישראל מאז קום המדינה וכשיטה זו, כפשטות השו"ע, נראה שהלכו ראשוני הפוסקים שאחרי מרן ובהם הלבוש, הח"מ הב"ש ועוד, ובשיטה זו כבר האריכו לכתוב ולפלפל, ועיין יביע אומר חלק ט' אהע"ז סי' כג.

אלא שרבו האחרונים שחלוקים על הסבר זה כפי שנבאר בהמשך הדברים.

יסוד נוסף שעולה מדברי המהר"ם, שאמנם חיוב מזונות קטינים הינו מתקנה הנובעת וקשורה לחיוב מזונות אשה, אך, לאחר שתיקנו חיוב מזונות לקטינים, גם אם האב כבר אינו חייב במזונות אשה, כגון שמתה האם או התגרשה, עדיין נשאר עליו חיוב עצמי של מזונות קטינים, וכפי שפסק מרן שם בסעי' ו דאף בילדו מן הפנויה חייב.

לסיכום, שיטת מהר"ם ורא"ש בפשטות סוברת שחיוב מזונות קטני קטנים הינו חיוב עצמי ללא קשר לאמם והינו חיוב דיני ולא צדקה, ולכן גם כשיש להם נכסים חייב לזונום.

אך, לקמן נראה שיסוד זה גם הוא אינו מוסכם, אפילו בשיטת מהר"ם ורא"ש ושו"ע, ונראה שגם מהר"ם ס"ל כר"ן ועיקר החיוב הינו מדין מזונות אשה, וכפי שנוכיח לקמן בדיקדוק לשונו ובדברי האחרונים בדעת מהר"ם, עיין בפרק הבא.

ואמנם גם לשיטה זו כתב בשו"ת נבחר מכסף^[3] חלק אבן העזר סי' ע"ו, שגם לדעת מהר"ם החיוב הינו מדין צדקה, אלא דלא מחייבים אותם למכור נכסיהם ולא לצאת לעבוד בכדי לפרנס את עצמם, בניגוד לשאר עניים המחוייבים למכור נכסיהם או לעבוד בטרם יטלו מן הצדקה, וס"ל שמהות התקנה שווה הן בקטני קטנים והן בקטנים עד י"ב שנים והחיוב הינו בתורת צדקה, ואפילו שיש להם נכסים, אלא דמעל גיל שש לא כפינן לאב אלא בדברים וז"ל:

וא"כ יש לנו לחלק ולומר דדוקא עד י"ב זנים בתורת צדקה אפילו יש להם נכסים מבית אבי אמם אבל בגדולים לא ובבנים שהם עניים ואין להם ממה שיזונו לעולם מחוייב האב האמוד אף לאחר שיגדלו לזונם בתורת צדקה ולא להפילם על הצבור.

3. שיטת הרמב"ם

ז"ל הרמב"ם (הלכות אישות פרק יב הלכה יד):

כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים.

ונחלקו האחרונים בהבנת כוונתו של הרמב"ם במה שכתב 'כשם'.

רבי יעקב כולי בהגהתו למשנה למלך מבין שהרמב"ם פסק כר"ן ואילו המשנה למלך מבין שהרמב"ם חולק על הר"ן, וז"ל משנה למלך שם:

וכתב הר"ן וז"ל ונראה לי דכי אמרינן הזן אותם קטני קטנים דוקא כשאמן קיימת ומדין מזונות אמם נגעו בה וכו' אבל כשאין אמן קיימת אינו חייב במזונותיהן ע"כ. ומדברי הרא"ש והריב"ש שהביא מרן הב"י ס"ס ע"א בדין הבא על הפנויה שאם מודה שהוא בנו דחייב לזונו מוכח דפליגי עליה דהר"ן וסבירא להו דמזונות בניו לאו מדין מזונות אמם נגעו בה. ואפשר דאף הר"ן לא להלכה אמרה שהרי כתב בסוף דבריו אבל לא ראיתי לראשונים שאמרו כן ומש"ה הריב"ש לא חש לסברת הר"ן.

ואילו רבי יעקב כולי ס"ל שהרמב"ם כר"ן וז"ל:

א"ה ומדברי רבינו שכתב כשם שאדם חייב וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו:

וכן ביאר במשפטי שמואל סי' ט' שדעת הרמב"ם להלכה כשיטת הר"ן, וכן העלה בשו"ת אבני אפוד סי' ע"א.

וכ"כ הב"ח (בסי' ע"א) בדעת הרמב"ם ואף בדעת מהר"ם וז"ל:

ומשמע התם דמכלל מזונות האשה הן דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם ומשום הכי כתב הר"ם דזכו במזונותיהם אפילו יש להם להתפרנס משלהם דומיא דמזונות האשה עיין במ"ש הרא"ש פרק נערה משמו וכן נראה מלשון הרמב"ם [פי"ב הי"ד] שכתב וז"ל כשם שחייב אדם במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים עכ"ל משמע דכי היכי דחייב במזונות אשתו אף על פי שאינו אמוד וגם האשה יש לה להתפרנס משלה כך הוא חייב במזונות בניו וכו' וכ"כ הר"ן ס"פ אף על פי (כח ב ד"ה גמ') דמדין מזונות אמן נגעו בה דכיון שהם נגררים אחריה אי אפשר להעמיד עצמה שלא תזון אותם ולהכי נראה להר"ן דדוקא בשאמן קיימת אלא שלא ראה לראשונים שאמרו כן ע"ש וכל זה סעד והסכמה לדינו של הר"ם מרוטנבורג ז"ל:

וכ"נ דסבירא ליה בדעת הטור להלכה דכל שאין האם קיימת אינו חייב במזונות קטנים מכח התקנה.

וכפי שהעלה הרב המגיה הנ"ל, שכל חיוב מזונות קטינים לדעת הרמב"ם הינו מכח חיוב במזונות האם.

ועיי"ל בשו"ת פעולת צדיק (חלק ג' סי' כ') שהבאנו לעיל שהסכים עמו וכתב על דבריו 'והיא ראיה חזקה' ופסק שהרמב"ם ס"ל כר"ן ושכן ההלכה, וז"ל:

והחכם המגיה כ' שם אח"ז וז"ל: ומדברי רבי' הרמב"ם שכ' כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו עכ"ל. וראיה חזקה היא ודו"ק.

וכן נראה להוכיח מהא דהבאנו לקמן משו"ת משפטי שמואל, דס"ל שחברו ותלמידו המובהק של הרמב"ם, רבי פנחס הדיין, ס"ל כרשב"א שכל החיוב הינו מדין צדקה ומסתבר שכך היא דעת רבו הגדול הרמב"ם, וא"כ יש לומר שבעוד אימם קיימת וחייב במזונותיה חייב מדינא, ואילו לאחר מיתה או גירושין החיוב הינו מדין צדקה בלבד גם בקטני קטנים.

אמנם יש להקשות שהרי בהלכות אישות (פרק יט הלכה יד) פסק הרמב"ם וז"ל:

בת הממאנת הרי היא כשאר הבנות ויש לה מזונות, אבל בת היבמה ובת השנייה ובת הארוסה ובת האנוסה אין להן מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן.

הרי להדיא ס"ל שגם כשפטור ממזונות האם חייב במזונות הבת, וכן הוא להדיא בדבריו בגרושה (הלכות אישות פרק כא הלכה יז):

הגרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה אבל נותן לה יתר על שכרה דברים שהקטן צריך להן מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה, אבל המעוברת אין לה כלום. שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו.

ויש לומר שאכן עיקר החיוב הינו כר"ן מחמת מזונות אשה, ובגרושה וכדומה לא פלוג ותיקנו לחייב את האב כשיש לו והוא מדין צדקה הניתן לכפיה, כרשב"א, ולכן בשיש להם נכסים יסבור הרמב"ם שהאב פטור מלזונם ודלא כרא"ש ומהר"ם.

וכ"פ בשו"ת דברי מלכיאל^[4] חלק ה' סי' קסה וכתב כן אפילו בדעת מהר"ם ורא"ש וריטב"א כשיטת הר"ן וז"ל:

ויותר נראה דס"ל שיש במזונות קטנים שני טעמים. טעם אחד בשביל שהם אצל אמם והיא מוכרחת לזונם והוי זה בכלל מזונותיה וכמ"ש הר"ן וריטב"א וכן מוכח להדיא בס"פ אף על פי. וטעם שני מפני שאין להם דעת לבקש להם מזון ואם לא יזונם אביהם יזדמן שימותו ברעב. ולזה הטילו על האב לזונם. ולזה איתא בש"ס (בדף מ"ט) שחייב לזונם ולא חילקו בין אמם קיימת או לא. ואיתא שם דאין הלכה כתקנת אושא בזה ולא חילקו בין קטנים לקטני קטנים וכמש"ל והיינו משום דאיירי כשאין להם נכסים וכשמתה אמם. ונ"מ בין הטעמים לענין אם יש להם נכסים. דלטעם הראשון צריך לזונם אצל אמם אף אם יש להם נכסים וכמו שצריך לזון אשתו. וכ"כ הרא"ש פ"ד דכתובות בשם מהר"מ מרוטנבורג דלזה חייב לזונם כשיש להם נכסים מפני שמזונותיהם נכללו במזונות אמם ע"ש. ואם מתה אמם אזי חייב מטעם השני. וזה שייך רק אם אין להם נכסים. ועכ"פ נתבאר דהיכי שמתה או נתגרשה אשתו וגם יש להם נכסים משלהם. כ"ע מודו שהוא פטור מלזונם. ושמענו דבנ"ד פטור מלזונם כיון שיש להם נכסים. ועפמש"ל מיושב מה שקשה בדברי הר"מ מרוטנבורג והרא"ש הנ"ל שהוכיחו ממזונות האשה שנותן לה אף שיש לה נכסים דא"כ היכא שמתה אשתו או נתגרשה יפטור ממזונות הקטנים. והרי דעת הרא"ש וריב"ש שחייב בכל גוונא כמ"ש המ"ל פי"ב מה"א הי"ד. אבל לפמש"ל א"ש דהיכא שמתה אמם וכדומה חייבוהו רק משום לא פלוג וכמש"ל. ולזה היכא שיש להם נכסים אוקמוה אדינא שפטור. וכעין מ"ש בחיבורי ח"א סי' צ' דהיכי דהוי רק משום לא פלוג אזי כשיש איזה טעם כגון משום פסידא או דליכא דטרח להו אוקמוה אדינא ע"ש וה"ה בנ"ד.

וכ"כ מהריב"ל בדעת הרא"ש דמזונות אחר מיתת אימן הוא מדין לא פלוג, וז"ל שו"ת מהר"י בן לב חלק ב סי' כ':"דיש להשיב דבתר רובא תקנו ורוב הבנים והבנות אין להם במה שיתפרנסו בחיי אביהן."

וברא"ש קשה מאד להלום את דבריו של ה'דברי מלכיאל', שהרי כתב להדיא, דיש להם נכסים מאבי אמם וכ"כ הטוש"ע בשמו, אך במהר"ם עצמו וכן בקיצור פסקי הרא"ש כתב סתם שיש להם להתפרנס ואפשר לומר כדברי מלכיאל, ולומר שאכן לא חיבום לצאת ולפרנס עצמם כדין שאר עניים אבל ודאי שאם יש להם כבר נכסים האב פטור מלזונם שהרי אינם עניים כבר.

ונראה עוד דס"ל לדברי מלכיאל בדעת הרא"ש ומהר"ם, שכשאין להם נכסים ס"ל דחייבו לזונם גם כשאין אימם קיימת, אך, תוקף החיוב הינו קלוש והוא משום לא פלוג בלבד, ואילו הר"ן והריטב"א לא סברי דלא פלוג ופטרו לגמרי כשאין אמם קיימת, בין יש להם נכסים ובין שאין להם איך להתפרנס.

ועוד נראה מעיון מדוקדק במהר"ם עצמו, לדייק שמה שחייב אפילו כשיש להם להתפרנס היינו בשאמם חיה ומדין תוספת למזונות אימם שכן כתב להדיא מוסיף לה על מזונותיה, וז"ל:

דכל מניקה כשם שחייב במזונותיה, דהיינו בין אמיד בין לא אמיד, בין אית לה נכסים שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם, בין לית לה נכסי, דהא חוב גמור הוא דאחייב במזונותיה משלו, כשם שהוא חייב בכתובה משלו אפילו כי אית לה נכסי טובא חייב בכתובה ובתוספת שהוסיף לה, הכי נמי חייב לזונה משלו דתנאי כתובה ככתובה דמי, הכי נמי קא פסיק ותני דכל שעתא מוסיף לה משלו על מזונותיה כשהיא מניקה.

ומנמק זאת:

 בשביל דתקינו רבנן מזונות לאשה תקינו רבנן לקטני קטנים, בין שהאם בחייה בין שמתה חייב לזונם.

הרי מבואר שאגב עיקר תקנת מזונותיה תקנו להוסיף, ואגב תקנה זו עשו תקנה נוספת לחייב גם לאחר מותה, אך בתקנה זו יתכן שהוא משום דלית להו נכסים ומדין צדקה כרשב"א, וכפי שדייקנו במרן שבגרושה לא כתב שנותן מזונות כשיש להם נכסים עיין לקמן.

ואם כהסבר זה, תתיישב כפתור ופרח דרשתו של עולא רבה בכתובות דף סה במקור החיוב במזונות קטני קטנים, דאיתא שם בדף סה ע"ב:

דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה – פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה.

וכי איזו שייכות יש לחיוב מזונות אב לבנו עם דיני עירובין? וניחא טובא להנ"ל כי יסוד החיוב הוא ממזונות אמו לכן כשהילד נגרר אחרי אמו הוא ניזון עמה כי מפיתה אוכל, והיכן שמזונה מונח שם מזונו מונח וממילא שם מקום שביתתו, זוהי ראיית הר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הינו חלק מחיוב מזונות אישה, ופשיטא שמהר"ם לא פליג עליה, אלא שמוסיף חיוב קלוש מדין לא פלוג גם לאחר מותה, וכפי שביאר בדברי מלכיאל דהחיוב נמשך לאחר פטירת האם מדין לא פלוג כנ"ל ואתי שפיר. 

וכן נראה להדיא בים של שלמה כתובות פרק ד אות כב שאחר שהביא דין הרא"ש בדין תוספת מזונות אימם, כתב מקור אחר לחיוב בפנויה והוא מהריב"ש, משמע דס"ל שמהרא"ש וממהר"ם אין מקור מספיק ובודאי שאין לחייב כשיש להם נכסים במצב שאינו חייב לאימם.

וא"כ למרות הדוחק הרב בדברי הרא"ש יש להסברו של דברי מלכיאל במהר"ם וברא"ש יסוד גדול.

לסיכום, לר"ן והריטב"א וסייעתם ישנו חיוב מדינא במזונות קטני קטנים מכח מזונות אמם בלבד, וכשפטור ממזונות האם פטור מן הדין אף בקטני קטנים וחל חיוב צדקה בלבד.

וכן היא שיטת הרמב"ם (ב"ח, משפטי שמואל, פעולת צדיק).

ואילו למהר"ם והרא"ש, אפשר לומר שישנו חיוב עצמי בקטני קטנים אפילו כשאין אמם קיימת, והוא חיוב מדינא, ולכן, אפילו כשיש להם נכסים חייב.

ואפשר לומר, שגם לשיטתם עיקר החיוב הינו מדין מזונות אמם כשיטת הר"ן, אלא, דס"ל שכשאין להם איך להתפרנס לא פלוג וחייבו אף כשאינו חייב לאמם, אך, זהו חיוב קלוש רק מכח 'לא פלוג' ומדיני צדקה ולכן בשיש להם נכסים מודים שפטור(דברי מלכיאל), א"נ כשאין אמם קיימת חייב רק מדין צדקה ולכן דווקא כשאין להם נכסים כשיטת הר"ן(ב"ח) א"נ בכל מקרה חייב, אך, בתורת צדקה(נבחר מכסף).

ואפושי במחלוקת לא מפשינן.

4. שיטה הר"י מגאש והרשב"א

לעומת מהר"ם והרא"ש, סוברים הרשב"א והר"י מיגאש שחיוב מזונות לעולם הינו מדין צדקה, ואפילו מתחת לגיל שש ואפילו כשחייב במזונות אישה לאמם של הקטינים, וממילא כשיש להם נכסים פטור גם בקטני קטנים.

כ"כ בשו"ת הרשב"א ח"ב שצא:

עוד אמרתם שאותו בן הקטן יש לו נכסים ממקום אחר והאב אינו רוצה לזונו אף על פי שהוא קטן. ויש אומרים שעל האב לזונו דתנאי ב"ד הוא מדדרש רבה אפתחא דבי נשיאה אף על פי שאמרו וכו' אבל זן הוא קטני קטנים. ועד כמה, עד בן שש. וסתמא אמרו לא שנא יש לבן נכסי' שנפלו לו מבית אבי אמו ולא שנא אין לו נכסים אחרים. וכענין אלמנה הניזונית מנכסי יתומים אף על פי שיש לה נכסים ממקום אחר. ויש מי שאומר שלא חייבו את האב לזונו אלא כשאין לו במה שיתפרנס. הודיענו הדין עם מי,

תשובה גם בזה הדין עם האב שלא אמרו אלא מפני שאין לו. ושלשה זמנים יש כשהבן גדול ויכול להשתדל אין האב חייב לזונו כלל ואין כופין אותו אפילו בכפיית אסיתא. וכל שהוא קטן כבר שבע כבר תמני ועד שיגדיל כופין אותו בכפיית אסיתא ומכריזין עליו עורבא בעי בני והאי גברא לא בעי בני, לפי שאין הבן עדיין יודע להשתדל. וכשהוא קטן קטנים כופין אותו בבית דין לפי שאין לו ואינו יכול להשתדל כלל. אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו. ומה שטען הטוען שהוא תנאי בית דין ובא לדמותו למזונות אלמנה אינו כן, לפי שמזון הבנים אינו מתנאי כתובה. דלא אמרו בבנים אלא בנין דיכרין יירתון כסף כתובותיך. ובבנות הוא שתקנו מזונות. כדתנן בנן נוקבן יתזני מנכסי. ואף הם אין להם בחיי האב מזונות מתנאי כתובתה. שהרי לא עשו הפרש מה בנין דכרין אינן נוטלין אלא לאחר מיתה אף הבנות אין ניזונות אלא לאחר מיתה.

ויתכן כי מקורו של הרשב"א הינו בירושלמי דכתב שכל מצוות האב על הבן לא ניתן לכפות וס"ל לרשב"א שאפילו במצוות דאורייתא כמילה ופדיון הבן שהוא חיוב גמור ומלווה הכתובה בתורה לא ניתן לכוף את האב.

וכך מפורש בירושלמי (קידושין פ"א הלכה ז), שאפילו חובות האב כלפי בנו, הנלמדים מדאורייתא, האמורים במסכת קידושין (כט א) אין לכופו עליהם וזה לשון הירושלמי:

מה למצוה או לעיכוב [מיבעיא ליה אם מצות האב על הבן למצוה לחוד וקרא עצה טובה קמ"ל לאב לעשות כן לבנו או דלמא אפי' לעכב וכופין אותו על כך(קרבן העדה)],  נשמעינה מן הדא [נלמד מהמעשה דלהלן], בר תרימה אתא לגבי רבי אימי אמר לי' פייס לאבא דיסביני אתא [בר תרימא ביקש מרבי אמי שיפייס וישכנע את אביו לקיים מצוותו ולהשיאו אשה] פייסיה ולא קביל עלוי [ניסה לפייסו ולא שמע לו, ורבי אמי לא כפה אותו על כך], הדא אמרה למצוה אין תימר לעיכוב הוה ליה לכופניה [ זאת אומרת שכל מצוות הבן על האב למצווה אך לא לעיכוב, דהיינו שביה"ד אינו יכול לכפות על האב לקיים מצוותו].

וכ"פ להדיא כירושלמי בשו"ת הרשב"א חלק ב סי' שכא:

אבל בכור שהוכר ויש לו ולא רצה האב לפדותו הוא חייב לפדות את עצמו וכופין אותו ולא את האב. שדבר זה למצוה נאמר ולא לעכוב. וכן נראה לי ממה שאמרו בירושלמי בפ"ק דקדושין גבי מצות הבן על האב. דגרסינן התם מה למצוה או לעכוב, כלומר מה שאמרו שמצות אלו לאב על הבן למצוה בלבד ולא לעכוב או אפי' לעכוב. נשמעינה מן הדא בר גרדא אתא לגביר דאמר ליה פייס לאבא דיסכנן /דיסביני/. אתא אמר ליה ולא שמע ליה הדא אמרה למצוה אין תימר לעכוב הוה ליה מכופניה ע"כ. ונראה שעל כל מצות הבן על האב השנויות שם למולו לפדותו להשיאו אשה ללמדו תורה ללמדו אומנות ולהשיטו בנהר, אמרו כן. ולא על להשיאו אשה ולהשיטו בנהר בלבד. שאם כן היה להם לפרש ולהוציאו להשיאו אשה למצוה או לעכב.

וכן נקט ר"ש מקינון בספר הכריתות ח"ה ש"ב אות מ"ה.

וכ"פ בשו"ת דבר אברהם ח"ב סי' א' אות ו'.

וכ"פ בשו"ת דברי שלום (לרבי שלום יצחק מזרחי דיין ביה"ד הגדול) חלק יו"ד סי' קלט, ועיי"ש שהביא מחלוקת בדין מילה ופדיון הבן אי נקטינן כרשב"א או שהירושלמי מיירי בשאר מצוות, אך, לכו"ע בחיוב ללמדו אומנות וכדומה( מה שנכנס כיום במחציות חינוך), לית מאן דס"ל דכייפינן לאב.

וכך כתב בנתיבות המשפט לגר"ח אלגזי על דברי רבנו ירוחם נתיב כג חלק ה', וכ"כ בלב אריה לגאון מבראד חולין פד א על הא דנקטינן בש"ס שם "ללחמך וללחם ביתך – לחמך קודם ללחם ביתך", דמוכח שמזונות הקטנים הינם מדין צדקה ולכן מזונות ביתו אינם קודמים למזונותיו שלו, כי יש להבדיל בין חיובים שביד ביה"ד ובסמכותו לכפות, לבין חיובים מוסריים, שאסור לביה"ד להתערב בהם, ודיין הכופה על כך הרי הוא גזלן ועתיד ליתן את הדין.

וכ"ד ר"י מיגאש בשו"ת סי' עא, כרשב"א, דבאית להו נכסי או מקור פרנסה פטור האב ממזונותיהם, ואפילו בקטני קטנים,  עיין פד"ר כרך ה עמ' 342 מהרבנים גרז, דביר ושפירא, שהעלו שזו מחלוקת ראשונים ופוסקים האם חיוב מתחת גיל שש הינו מדין צדקה ומצוה או חיוב מדינא, והביאו את הרשב"א הנ"ל והסיקו שכן גם דעת הר"י מיגאש וז"ל:

ולפי"ז נראה דגם הר"י מגאש ס"ל כהרשב"א דעיקר חיובו של האב הוא מדין צדקה כי צ"ע במה שכ' הר"י מיגאש דהקנין שעשה אביו של ראובן הוא בלתי קיים כפי הדין להיותו קנין דברים, והרי הלכה פסוקה כי אפשר להתחייב לזון חבירו כמבואר בח"מ סי' ס', אלא לפי מה שנתבאר בדברי הרשב"א כי עיקר יסוד הדין דמזונות הבנים הוא מדין צדקה ובעיקרו הוא מצוה, ניחא, כי מה שכתוב בתשו' הנ"ל דקיבל האב לזון אותו בהיותו חוץ לעיר, היינו דקיבל עליו בקנין לקיים את מצות הצדקה שחל על ראובן, לכן אין מועיל קנין. שהרי כ' המרדכי בשבת פ' ר"א שאם קיבל עליו לקיים מצוה של חבירו הוי קנין דברים.

ועיי"ש שהשאירו מחלוקת זו ללא הכרעה, ועיי"ל שהבאנו מהשיטמ"ק בשם ר"י מיגאש דס"ל כר"ן בהיותה נשואה וחייב במזונותיה חייב גם להוסיף לה עבור הבן, אמנם, אכתי אפשר לומר שאפילו לסברא זו יסבור הר"י מיגאש שאם יש להם נכסים פטור האב אפילו בנשואה שהרי יש להם מה לאכול וליכא למימר שלא תוכל לעמוד על עצמה בהיותם רעבים.

ולפ"ז עלה לנו כי שיטת הר"י מיגאש הינה, שבהיותו חייב במזונות לאם חייב במזונות קטני קטנים השוהים עימה מדין מזונות אשה, וכשפטור ממזון האם חייב רק מדין צדקה, בין כך ובין כך, בהיות להם נכסים פטור, דלא שייך לא טעמא דצדקה ולא טעמא שמחסרת ממזונותיה בשבילם.

וכ"כ להדיא רבינו שמואל בן חפני גאון(בספר ההוצאות) דפטור בהיות להם נכסים משלהם.

וכ"ד רבי פנחס הדיין בשאלתו לרמב"ם (שו"ת הרמב"ם סי' שסז) שכתב

אבל תקנת אושא אינה אלא בזמן שהבנים קטנים ואין להם במה יתפרנסו אבל אם היה להם במה יתפרנסו לא רבותינו חייבו בתקנת אושא

ושם לא חלק עליו הרמב"ם בזה , אמנם סוף התשובה נאבד, וחבל על דאבדין.

עיין במשפטי שמואל סי' ט שכתב דס"ל לרבי פנחס הדיין להלכה כרשב"א.

וכ"ד הפרישה חושן משפט (סי' צז אות מא) שתקנת אושא עד גיל שש הינה משום שאינן יכולים להתפרנס והא כשיטת הרשב"א וז"ל:

והא דשינה רבינו וכתב גבי בניו מוטלין עליו וגבי אשתו כתב חייב במזונותיה משום דגבי בניו אינו חייב אלא עד שיהיו בני שש כמו שכתב רבינו באבן עזר (ריש) סי' ע"א דעד אותו זמן מוטלין עליו ואינן יכולין לשאל על הפתחים ובאשתו חייב לה מתנאי בית דין אף שהיא יכולה להתפרנס ממקום אחר וק"ל:

מפורש דשאני מזונות קטני קטנים ממזונות אישה ודלא כמהר"ם והרא"ש, ולכן אם יש לקטני קטנים מהיכן להתפרנס האב פטור, אלא שאי אפשר לכפות ילדים מתחת גיל שש להשאל על הפתחים.

וכן היתה סברתו הפשוטה של השואל בשו"ת מהר"ם וז"ל שו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס ברלין סי' קסג (רמב):

יורני מורי מי שיש לו שני בנים ובנות יתרות מבן שש ופחותים מבן שש, ויש להם נכסים שנתנו להם במתנה, מי מחייב האב לזונם ולפרנסם או לא.

מטיבותיה דמר ובהרמנא דמר אדון לפניו בקרקע, כי נראה לתלמידך שאינו מחוייב מאחר שיש להם להתפרנס משלהם, מאחר שמדמה אותו לצדקה בפרק נערה [כתובות מט, ב], ולא אמרן אלא דלא אמיד אבל אמיד כפינן ליה בעל כרחו, לא יהא אלא אחר כי הא דרבא אכפייה וכו', כמו צדקה דוקא לעניים, כמו כן בניו נמי דוקא שאין להם משל עצמם.

וכן הוא אומר שם (נ, א) עושה צדקה בכל עת זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים, אלמא צדקה קא חשיב ליה.

ואע"פ שמהר"ם סתר דבריו ,ואף נראה שהשואל הוא הרא"ש והסכים בסופו של דבר למהר"ם רבו, הבו דלא לוסיף עלה והדין כן דווקא כשאם הקטינים קיימת וחייב לה מזונות אישה, אבל אם מתה אינו אלא משום לא פלוג כדכתבו הב"ח ודברי מלכיאל.

וכ"כ להדיא בשו"ת חתם סופר חלק ג (אבן העזר א) סי' קלג ביחס לקטני קטנים וז"ל:

כיון שכל חיוב המזונות לבנו הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו ע"ז ובית שמואל סס"י ע"ב קיצר בזה.

וכ"כ שו"ת חתם סופר חלק ד (אבן העזר ב) סי' קס:

ואודות שכר הנקה אם הי' ברור גמור שהולד ממנו כופין אותו הב"ד לשלם לה שכר הנקה כי חייב במזונות בניו הקטנים מדין צדקה וכופי' על זה … ואמנם אם הוא כופר שאינו בנו מי ישביעו כיון שאינו חיוב ממון אלא צדקה בעלמא.

אמנם שם מיירי בפנויה, ואפשר שס"ל כר"ן ויודה בנשואה דהוא חייב מדין מזונות אישה ולא כרשב"א, אך בגרושה  ופנויה ודאי ס"ל שהוא דין צדקה, ומאי דקיי"ל כופין לזון היינו מדין צדקה.

ושם מיירי בקטני קטנים ואף בתינוק יונק, וכן ביאר בשו"ת יד אפרים סי' ה בדעת החת"ס דס"ל דמי שאינו מחוייב במזונות האם מחוייב במזונות ילדיו רק מדין צדקה ומשום דהחת"ס פסק להלכה כר"ן, עיי"ש.

וכ"פ כשיטת הרשב"א בשו"ת תשב"ץ חלק ב סי' רצב תיקון ג':

והרשב"א ז"ל כ' בתשובה כל שיש לו נכסים לקטן אין האב חייב לזונו. ואין זה דומה למזונו' אלמנה. שאע"פ שיש לה נכסים ניזונת מנכסי בעל'. לפי שמזונו' האלמנה הם תנאי ב"ד ומזון היתום אינו מתנאי כתובה עכ"ל תשובה וה"ה לבת ניזונת מתנאי כתובה שאם נשאת האם וקבל עליו הבעל לזונה חייב לזונה ולא הפסידה מזונו' שהם תנאי ב"ד. והכי מוכח בפ' הנושא. ומלשונו נראה שאפי' נכסיה שנפלו לו מבית אבי אמו יהא ניזון מהם אף על פי שה"ר מאיר מרטונבורק /מרוטנבורק/ ז"ל היה מחייבו כמו שנזכר בספר אהע"ז (סי' ע"א)

 וכן פירש הגר"ח איזרר בתיק 832682/1 כדעת תוספות יו"ט (כתובות פרק ד' משנה ו') וז"ל:

לגבי קטני קטנים כתב התוי"ט בפרק נערה שאין האב מחויב לעבוד כדי לפרנסם. אולי י"ל התוי"ט סובר כרשב"א שפרנסת קטני קטנים הוי מצוה בלבד המוטלת על האב.

לסיכום, לשיטת הרשב"א, ר"י מיגאש, תשב"ץ, ר"ש בן חופני, רבי פנחס הדיין, תוי"ט וסייעתם חיוב האב במזונות לעולם הינו מדין צדקה, אפילו בקטני קטנים ואפילו כשאימם קיימת וחייב במזונותיה.

וכ"פ בפרישה וכ"פ חת"ס להדיא לכל הפחות בפנויה.

וכ"פ הרמב"ם ע"פ הב"ח, המגיה על משל"מ, פעולת צדיק, משפטי שמואל ועוד, וכ"נ מהא דרבי פנחס הדיין ס"ל הכי.

ויש לשים לב, דהגם שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מדין צדקה, הרי זהו חיוב הניתן לכפייה, ואפילו באדם שאינו עשיר גדול שניתן לכופו לצדקה דעלמא, אלא די בזה שיש לו די בשביל עצמו, בכדי לחייבו בכפיית בי"ד לזון את ילדיו בכדי מזונותיהם ההכרחיים והבסיסיים או לכל הפחות שיאכלו יחד עמו בסעודתו(עיין תוס' יו"ט כתובות ד ו).

5. שיטת שו"ע

מרן בשו"ע סי' עא סעי' א פסק כמהר"ם שחייב לזון קטני קטנים אף כשיש להם נכסים, משמע שאינו מדין צדקה.

ושם סעי' ו פסק שחייב לזונם אף כשאינו חייב לאמם כגון בפנויה.

ובסי' פב סע' ו-ח פסק שחיוב מזונות ילדים הינו גם בגרושה, וכן הוא ברמב"ם אישות כא יז-יח.

לכאורה פסק מרן כרא"ש וכמהר"ם ומחייב עד גיל שש חיוב גמור ואפילו ביש להם נכסים.

אך, לפי דברי מלכיאל ושאר פוסקים שהבאנו לעיל, דסבירא להו שכאשר אינו חייב במזונות אישה חיובו הינו קלוש, ואולי אף אינו אלא מדין צדקה, י"ל דבסי' פב ובסעי' ו בסי' ע"א מיירי כשאין להם נכסים וכופין מדין צדקה, ורק בסי' ע"א ס"א דמיירי בשחייב מזונות לאמם חייב אף בשיש להם נכסים אחרים.

וא"כ גם מרן אפשר שכיוון לדעת הרשב"א אע"פ שלא ראה אותו.

אמנם בדברי מרן קשה מאד לפרש דס"ל דאחר מיתת אמם פטור כשיש להם נכסים, שהרי כתב "כגון שיש להם נכסים שנפלו מבית אבי אמם", והמקרה הפשוט הינו שמתה אימם והם ירשו את נכסי הסבא במקומה, וא"כ מיירי כשכבר מתה ואעפ"כ חייב לזונם.

אך, בדברי הרמב"ם, לא מוכח כלל כמהר"ם ואפ"ל כהסברם של האחרונים שהבאנו לעיל דס"ל כר"ן, ומה שחייבו להוסיף על מזונות גרושה הינו מדין צדקה כרשב"א, ודווקא בדלית להו נכסי.

ומצאתי מרגניתא טבא בשו"ת פני דוד סי' יא דס"ל שמרן פסק כרשב"א ואפשר שגם מהר"ם ס"ל כוותיה.

עיי"ש שמבאר דמה שחייב מרן בנפלו להם נכסים מבית אבי אימם הוא משום דאכתי לית להו כלום להתפרנס ממנו, ומבאר שמרן ס"ל כי בניו ובנותיו הסמוכים על שולחנו שירשו נכסים מבית אבי אימם, הנכסים שייכים לאב, וכן ס"ל במתנה שקיבלו בלא תנאי, וכפי שהוכיח קצוה"ח בסי' ע"ר מדברי מרן באו"ח סי' שס"ח, ומכיוון שהירושה לאב ממילא נשאר בחיובו ואף אם יתן להם את הירושה להתפרנס ממנה הרי משלו נותן להם.

ומסיק ואומר דבמקום שיש אחר שהתחייב לפרנסם וה"ה בשיש להם נכסים שלאב אין רשות בהם פטור ממזונות אפילו בקטני קטנים, וז"ל:

הדרן למאי דאתאן עלה, הנה לדעת מרן מהר"י קארו ז"ל דפטור מליתן להבת הנ"ל מזונות כיוון שמוצא מי שזן אותה.

הרי לנו גדול חכמי המערב והמזרח לפני כמאה וחמישים שנה חכם באשי וראש אבות בתי הדין בלוב, טורקיה, בגדד וירושלים, מרן חכם דוד פאפו, סבירא ליה שמרן פסק למעשה כרשב"א ואין שום סתירה במה שחייב את האב גם בשנפלו להם נכסים בירושה.

ועיין באורך רב בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ז בפס"ד המתחיל בעמוד 136 מהרבנים ש"ב ורנר וע' אזולאי שכתבו בדעת רוב באורך רב, ומסיקים שאין מחלוקת בין מהר"ם והר"ן והרשב"א, ומוכיחים דבריהם מהחתם סופר הנ"ל, וס"ל דתרי דיני מזונות איכא, מזונות מכח האם, והיינו בקטנים עד גיל שש כשחייב במזונות אימם, בזה כו"ע ס"ל כר"ן, שהחיוב הינו מכח מזונות אישה, ובזה מיירי מהר"ם שחייב אף בשיש להם איך להתפרנס, שהרי הוא חיוב מדינא, ובזה גם הרשב"א יודה, וכדפסק מרן בריש סי' עא, ואילו בקטינים מעל גיל שש, אפילו כשחייב מזונות לאימם, או בקטנים מתחת גיל שש, כשאינו חייב במזונות האם, אזי אין חיוב מן הדין, אלא מכח הצדקה, ובזה מיירי הרא"ש והריב"ש בתשובות שחייב אף לבנו מן הפנויה, כפי שפסקם מרן שם סע' ו, ובזה מיירי הרשב"א שדווקא בלית להו נכסי, אבל בשיש להם נכסים, פשיטא שפטור דלא שייך בזה צדקה.

וכך כתבו בעמוד 151 שם:

וכמו כן יש לתמוה על המחבר בשו"ע שהביא באה"ע בסי' ע"א סעי' א' פסקו של הר"מ מרוטנברג, וזה ע"כ משום דמזונות הבנים כלולים במזונות האשה שחייב בכל אופן אפילו יש לה, וכאמור לעיל בשם הב"ח שזה עפי"ד הר"ן הנ"ל; ואילו בסוף הסי' כתב המחבר דינו של הרא"ש בבא על הפנויה וילדה ממנו, אם הוא מודה שהולד ממנו חייב לזונו, וזה לא כדברי הר"ן.

אכן כבר ביארנו בכוונת הר"ן דחיוב מזונות בקטני קטנים כשהם ניזונים אגב אמם, נכלל בחיוב מזונות האשה, וזהו חוב כמו במזונות האשה שחייב בהם אף כשיש להם משלהם, ואילו כשאין אמם קיימת או באופן שאינו חייב במזונות האם, יש עליו חיוב מתקנת אושא ומטעם צדקה, וחיוב זה קיים גם בבן הפנויה, אף שאינו חייב במזונות האם ואין איפוא סתירה בדברי הרא"ש והשו"ע.

ועוד יש לתרץ דמה שכתב מהר"ם שאפילו אם נפלו להם נכסים מבית אבי אימם חייב האב, דלכאורה מוכח דמיירי בשמתה אימם, אפ"ל דמיירי בחיוב עבר, דהיינו כשלא זן אותם בחיי אימם, ועתה מתה, וטוען שישלמו ממה שירשו מאבי אימם על מזונות העבר בזה אינו יכול להפטר.

לסיכום, אפ"ל דמרן ס"ל כר"ן וכרשב"א וכמדוייק ברמב"ם, ומודה שמזונות קטני קטנים הינם מדין צדקה, אא"כ חייב במזונות האם, כפי שביאר הגרש"ב ורנר.

6. דבר משה אמרליו וסייעתו

מעיון בפוסקי הדורות שבאו אחרי מרן מצאנו שרבים מהם סוברים שהלכה כרשב"א ולפחות לא ניתן להוציא מהאב המוחזק, וסבירא להו, דאף מרן עצמו אילו ראה את הרשב"א היה חוזר בו ולא היה פוסק כמהר"ם והרא"ש.

כ"פ דבר משה אמריליו^[5] ח"א אהע"ז מ"ה וז"ל:

והסכים הרשב"א ז"ל בתשובה דהדין עם האב שלא אמרו אלא מפני שאין לו וכו', דכל שיש לו למה יתחייב האב לזונו… ואף דמהר"מ מרוטנבורק ז"ל הביאו הרא"ש ז"ל בפרק נערה סי' י"ד הסכים לסברת הי"א הא' שהביא הרשב"א ז"ל וכ"כ בטור אהע"ז סי' עא ומרן ז"ל שם בשו"עפסקא להלכה באין חולק בדבר ואחריו נגררו כל האחרונים ז"ל, היינו טעמא ודאי שלא ראו תשובת הרשב"א ז"ל, דעדיין בזמנם לא יצא טבעו בעולם^[6], דאילו ראה תשובת הרשב"א ז"ל אין ספק שלא היו מביאים דברי מהר"ם ז"ל בסתם משנה, וכפי זה מצי המוחזק לומר קים לי כיש מי שאומר הרשב"א וכהסכמתו, כמו שכתב מהרשד"ם בכמה מתשובותיו, דכשהיה רואה רבו המהרי"ט דברי הרשב"א ז"ל כמעט היה שוקל דעתו כנגד שאר הפוסקים.

וכ"פ הלכה למעשה רבי יוסף מולכו כתובות סי' ו' והוסיף וכתב ששיטת הרשב"א שקולה כשיטת יותר מכל הראשונים, וז"ל:

וכתב מהר"ם מרוטנבורג אפילו יש להם נכסים מבית אבי אמם וכו', וכן פסק מרן ז"ל בספר הקצר ונגררו אחריו כל האחרונים, והיינו טעמא שלא ראו דברי הרשב"א ז"ל בח"ב סי' שצ"א, שכתב בשם יש אומרים שלא חייבו את האב לזונו אלא כשאין לו במה להתפרנס, אבל אם יש לו נכסים ממקום אחר אין חייב לזונו והסכים הרשב"א ז"ל עם יש אומרים, ואילו היו רואים סברת הרשב"א ז"ל אין ספק שלא היו מביאים דברי מהר"ם ז"ל בסתם משנה, וכפי זה מצי המוחזק לומר קים לי כיש מי שאומר הרשב"א וכהסכמתו.

כמו שכתב מהרשד"ם בכמה מתשובותיו, דכשהיה רואה רבו המהרי"ט דברי הרשב"א ז"ל כמעט היה שוקל דעתו כנגד שאר הפוסקים. דבר משה ח"א מ"ה.

ומסיק ר"י מולכו דלדינא יכול המוחזק לומר קים לי כרשב"א.

גדולי עולם אלו מלפני 300 שנה, שהיו סמוכים לתקופתו של מרן הב"י, מעידים שתשובת הרשב"א הזו לא הייתה בפני מרן הב"י, ופשיטא להו שמרן לא היה פוסק בפשיטות כמהר"ם וכרא"ש אילו ראה תשובה זו, ופסקו הלכה למעשה שהאב יכול לומר קים לי כרשב"א נגד מרן.

וכ"פ להדיא יד אהרן אלפנדריסי' עא.

וכ"פ בשו"ת אבני אפודסי' עא.

וכ"נ בשו"ת בן הרמה לרבי חיים מזרחי הלכות שלוחין ושותפיו דף קצג א.

וכן נראה בשו"ת פני דוד (פאפו) אהע"ז סי' יא.

וכן בערך השולחן לגאון ישראל רבי יצחק חי טייב סי' עא.

וכן נראה דעת כנסת הגדולה סי' עא  הגהות טור ג שהביא באחרונה את הרשב"א שחולק על מהר"ם.

וכ"פ להדיא בשו"ת עבודת השם אהעז סי' יז שהאב המוחזק יכול לאמר קים לי כר"ן וקרבן נתנאל ופטור מן הדין כשפטור ממזונות האם.

כולהו סבירא להו שיכול האב לומר קים לי כרשב"א, משום שאין ספק שמרן היה חוזר בו מפסקו כמהר"ם, אילו ראה את הרשב"א, וממילא, גם כל האחרונים ונו"כ שנמשכו אחרי פשטות מרן היו חוזרים בהם מכח הרשב"א.

וכ"פ להדיא הגרש"י אלישיב בפד"ר חלק ב' עמ' 175 והצטרפו אליו הראשל"צ הרב נסים והגר"ב ז'ולטי, שהביאו את הדבר משה והיד אהרן דיכול האב לומר קים לי כרשב"א [אמנם אם החיוב הינו בהסכם כתבו שיודה הרשב"א שחייב בכל עניין].

וכ"פ בשו"ת עטרת פז (חלק א כרך ג – אבן העזר סי' י), וביאר שם דכיוון שהי"א ברשב"א והרשב"א סבירא להו דלא כמהר"ם שהביא מרן, קיי"ל, דאמרינן קים לי כשני פוסקים כנגד מרן, שלא להוציא ממון.

ועיין לעיל מה שהבאנו מפד"ר חלק ז עמוד 151 דסברי להלכה שמרן פסק כרשב"א ומה שחייב בקטני קטנים אפילו יש להם נכסים היינו בשחייב במזונות האם.

מקובלים אנו כי מסורת הפסיקה איננה מדלגת ממרן ישירות לדורנו, אלא עוברת דרך גדולי העולם שהנחו אותנו בים הדעת וההלכה במשך מאות השנים שממרן ועד ימינו.

וכן מקובל גם בעניינים אחרים בגדולי הפוסקים שביחס לשו"ת של הראשונים, ובפרט הרשב"א או התשב"ץ בתשובות שלא היו בפני השו"ע, אמרינן דאילו ראה מרן השו"ע את דבריהם היה חוזר בו ובוודאי שאין להוציא ממון כנגד דבריהם( עיין משכנות הרועים אות מ סי' שז ושם אות ק סי' כג, וברכי יוסף למרן החיד"א או"ח סי' עה, ושו"ת פרח שושן או"ח כלל א סי' ה, שו"ת קול אליהו או"ח סי' טז, שו"ת תנא דבי אליהו סי' עד, וכן כתב בשו"ת רב פעלים אהע"ז סי' י' דאילו ראה מרן דברי הפוסקים שלא היו לפניו היה מיקל אף להתיר אשה לשוק, וכ"כ בשו"ת יביע אומר ח"ז אהע"ז סי' כה, ובשו"ת שואל ונשאל ח"ג סי' נג, וע"ע בזה באורך בשו"ת יבי"א אבהע"ז סי' לו ובשו"ת יבי"א ח"ט חו"מ סי' ח ועוד פוסקים רבים בכהאי גוונא).

ובשו"ת שאלו לברוך(טולדאנו)[7] אהע"ז סי' צט פסק וז"ל:

… שאע"פ שכתב מרן באבן העזר סי' ע"א חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם הנה לעומת זה מצינו להבית יהודה במנהגים סי' ק"ל ראם נפלו להם נכסים מאמם בתקנת ההשבון שאינו חייב לזונן שאינו לוקה בתרתי שוב מצאתי בליקוטי מוה"ר שלמה בירדוגו ז"ל שכן כתב בחוט המשולש ושכן המנהג פשוט לשום עליהם מזונות אפילו קטני קטנים ושכן כתבו הרבנים מימון בירדוגו ואביר יעקב בירדוגו זצ"ל ואם כן הכי נמי אע"ג דנימא דין הזקן כדין האב מאחר שהיה להם אשר הניח להם אביהם אין על הזקן חיוב מזונות אפילו מדין צדקה ומה שהיה זן ומלביש לפעמים יהיה בעד אותו המעט שהניח להם אביהם.

ואמנם התם מיירי בנכסים שקיבלו מחמת תקנת ההישבון, אך כתב בן המחבר בהגה שם וז"ל:

נראה מכאן דלא נהגו כמרן ז"ל בסי' ע"א דחייב האב לזון בניו קטני קטנים גם אם נפלה להם ירושה, ולעיל בסי' צד כתבתי שכן היא דעת הרשב"א בתשובה שצ"א, שכתב דכשהם קטני קטנים …אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו, עכת"ד. והובאו דבריו בכנה"ג הגהת טור כאן אות  ג', ונראה דאילולי מרן ראה תשובה זו היה פוסק כמותו, ועל כל פנים, במקום שנהגו דלא כמרן וכדכתב א"א זלה"ה ודאי יש להם אילן גדול להישען עליו.

וכן נראה שפשט המנהג במרוקו דלא כמרן, עיין שו"ת לך שלמה ושו"ת אשר לשלמה אות גימל דף קלג לרבי שלמה אבן דנן אב"ד דביה"ד הגדול דמרוקו ואביו של רבי שאול אבן דנאן, שכתבו שחייבו את האם במחצית שכר המינקת ואם היא עצמה מניקה חייבו את האב רק מחצית הנקה, וכן פסקו רבי שאול סיררו רבי סעדיה אבן דאנן רבי עמנואל סיררו וכן המנהג במרכאש.

אתה הרואה שמנהג בתי הדין וגדולי הדיינים ממזרח ומערב, ממרקו ומאיזמיר מסלוניקי ומבולגריה דלא כמרן, ואפילו בתינוק יונק החשיבו את חיוב האב במזונות ילדיו הינו מדיני הצדקה וחייבו את האם כמו את האב.

זאת תורת העולה, גדולי הפוסקים והדיינים נטו מפשטות דברי השו"ע מכח תשובת הרשב"א, וס"ל שגם מתחת גיל שש חיוב מזונות הינו מדין צדקה, ולפחות יכול האב המוחזק קים לי, וסבירא להו שאילו ראה מרן את תשובת הרשב"א לא היה פוסק כמהר"ם, ומנהג זה לחייב רק מדין צדקה כרשב"א פשט בישראל ולא נהגו לחייב כאשר לילד יש נכסים, ואפשר שבגרושה גם מרן ס"ל הכי כפי שביארנו.

7. סיכום ומסקנות

מצאנו בהלכה 4 שיטות בדין חיוב מזונות בקטני קטנים:

• חיוב מזונות קטני קטנים הינו חיוב משפטי חלוט, ואפילו שיש להם נכסים, ואפילו כשפטור ממזונות אמם [מהר"ם ורא"ש, ובשו"ע אפ"ל שפסק כשיטה זו ואפ"ל שפסק כר"ן וחייב בגרושה רק מדין צדקה ולא כשיש להם נכסים] (גם בשיטה זו יש הסוברים שהוא מדין צדקה כדברי בעל הנבחר מכסף והחת"ס ושו"ת דברי מלכיאל).
• חיוב מזונות קטני קטנים הינו חיוב מכח חיוב מזונות אישה, ולכן, החייב במזונות האם, דהיינו באשתו הנשואה לו, חייב במזונות ילדיה ואפילו שיש להם נכסים, ואילו הפטור ממזונות אשתו(כגון שהתגרשה או מתה) פטור לגמרי ממזונות [כלומר, אין חיוב מזונות ילדים, אלא חיוב מזונות ילדי אשתו בלבד] [ר"ן, רש"י, רבנו יהונתן מלוניל, ר"י מיגאש אליבא דשיטמ"ק, רמב"ם אליבא דהמגיה ופעולת צדיק ועוד, קרבן נתנאל, מלאכת שלמה, פעולת צדיק, עבודת השם, אגרות משה ועוד].
• חיוב מזונות ילדים לעולם הינו מדין צדקה ואפילו בחייב לאם מזונות אשה [רשב"א, ר"י מיגאש, רבי פנחס הדיין, תשב"ץ, פרישה, חתם סופר, תיו"ט ועוד, וי"א שזו גם שיטת מהר"ם והשו"ע כדכתבו דברי מלכיאל, פני דוד ועוד].
• חיוב מזונות קטני קטנים נתון במחלוקת, ואמנם השו"ע פסק כשיטה א' אך, המנהג כשיטה ב' או ג', ואילו ראה השו"ע את הרשב"א היה פוסק כשיטה ג', ולכן האב המוחזק יכול לאמר קים לי כרשב"א , וביה"ד אינו יכול להוציא ממנו מזונות מעבר לדין צדקה [דבר משה אמריליו, ר"י מולכו, יד אהרן אלפנדרי, אבני אפוד, פני דוד, כנסת הגדולה, שאלו לברוך טולדינו ועוד רבים מהאחרונים].

לפיכך, ישנם פוסקים רבים, גאוני עולם אנשי שם אשר מעולם המה, הסוברים שכאשר האב אינו חייב לאם הקטינים 'מזונות אישה' [דהיינו מחמת שנתגרשה או שמתה], האב אינו חייב במזונות קטני קטינים אפילו פחותים מבני שש מדינא כלל, אלא אך ורק מדיני הצדקה, יתכן שלא חייב מזונות לילדיו כלל אפי' בקטני קטנים כשיטת הר"ן, ויתכן שבכל מקרה אינו אלא מדין צדקה כשיטת הרשב"א, ואין להוציא מהאב שיכול לאמר קים לי, וסוברים הפוסקים שגם השו"ע היה חוזר בו מכח הרשב"א, ומבואר שכך פסקו וכך היה מנהג בתי הדין מאות בשנים מימות מרן המחבר והלאה.

אם כן, התפיסה שחיוב מזונות מתחת גיל שש, הינו חיוב אבסולוטי דיני, אינה אלא לשיטת מהר"ם והרא"ש, אבל לשאר הראשונים האחרים החיוב הינו מדין צדקה, ולדעת רבים מאד מהאחרונים אין להסתמך על השו"ע שפסק כמהר"ם, משום שסביר להניח שהיה חוזר בו אילו ראה את תשובת הרשב"א.

יתירה מזאת, מפורסמים דברי הטור והשו"ע אהע"ז קיח ו' דכל שהוא ספק בתקנה מעמידין על דין תורה.

וכ"פ הרבנים ב. רקובר , א. אטלס, ג. אקסלרוד  בעניין תקנת הרה"ר במזונות מעל גיל שש, שיש להעמיד על דין תורה ואין לחייב אלא מדין צדקה וז"ל בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק יג עמוד 8:

בזמננו, כאשר בתי הדין הרבניים בישראל מחייבים מזונות לאב עבור ילדיו עד גיל חמש עשרה שנה מכח תקנות הרבנות הראשית לארץ ישראל משנת תש"ד, האם התקנה היא מגדרי צדקה או לא. בפסקי דין שפורסמו בקובצי הפד"ר, יש דיעות שונות בזה. לא נכריע כעת בבירור שהתקנה היא בגדר צדקה, אבל עכ"פ יש ספק בזה, וכאשר יש ספק בתקנה, הדין הוא שמעמידים על דין תורה. וכמ"ש בשולחן ערוך אבן העזר סי' קי"ח סעי' ה': "דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה". וראה מ"ש בזה בשדי חמד כללים מערכת התי"ו כלל ס"א.

וא"כ – מאחר שלא פורש בתקנה שהחיוב הוא יותר מגדרי צדקה נעמיד את הדין של חיוב מזונות לילדים שלמעלה מגיל שש על דין תורה דצדקה, ואין בכהאי גוונא לפסוק ולהוציא מזונות מהאב

אמנם, ברור שלסוברים כפשט השו"ע, וס"ל שעד גיל שש, החיוב הינו מוחלט יש יסוד גדול בפוסקים ראשונים ואחרונים, אך, הראנו שגם לחולקים שסוברים שגם מתחת גיל שש החיוב הינו מדיני הצדקה יש יסוד גדול ופרשנות זו נפסקה להלכה ע"י גדול הפוסקים ראשונים ואחרונים.

לפיכך, להלכה ולמעשה יש להתייחס למזונות קטינים, הן מתחת גיל שש והן מעל גיל שש כחיוב שמקורו הינו מדין צדקה, אלא שניתן לכוף גם באב שאינו אמיד ביותר לזון את ילדיו ולספק להם את הצרכים ההכרחיים והבסיסיים, ובלבד שנשאר לו די כדי מחייתו שלו הקודמת לילדיו.

משהגענו למסקנא זו, יובן מדוע לא ניתן לחייב אדם לצאת לעבוד בכדי לפרנס את ילדיו כפי שפסק בתוס' יו"ט וז"ל בפירושו לכתובות פרק ד משנה ו

אבל ודאי אינו חייב להשכיר עצמו בפועל לפרנסם. אפילו לסברת ר' אליה שכתב שם בטור דבאשה חייב דהתם היינו טעמא דמספר כתובה נלמד אנא אפלח וכו':

והוסכמו דבריו על כל הפוסקים עיין אוצה"פ עא א, ומובן מדוע לחמו קודם ללחם בני ביתו(חולין פד א).

לאור מסקנא זאת, ניתן להטיל חיוב גם על האם כמו על האב כפי שנבאר להלן.

ב. חלוקת העול והאחריות בין שני ההורים

לאחר שהסקנו שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מדין צדקה לרבים מהפוסקים, יש לדון עד כמה ניתן לחייב את האם מדין צדקה במזונות הילדים, בפסק דין זה לא נעסוק בסוגיא זו ממקורותיה בהרחבה, אלא נלך בדרכם של גדולי הדיינים, שסוברים כי חיוב ההורים שווה בדיני צדקה ואילו את ההרחבה במקורות חז"ל עליהם הסתמכו הגדולים דלקמן נעסוק בהזדמנות אחרת, אי"ה.

כתב הרמב"ם בהלכות אישות (פרק כא הלכה יח):

כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה ואפילו נשאת האם לאחר בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה והיא אצל אמה, ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן.

לכאורה משמע שלאם אין כל חיוב לזון את ילדיה ואפילו כשאין להם אב.

וכתב במעשה רקח הלכות אישות פרק כא הלכה יח דהאם חייבת גם היא בצדקה וז"ל

ואם מצינו חיוב לאב יותר מהאם אינו אלא בלימוד התורה דהאשה פטורה מדכתיב ולמדתם אותם את בניכם ולא בנותיכם וכיוצא בו אבל לענין הצדקה ולפרנס את קרוביה ובניה היכא דליכא אב מהיכא תיפוק לן למפטרה

והעמיד שם את דברי הרמב"ם בשאין לה.

 וכן הוא ברבנו ירוחם שגם לאם יש חיוב לזון את ילדיה, בהא דאין כופין את האשה אא"כ התינוק מכירה, כתב רבנו ירוחם (מישרים נכ"ג ח"ה נח ע"א):

הא דנתגרשה אינו כופה דוקא כשמוצא מניקה אבל אינו מוצא או שאין לו שכר המניקה כופה ומניקתו אפילו אינו מכירה.

הובאו דבריו בבית יוסף סי' פב, וכך גם פסק ברמ"א שולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סי' פב סעי' ה:

וי"א הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה, היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל  אם אין לו, כופה אותה ומניקתו"

הח"מ תמה מדוע לחייב אותה הרי אשה אינה חייבת במזונות וכתב "לא ידעתי טעם לדין זה ובמה נתחייבה היא יותר משאר נשים ולמה לא יתנו לה ב"ד שכר הנקה כשם שעל הב"ד לפרנס הולד אחר שגמלתו".

אך, העזר מקודש והבית מאיר ופתחי תשובה תרצו שכיוון שחיוב המזונות מדין צדקה הוא היא קודמת לציבור.

ז"ל הבית מאיר שם:

לע"ד י"ל מתורת צדקה אתינן עלה כדאי' בי"ד סי' רנ"ז סעי' ח' ומיירי בשגם קרובי האב עניים ומה שמבואר ס"ס זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה שאין אמודה לפרנס משלה אבל עשירה לאו כל כמינה ולגבי הנקה תמיד עשירה היא.

וז"ל העזר מקודש:

וגם אם נימא שיהי' לה מנוח יותר על ידי שלא תניק על כל פנים היא חייבת בזה משום צדקה דאטו נשי לא בעי חיי מה שצדקה תציל כו' וצדקה היא מצות עשה שלא הזמן גרמא ויש בה ג"כ סדר ההדרגה להקדים הקרוב לה וצלע"ע בזה ועל כל פנים בצד מה יש בזה יישוב טוב"

וכ"כ הגר"י אייבשיץ בבני אהובה (הלכות אישות פרק כא הלכה טז)ף

הרמ"א הביא סי' פ"ב סעי' ה' דאם אין לו להשכיר כופין אותה להניק ותמה החלקת מחוקק ס"ק ו' דלמה לא יהיה מוטל על הבי"ד לשכור מינקת כמו פרנסה דלאחר כ"ד חודש ונראה דודאי אם האשה עשירה אף לאחר כ"ד חדשים כופין את האם לזון בניה דהא כופין על הצדקה ואין לך צדקה יותר מזה ואם כן היא שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק הרי היא עשירה לדבר הזה וכופין אותה כמו שכופין על כל הצדקה.

מדבריהם רואים שמה שלא מצינו חיוב במזונות על האשה כשאין לו, כי גם היא בד"כ עניה בזה, אבל הנפק"מ היא בהנקה שכן בזה עשירה היא, כלשון הבית מאיר, ובאמת בזה נכוף אותה מדין צדקה, ומה דלעניין הנקה הוא קודם ליתן שכר, ורק אם אין לו פסקו רבנו ירוחם והרמ"א שהיא חייבת, היינו משום דאזלי בתר מרן דס"ל שהחיוב מתחת לגיל שש הינו חיוב גמור, אבל מעל גיל שש ולרשב"א וסייעתו, אף מתחת גיל שש, א"כ החיוב שלה שווה לחיובו של האב, ומה דלא חייבו היינו כשהיא עניה, א"נ מיירי שהנקתה מונעת ממנה להשתכר למחייתה.

ויש שרצו לדקדק משו"ת חוט השני (לרבנו יאיר בכרך בעל החוות יאיר, סי' ח'), דס"ל שדין מזונות תלוי בירושה, וממילא קרובי האב קודמים אפילו לאמא עצמה בחיוב לזון את ילדיה מדין צדקה, אך, במחילה, זו טעות, שהרי שם משווה בין קרובי האם לקרובי האב, אבל האם עצמה ודאי חייבת בצדקה ליוצאי חלציה לפני כל קרוב אחר וז"ל שם להדיא:

וכיוצא בזה דקדק מהרי"ו בקיצור דיניו סי' י' דכל היכא שאין לתינוק משלו אין האם חייבת לזונו ודקדוקו יש לדחות דדלמא איירי שאין לאשה ממון וכן משמע שם דקאמר לא יהיב לה בעל כלומר ומשלה אין לה ליתן כלום

יש עוד להאריך רבות בדין זה, אך העולה מדברים אלו שגם לאם יש חיוב לזון את ילדיה מדין צדקה כשיש בידה לעשות זאת.

ואכן כבר תהה בזה הגר"י רוזנטל בפד"ר כרך יא עמ' 216 וז"ל:

האם ראוי שתמיד האב ישלם אף בזמן שהאם היא עתירת נכסים או שמרויחה היטב והוא חי לו במשכורת מצומצמת?!

ואכן, כך פסק הגר"א שפירא שאין הבדל בין חיוב האב לחיוב האם בקטינים מעל גיל שש, וכן בצרכי קטינים שמעבר לצרכיהם הקיומיים אפילו מתחת גיל שש.

כן פסק בקובץ שערי צדק (כרך ג עמ' 429) ובמנחת אברהם 0ח"ג סי' ה'), וז"ל:

ביחס לתקנה המחייבת לאחר גיל 6 דלכאורה נראה לומר דאם כי התקנה שחייבו לאב לזון את בניו עד שש הותקנה רק לאב ולא לאם, וכיוון שלא הותקנה אין לחייב את האם באחריות מזון הבן, אבל מה דכופין את האב באמיד לאחר שש, לכאורה מצד הסברה אין בזה חילוק בין אב לאם, שכיוון שהחיוב הוא מכח צדקה הרי גם האם מחוייבת בצדקה, ומכח זה מסתבר דמה דמצינו בש"ס דבר זה באב דווקא, הוא משום שבדרך כלל האב הוא שאמיד ויש לו נכסים ליזון מהם אבל אישה בד"כ לא אמידה ואין בידה לפרנס את בנה, אבל כשגם האם אמידה החיוב של צדקה מוטל גם עליה.

ומפורסמים דברי הגר"ש ישראלי זצ"ל (בפד"ר חלק ט' בעמו' 251) ובחוות בנימין (ח"ב סי' מב) שכתב:

אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד. במקרה דנן, שהילד כבר למעלה משש, אין החיוב מכוח התקנה אלא מדין צדקה בלבד.

וכך פסק מרן הגר"ע יוסף בשו"ת יחווה דעת (ח"ג סי' עו, בהוצאה חדשה התש"פ עמ' קצו הערה 12), לאחר שדחה את דעתו של המשפטי עוזיאל וקבע כי גם לאחר תקנת הרה"ר החיוב הינו מדין צדקה, ואין לחייב יותר מחומש ולא כאשר יש לילדים נכסים כתב וז"ל:

לדינא העיקר כהוראת בתי הדין הנ"ל (שהוא מדין צדקה), ועוד יש להאריך.

גם אם האשה מרויחה כמו הבעל ודורשת מזונות לילדים מעל גיל שש יש לחייב הבעל והאשה ג"כ לפרנס את הילדים שלהם מדין צדקה, ואם הוא אמיד כופין אותו, וכן כשהיא אמידה ויש לה רווחים טובים.

וכ"כ ראב"ד ירושלים הרב אליהו אברזיל בשו"ת דברות אליהו (חלק י סי' קלה), וז"ל:

מעל גיל שש שנים חיוב האב במזונות בניו ובנותיו הוא מדין צדקה והואיל וגם האשה חייבת במצוות צדקה הרי א"כ חייבת במזונות ילדיה מעל גיל שש שנים מדין צדקה כמו האב, אשר ע"כ שעתה נשים עובדות ותופסות מעמדים גדולים בחברה כלכלית ומשכורתם אינה נופלת משל גברים ולפעמים יותר שצריך לחייבם במזונות ילדיהם מעל גיל שש דהרי גם נשים חייבות במצות צדקה וכן העלה בשורת הדין כרך ד' עמ ע"ב דיש לאם חיוב כללי של צדקה.

אמנם גדולים אלו כתבו דבריהם רק בקטנים מעל גיל שש, אך, משהוכחנו כי גם מתחת גיל שש החיוב הינו מדיני הצדקה לדעתם של פוסקים רבים, הרי שלשיטתם יש על האם חיוב מדין צדקה גם מתחת לגיל שש, וכפי שכתבו להדיא במעשה רוקח, רבנו ירוחם, ב"י, רמ"א, בית מאיר, בני אהובה, פת"ש, עזר מקודש וחוט השני, ואפילו בתינוק יונק, א"כ, לסוברים שגם על האב החיוב הינו מדין צדקה, כמובא לעיל, יש להחיל את חיובי המזונות במידה שווה על האב והאם, באופן יחסי ליכולותיהם הכלכליות, כבר מגיל הלידה.

וכך נראה מהחלטת מועצת הרה"ר שלא חילקה בגילאי הקטינים וקבעה בשנת תשע"ו^[8] :

לאחר דיון החליטה המועצה שהן אם החיוב מצד התקנה והן אם החיוב מצד צדקה, היות שתנאי החיים השתנו והמציאות כיום היא שגם האם נושאת בעול פרנסת הבית, על היושבים על מדין להוסיף לשיקול הדעת בפסיקת מזונות הילדים את היכולת הכלכלית של האם.

ואכן, כך היה המנהג בתפוצות ישראל, להטיל על האם כמו על האב את מזונות הקטינים בהתאם ליכולותיהם הכלכליות, וזוהי הפסיקה שהתקבלה במרוקו כפי שהבאנו לעיל משו"ת לך שלמה ושו"ת אשר לשלמה אות גימל דף קלג לרבי שלמה אבן דנן, אב"ד דביה"ד הגדול דמרוקו אביו של רבי שאול אבן דנאן, שכתבו שחייבו את האם במחצית שכר המינקת, ואם היא עצמה מניקה חייבו את האב רק מחצית הנקה, וכן פסקו רבי שאול סיררו רבי סעדיה אבן דאנן רבי עמנואל סיררו וכן המנהג במרכאש, וכך גם עולה מהערת המגיה בשו"ת שאלו לברוך(טולדנו) הנ"ל.

ונראה שמה שלא מצינו בפדרי"ם הותיקים מאז קום המדינה חיוב על האם, אינו מחמת דס"ל שהאם פטורה אלא מחמת העובדה שרוב ככל הנשים בקושי יכלו לפרנס את עצמן, ורק הגברים היו בעלי יכולת כלכלית, ובכה"ג "לא ראינו אינה ראיה".

לפיכך יש להעמיד במרן וברמב"ם, שרק כשאין לאם והיא ענייה פטורה, וכן הוא במנהגי מרוקו משנת תש"ז תקנו לפוטרה שלא תמות ברעב, אבל בלאו הכי חייבת כמו האב, ולא פסקו כח"מ והב"ש אלא כבית יוסף רבינו ירוחם והרמ"א.

1. שיטות המשפט השונות

לאור המסקנא לעיל, האם נכון מבחינה תורנית הלכתית לשנות מהפסיקה שנפסקה בפועל בדורות האחרונים, הפסיקה שהטילה חיוב על האב לבדו?! כיצד היו מורים לנו חז"ל לפעול ולפסוק כיום?! מהו רצון השי"ת הדורש מאיתנו בדרכנו לעשות צדקה ומשפט?!

דומני, שאי אפשר עוד להפטיר כדאשתקד, ויש להטיל את חיוב המזונות על האב והאם כאחד, בהתאם ליחסי ההכנסות וליחסי זמני השהות של כל אחד מההורים, אם באמצעות פסיקה כרוב הפוסקים שהבאנו לעיל, דלא כמהר"ם והרא"ש, ואם ע"י תקנה מפורשת תטיל גם על האם חיוב מזונות, באותה רמת חיוב כפי שהינה מוטלת על האב.

תורתנו תורת חיים ודרכיה דרכי נועם, ומוכרחים אני להתייחס לשינויים הדרמטיים שהתרחשו בפסיקה, בנוהג ובמערכות הכלכלה המשפחתית בדורות האחרונים.

שינוי אחד דרמטי המתרחש לנגד עינינו, הינו במבנה הכלכלה המשפחתית, בעוד שבעבר האשה, האמא, הייתה מחוסרת אמצעים, ואי אפשר היה לחייב אותה במזונות לבעלה ולילדיה, אפילו מדין צדקה, כיום נשים עובדות לא פחות מגברים והכנסותיהן מאפשרות גם להן להשתתף בכלכלת הבית^[9].

שינוי זה, שינה את מערך הכלכלה המשפחתית בצורה דרמטית, ואין ספק שכיום זוג שמתחתן ומביא ילדים לעולם, עושה זאת, לרוב, על דעת ששני ההורים יהיו שותפים בכלכלה המשפחתית, וכל תנאי שבממון תנאו קיים^[10].

שינוי דרמטי נוסף הינו בכך שכיום מדיניות הפסיקה בענייני חלוקת הרכוש, בכל ערכאות השיפוט, הן האזרחיות והן הדתיות, הינו שונה בתכלית מתקנות חז"ל ומהדין העברי.

לפי ההלכה, האיש הינו בעל הרכוש והממון, משכורתו, רווחיו וכלל הכנסותיו שייכים לו לבדו ואין לאשתו שום חלק בהם, לא זו אף זו, גם הכנסותיה של אשתו שייכים לו באופן מוחלט, משכורתה כולל ההפרשות הסוציאליות שלה שייכות לו לגמרי, וכל מה שנצבר שייך לו, מציאותיה שייכות לו, ומתנות שקיבלה שייכות לו לפירותיהם ולעתים אף לגופם, גם פירות הנכסים שנפלו לה בירושה שייכים לו, נכסים שרכשה בטרם הנישואין נחשבים נכסי מלוג ופרותיהם שייכים לו, כגון שכר דירה שרכשה טרם הנישואין, שימוש ברכב שנרכש על ידה וכדומה, בנוסף לכך האשה אינה יורשת את בעלה ואילו הבעל יורש את אשתו, אשה גם לא יורשת את הוריה או ילדיה ושאר קרוביה ככל ויש לה אחים, גם בעצם הנישואין, האשה משועבדת לבעלה לעשות לו את מלאכות הבית ולשרתו, עד כדי כך שפטורה היא ממצוות כיבוד אב ואם לשם כך, האיש מגרש את האשה בעל כורחה והמשך הנישואין תלוי ברצונו בלבד למעט מקרים חריגים מאד, כך שמן הדין אי אפשר לחייב אדם במזונות אשתו בעל כרחו שהרי יכול לגרשה בכל עת ללא תלות ברצונה ויפטר מכל חיוביו.

במצב זה, לסוברים שחיוב מזונות הינו מן הדין, חז"ל אמנם הטילו על האיש לבדו לזון את אשתו וילדיו, אך, מצד שני זיכו לו רכוש והכנסות רבות מאשתו ובוודאי שלא נטלו ממנו את הכנסותיו שלו[11]

זאת ועוד, גם במסגרת החיוב הבלעדי שהוטל על האב, צמצמו חז"ל את החיוב במזונות ילדים לצרכים הכרחיים ובסיסיים בלבד זאת בניגוד לחיוב מזונות אישה.

חז"ל בחוכמתם יצרו איזון עדין וקריטי המטיל על הגבר חובות, אך, גם מקנה לו זכויות משמעותיות המאפשרות לו לעמוד בחובותיו.

החוק האזרחי גם הוא מנסה ליצור איזון, המתאים לתפיסת המשפחה ולהתנהלות הכלכלה המשפחתית הנהוגה כיום בכל המשפחות חילוניות ודתיות כאחד^[12], התנהלות שיתופית כיחידה אורגנית משותפת, בה גם האיש וגם האישה נושאים בנטל הכלכלי של המשפחה כולה הן של בני הזוג והן של הילדים, דבר המאפשר רמת חיים גבוהה יותר ממה שמתאפשר למשפחה עם מפרנס יחיד.

לאור זאת קובע החוק האזרחי כי כלל הרכוש והכנסות הצדדים יאוזנו בין בני הזוג, כך שהרכוש והממון שנצברו במהלך הנישואין שייך לשניהם בשווה, גם דיני הירושה האזרחיים נוגדים את ההלכה ומקנים לאשה זכות ירושה מבעלה ומשאר קרוביה , כך שגם במקור ההכנסה הזה אין כבר הבדל בין איש לאשה, החוק שולל מהאיש את מעשי ידי אשתו, פירות נכסיה, בלעדיות הירושה ועוד זכויות ממון שנתנה לו התורה.

מצד שני, גם את החיובים החוק מאזן, כך שהאשה חייבת במזונות בן זוגה כשם שהאיש חייב במזונות בת זוגו(סעי' 2 לחוק לתיקון דיני משפחה(מזונות)-התשי"ט, להלן, 'חוק המזונות'), ושני ההורים חייבים במזונות ילדיהם ללא הבדל מגדרי אלא בהתאם ליחסי הכנסותיהם(סעי' 3א לחוק המזונות).

שתי שיטות המשפט יוצרות איזון בין הזכויות לחובות, כל אחת לפי שיטתה ותפיסת עולמה.

והנה, שיטת המשפט הישראלית הנהוגה כיום הן בערכאות השיפוט האזרחיות והן בערכאות הדתיות, יוצרת חוסר איזון והטיה משמעותית לטובת האשה.

מצד אחד, המחוקק השאיר על האיש את חיוביו שמכח הדין האישי (חוק המזונות)[1], כך שלכאורה, האיש לבדו חייב במזונות אשתו וילדיו, ומצד שני, מנע מהאיש את זכויותיו היתרות, המגיעות לו לפי אותו הדין האישי והמאפשרות לו לעמוד לבדו בחובותיו.

ערכאות השיפוט העלו את גובה דמי המזונות הבסיסיים המחויבים לפי ההלכה היהודית, ואף הרחיבו את החיוב הרבה מעבר לחובה ההלכתית המקורית, וחייבו סכומים גבוהים ומופקעים עד למאד, חיובים שגם עם שתי משכורות קשה מאוד לע"בהם, וכ"ש שהאב לבדו אינו מסוגל לע"בדמי המזונות.

בתי הדין הרבניים גם הם פוסקים את חוק איזון משאבים וחוק הירושה. זאת, על פי שיטתו של    הגר"ש דייכובסקי[13]  שליט"א שהנשואין בזמנינו נעשים על דעת חלוקה שוויונית של הצדדים. על פי תפישה זו, נוהגים כל בתי הדין כיום. מצד שני, בתי הדין מחייבים את האיש והאב לבדו דמי מזונות גבוהים, וכפי שהארכנו במקום אחר[14] להוכיח את הטעות בהערכת עלות המזונות, הן מצד ההלכה והן מצד המציאות.

סבורני, שמדיניות פסיקה זאת, אינה תואמת את האיזון שקבעה ההלכה בהתאם לתקנות חז"ל.

וכך כתב הגאון הרב יעקב אריאל שליט"א[15] ביחס לסברתו של הרב דייכובסקי:

מדובר בזעזוע מהותי וחוסר איזון של כל מבנה המשפחה.(ההדגשה במקור) הפירות ניתנו לבעל תמורת פירקונה (שהיא חובת הבעל לפדותה אם נשבתה). לפי המצב החדש, חובתו בפירקונה נותרה בעינה, אולם תמורתה – הפירות – נשללה ממנו. אין כאן איזון משאבים, אלא אדרבה הפרת האיזון העדין שעליו בנויה המערכת המשפחתית(הדגשה שלי). אי אפשר לבודד את נושא הפירות ולהתעלם מתנאים אחרים שבהם עדיין הבעל חייב חיוב מלא. האם על דעת כן כל אחד מוכן לקבל עליו את המנהג החדש?

…

חזרנו לטענתנו הראשונה שהפקעת זכות הפירות מהאיש מצד אחד וחיובו בריפוי אשתו מצד שני הם עוול משווע, ואיננו יכולים להכיר בו.

…

לא יעלה על הדעת שנאחז את החבל בשני ראשים: מצד אחד נזכה את האישה בשיתוף נכסים מלא, ופירותיה יהיו שייכים לה; ומצד שני נחייב את הבעל לפדותה ולרפאותה (ונוסף על כך גם חיוב המזונות לילדים יהיה מוטל רק עליו). אילו היו הבעלים יודעים שמשמעותו של שיתוף הנכסים הוא אי-סימטריה לרעתם, לא היו מוכנים לשיתוף כזה, ואדעתא דהכי לא היו מוחלים על זכויותיהם. נמצא שאי אפשר לומר שהמנהג למעשה משנה את ההלכה העקרונית בנדון דידן.

וכן כתב הגרי"ש אלישיב דחז"ל תיקנו את תקנות הזכויות והחובות בחדא מחתא, כ"כ  בקובץ תשובות הרב אלישיב חלק ב סי' קעב וז"ל:

ברם, מסתבר הדבר דהלכה זו של הט"ז דכולי עלמא היא, גם להרמב"ם והתוס' ויש הבדל בין חיוב, הנובע מתקנת חז"ל לבין חיוב אשר הוא קיבל על עצמו. חז"ל כאשר באו להטיל חיוב על אב לפרנס את בנו הקטן או על בעל לפרנס את אשתו, תיקנו גם שיהיו לאב זכויות במציאתו ובמע"י (וכמו"כ בבעל שיזכה במע"י של אשתו, כמבואר בכתובות נ"ח, כי תיקנו רבנן מזוני עיקר ומעשה ידיה משום איבה), שאם לא כן יבוא הדבר לידי מורת רוח מצד הנותן כלפי המקבל, כי עליו הטילו רק חובות ואין לו שום חלק בזכויות.

הרי לך שחז"ל איזנו בין צלע החובות לצלע הזכויות, ומשביטלת צלע אחת לא ניתן להשאיר את הצלע השניה לבדה, דבר היוצר עוול משווע.

לנוכח חוסר האיזון הנ"ל, היוצר עוולות קשות, ומייצר שיטת משפט חסרת היגיון וחסרת צדק שהינה תוצר של הכלאת שתי שיטות משפט שונות בתכלית, זאת ההלכתית וזאת האזרחית, קבע ביהמ"ש העליון בפסק דין דרמטי, בבע"מ 919/15 כי בכדי לצמצם את חוסר האיזון, יש לקבל את הפרשנות המצמצמת של פוסקי ההלכה, המעמידה את חיוב המזונות מעל גיל שש, מכח תקנת הרה"ר, כדין צדקה בלבד, ומשכך, שני ההורים חייבים באותה מידה לפי יחסי הכנסותיהם ויחסי זמני השהות, הלכה המתאימה לחיוב המזונות האזרחי כאמור בחוק המזונות סעי' 3א.

המחוקק עצמו בתיקון לחוק המזונות משנת תשמ"א-1981 עמד על חוסר האיזון והטיל על ההורים באופן שוה את העול הכלכלי, ללא תלות בגיל הילדים וללא תלות בזמני השהות,  אלא שבאופן תמוה השאיר גם את החיוב מכח הדין האישי מה שיצר 'לקונה' המאפשרת לערכאות השיפוט להיצמד לדין הקודם ולהתעלם מהתיקון המפורש בחוק.

מצד אחד, בתיקון החוק התווסף סעי' 3א הקובע כי:  

• אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.
• בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא.

אך, מצד שני, לא בוטל בפירוש סעי' 3(א) המחייב מזונות לפי הדין האישי, כך שנוצרה סתירה מהותית בין התיקון בחוק לבין החוק הישן ככל ומקבלים את הפרשנות המחמירה של הדין הדתי.

ואלו דברי ההסבר להצעת חוק 1530 המהווה את התשתית לתיקון החוק:

ע"פ המצב הקיים חלה חובת דמי מזונות הקטין על האב, גם כאשר הקטין בחזקת אמו, ללא התחשבות הולמת ביחס ההכנסות בין האב לאם. כך קורה שאב העובד כשכיר צריך להמציא לידה של האם חלק ניכר משכרו, גם אם האשה מרוויחה ממקורותיה שלה סכומים שווים ואף רבים יותר מזה של הבעל לשעבר.

מצב זה מחמיר עוד יותר באותם מקרים שבהם הגבר בונה בית חדש, והכסף שהוא ממציא לידי אשתו לשעבר, הריהו למעשה על חשבון אשתו ובניו החדשים.

במקרים רבים, ובמיוחד בילדים שלמטה מגיל שש הרי שהאב נאלץ למורת רוחו, להשאיר את הילד בחזקת האם, וגם- משום שהילד בחזקת אמו- לשלם לידה את דמי המזונות, החזקת הילד בידי האם הופכת במקרים רבים כאלה לאמצעי המביא כספים ומשמש ככלי נקם כנגד הבעל לשעבר.

לעיתים גם אין בקרה כי כל הכספים המשולמים כמזונות לקטין אמנם יוצאו על הקטין לצרכיו.

מכל הסיבות הללו באה הצעת התיקון לחוק, במטרה לחלק את המעמס הכספי בפועל בין שני ההורים ביחס הולם להכנסתם הריאלית ובאופן שלא יפגע באופן חד צדדי בילדים מנישואים שניים.

אולי כוונת המחוקק במה שלא ביטל בפירוש את החיוב לפי הדין האישי, הייתה להטיל על ההורים את העול הכלכלי של הילדים באופן יחסי, שיתופי ושוויוני, אך, להשאיר את הדין האישי המטיל סייגים, כגון, בענין ההכרח להתחשב ביכולתו הכלכלית של המפרנס/ת, דיני צדקה, בן סרבן קשר וכדומה.

אכן אם נלך בדרכם של הרשב"א ורוב הפוסקים, הרי שאין סתירה, וניתן יהיה ליישב בין הסעיפים, כך שגם לפי הדין האישי-העברי שני ההורים חייבים במזונות, שהרי הינם מדין צדקה בכל גיל, כפי שהראנו תיקון זה לחוק מתאים גם לתפיסת התורה וההלכה כפי שביארנו לעיל.

• הצעות למעשה

לענ"ד, ישנן כמה דרכים בהן נכון לצעוד ע"פ ההלכה העברית והחוק האזרחי – דרכים שמרניות ומתפתחות:

הדרך האחת, להיצמד למנהג הקדום, כמבואר בגדולי הפוסקים והדיינים מזה כשלוש מאות שנה, לקבל את דברינו בראשית פסק הדין, ולפסוק כשיטת הרשב"א וסייעתו, כך שהחיוב לזון קטני קטינים וקטינים, מלידתם ועד גיל חמש עשרה או שמונה עשרה, הינו מדין צדקה, לקבל את תפיסתם ההלכתית של הגר"א שפירא, הגר"ש ישראלי, הגר"א אברז'ל ופוסקים נוספים, שחיוב זה חל על ההורים באופן שווה, בהתאם ליכולותיהם, ודמי המזונות אצל שני ההורים יחולקו באופן מתאים ויחסי להכנסותיהם תוך התחשבות בזמני השהות בפועל אצל כל הורה, כך שהדין העברי שהוא הדין האישי עצמו מטיל על ההורים את החיוב באופן שוויוני ויחסי, ומצד שני לקבל את חוק יחסי ממון ואת חוק הירושה^[16], כפי שאכן נוהגים בתי הדין ובתי המשפט האזרחיים, כך, שגם בזכויות ישנה חלוקה שוויונית בין בני הזוג.

הדרך השניה,  לדחות את דברי הרשב"א, ולקבוע כי ישנו חיוב חלוט על האב לבדו, בוודאי עד גיל שש, או אז יש לפסוק את ההלכה במלואה, גם בנושאי הרכוש ושאר הזכויות והחובות שתיקנו חז"ל, כך שמשכורת האשה ושאר הכנסותיה שייכות לאיש, מנגד לאישה אין שום זכויות בהכנסות האיש והפרשותיו הסוציאליות, כל נכס של האשה, גם אם הינו מלפני הנישואין או שהתקבל במתנה או ירושה שייך לבעל לפירותיו, כל נכס שנרכש במהלך הנישואין ממשכורות האיש והאשה שייך לבעל לבדו, שהרי גם משכורת האשה שייכת לו, רישום נכס ע"ש שניהם לא יחשב מתנה כמבואר בערוך השלחן חו"מ סוף סימן ס'^[17], כל מתנה שנתן הבעל  לאשה כולל רישום משותף על דירה וכדומה יחזור במורדת ובתובעת גירושין, סכום הכתובה יהיה נמוך כתקנות חז"ל ובהתאם לתקנות הקהילות השונות ולא כמקובל כיום, כמובן שבזמן הנישואין, הגבר יעסוק פחות במלאכות הבית, כפי שהיה מקובל בדורות הקודמים, כך שיהיה פנוי להגדיל את יכולותיו הכלכליות, לפתח את יכולותיו המקצועיות ולצבור נכסים שיאפשרו לו לעמוד בחובותיו היתרות.

מנגד, ניתן ללכת בדרך בה צועדים כיום בתי הדין בסוגיית חלוקת הרכוש והירושה, דרך המקבלת את כלכלת המשפחה המודרנית, את החוק האזרחי ופסיקות בתי המשפט האזרחיים.

לכן, הדרך השלישית הינה לקבל את תפיסתו של הגר"ש דייכובסקי^[18], ולהניח שכיום זוגות נישאים זל"ז על דעת שיתוף מלא, לקבל את התפיסה שחוק יחסי ממון תואם להלכה היהודית, מהטעמים שהעלה הרב במאמרו וכדין תנאי שבממון. אך להולכים בדרך זו, בשום אופן אין לעצור באמצע הדרך, אלא לקבל גם את העובדה שזוגות נישאים ומביאים ילדים משותפים על דעת שיתוף מלא, לא רק בחלוקת הזכויות, אלא גם בחלוקת החובות, גם בעול הפרנסה וגידול הילדים, הן בענין הטיפול בילדים, הן בענין מלאכות הבית והן בחובה לזון ולפרנס זא"ז ושני ההורים את ילדיהם, גישה כזו תחייב גם את האם במזונות ילדים בהתאם ליכולתה היחסית, ואף תחייב את האשה במזונות בעלה כמקובל, שאם לאשה ישנן יכולות כלכליות גבוהות מבעלה הרי שהינה נושאת בעול הפרנסה יותר ממנו.

דרך זו אמנם לא תקבל את הפרשנות שהעלנו לעיל, הגורסת שעל פי הדין העברי חיוב מזונות גם מתחת גיל שש הינו מדין צדקה, אך, מנגד תצעד בהתאם לכלל ההלכתי הידוע כי "כל תנאי שבממון תנאו קיים", אין ספק כי כיום איש ואשה מתחתנים ומביאים ילדים לעולם על דעת שיתוף כלכלי מלא, כולל גידול הילדים והזנתם יחדיו, גם נשים כיום משתתפות, ולעיתים אף נושאות בעיקר עול פרנסת המשפחה והילדים, ומשכך על דעת כן נישאו זה לזה ועל דעת כן הביאו ילדים לעולם, ולכן, כשם שדעת רוב הדיינים שחוק יחסי ממון נכון ומחייב כיום למרות שהינו סותר את ההלכה, כך, חוק המזונות בסעי' 3א המטיל באופן שווה את חובת המזונות על האב והאם מתאים לאורח החיים כיום גם אם הינו סותר את פשט ההלכה, אך מתאים הוא למנהג העולם, ובכה"ג קיי"ל כי 'מנהג עוקר הלכה', כך שמכח תנאי שבממון יחולקו הזכויות והחובות, כולל מזונות הילדים באופן שיתופי מלא, שוויוני ויחסי בין ההורים^[19].

הדרך הרביעית הינה לתקן תקנה באמצעות מועצת הרה"ר, בהתאם לרוח החלטת מועצת הרה"ר משנת תשע"ו, תקנה המטילה חיוב שווה ויחסי על שני בני הזוג ועל שני ההורים ביחס לילדיהם, או לחלופין, לחוקק באמצעות הכנסת חוק מתאים ולבטל את סעי' הדין האישי מהחוק, בהתאם לתפיסה כי דינא דמלכותא דינא, בדיוק כשם שהתקבלה תפיסה זו ביחס לחלוקת הרכוש, שינוי זה בחוק מתאים גם לרוח ההלכה כפי שהרחבנו לעיל כך שאינו נגד דין תורה.

וכ"כ הגר"א שפירא זצ"ל, ביחס לחיוב עד לגיל שמונה עשרה, ז"ל (פד"ר חלק כ עמוד 12):

"לגוף חיוב מזונות הבן עד י"ח, כבר פסקתי ופרסמתי שלענ"ד יסוד חיוב המזונות היום אינו על התקנות הקודמות ולא על הרב הרצוג ולא על הרב גורן. בשעתו לפני הקמת המדינה הסמכות לתקן תקנות כאלו היו בידי הרה"ר בהסכמת המועצות העירוניות המקומיות. ולכן חזרו גם על הקהילות הקטנות כגון נס ציונה ועפולה וכי"ב שיסכימו לתקנה זו של מזונות עד י"ב [נראה שצ"ל טו] שנה, אבל כיום כשב"ה יש כנסת המייצגת ייצוג גמור את כל תושבי המדינה. ומייצגת גם את היהודים שומרי הדת שגם הם הסכימו לתקנה שיתקנו שחל על האב לזון את ילדיו עד גיל י"ח. ולזה מספיק שהרבנות תסכים, כדי שלא נגיד שזה מנוגד להלכה היהודית, כל מועצת הרה"ר חזרה על כך בהסכמה כללית גם בתקופת נשיאותי ביחד עם כבוד הראשל"צ הרב אליהו שליט"א, והסכימו על כן כל הנציגים הדתיים שבכנסת שזה מוכיח שאין זה בניגוד להלכה וזה מחייב את כל היהודים לזון את ילדיהם עד גיל י"ח, והחיוב הוא גם על ילדים חצופים מסכנים שאין להם מה לאכול והאב חייב בפרנסתם. ואין כל הגבלה בתקנות הנ"ל. וכאמור בשו"ע על תקנות הקהילות שתקפן כתקנות ביה"ד הגדול".

גם בנידון דידן כבר הסכימה מועצת הרה"ר שתנאי החיים השתנו ויש לחייב גם את האם, ולכן נכון כיום לבטל את הדין האישי מהחוק משום שסעי' 3א הוא הוא המשקף את הדין האישי ורצון ההלכה כיום, וממילא יחול סעי' 3א לחוק בהתאם לתיקון התשמ"א-1981, ללא צורך בהסכמה נוספת של הרבנות.

סוף דבר

העלנו כי ע"פ ההלכה, ע"פ הצדק וע"פ רוח ההלכה, וכן ע"פ החוק ורוח החוק, כיום האם והאב צריכים לשאת בעול המזונות באופן שיתופי, שוויוני ויחסי ליכולותיהם והכנסותיהם, זאת בעקבות שני השינויים הדרמטיים שהרחבנו עליהם, השינוי באופי הכלכלה המשפחתית והשינוי בפסיקה הקובעת איזון בזכויות, מה שמוביל בצורך לאיזון באחריות ובחובות.

לצורך כך, יש לקבל את הפרשנות הקובעת כי כבר מגיל הלידה חיוב המזונות הינו מדין צדקה, וכן את הפרשנות שהאם חייבת כמו האב בדיני צדקה, לחלופין, יש לתקן תקנות או לשנות את החוק בהתאם לנ"ל.

לחלופין יש לחזור לכלכלת המשפחה המשתקפת בהלכה היהודית על כלל מרכיביה, כולל בענייני הרכוש והירושה.

בפסק דין זה פרסנו שיטת הלכה מרכזית הקובעת כי חיובי המזונות, אף מתחת לגיל שש, הינם חיובים מכח צדקה בלבד, אם ע"פ הר"ן ואם ע"פ הרשב"א, קביעה המאפשרת תשתית לשינוי מהותי בפסיקת דמי מזונות גם לפי הדין האישי-העברי.

סבורני, כי ערכאות השיפוט הדתיות והאזרחיות צריכות לתת את הדעת לנתונים ולעובדות שהועלו בהרחבה במאמר, ובמקביל על המחוקק לערוך את השינוי הנצרך בחוק, בהתאם לקריאת מועצת הרה"ר ולפסיקת ביה"ש העליון בבע"מ 919/15 כך ששני ההורים ישאו בעלות גידול הילדים כאחד בהתאם ליכולתיהם הכלכליות ללא הבדל מגדרי, ולהוביל לשינוי אבולוציוני של מערכות השפיטה.

ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י' באדר ב התשפ"ב (13/03/2022).

[1] רבי שלמה ב"ר ישועה עדני נולד בשנת שכ"ז (1567) בצנעא שבתימן עלה לארץ ישראל והיה מרבני צפת בדור שאחרי מרן השו"ע לפני יותר מ 400 שנה.

[2] כשיטת תוספות בהסבר הסתירה בין הסוגיות ולא כשיטת רש"י.

[3] רבי יאשיהו ב"ר יוסף פינטו, שכ"ה-ת"ח, רבה של דמשק.

[4] הרב מלכיאל צבי הלוי טננבוים (תר"ז, 1847 – ה' ניסן תר"ע, 1910) היה רבה של העיר לומז'ה, ומגדולי הרבנים "המשיבים" בדורו.

[5] רבי חיים משה אמרליו מגדולי רהני סלוניקי, שימש כרבה של סלוניקי דיין ואב"ד עשרות בשנים לפני כ 300 שנה, כשני דורות לאחר מרן, על מצבתו נכתב "ממשה בן מיימון, עד משה, אמרליו, לא קם כמשה".

[6] בעיקר רבות מתשובות הרשב"א בחלק ב' ידוע שלא היו בפני מרן הב"י.

[7] מגדולי רבני ודייני מקנס במרוקו.

[8] ‏י"ח כסלו, תשע"ו ‏30 נובמבר, 2015 מרר' – 172.עו.

[9] ע"פ נתוני הלמ"ס, עד שנות ה – 60 השתתפות נשים בכח העבודה הייתה כ 27% מכלל הנשים והשתתפות הגברים הייתה 78% מכלל הגברים, ב 2019 שיעור הנשים המשתתפות בכח העבודה היהודי מכלל הנשים היהודיות עומד על 73% ואילו שיעור זה בגברים עומד על 72%, ובנשים יהודיות שהן גם אימהות שיעור ההשתתפות הינו סביב 90%.

[10] למעט זוגות אברכים, בהם הנוהג הינו כי האם לבדה נושאת ברוב העול הכלכלי והפיזי ואילו האב תורם את החלק הרוחני.

[11] אציין, כי טרם התקבלה בבתי הדין הרבניים המהפכה בדיני חלוקת הרכוש, כאשר רוב ככל דייני ביה"ד עדיין פסקו בפועל בענייני הרכוש וזכויות הממון בהתאם להלכה, העיד הרב מרדכי אוריה, אב"ד חיפה, כי כשבית המשפט האזרחי פסק חלוקת רכוש כחוק ולא כהלכה היו הם מפצים את האיש בהורדת דמי המזונות (כנס הדיינים התש"ם, הובא בספר כנס הדיינים התשע"ו עמ' 401).

[12] למעט משפחות אברכים, כאמור לעיל, בהן האשה נושאת לבדה בעול הכלכלי ומנגד האיש מביא את זכות לימוד התורה ושכר העולם הבא.

[13] בהתאם לפסיקתו של הרב דייכובסקי (תחומין כרך יח עמ' 18-31), שהלכת השיתוף וחוק איזון משאבים הינם מנהג שבממון המחייב ע"פ ההלכה, שיטה זו פשטה בעשור האחרון בכלל בתי הדין הרבניים בניגוד לדעתו החולקת של הרב שרמן(שם עמ' 32-40), אמנם, ישנם דיינים שעדיין סבורים, שע"פ ההלכה לא ניתן לפסוק איזון זכויות,  ולכן מקבלים את הסכמת האב בקנין לפסוק כחוק, אלא שקנין זה הינו בעל כורחו בבחינת 'תליוהו ויהיב' דאל"כ יאלצוהו להדיין בביהמ"ש האזרחי שבכל מקרה יפסוק כחוק, ואכמ"ל.

[14] מאמר 'שיעור גובה המזונות הראוי' ו'שיעור גובה דמי מזונות הראוי-המשך' ובפס"ד בתיק תיק מספר 1128743/7 ותיק מספר 1059565/11.

[15] 'חובות וזכויות בני זוג במשפחה המודרנית'- הרב יעקב אריאל, ספר ראויים לטוב עמ' 185  (המאמר המלא).

[16] לעניין חוק הירושה יש להרחיב ולעיין ואכמ"ל.

[17] ערוך השולחן חושן משפט סי' ס סעי' כא: "ויש לדקדק עתה כשנכתב קרקע על שם האשה בערכאותיהם צריכים הדיינים להיות מתון בזה כי יש לפעמים שהבעל כותב נכסיו על שם אשתו מפני איזה טעמים ולעולם הנכסים הם של הבעל לכן צריכים לחקור בזה הרבה".

[18] תחומין כרך יח עמ' 18-31.

[19] דברים דומים בהבנת דבריו של הגר"ש ישראלי העלה דר' צ. גילת , דיני משפחה יחסי הורים וילדים (תשס"א) 507.

הפוסט הנדון: חיוב מזונות קטני קטנים מחיוב משפטי או מדין צדקה? הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

תיק זה נידון בפני הרכבים שונים. ביום 19.11.2020 ניתנה החלטת ביה"ד הגדול המעבירה את הטיפול בתיק למותב דידן.

קצרה היריעה מלתאר את השתלשלות התיק לפני שעבר הטיפול אלינו, וכן אין בכך צורך כפי שיובהר לקמן.

נסקור רק את העניינים הנצרכים להכרעה, ואלו הם:

• מזונות הילדים, ומחציות.
• חובות
• חלוקת מיטלטלין.

פסק הדין שלפנינו יעסוק בנושא המזונות. בעניין החובות וחלוקת המיטלטלין תינתן החלטה נפרדת.

מזונות ילדים

הצדדים גרושים מיום 04.08.2016 ולהם חמישה ילדים. מתוכם אחת בגירה.

בהחלטות קודמות נקבע סך המזונות על 4000 ₪, שהועלה לאחר מכן לסך 5000 ₪. משבגרה הבת [ש], חזר הסכום ל 4000 ₪ לחודש עבור ארבעה ילדים.

ביה"ד הגדול בהחלטה הנ"ל ביטל את ההחלטות הקודמות, תוך קביעה כי הסכומים שנקבעו ישמשו כמזונות זמניים, ומותב דידן יקבע את סכום המזונות הקבועים. 

טענות הגרושה

ההסכם שעליו חתמה עובר לגירושין נחתם מתוך לחץ וללא שנערכה בדיקה יסודית מהם צרכי הילדים. נקבעה משמורת משותפת. סכום המזונות נקבע על בסיס ההסכמה למשמורת משותפת. כשלאחר מכן, נוצרו נסיבות וביה"ד הגדול ביטל בפועל את המשמורת המשותפת. ואף הורה כי לאישה זכות לבקש כי ביה"ד ידון בהגדלת מזונות. 

האישה תובעת כי המזונות יוגדלו ואף למפרע מיום בקשתה – 13.11.2017. או לחילופין מיום החלטת ביה"ד הגדול – 01.2019.

האישה טוענת כי לאיש יכולת כלכלית לעמוד בהגדלת המזונות: רכש דירה זמן קצר לאחר הגירושין. דירתו הקודמת נרשמה על שם הוריו, אולם בפועל ההכנסות משכירות דירה זו משמשות את האיש, ומהן הוא משלם את סכום המזונות. ואילו משכורתה 6500 ₪ . רכשה דירת 103 מ"ר תוך לקיחת משכנתא בהחזר חדשי של 6640 ₪ .

טענות הגרוש

האישה חתמה מתוך מודעות על הסכם הגירושין שאושר בביה"ד קמא, ובו נקבע גובה המזונות. אין לקבל את טענתה כי חתמה מתוך לחץ לצורך קבלת הגט.

האישה לא ערערה על ההחלטה המאשרת את ההסכם וכן על ההחלטה שקבעה את גובה המזונות.

במקביל לבקשותיה החוזרות להגדלת המזונות, גורמת האישה לניכור הורי של הילדים כלפי אביהם.

הבעל טוען כי בפועל לא חל שינוי בזמני השהות, ולכן לא ברורה בקשת האם להגדלה מעבר לעשרים וחמש אחוז שביה"ד קמא הגדילם.

מצבה הכלכלי של האם הוא משופר. טענותיה על מצבו הכלכלי של האב מוכחשות, ובבעלותו דירה אחת כפי שמוכח ממסמכי טאבו שצורפו.

ילדי הצדדים הינם מעל לגיל שש שנים, וחיובו במזונות מדין צדקה פחות מחיובו כלפי ילדיו מנישואיו השניים שהם מקטני קטנים.

דיון והכרעה

לפנינו דיון מחודש בנושא מזונות הילדים. למרות שהצדדים האריכו לטעון הן בדיונים הן  בסיכומים, אודות ההליכים וההחלטות בהרכבים הקודמים, הרי משניתנה החלטתו של ביה"ד הגדול המבטלת את ההחלטות שניתנו, וקובעת כי המשמורת המשותפת בטלה, חזר הדיון לנקודת המוצא בנושא חיוב האב במזונות הילדים, כסותם ומדורם. לפיכך דיון זה יעסוק ביסודות חיוב אב במזונות ולא בגלגולים הקודמים שהיו בתיק.

לקמן נביא את יסודות ההלכה בחיוב האב במזונות ילדיו בשלושה היבטים:

• עצם החיוב
• שיעור החיוב
• חיוב האב וחיוב האם

הואיל והדברים עתיקים וכבר האריכו קמאי למעינתם, והשדה נעבד והעלה ברכה, נביא רק את היסודות העיקריים בסוגיה.

• חיוב האב במזונות הילדים הפחותים מגיל שש

במסכת כתובות דף ס"ה הביאו את דינו של רבי עולא:

דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש.

ראשית יש לדעת, כי רבו הדעות שחיוב האב הוא חיוב מהתורה. אמנם יש הסוברים כי החיוב הוא מדרבנן או מתקנת המשנה.

דעת מדרש מכילתא דרבי ישמעאל משפטים, מסכתא דנזיקין פרשה א':

ויצאה אשתו עמו. רבי יצחק אומר, מי הביאה שהכתוב מוציאה, מה ת"ל "ויצאה אשתו עמו", מגיד שהוא חייב במזונותיה ובמזונות בניו, שנאמר – (ויקרא כה, מא)  "ויצא מעמך הוא ובניו עמו", מכלל יציאה אתה למד על הכניסה. רבי יצחק אומר, מי הביאה שהכתוב מוציאה, מה ת"ל ויצאה אשתו עמו, מגיד שהוא חייב במזונותיה ובמזונות בניו, שנאמר – (ויקרא כה, מא) –  "ויצא מעמך הוא ובניו עמו", מכלל יציאה אתה למד על הכניסה.

ובמסכת קידושין דף ד' איתא:

ואיצטריך למכתב קידושיה לאביה, ואיצטריך למכתב מעשה ידיה לאביה; דאי כתב רחמנא קידושיה לאביה, הוה אמינא משום דלא טרחא בהו, אבל מעשה ידיה דקא טרחא בהו – אימא דידה הוו; ואי אשמעינן מעשה ידיה, דקא מתזנא מיניה, אבל קידושיה דמעלמא קאתי לה. אימא דידה הוו, צריכא.

הרי שלמדו במדרש ובגמרא מהפסוק את חיוב המזונות.

ובחידושי חתם סופר (כתובות מ"ט) דייק בשינוי לשון התורה, שבפרשת משפטים, בעבד עברי היוצא מעבדותו בשמיטה לאחר שבע שנים, אמרה תורה – ויצאה אשתו עמו. בניו לא הוזכרו. ובפרשת בהר ביוצא ביובל אמרה תורה הוא ובניו עמו. משום שבפרשת משפטים מיירי ביוצא לאחר שבע שנים, והיו לו בנים עוד במכירתו, וביציאתו גדלו מעל לשש ושוב אינו חייב לזונם, הרי שנקט החתם סופר שחיובו במזון קטני קטנים מדאורייתא.

ועיין ב"ארעא דרבנן" מהדורה קמא מערכת אות מ' (סימן ת"ו) שכתב:

מזונות בניו הקטנים עד שש שנים. מדברי הרמב"ם נראה דחיובן מן התורה שכתב ז"ל, בפרק י"ב מהלכות אישות [הלכה י"ד] וז"ל:

כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזון בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים. (אמנם יש פירוש אחר בדברי הרב).

שיטת שניים מגדולי הראשונים שהחיוב אינו מדין תורה. עיין ברמב"ן שמות (פרשת משפטים, פרק כ"א פסוק ג) שחידש:

ואף על פי שלא היה הוא מחויב במזונותם מדין התורה, כמו שנתבאר בתלמוד בכתובות (מ"ט א), אבל כיון שדרך כל הארץ לפרנס אדם אשתו ובניו הקטנים צווה האל ברחמיו להיות הקונה כאב רחמן להם. וכוונת חכמים בבניו הבנים והבנות.

וכן שיטת תוספות (מסכת גיטין דף מ"ז, עמוד ב) בנוגע  לשאלה האם מביא אדם ביכורים מפירות אשתו, שכתבו:

"ולביתך" – מלמד שאדם מביא בכורי אשתו.  וא"ת והא מן התורה אין לבעל פירות בנכסי אשתו אלא תקנתא דרבנן בעלמא היא א"כ ע"כ גזירת הכתוב הוא. ויש לומר דרך נשים שנותנות פירות לבעליהן וכי האי גוונא איירי קרא וכענין זה אמרינן בריש קידושין (דף ד.) אי כתב רחמנא מעשה ידיה לאביה דקא מיתזנא מיניה ואף על גב דמדאורייתא אינו חייב במזונות בתו אלא דאורחא דמילתא הוא שהוא זן אותה

ב .  בגמרא בכתובות נפסק חיוב מזונות הילדים בשני מקומות.  בקטני קטנים בדף סה, ומעל לגיל שש, תקנת אושא, בדף מ"ט, יובא לקמן.

הגמרא מביאה (כתובות דף ס"ה, ע"ב):

ואם היתה מניקה. דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו.

חיוב האב במזונות קטני קטנים נפסק להלכה ברמב"ם הלכות אישות פרק י"ב הלכה י"ד:

כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים. 

וכן פסק בשו"ע אבן העזר סי' ע"א סעי' א:

חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם.

לכאורה, ישנו הבדל בין הרמב"ם לשו"ע. הרמב"ם פסק את החיוב לזון את בניו בצמידות לחובתו לזון את אשתו. השו"ע לא הביא את ההיקש ביניהם. לכאורה, תיתכן נפקא מינא אם דעת הרמב"ם כדעת הר"ן וכדלקמן.

הר"ן בסוף פרק אע"פ כתב שמלשון רש"י משמע שהחיוב לזון את בניו נובע ומסתעף מחיוב בעל במזונות אשתו. מתוך שחייב במזונותיה, חייב במזונות הילדים הכרוכים עמה בהיותם קטנים, וזה לשונו:

ומתוך לשונות הללו נ"ל דכי אמרי' דזן אותם קטני קטנים דוקא בשאמן קיימת ומדין מזונות אמן [נגעו] בה שכיון שהן נגררים אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם אבל בשאין אמם קיימת אינו חייב במזונותיהם וגמרין נמי דיקא לי הכי דמסייעינן לעולא ממתני' מאי סייעתא נימא שאינו חייב לזונן אלא זמן הנקתם אלא ודאי דייקינן הכי דמדתנא מוסיפין לה על מזונותיה משום דבעי למיכל בהדה אלמא מזונות הבן הנגרר אחריה הרי הן כמזונותיה ומדין מזונות שלה נגעו בה וכיון דמדר' יוסי שמעינן שעד שש הבן נגרר אחר אמו שמעינן שהוא חייב להוסיף על מזונותיה בשבילו עד שיהא בן שש אבל כל שאין אמן קיימת לא מחייב אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן.

בדברי מלכיאל (חלק ה' סעיף קס"ה) כתב שעולה מקושיית הרשב"א והריטב"א שהקשו מדוע נקטה הגמרא מינקת, ולכאורה גם כשאינה מניקת הדין כן, שדעתם כר"ן.

ועיין קרבן נתנאל שם (סימן מ' אות ל') והפלאה (קו"א סק"ג) שכתבו כר"ן.

ולפי זה, כל שפטור האב במזונות האם כגון שגירשה או מתה, יהיה פטור גם ממזונות בניו.

הדעה החולקת על הר"ן היא דעת מהר"ם מרוטנבורק, שחייב את האב במזונות הבנים גם כשיש להם משלהם. דבריו הובאו ברא"ש (פ"ד מכתובות סימן י"ד), וז"ל המהר"ם:

מדקא פסיק ותני [שם סד, ב] המשרה אשתו ע"י שליש, [משמע] דכל מניקה כשם שחייב במזונותיה, דהיינו בין אמיד בין לא אמיד, בין אית לה נכסים שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם, בין לית לה נכסי, דהא חוב גמור הוא דאחייב במזונותיה משלו, כשם שהוא חייב בכתובה משלו אפילו כי אית לה נכסי טובא חייב בכתובה ובתוספת שהוסיף לה, הכי נמי חייב לזונה משלו דתנאי כתובה ככתובה דמי, הכי נמי קא פסיק ותני דכל שעתא מוסיף לה משלו על מזונותיה כשהיא מניקה בשביל דתקינו רבנן מזונות לאשה תקינו רבנן לקטני קטנים, בין שהאם בחייה בין שמתה חייב לזונם.

הבית יוסף סוף סימן ע"א הביא מתשובת הרא"ש שחייב במזונות בת פנויה. וכתב דרכי משה שמזה משמע שהרא"ש חולק על הר"ן. 

וכן כתב המשנה למלך בפרק י"ב מהלכות אישות:

 הרא"ש והריב"ש שהביא מרן הב"י ס"ס ע"א בדין הבא על הפנוי' שאם מודה שהוא בנו שהוא חייב לזונו, מוכח דפליגי עלי' דהר"ן וס"ל דמזונות בניו לאו מדין אמם נגעו בה.

ובאבני מילואים (סימן עא ס"ק א) כתב:"נראה מדברי הרי"ף והרמב"ם דלא ס"ל כהר"ן" (ראה דבריו לקמן).  

וכן מסקנת החלקת מחוקק והבית שמואל בשו"ע שם.

וזה לשון בית שמואל (סימן ע"א ס"ק א): "וחייב לזון אותם אפי' אם אמם מתה ולא כר"ן". וכן פסק באר היטב שם.

ובישכיל עבדי באבה"ע (חלק ז ס' יג) כתב שדעת תוס' רי"ד שלא כר"ן, שהרי כתב חייב לזון בנים קטנים התלויין עליו. ועוד כתב:

בשו"ע פסק מילתא פסיקתא, ולא תלה חיובו בחיוב מזונות האם.

ובמשנה למלך המובא לעיל כתב שאפשר שאף הר"ן לא להלכה אמרה, שהרי סיים בדבריו "אבל לא ראיתי לראשונים שכתבו כן". ולפי זה מובן איך תלמידו הריב"ש לא חש לדבריו בזה.

ג  .  הרמב"ם (אישות פרק י"ב הלכה י"ד) כתב:

"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים". 

יש אומרים כי הרמב"ם סובר כהר"ן, ולכן הצמיד את החובה לזון את הבנים לחובה לזון את האם. כ"כ המגיה על הרמב"ם, מובאים דבריו בסוף דברי המל"מ הנ"ל. וכ"כ כתב אגרות משה (חלק א' סימן ק"ו).

אולם פירוש זה ברמב"ם קשה להולמו. הרי מפורש פסק הרמב"ם (פרק כ"א מאישות הלכה י"ז) לחלק בין מזונות האם למזונות הבן:

גרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה וכו'. שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו.

וכן פירשאבני מילואים שם שהרמב"ם אינו סובר כהר"ן:

אמנם לענ"ד נראה מדברי הרי"ף והרמב"ם דלא ס"ל כהר"ן. דס"פ נערה [ב, א מדפי הרי"ף] כתב הרי"ף וז"ל בת יבמה ובת שני' ובת ארוסה ובת אנוסה כולן עלו בתיקו הלכך לית להו דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע והני מילי לאחר מיתה אבל בחיי אביהן חייב לזונן עד שש שנים כדכתבינן לעיל עכ"ל, והרי מבואר דאפי' בת שני' דאין לאמן מזונות אפ"ה בחיי אביהן חייב לזון אותם וזו ראי' ברורה דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דלאו מדין אמן נגעו בה. ולכן נראה היקישא דהרמב"ם שכתב כשם שחייב במזונות אשתו היינו דלא נימא דמדין צדקה חייב לזון בניו ובנותיו הקטנים ואי אית להו נכסי לדידהו לא יהי' חייב לזון אותם קמ"ל כשם שחייב במזונות אשתו ואפי' אית להו נכסי לדידהו וכמ"ש הרא"ש פ' נערה (סי' י"ד) ז"ל:

ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם פסק רבינו מאיר דחייב לזונם כיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהם אפי' יש להם להתפרנס משלהם דומי' דמזונות האשה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם עכ"ל.

 והיינו היקישא דהרמב"ם, ובש"ע דלא כתב הך היקישא דהרמב"ם משום דכתב האי דינא להדיא אפי' יש להם נכסים שנפלו להם תו לא צריך הך היקישא.

וכן בישכיל עבדי שם דחה את דברי המגיה שלמד מהיקש הרמב"ם, וז"ל:

פירושו דוחק גדול, דלא הוה משתמט לשום אחד מנושאי כליו של הרמב"ם לכתוב כזאת לדעתו, ואפילו הר"ן עצמו לא ברירא ליה מילתא כן להלכה אחר שלא ראה לראשונים שכ"כ. ואי אמרת דהרמב"ם הוא מדעה זו, איך לא אסתיועיה מדברי הרמב"ם…  אדרבא, איפכא מסתברא, שדעת הרמב"ם כראשונים שהביא הר"ן, וזהו שכיוון בהיקש שהיקשם למזונות האם, שכמו שאין פוטר אותו ממזונות האם כל ימי משך חיובם אליה, כך אין פוטר אותו ממזונות הבנים כל זמן חיוביו שחייבוהו חכמים עד גיל שש. ומזה אני תמה על הקרבן נתנאל בסוף פרק "אף על פי" אות ל' שכתב ע"ד הרא"ש שם שהעתיק דברי הגמרא  במזונות בנו קטן עד שש עכ"ל, והוא תמוה כי איך פסקיה לדיניה בסכינא חריפא כאילו דבר זה הוא הלכה פסוקה לכל הדעות, והרא"ש בכלל, ול"ז  כי זה רק ד' הר"ן ואפי' הר"ן עצמו בעל השמועה כתב כי לא ראה לראשונים שכתבו כן, ולא עוד אלא כי מעתיק (הק"נ) זה ע"ד הרא"ש והרא"ש עצמו הוא מכת החולקים בזה כמבואר דבריו בתשו' הנ"ל שחייבו במזונות לבנו מן הפנויה הגם שאינו חייב  במזונותיה והו"ת וצ"ע.

וכן כתב במשפטי שמואל (מהדו"ב ט, ז'), לדחות את דברי האגרות משה הנ"ל. וכן כתב בדינא דחיי לאוין פרק א' בשם הסמ"ג.

ובשו"ת הגם שאול (חלק א' סימן כ'), לאחר שהביא דעת מי שמפרש את הרמב"ם כהר"ן, כתב:

ואחר המח"ר מכבוד תורתם, אין הדבר מוכח מלשון קדשו של רבינו, אלו כתב חייב אדם במזונות בניו כשם שחייב במזונות אמם, היה נראה לדקדק כן שמדין מזונות אמם נגעו בה, אכן השתא שכתב כשם שחייב במזונות אשתו וכו' ולא (יחש) [יחס] לה הבנים הגם דאקשינהו להדדי, ללמד בא שהמה שוים בדינא להנהו שני דברים, שאף אם אינו אמיד וגם שיש להם פרנסה ודלא כהר"ן ז"ל

וכן כתב הב"ח בסימן ע"א, שדעת הרמב"ם כדעת מהר"מ המובא ברא"ש, שאף שיש לקטנים משלהם, חייב האב לזונם. ולכן השווה הרמב"ם מזונות בניו למזונות אשתו, לומר שדינם כדינה, שחייב הבעל במזונותיה גם ביש לה משלה.

ובחינא וחסדא (חלק ג' דף מ"ה) כתב:

הר"ן גופיה חזר בו, וכל הפוסקים הראשונים פסקו להאי דינא ולא חילקו להאי חילוקא, ומדברי הרא"ש והריב"ש שחייבו לזון בנו מהפנויה, וכן פסק השו"ע כאן סעיף ד', מוכח דסוברים דלא כר"ן, וגם הב"ש כתב דלא קיי"ל כר"ן וכן משמע מהמל"מ, ולכן נראה שגם לאחר מיתת האם צריך לזון את בניו, ואינו יכול לומר קים לי כר"ן.

ועיין בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק ז' עמוד 152):

הלכה פסוקה היא באה"ע סי' ע"א ס"ד:  "הבא על הפנוייה וילדה ממנו, אם הוא מודה שהוולד ממנו חייב לזונו". מלשון חייב משמע שהוא חוב גמור וכופין אותו על כך, וכדאמר שם בס"א: חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, דאילו בבנים שלאחר שש לא נזכר שם בשו"ע לשון חייב עיין שם.

ובתוספות מסכת כתובות (דף ס"ה ע"ב)  כתב:

אבל זן קטני קטנים – וכייפינן ליה והא דקאמר בפ' נערה (לעיל דף מ"ט ע"ב ושם) כפו ליה אסיתא היינו יתרים על שש.

ד.  יש שמצרפים את דעת הרשב"א (שו"ת חלק ב סימן שצ"א) לדעת הר"ן שהרי כתב:

כשהוא קטן קטנים כופין אותו בבית דין לפי שאין לו ואינו יכול להשתדל כלל. אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו. ומה שטען הטוען שהוא תנאי בית דין ובא לדמותו למזונות אלמנה אינו כן, לפי שמזון הבנים אינו מתנאי כתובה.

מדבריו למדו שסובר שחיוב האב אינו מוחלט, דאי לאו הכי, מדוע פטר את האב במקום שיש לילדים משלהם. אולם מה שרצו להסיק כי גם לרשב"א אם פטור ממזונות האם פטור ממזונות הבן, אינו נכון, אדרבה, עיין פסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק יד עמוד 65) שהסבירו שהרשב"א קובע את מעמד הבן בגדר "עני", ומחויב האב לזונו. אלא שככל עני, אם יש לו משלו, יצא מגדר עני. וז"ל בפד"ר שם:

גם לרשב"א י"ל דאם אין לקטן משלו חיוב מזונות הבן כחיוב מזונות האשה. ובעיקר דבריו לחלק דמזונות לקטן כיון שזהו חיוב מצוה לזונו ולא זכות ממון נחשב הקטן לעני.

תנא דמסייע להבנה זו ברשב"א הוא המרדכי (פ"ק דב"מ סימן רמ"א), שדן האם יכול אדם ליתן מעשר עני לקרוביו הסמוכים על שולחנו. והעלה שאינו יכול, משום שידם כידו, וכאילו נותן לעצמו. אולם לא כתב שלא ליתן משום שיש להם מי שיפרנסם. כלומר, כל האיסור לתת להם בגלל דידם כידו אבל בלאו הכי רשאי ליתן להם מעשר עני כי נחשבים לעניים אף על גב שיש להם מי שיזונם.

וכן כתב בקהילת יעקב  (סוכה סימן כ"ט):

וא"כ אפשר דאפילו אם כבר יש לו די מחסורו ע"י איש שמחזיק בידו מכל מקום כיון שאין לו משלו די מחסורו אלא מצדקה, עני מקרי.

ועיין שם שדן לעניין אמירה לעני, שאסור לנותן לחזור בו, כירושלמי פרק הזהב ושו"ע יו"ד סימן רנ"ט,  אם נחשב הקטן לעני מכוון שאביו עצמו חייב או מצוה לתת לו.

ומכל מקום פסקו בפד"ר שם כי להלכה פסק השו"ע כמהר"ם וכרא"ש שגם אם יש לבנים קטני קטנים משלהם, חייב האב לזונם. כלומר זהו חיוב גמור, אם מדאורייתא ואם מתקנת המשנה. 

ה.  יש שכתבו כי התשב"ץ פסק כר"ן, אולם התשב"ץ פסק כן רק בנידונו, דמיירי בתקנה ג' שעל פיה הפקיעו ירושת הבעל מדאורייתא את אשתו, ותיקנו שהבן יורש. ובכה"ג כשיורש מתקנה ויש לו משלו, לאו דינא הוא שיהיה האב חייב לזונו.

ו.   מכל האמור עולה כי הר"ן הוא הראשון היחיד שכתב להדיא כי מזונות הבנים כלולים במזונות האם. והר"ן עצמו כתב ששאר ראשונים לא כתבו כן. ואף הר"ן ייתכן שחזר בו ולא פסק כן למעשה. ובדעת הרמב"ם כתב כן רק המגיה, אולם רוב המפרשים חלקו ופירשו את הרמב"ם שלא כר"ן. אדרבה, לראשונים חיוב האב הוא מוחלט כלפי ילדיו בהיותם קטני קטנים.

וראה לקמן, שגם הסוברים שחיוב המזונות הוא מדין צדקה, אין כוונתם לדין צדקה בגדריו הרגילים.

ז.   מקור נוסף לחיובו המוחלט של האב במזונות, בפסקי הרמב"ם (פרק כ"א מאישות הלכה ט"ז) שכתב:

האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק, אלא אם רצת נותן לה שכרה ומניקתו ואם לא רצת נותנת לו את בנו והוא מטפל בו, במה דברים אמורים שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה ואפילו היה סומא אין מפרישין אותו מאמו מפני סכנת הולד אלא כופין אותה ומניקה אותו בשכר עד עשרים וארבעה חדש.

ובהלכה י"ז כתב:

הגרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה אבל נותן לה יתר על שכרה דברים שהקטן צריך להן מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה, אבל המעוברת אין לה כלום. שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום, והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש.

ושם בהלכה י"ח הוסיף:

כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה ואפילו נשאת האם לאחר בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה והיא אצל אמה, ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן.

וכתב המגיד משנה: 

זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם.

הרב המגיד כתב: "האב מצווה על בניו בכמה דברים". כלומר, מקורו של הרמב"ם ממשנה וגמרא (מסכת קידושין כט, עמוד א-ב):

מתני'. כל מצות הבן על האב – אנשים חייבין, ונשים פטורות.

גמרא.  אמר רב יהודה, ה"ק: כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו – אנשים חייבין, ונשים פטורות. תנינא להא דת"ר: האב חייב בבנו למולו, ולפדותו, וללמדו תורה, ולהשיאו אשה, וללמדו אומנות; וי"א: אף להשיטו במים; רבי יהודה אומר: כל שאינו מלמד את בנו אומנות – מלמדו ליסטות. ליסטות ס"ד? אלא, כאילו מלמדו ליסטות.

דברים אלו פסקם השו"ע אבה"ע סימן פ"ב סעיף ח. ובגר"א שם הביא מקור נוסף מיבמות פרק ד.

וכתב חלקת מחוקק (שם ס"ק יב):

כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם.

וכן כתב שו"ת דברי שלום להרב שלום יצחק מזרחי זצ"ל, (דיין בביה"ד הגדול), אבן העזר חלק ב' סימן קי"ב:

רואים מדברי הרמב"ם שדין מזונות הילדים כדין חוב אפילו יש להם נכסים ממקום אחר וכמו שפסק בשו"ע.

בשו"ת הרשב"א חלק ב' סימן שצ"א פסק-

כשהוא קטן קטנים כופין אותו בבית דין לפי שאין לו ואינו יכול להשתדל כלל. אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו. ומה שטען הטוען שהוא תנאי בית דין ובא לדמותו למזונות אלמנה אינו כן, לפי שמזון הבנים אינו מתנאי כתובה.

בספר שורת הדין כרך ד' (עמוד נ"ח) מובא:

אמנם בזמנינו אין הקטנים יכולים להתפרנס מעבודתם לפחות עד גיל ארבע-עשרה, יש לומר גם בקטנים את עיקר הדין שנאמר לקטני קטנים.

וראיה מתשובת הרשב"א הנ"ל, שיש שרצו לצרפה שלא כדין לדעת הר"ן . שהרי בניגוד לרמב"ם אישות פי"ב, והשו"ע אבה"ע ע"א שפסקו את גיל קטני קטנים עד גיל שש, כלשון הגמרא כתובות ס"ה: – זן קטני קטנים, עד כמה, עד בן שש,  הרשב"א שינה מלשון הגמרא ז"ל בתשובה שצ"א הנ"ל –  

ושלשה זמנים יש:

 [א]: כשהבן גדול ויכול להשתדל, אין האב חייב לזונו כלל, ואין כופין אותו אפילו בכפיית אסיתא.

 [ב]: וכל שהוא קטן כבר שבע כבר תמני ועד שיגדיל כופין אותו בכפיית אסיתא ומכריזין עליו עורבא בעי בני והאי גברא לא בעי בני, לפי שאין הבן עדין יודע להשתדל.

 [ג]: וכשהוא מקטני קטנים כופין אותו בית דין לפי שאין לו ואינו יכול להשתדל כלל.

מדוע שינה הרשב"א מלשון הגמרא וקבע את גיל הביניים על בן שבע ובן שמונה? דקדוק בדבריו יענה על שאלה זו. בכל זמן משלושת הזמנים חזר הרשב"א על העיקרון הקובע, והוא – האם יכול הבן להשתדל. עיקרון שחוזר בדבריו שלוש פעמים. הרשב"א מפרש כי קביעת הגמרא את גיל קטני קטנים עד גיל שש, אינו שרירותית, אלא על פי יכולתו של הבן. וכן דקדק בתשובתו (חלק ג' סימן רצ"א), שלגבי קטני קטנים כתב סתמא שהאב חייב, ומעל לגיל שש "אם אינם בני מלאכה" .

שורש לדברי הרשב"א בהרחבת גיל קטני קטנים מצינו בגמרא גיטין דף נ"ט עמוד א':

הפעוטות – מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין. ועד כמה? מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה: כבר שית, כבר שב. רב כהנא אמר: כבר שב, כבר תמני. במתניתא תנא: כבר תשע, כבר עשר. ולא פליגי, כל חד וחד לפי חורפיה.

היכולת לשאת ולתת לפום חורפיה, היא הצד השני בחיוב לזון את הבנים בהעדר יכולת לזון את עצמם. ועיין בספר מקח וממכר (לרב האי גאון, שער ג', ו' ב') שהשווה וקשר ביו הגמרא בגיטין כל אחד לפום חורפיה, לגמרא בכתובות ס"ה ב', חובת האב לזון קטני קטנים.

גם האבני מילואים קבע את הגדר של "לפום חורפיה" כגדר הקובע בחיוב או בפטור האב לזון את הבן. וז"ל אבני מילואים (סימן ע"א סק"ב) :

עד שיהיו בני שש. עיין בטוש"ע א"ח סי' תי"ד לענין קטן שיוצא בעירוב אמו ובסי' תר"מ כתב בש"ע קטן שאינו צריך לאמו שהוא כבן חמש כבן שש חייב בסוכה מדברי סופרים ע"ש והיינו כל חד לפום חורפי' וכ"כ במג"א סי' תי"ד דאם הוא חריף ואינו צריך לאמו אפי' בן חמש אינו יוצא בעירוב אמו ע"ש.  ונראה לענ"ד לפ"ז ה"ה למזונות אם הוא חריף ואינו צריך לאמו אינו חייב במזונותיו אפי' בבן חמש, ולא מבעיא לדעת הר"ן דמדין מזונות אמו נגעו בה, א"כ כל שהוא חריף וא"צ לאמו תו לא מיחייב במזונותיו, אלא אפי' לפמ"ש בס"ק א' דלאו משום מזונות אמו נגעו בה ואפי' מתה אמו חייב לזונו, מ"מ כיון דבש"ס סוף פרק אף על פי (דף ס"ה, ע"ב) אמרו עד כמה עד בן שש דאמר רב אסי קטן בן שש יוצא בעירוב אמו א"כ מבואר דעיקר מה שנקראו קטני קטני' הוא משום דיוצא בעירוב וכל שאינו יוצא בעירוב אמו לא מקרי קטני קטנים ואינו חייב במזונותיו כן נלענ"ד ודו"ק.

כאמור בזמננו, במדינת ישראל, מעבר לעצם אי יכולתו הריאלית של קטין ואף נער להתפרנס בעצמו כדרוש, קיימת גם מגבלה חוקית . ראשית, בשנת תש"ט חוקק חוק חינוך חובה, המחייב כל נערה ונערה להימצא במסגרת לימודית עד הגיעם לגיל 18. שנית, על פי חוק, גיל העסקה מינימלי לנוער הוא 15 שנה, ובחופשות רשמיות 14 שנה. העסקת קטין מעל גיל 15 ועד גיל 18 מותרת רק בהתקיים כמה תנאים המנויים בחוק.

משמעות הדברים היא שמלבד חוסר היכולת הטבעית לקטין לדאוג לעצמו כלכלית, מזון ומגורים וכו', קיימת גם מניעה חוקית לכך.

לפי זה יש לקבוע כי במשק המודרני בו לא נעשית עבודה תמורת שכר אלא באופן חוקי ומוסדר, ותשלום שאינו מוסדר אינו חוקי. שוב אין יכולת לילד להשתדל ולפרנס עצמו, ואף הרשב"א קבע שהבן אינו נחשב עני, רק בגלל שאביו מפרנסו. ורק כשיש לו רכוש משלו האב פטור.

מסקנת הדברים – על פי הרשב"א

דין קטני קטנים שחיוב האב לזונם הינו חיוב גמור אם מדאורייתא אם מהתקנה, תקף לפחות עד לגיל חמש עשרה שנים, אא"כ יש להם רכוש משלהם. וביחס לקטני קטנים מתחת לגיל שש, פסק השלחן ערוך כהרא"ש בשם מהר"ם – אפילו יש להם משלהם, חייב לזונם.

ח.  קטנים מעל גיל שש – תקנת אושא.

חיוב האב במזונות בניו שאינם קטני קטנים מבואר בגמרא במסכת כתובות דף מט :

אמר רבי אילעא אמר ריש לקיש משום רבי יהודה בר חנינא: באושא התקינו, שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים. איבעיא להו: הלכתא כוותיה, או אין הלכתא כוותיה? תא שמע: כי הוה אתו לקמיה דרב יהודה, אמר להו: יארוד ילדה ואבני מתא שדיא! כי הוה אתו לקמיה דרב חסדא, אמר להו: כפו ליה אסיתא בצבורא, וליקום ולימא: עורבא בעי בניה, וההוא גברא לא בעי בניה! ועורבא בעי בניה? והכתיב: לבני עורב אשר יקראו! לא קשיא: הא בחיורי, הא באוכמי. כי הוה אתי לקמיה דרבא, אמר ליה: ניחא לך דמיתזני בניך מצדקה? ולא אמרן אלא דלא אמיד, אבל אמיד – כפינן ליה על כרחיה, כי הא דרבא כפייה לרב נתן בר אמי, ואפיק מיניה ד' מאה זוזי לצדקה.

ופירש רש"י: 

 תא שמע – דלית הלכתא כוותיה אלא מימר אמרינן ליה ואולי יכלכלם ויזון אבל מיכף לא כייפינן.

כלומר אם הייתה הלכה כתקנת אושא, היינו כופים על הבעל גם כשאינו אמיד.

גם במפרשי הירושלמי משמע שאין הלכה כתקנת אושא. עיין ירושלמי (כתובות פרק ד' הלכה ח'):

רבי שמעון בן לקיש בשם רבי יהודה בן חנניה נמנו באושא שיהא אדם זן את בניו קטנים אמר ר' יוחנן יודעין אנו מי היה במיניין.

ופירש קרבן העדה:

יודעין אנו מי היה במניין. כלומר לא הי' אותו מנין כדאי לסמוך עליו דנימא שכופין את האדם לזון את בניו הקטנים אלא גוערין בו.

אולם אם אין הלכה כתקנה, מדוע גוערים ומבזים את האב שאינו מפרנס את בניו? כלומר מאחר שנפסק שאינו חייב, מה מקור הגמרא שמותר לבזותו?  ומהרמב"ם הלכות אישות (פרק י"ב הלכה י"ד) נראה לכאורה שפסק הלכתא כתקנת אושא, במה שכתב שם:

כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים, ואם לא רצה גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו, אם לא רצה מכריזין עליו בציבור ואומרים פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן את אפרוחיו, ואין כופין אותו לזונם אחר שש.

האם באמרו "כתקנת חכמים" כוונתו לתקנת אושא? הרב מגיד משנה הביא כמקור להלכה את תקנת אושא כפשוטה, ולא העיר בה דבר. אולם בביאור הגר"א ס"ק ב', על דברי המחבר אבה"ע סי' ע"א א' שפסק כהרמב"ם, שנקט אף הוא ביחס לחיוב מעל גיל שש "כתקנת חכמים", כתב הגר"א שתי מילים – "צריך עיון".

הפרישה על הטור שם פירש בשם רבו המהרש"ל, שהרמב"ם למד שהגמרא פסקה כתקנת אושא, ותקנת אושא הייתה בלמעלה מגיל שש להכלימו ולא לכפותו. וז"ל הפרישה:

לא קאי אדלעיל, אבנים קטנים עד שש דאז כופין לזון אפילו אינו אמוד כדאיתא בפרק אף על פי אלא, דוקא אבנים גדולים משש ואילך קאי, ומשום תקנת אושא וכו' ולא התקינו אלא כה"ג להכלימו אם לא ירצה. מו"ר.

יש שפירשו את הרמב"ם שכוונתו לתקנה אחרת, שאינה בגדר חובה אלא תקנוה כמצוה. כתבו כן  דינא דחיי לאווין פ"א ע"ה, ונהורא דיעקב על השו"ע שם.

וב"ישכיל עבדי" הביא דברי הרב הרצוג שהקשה, מדוע פירש רש"י שהלכה כאמוראים שאמרו שאין לכפותו אלא לבזותו, ולא פסק כאושא שהיו מיושבי סנהדרין. ושאלה זו קשה גם על האמוראים עצמם. ותירץ:

הדבר פשוט דרש"י ז"ל דייק ותני בדברי הגמ' דאמרה בלשון יחיד הלכתא כוותיה או אין הלכתא כוותיה דזה מורה באצבע דהשאלה לא על תקנת אושא אם הלכתא כוותייהו או לא דאם הדבר כן היתה צריכה לומר בל' רבים הלכתא כוותייהו או לא ומזה יצא לו לרש"י ז"ל לפרש דהשאלה היא על אותו האמורא שחידש לנו עצם התקנה שתיקנו לכפות ור"ל אם נכונים הדברים שאמר ר' אילעא בשם ר"ל בשם ר"י ב"ח דכן היתה התקנה באושא לכפות ר"ל אם היה בכלל תקנה בדבר וע"ז פשיט ליה מהנך עובדי דהם מעשה רב, דממה שמצינו שעבדו עובדא בנפשייהו שלא לכפות רק באמירה בעלמא מזה ראיה נוכחת דלא היה תקנה בכלל רק דכאו"א הוה עביד עובדא בנפשיה להרבות עליו בדברים, כיון דסו"ס איכא מצוה בדבר משום עושה צדקה בכל עת כמ"ש בכתובות ד"נ ע"א באופן שר' אילעא וכו' ור"י ור"ח ורבא פליגי בעיקר התקנה אם היה אעיקרא תקנה כזאת באושא או לא. וכיון שמצינו מעשה רב דהוו עבדי בנפשייהו האמוראים, נקטינן כוותייהו ודלא כר' אילעא דפליג עלייהו בעיקר התקנה דהוא יחידאה לגבייהו דהם רבים, וגם מעשה רב עדיף, נמצא דלד' רש"י במסקנא היא דלא היה תקנה בכלל רק דהאמוראים הנהיגו בעצמם להכלים אותו בדברים והלכתא כוותייהו.

כלומר מ"ש הרמב"ם כתקנת חכמים, ר"ל חכמי הגמרא, שתיקנו שחייב בגדר צדקה ואין לכפותו באינו אמיד, ולא מיירי בתקנת אושא.

ועיין שו"ת "עזרת כהן" (הלכות כתובות סי' נ"ז) שכתב:

לא רק בתורת צדקה חייב הוא לזון את בניו הקטנים, גם כשהם מבני שש ולמעלה, אלא מתקנת אושא כדאמרי' בגמ' כתובות מ"ט ב', ולשון השו"ע הוא בסי' ע"א ס"א שזנן בתקנת חכמים גם כשהם למעלה מבני שש. ואע"פ שהגר"א בביאוריו תמה על הלשון של השו"ע שכתב ע"ז שהוא מתקנת חכמים, וסיים בצ"ע שם בסק"ב. וכונתו ז"ל היא משום דבמסקנא שם מסקינן דכפו לי' אסיתא בציבורא, ואין כופין אותו, נראה דאין זה מתקנת חכמים אלא מצוה בעלמא, אבל לא רק מחובת צדקה, כי-אם יותר מזה, שהרי סוף סוף מכלימין אותו ע"ז ואמרי' עורבא בעי בני ההוא גברא ל"ב בני, כמבואר שם, ועכ"פ יש להילד הזה זכות על אביו בזה, מאיזה טעם שיהיה.

הרי שגדר החיוב אינו כגדר צדקה בעלמא, התלוי ברצונו של הנותן, אלא פסקה הגמרא חיוב לאב וזכות לבן אצל האב, וקיומו של החיוב יותר מחיוב צדקה.

וכן משמע בשו"ת מהרשד"ם (חלק יורה דעה סימן קסו) שפסק:

לצורך שאר קרובים או שאר עניים אין כופין אלא בדברים, אבל לצורך בנים כייפינן אפילו בשוטים. נ"מ דמה שכ' ר"ת כפיית דברים היינו צדקה לצורך עניים דעלמא שאינם בני,  אבל לצורך בניו מודה ר"ת דכפינן ליה אפי' בשוטים ומשום הכי קאמר אבל אי אמיד כפינן ליה בעל כרחו כי האי דכפה רבא וכו' בדברים כן יש לנו לכוף לצורך בניו.

וכן פסק שו"ת הגם שאול (חלק א סימן כ) וזה לשונו:

על זה כיוונו רבותינו במאמרם צדקה "המספקת להם" לשלול הנהו שיעורי האמורים בתורת הצדקה כי בבנים אף שמתורת צדקה חייבוהו רז"ל, בתוספת חובה אתמר, בהספקת מחייתם כי אין להם על מי להשען מצדקתם של אחרים, כי כולם פטורים מהם כמ"ש וד"ק.

ובפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל (חלק ז עמוד 149):

וכבר ביארנו בארוכה בעז"ה בפס"ד שאף כאשר מזונות הבנים הם מדין צדקה, היינו שיסוד התקנה ושרשה הוא מדין צדקה, אבל ברור שתקנה זו היא יותר ענפה ומקיפה, וגם במקום שאינו חייב בצדקה בכ"ז חייב במזונות הבנים, שהרי ביה"ד מחייבים יותר מחומש רווחי האב למזונות בניו, אף על גב שאין חיוב כזה מדין צדקה.

מן המקובץ עולה כי השוני בין קטני קטנים לקטנים אחד הוא – פטור האב באינו אמיד. אולם כל שאמיד הוא, ועיין לקמן הגדרת אמיד, אינו יכול להיתלות בהגדרת חיובו מדין צדקה כדי להיפטר. ומה גם ע"פ מה שנכתב לעיל כי במדינת ישראל אין לקטנים רשות ויכולת להשתדל ולהסתדר בעצמם עד גיל 15 לפחות, ממילא יש לומר שחיובו חיוב גמור והשוו קטני קטנים לדין קטנים.

ומכוון שגדר הבסיסי של החיוב הוא צדקה, כל שיש לבנים משלהם, שוב אינם עניים ואינם זקוקים לצדקה, והאב פטור בקטנים, אף שחייב בקטני קטנים. עיין שו"ע עא שם.

ט. תקנת הרבנות הראשית שנת תש"ד ושנת תש"מ

כידוע, בשנת תש"ד תיקנה הרבנות תקנה המתייחסת לקטינים בגילאים שמעל לגיל שש ועד גיל חמישה עשר. בשנת תש"מ הורחבה התקנה עד לגיל שמונה עשרה.

להלן חלק מן התקנה:

לפנים בישראל, אף על פי שמעיקר הדין אין לכוף את האב לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, מ"מ היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערינו, וכפיה מוסרית אין כחה יפה כלל וכלל. ואירעו מקרים רבים שהאב התאכזר מרוע לב, ובתי המשפט הממשלתיים פטרו אותו על יסוד שהילדים היו למעלה מגיל שש שנים. ושהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם הטענה שאם האב אמיד יש לחייבו מתורת צדקה. והרי בימינו אלה אפי' לילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, צפויה להם סכנות גדולות מוסריות, אם לא תהיה פרנסתם מובטחת על פי יסוד משפטי.

יש שרצו לפרש את גדר התקנה כהרחבת חיוב צדקה המוטל על האב, אך אינה תקנה המטילה חיוב משפטי גמור על האב. אולם עיון בדברי הרה"ג  הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל זצ"ל מתקני התקנה, מעלה כי האב חויב בחיוב משפטי גמור. אלו דברי הרה"ג זצ"ל הנמצאים באוסף פסקי הדין של הרבנות הראשית חלק א' עמוד ק"נ:

מוטעת היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות הנ"ל מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההקף המצומצם של דיני צדקה. תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער את חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הצבור או על האם.

שפתותיהם זצ"ל ברור מיללו, ונקראים חיים (ברכות י"ח), שאין בתקנה רק הרחבת זמן החיוב בגדרי צדקה, אלא חיוב משפטי גמור.

וכן כתב הגרב"צ עוזיאל, (משפטי עוזיאל תניינא אבה"ע ע"ד ד') :

מזה יוצא לדין שבזמן היה שאין הילדים יכולים להתפרנס בילדותם אפילו בקושי ולא עוד שאינם רשאים בכך מצד הצבור כולו הואיל וילדים כאלה שהם מחוסרי תלמוד תורה מדע ותרבות נעשים מושחתים בעצמם ומשחיתים את הצבור כולו והואיל בזמן הזה יש הכרח חיוני ללמד את הבנים עד יב או ט"ו שנה כדי להכשירם לעבודה איזו שהיא ולהיות בחברת הצבור לכן הרי זה כמי שאין לו במה להתפרנס ממקום אחר בשום אופן וחייב האב לזונם עד גיל בגרות שיוכלו להתפרנס מעבודתם על יסוד זה מצאנו מן הדין והיושר ולתקנת הצבור והישוב ושלום הבית לקבוע מעתה והלאה לחייב את האבות במזונות ופרנסה וחנוך בניהם ובנותיהם עדי הגיעם לגיל של חמש עשתה ומגיל זה ומעלה מסור הובר לראות עיני בית דין אם האב אמיד והבן אינו יכול להתפרנס משום מקום אחר מסבת מבנה גופו וכדומה מחייבין את האבות לפרנסם מדין צדקה

ועיין שו"ת יביע אומר (חלק ח', אבן העזר, סימן כ"ב):

לכאורה… אינו מחוייב במזונות הבן לאחר שש אלא מתורת צדקה. ולפ"ז בזמנינו שיש תקנה מהרבנות הראשית משנת התש"ד, "שחייב האב לפרנס את ילדיו עד הגיל של חמש עשרה שנה", לא יוכל האב לפטור את עצמו בטענה זו… נמצא שהתקנה הנ"ל לא באה להפקיע תורת צדקה מהמשלמים מזונות לבניהם ובנותיהם כהלכת גוברין יהודאין, שעושים זאת ברצון טוב, וכרחם אב על בנים, אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם, ומשאירים אותם בעירום ובחוסר כל, ולחייבם לזון ולפרנס אותם כהלכה. ולכן אף בזמנינו אם יש לבן נכסים שאפשר לו להתפרנס מהם אין מחייבים את האב לפרנסם.

וכן כתב גם בשו"ת יחוה דעת (חלק ג' סימן ע"ו):

הרבנות הראשית לארץ ישראל התקינה לפי צורך השעה, שבזמנינו יש לחייב את האב במזונות בניו גם היתרים על שש שנים, עד גיל חמש עשרה שנה, … ועל פי תקנה זו דנים ופוסקים בבתי הדין הרבניים כאן, וההוצאה לפועל כופה את האב לבצע את פסק הדין. מכל מקום נראה שיכול האב לנכות דמי פרנסת בניו ובנותיו היתרים על שש שנים ממעות המעשר. לפי שלא באה התקנה הנ"ל להפקיע מצות הצדקה מהאבות המפרנסים את בניהם ובנותיהם, אלא רק לכוף על הנוהגים באכזריות על בניהם ובנותיהם, ונוטשים אותם בעירום ובחוסר כל, להכריחם ולכופם לזון ולפרנס את בניהם שלומדים עדיין בבתי הספר ואומנות, עד שיהיו בגדר חי נושא את עצמו ולמצוא טרף לנפשם. וההכלמה שהוזכרה בגמרא (כתובות נ' ע"ב) עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני, לא תועיל לאנשים אלה כלל. כי בדברים לא יוסר עבד. גם בוש לא יבושו והכלם לא ידעו. והכי דיינינן להו ולכל אלימי דחברייהו (ב"מ ל"ט ע"ב), אבל לא כאלה חלק יעקב הישרים בלבותם צדקתם עומדת לעד.

י. שיעור החיוב

לעיל ראינו כי הרמב"ם משווה את חיוב מזונות הבנים לחיוב מזונות אשתו. גם את שיעור החיוב יש ללמוד מהשוואה זו. וכלשון הרמב"ם שם פרק י"ג הלכה ו':

" ולא האשה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם".

המשנה בכתובות ס"ד מפרטת את כמות המזון אותה חייב בעל לאשתו  וכתב הרמב"ם (הלכות אישות פרק י"ב הלכה י'):

כמה מזונות פוסקין לאשה, פוסקין לה לחם שתי סעודות בכל יום סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר שאינו לא חולה ולא גרגרן, ומאותו מאכל של אנשי אותה העיר אם חטים חטים ואם שעורים שעורים וכן אורז או דוחן או משאר מינין שנהגו בהן, ופוסקין לה פרפרת לאכול בה הפת כגון קטנית או ירקות וכיוצא בהן, ושמן לאכילה ושמן להדלקת הנר ופירות ומעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין. ופוסקין לה שלש סעודות בשבת ובשר או דגים כמנהג המקום, ונותן לה בכל שבת ושבת מעה כסף לצרכיה כגון פרוטה לכבוס או למרחץ וכיוצא בהן.

בדבריו חוזר ארבע פעמים (הודגש בקו תחתון) על העיקרון שהחיוב נקבע ע"פ הנהוג במקום: "של כל אדם באותה העיר", "מאכל אנשי אותה עיר", "מנהג המקום" " כמנהג המקום".

וכן כתב ספר מצוות גדול לאוין סימן פ"א, על סוגיית הגמרא כתובות ס"ד ס"ה שם מפורטים חיובי הבעל:

 מתוך שיטת התלמוד למדנו שכל תנא היה דן בארצו לפי עניין הארץ שהיה דר בה, אם כן עכשיו ראוי לדון שפוסקין לה בכל יום שתי סעודות בינוניות של בני אדם הדרים באותה העיר, ואין משערין לא בחולה ולא בגרגרן, ומאותו מאכל שרגילין בינוניים של אנשי אותה העיר לאכול וכן פוסקין לה מעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין… .ופוסקין לה ג' סעודות בשבת בשרג או דגים כמנהג המקום.

כלומר אף שהמשנה פירטה שיעור מזונות ספציפיים כגון שני קבין חיטין, חצי לוג שמן וכ', כוונת המשנה לפסוק את הכמות המספיקה לאישה, וכך יש לעשות בכל זמן. 

ובשיטה מקובצת מסכת כתובות (דף ס"ד עמוד ב') היקשה כיצד כמות כה קטנה מספיקה לאישה, ותירצו במציאות מסוימת שנהגה אז:

והקשו רבני צרפת ז"ל היאך אפשר שבזה השיעור יספיק לה דהא אמרינן בפרק כיצד משתתפין [עירובין פג א'] ת"ר ראשית עריסותיכם כדי עיסתכם כדי עיסת מדבר מכאן אמרו כל האוכל במדה זו הרי זה ברוך ומבורך פחות מזה הרי זה מקולקל במעיו הנה שעל האוכל פחות מעומר ביום אמרו שהוא מקולקל במעיו והעומר הוא שני קבין פחות חומש.

ואומרים שנוכל לתרץ דה"מ בלא לפתן אבל הכא שנותנין לה שאר דברים אינה אוכלת כל כך לחם ועוד דנשים מתוך שאינם עוסקים במלאכה כמו האיש אינן אוכלות כל כך. תלמידי ר' יונה ז"ל.

הא קמן שהגדר הקובע הוא הצורך בפועל. אם נשים עוסקות במלאכתן, והן "כביכול בעלי תיאבון רגיל" הרי שיש להתאים את חיוב הבעל במזונות למציאות בזמנו.

וכן פסק השולחן ערוך (סימן ע"ג סעיף א) בדין כסות :

כסותה כיצד, חייב ליתן לה בגדים הראויים לה בימות הגשמים ובימות החמה, בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית שבאותה המדינה.

ומפורש כתב שם באר הגולה סק"א:

שיעור הכסות נ' זוז דתנן במשנה כתובות דף ס"ד ע"ב היה באותן הימים ובארץ ישראל אבל בשאר זמנים ובשאר מקומות אין הדמים עיקר אלא נותן לה הבגדים הראויות לה וכו'.

הגדר הקובע, מנהג אותה מדינה. וכשיש טווח מחיר במה שנוהגות הנשים בעלות הבית שבמדינה, חייב בפחות שבמחירים שבתוך הטווח.

ויש להדגיש כי חיוב המזונות אינו כפי עושרו של האב. הדין "עולה עימו ואינה יורדת עימו" אמור על אשתו, ולא על מזונות ילדיו. לפנינו הגדרת הפוסקים את חיוב המזונות כפי צרכי הילדים ולא לפי עושרו של אב.

כתב הרמב"ם (הלכות אישות פרק י"ג הלכה ו'):

ולא האשה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו, ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד, זה הכלל כל מי שיש לו עליו מזונות בין בחייו בין אחר מותו יש לו כסות וכלי בית ומדור, וכל שבית דין מוכרין למזונותיו כך מוכרין לכסותו וכלי ביתו ומדורו.

וכתב מגיד משנה שם:

זה פשוט שהפרנסה והכסות הרי הן כמזונות וכן הזכירו בגמרא בהרבה מקומות פרנסה בכלל מזונות. וכתב רבינו ואינו נותן להם כפי עושרו לפי שלא הוזכר חילוק בין העשיר לעני אלא באשה ופשוט הוא.

וכ"כ הרשב"ש, שו"ת סימן תק"ב.

עולה בידנו חיובו המינימלי כדי מחסורם ולא פחות, ואף לא כפי עושרו. ובאמת בנותן פחות מכך, גורם לבניו חולי, כדברי הברייתא (מסכת עירובין דף פג):

ת"ר ראשית עריסתכם, כדי עיסותיכם. וכמה עיסותיכם – כדי עיסת המדבר. וכמה עיסת המדבר – דכתיב והעמר עשרית האפה הוא. מכאן אמרו: שבעה רבעים קמח ועוד חייבת בחלה, שהן ששה של ירושלמית, שהן חמשה של ציפורי. מכאן אמרו: האוכל כמדה זו, הרי זה בריא ומבורך, יתר על כן – רעבתן, פחות מכאן – מקולקל במעיו.

שונה היא שיטת הרי"ד, שביאר על המשנה בכתובות ששיעור המפורט במשנה אינו משקף את כל צרכן, אלא רק את קיום הנפש. וזה לשונו  שם:

לא יפחות מקביים חטים. אי קשיא היאך יספיקו לה שני קבין בשבוע, והרי העמר היה מאכל כל איש ליום… .. מצאתי ששאלה זו נשאלה למר רב שלום זצ"ל, והשיב כל מידות חכמ' כך הם, כל דבר ודבר נתנו בו שיעור למטה ושיעור למעלה, עד אף כאן לעניין המשרה את אשתו זהו שיעור קטן למטה כדי קיום נשמה, ולא כל אדם פוסקי' כך אלא לעני, שכך שנינו במ' דב' אמ' בעני שבישראל אבל במכובד הכל לפי כבודו, ועד כמה עד שבעה רבעים ועוד שהם מ"ג בצים וחומש ביצה.

ובשו"ת הגם שאול הנזכר לעיל באר את גדר כדי צרכן הנאמר בבנים –

והן אמת כי ראוי לנו להבין לשון רבותינו באמרם, צדקה המספקת להם, למאי אתמר האם למעט, כמ"ש הרב שופריה דיעקב ז"ל זה אי אפשר כמ"ש, בכן הנלע"ד שאדרבא לחיובא אתי ההוא מאמר, צדקה המספקת להם יען דינא הוא באחרים שכפי השגת יד הנותן חובת הצדקה כמ"ש רבינו הרמב"ם ז"ל. … כל זה באחרים שחובתם על הכל, אבל בבנים אין הדבר כן, כי אין חובתו על אחרים או על הקופה של צדקה רק אם אין להם אב או קרוב הראוי ליתן להם כמ"ש הרדב"ז ז"ל (חלק א' סימן תכ"ט), ועיין הדרישה (בריש סימן ע"א ס"ק ג') בשם רמ"א, ע"ש. בכן חובת האב לספק צורכיהם המצטרך כפי יכולתו אף ביותר מהנהו שיעורי של צדקה האמורים בדברי רבינו בהלכות מתנות עניים, ועל זה כיוונו רבותינו במאמרם צדקה "המספקת להם" לשלול הנהו שיעורי האמורים בתורת הצדקה כי בבנים אף שמתורת צדקה חייבוהו רז"ל בתוספת חובה אתמר בהספקת מחייתם כי אין להם על מי להשען מצדקתם של אחרים, כי כולם פטורים מהם.

ובשו"ת עמק יהושע, אבה"ע, סימן יט אות ג כתב לאמור:

על שאלתו השנית לאמר למה הטיבו לבנים לתת להם בשר ומיני מתיקה, ומרן לא גזר כ"א לחם ולפתן. לזאת אשיב ואומר –  הן אמת שהאב אינו חייב לזונן כפי כבודו רק כפי הצריך להם. ראה מ"ש מר"ן מלכא באהע"ז סי' עג' ס"ו עי"ש והוא הדין למזונות. וכמ"ש הבי"ש וחלקת מחוקק שם בסי' ע"א סק"א עי"ש. אך אמנה פשוט וברור כי מזונות הבנים אינם בגזירה שווה כעני כעשיר כל העם מקצה רק כל אחד חובתו לזון אותם כפי צרכם בפת ולפתן כפי הדרגתו וכפי שהיה נהוג לזונן לפני שיגרש את אמן. והפת ולפתן גופייהו יש בהם סוגים רבים. זאת אומרת שהעשיר נתון ייתן להם פת נקי ובר ותבשיל עם ירקות ובשר, ופירות לקינוח סעודה. רק אין חובתו לתת להם כפי כבודו ועשרו במידת תשלומי כפל ב' תבשילים ושני מינים לקינוח סעודה כחובתו כלפי אשתו הכבודה וכן הבינוני נותן להם כפי צורכם פת ולפתן כפי הדרגתו, זאת אומרת פת לחם נקי בינוני ותבשיל אחד עם ירקות ופירות לקינוח סעודה.

דעת הגר"מ אליהו זצ"ל (מובאת בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ט, עמוד 256):

י"ל שיש שלשה סוגים בחיוב מזונות, לאשתו – חייב לפי כבודה וכבודו, עולה עמו ואינה יורדת עמו. לבת – נותן לה לפי מה שהיא צריכה, אבל מתחשבים עם עוניו ועושרו, ולא נותנים לה לפי עושר משפחתו או לפי פזרנותו ולא לפי כבודה של הבת או משפחת האם, ובבת אשתו – נותנים לה כעני שבישראל בלבד כזן ומפרנס ע"י שליש, וכסברת הרמ"ה המובאת בהרא"ש פרק הנושא… .וזו דרגא אחרת ולא כפי צרכי הבת, שמה שהיא צריכה, חייב ליתן לה. … .  וכן לשונו של שו"ע אה"ע סי' ע"ג: ואינו נותן להם לפי עושרו אלא לפי צרכן בלבד, ולא כתבו שיתן להם כעני שבישראל וכמפרנס אשתו ע"י שליש ששם כתוב מפורש איזה ביגוד נותן ואיזה כלים ואיזה דיור ואיזה מזון, אלא משמע מכאן שלא נותן כעני שבישראל אלא לפי צרכן.

הא קמן שישנה מדרגה אמצעית, פחותה מכפי עושרו ומרובה מכדי סיפוקן בלבד. והיא הנקראת בדברי הפוסקים "כפי צרכן"  ובכך חייב האב במזונות הבנים.

להלכה, פסק השו"ע אבה"ע סימן ע' סעיף ג, וסימן ע"ג סעיף א כרמב"ם. ושם סימן עג סעיף ו', שכתב:

בניו ובנותיו עד בני שש, חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור, ואינו נותן להם כפי עשרו, אלא כפי צרכן בלבד.

ובבאור הגר"א חושן משפט סימן צ"ז (ס"ק ע"א), בדין מסדרין לבעל חוב:

במשרה אשתו שלא יפחות כל שהוא שיעור בינוני כמ"ש שם בגמ' ושם בד"א בעני כו'.

השו"ע (סי' ע"ג סעי' א') בדין כסות פסק :

ואם באותו מקום אין דרך לצאת אשה לשוק עד שיהיה עליה רדיד החופה את כל גופה, נותן לה רדיד הפחות שבכל הרדידין.

גם כאן כתב הגר"א:

וכמ"ש בפ' המדיר חייב ליתן לה ועבה"ג ס"ק א' וז"ל שם בד"א בא"י ובאותן הימים אבל בשאר מקומות ושאר זמנים אין הדמים עיקר יש מקומות שיהיו שם הבגדים ביוקר הרבה או בזול הרבה אלא העיקר כו' וכתב המ"מ כמש"ש ס"ה ב' תנא במקום הרים כ'.

ובחלקת מחוקק ס"ק ו: " בניו אם נותן להם כדי צרכן ההכרחי יוצא בזה". ובבית שמואל שם ס"ק ה: "כפי צרכן. ולא לפי כבודו כי דוקא לאשתו נותנין לפי כבודו משום דרשין מקרא דעולה עמו וחייב לכבדה אבל לבניו א"צ ליתן אלא כדי צרכן".

מסקנת הדברים – שיעור החיוב במזונות הבנים הוא לספק את צרכיהם ההכרחיים ולא רק כדי קיום הנשמה, כשיעור הבינוני שבאותו מקום ובאותו זמן.

• גדר אמיד

תקנת אושא מחלקת בין אמיד לשאינו אמיד לעניין להוציא ממנו בע"כ בבניו קטנים. וכ"פ הרמב"ם אישות פרק י"ב הי"ד, והמחבר בשולחן ערוך (אבן העזר, סימן ע"א).

זאת לדעת, סתם אדם המתפרנס ממלאכתו נחשב לאמיד שביכולתו לעמוד בחובת מזונות הבנים. מאליו מובן כי ביה"ד בודק את תלושי השכר והיכולת הכלכלית של האב, וככל שהדבר נדרש, אף של האם. וכשם שאין מוציאין מים מהסלע, כך אין פוסקין – למי שהתברר שאין לו  – יותר מיכולתו. אולם בד"א, בעני שבישראל. אולם המצב הסתמי הוא שסתם אדם הוא בגדר אמיד ואינו עני.

ועיין נתיבות משפט לגר"ח אלגאזי (הובאו דבריו בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ה עמוד 302):

ובנתיבות משפט להגר"ח אלגאזי דף קנ"ב כתוב: – והעולה על דעתי לומר דאמיד דגבי בניו לא הוי כאמיד דאינשי אחריני, דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד גמור אבל לגבי בניו כל שאינו עני מקרי אמיד לגבי בניו. וזהו שכתב רבינו ירוחם, אם הוא אמיד – שיש לו לתת להם כפי הראוי להם.

ובשו"ת הגם שאול הנ"ל:

באמיד פורתא – מי"ג ומעלה לא יתן להם המספיק להם רק יתן כפי השגתו ובאמיד טובא יתן להם כפי מחסורם ע"ש, עין רואה שבאף אמיד פורתא בפחות מי"ג חובתו ליתן להם צדקה המספקת ורק מי"ג ומעלה מבדילים.

אמנם המחנה אפרים חולק על הבחנה זו וסובר שאין להגדיר שני הגדרות של אמיד, אולם גם למחנה אפרים חיוב האב לזון את בניו קטנים גדול מחיוב שאר אנשי העיר ואינו כצדקה בעלמא וזה לשונו (הלכות צדקה סימן א') :

בעל נתיבות משפט דף קנ"ב פירש דאיירי בשאינו אמיד אלא שאינו עני יע"ש. ואינו נראה לע"ד דכיון דגבי בניו הקטנים אין יורדין לנכסיו אלא משום חיובא דצדקה אינו אלא כדי מה שראוי לתת מנכסיו לצדקה כמ"ש הב"י בי"ד סי' ר"מ גבי חיוב לזון את אביו מתורת צדקה יע"ש וא"כ ליכא לפלוגי בין אמיד דהכא לאמיד דצדקה.

אבל לע"ד נראה כמ"ש שאין כופין את העשיר לזון את קרובו יותר משאר העשירים שבעיר דכולם חייבים לפרנסו, ודוקא גבי בניו הקטנים הוא דכופין אותו לבדו משום דסתם קטנים על אביהם סמכי ועלי' רמי יותר מאחרים וכדאמרו יארוד ילדה וכו'.

בשו"ת מהרשד"ם יו"ד קס"ו, ובשופריה דיעקב סימן ס' חולקים על המחלקים בין אמיד בהלכות צדקה ובין אמיד ביחס לבניו, אולם להלכה פסק הגרי"א הרצוג (אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל חלק א' עמוד י"ח) כבעל נתיבות המשפט:

גם לפני תקנת הרבנות הראשית לא"י, המטילה חובת מזונות על האב ביחס לילדיו מגיל שלמעלה משש עד חמש עשרה שנה, היו נוהגים בתי הדין בארץ ישראל לדון כל סתם בני אדם כאמידים לגבי בניהם, ופוסקים מזונות לילדיהם שלמעלה מגיל שש מדין של כפיה לצדקה מבלי להזדקק לטענת אי  אמידות.

(כן פסק בשו"ת שחר אורך להרה"ג הרב אריאל יהודה אדרי שליט"א, מגדולי דייני זמנינו, חלק ב סימן כ' סוף סעיף י"ג).

• חיוב האם

מסוגיות הגמרא ודברי הפוסקים עולה כי במקום שיש אב, אין חובת מזונות הילדים על האם, אלא אם כן האם היא אישה עשירה ואין מי שקודם לה מדיני צדקה.

בגמרא (כתובות נ"ט) מובא שאישה גרושה שמניקה את בנה, האב משלם לה שכר הנקה. ושם דף קב, דווקא באומרת שיהא בנה אצלה, מניחים אותו אצלה. אך אם לא אומרת ומבקשת, אינה חייבת, וכבר הבאנו לעיל דברי הרמב"ם, הרב המגיד והשו"ע שפסקו כך להלכה:

הרמב"ם פוסק בהלכות אישות פכ"א הלכה ט"ז:

האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק, אלא אם רצת נותן לה שכרה ומניקתו ואם לא רצת נותנת לו את בנו והוא מטפל בו, במה דברים אמורים שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה ואפילו היה סומא אין מפרישין אותו מאמו מפני סכנת הולד אלא כופין אותה ומניקה אותו בשכר עד עשרים וארבעה חדש.

הלכה י"ז:

 הגרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה אבל נותן לה יתר על שכרה דברים שהקטן צריך להן מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה, אבל המעוברת אין לה כלום. שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום, והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש.

הלכה י"ח:

 כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה ואפילו נשאת האם לאחר בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה והיא אצל אמה, ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן.

מגיד משנה הלכות אישות (פרק כ"א הלכה י"ח):

ואם לא וכו'. זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם.

בהגהת הרמ"ך על הרמב"ם שם, חולק:

תימה הוא זה, אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיוון שהם קטני קטנים. ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש, ואמאי יכולה להשליכם לקהל.

בפשטות,  נראה כי הרמ"ך חולק על הרמב"ם, אולם כד דייקת היטב בדבריו, מחלוקתו היא במה שעולה מהרמב"ם שהאם פטורה גם באין אב כלל, במ"ש שיכולה להשליכם לקהל. אך הרמ"ך אינו חולק ומשווה אם לאב.

כהרמב"ם פסקו רוב מוחלט של פוסקי הדורות היושבים על מדין.

וראה שו"ת תשב"ץ (חלק ב סימן רט"ז):

תשובה הדין בזה הוא שהבת יש לה דין מזונות על מי שיירש הנכסים שזהו הוא תנאי כתובה כמו ששנינו בפרק נערה (נ"ב ע"ב) בנן נוקבין דיהויין ליכי מינאי יהון מתזנן מנכסי וכו' ואין האם חייבת במזונו' בתה.

בחדושי דינים והלכות למהר"י ווייל סימן י"א:

נראה דאשה אינה חייבת לזון בניה הקטנים מדאמרינן פרק אף על פי גרושה היכא דמכיר אותה התינוק אז חייבת ונוטלת שכר ודוחק לומר חצי שכר ובפרק הנושא אשה אומרת יהא אצלי והיורשים אומרי' יהא אצלינו שומעין לה ואם איתא דהיא חייבת פשיטא דשומעין לה. ואין לומר דההיא איירי כשיש ממון להתינוק דאם איתא דהיא חייבת מתקנת חכמים אפילו אם יש ממון להתינוק אפילו הכי היא חייבת, וכן כתב האשר"י פרק נערה שנתפתתה אפילו אם יש ממון להקטן האב חייב לזונו ועוד מדפריך פרק החולץ ותבעתינהו ליורשים מה יש לה לתבוע הירושי' הא היא חייבת ומדקאמר תבעתינהו ליורשי' ולא קאמר תבעתינהו להאפטרופוס מהכא נראה נמי היכא דאין לי לתינוק היורשי' חייבים לזונו.

ובשו"ת נודע ביהודה (מהדורא תניינא, אבן העזר סימן לח):

ודאי דכולהו מודים שאין חיוב הנקה על גרושה ולא על זונה. ואף שבזונה ליכא אב מ"מ לא מצינו חיוב על האם לזון בנים אפילו קטני קטנים, ואמנם טעמייהו שמן הסתם האם מרחמת על בניה ומניקתן ועיין בתשובת צ"צ סימן נ"ה ומ"ש הגהות מרדכי בריש החולץ שבזונה כיון שאין שם אב הבית דין יכופו אותה נלע"ד שכוונתו שאם לא ימצאו מניקה אחרת שתניק בשכר יכופו אותה להניק בשכר שהילד הזה שאין לו אב על הב"ד מוטל לפרנסו מקופה של צדקה.

וכ"כ בשו"ת חוט השני (סימן ח'):

אומר אני דאפי' אם נאמר דבני בנים הרי הן כבנים לענין מזונות מיהו בני בנות אינן כבני' לענין מזונות שהרי אין האם חייבת לזון את בניה ואיך יהי' אבי האם חייב והוא רחוק יותר… ומ"מ גם אבי האשה לא ינקה לגמרי שאע"פ שהחיוב מוטל יותר על היורשים מ"מ אינו חיוב גמור כמו חיוב האב לזון את בניו כשהם קטנים שהוא מחויב לזונם בכל מאמצי כוחו והקרובים אחרים כולם פטורים ואפי' בחיוב מזונות בנים הקטנים אינו דהתם גוערין בו ומכלימין אותו אפי' אם אינו אמוד וכדאיתא בגמר'.

ובאוצר הפוסקים אבן העזר סימן פ"ב סעיף ח' ס"ק כ"ח (חלק כ"א עמוד שמ"ט, ד"ה "וכן כתבו"), הביאו חבל פוסקי הדורות שפסקו כרמב"ם.

במעשה רקח על הרמב"ם שם הרחיב בחיוב האם, ודבריו מסכמים את שלוש הנקודות העיקריות בסוגיא:

ואם לא רצתה האם וכו'. הרמ"ך בכ"י השיג על רבינו ז"ל [עיין שם] ולכאורה יפה השיג דהא בעיקר מצות הצדקה נראה שהאשה חייבת כמו האיש דהא מצות עשה שלא הזמן גרמא היא וגם בריש קדושין דף ח' אמרינן התקדשי לי בככר זה ותנהו לעני וכו' אינה מקודשת דאמרה ליה כי היכי דמחייבנא ביה אנא הכי מחייבת ביה את ע"כ ואם איתא עדיפא מינה לימא ליה את הוא דמחייבת ביה ולא אנא. וכיון דפרנסת הקרובים נפקא לן מוחי אחיך עמך ודרשינן בספרי אחיך זה אחיך מאביך שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך וכו' וכל הפוסקים הזכירו חיוב הקרובים שקודמים לכל אדם א"כ נראה שהאשה חייבת בקרוביה ודאי והיא קודמת להרחוקים וכ"ש לבנה או לבתה וכ"ש כשהן קטני קטנים שאין ראויים אפי' לחזר על הפתחים. ואין להוכיח משכר ההנקה דאין לה להניקו בחנם דהתם הא איכא אב דקרוב טפי. ומלבד זה הרי מצינו לרבינו ירוחם נתיב כ"ג ח"ה שכתב שאם אין לאב לשלם לה שכר ההנקה היא חייבת להניקו בחנם עיין שם ובשלהי ב"ק אמרינן דגבאי צדקה לוקחים מן הנשים דבר מועט, דחזקתן שאינו שלהם. וזה הטעם לא שייך אלא בנשואה אבל בגרושה או אלמנה דמדידהו הוי שפיר דמי תו אמרינן התם דרבינא קבל מנשי בני מחוזא מתנה גדולה מפני שהיו עשירות משמע דגם הנשים שייכי במצוה זו ובתענית דף כ"ג איתא עובדא דאבא חלקיה דקדום ענני [מהך זוויתא דדבתיהו] ואמרו הטעם דמקרבא הנאתה לגבי עניא ואי אמרת בשלמא שהיא מצווה במצוה זאת ניחא אלא אי אמרת שאינה מצווה הו"ל להקדים ענני לדידיה שהוא מצווה ועושה ששכרו יותר ממי שאינו מצווה.

ויותר תמהתי על הרב המגיד ז"ל שכתב על דברי רבינו אלה וז"ל זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם עכ"ל ואם מצינו חיוב לאב יותר מהאם אינו אלא בלימוד התורה דהאשה פטורה מדכתיב ולמדתם אותם את בניכם ולא בנותיכם וכיוצא בו אבל לענין הצדקה ולפרנס את קרוביה ובניה היכא דליכא אב מהיכא תיפוק לן למפטרה. גם הרב דינא דחיי קיים דברי רבינו והסמ"ג שכתבו כן וכתב שאין שום חולק על זה ופשיטא שלא ראה דברי הרמ"ך האלה בכ"י.

עוד אני תמיה ממ"ש רבינו פ"ז ופ"ח דמתנות עניים כמה עשין וכמה לאוין על המעלים עיניו מן הצדקה דאיך יתכן לומר דהאשה פטורה מכולם ובשלמא באשה נשואה או פנויה בבית אביה אפשר לומר דאין חייבת משום דאין לה ומה שקנתה אשה קנה בעלה וכ"ש בבת לגבי אביה אך באלמנה וגרושה אם יש לה מי פוטר אותה גם ראיתי לרבינו ירוחם נתיב כ"ג ח"ה שכתב שאם אין לאב לשלם לה שכר ההנקה היא חייבת להניקו בחנם הגם דהרב חלקת מחוקק סי' פ"ב חולק עליו מפני שנמשך אחר דברי רבינו ועל צד הדוחק אפשר דדברי רבינו איירי באין לה לזונו ומכ"ש בכל מכל ומ"מ כעת צל"ע.

שוב עלה בדעתי לומר דאולי שאני אשה דרוצה להנשא דיותר משהאיש רוצה וכו' וגם רבינו כתב בפט"ו דין ט"ז דלא תשב אשה בלא איש וכו', ואם תפרנס הבן ימנעו האנשים להנשא עמה מכח משאת הבן. וגם אם היא עשירה אין חפץ לאדם לסבול גידול בנים אחרים וזהו דרך טבע ופשוט. ואין הכי נמי דאם היא עשירה תתן לו לפי עושרה באותה העת לבד, ושוב משלכת אותו לקהל. ואפשר שזה רמזו רבינו במ"ש ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה כלומר אצלה לא יהיו אלא משלכת אותם לקהל אבל אין הכי נמי שהיא חייבת ליתן להם כפי ממונה בעת ההיא ודו"ק כי נראה לענ"ד נכון מאד.

שמע מינא מדבריו תלת:

• האם חייבת מדין צדקה לזון את הילדים.
• חיוב האם, במקום שאין אב. כשיש אב האם פטורה.
• אם היא עשירה, חייבת בזמן עשירותה. אך בבואה להינשא – פטורה.

גם מדברי הרמ"א בהלכה נוספת עולה לחייב את האם, ולחייבה רק במקום שאין האב זן:

כתב הרמ"א (שולחן ערוך, אבן העזר, סימן פ"ב, סעיף ה):

וי"א הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה, היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו, כופה אותה ומניקתו (ר"י).

מקור דין זה הוא ברבינו ירוחם מישרים נתיב כג ח"ה נח. הבית יוסף הביאו שם ולא הביא דעה חולקת, ואפ"ה לא הביאו מרן בשלחן ערוך. ועיין מה שכתב בזה שו"ת שחר אורך (חלק ב' סימן כ', עמוד קסח – קסט).

ובחלקת מחוקק (שם ס"ק ו' ובב"ש ס"ק ה') כתבו:

לא ידעתי טעם לדין זה ובמה נתחייבה היא יותר משאר נשים ולמה לא יתנו לה ב"ד שכר הנקה כשם שעל הב"ד לפרנס הולד אחר שגמלתו.

וכתב שם בעזר מקודש:

צל"ע על תמיהתם בזה שהרי כשאין לה שם תינוק אחר להניק בשכר. מדוע לא נכוף אותה בזה כיון שהוא גדר זה נהנה וזה לא חסר וגם אם נימא שיהי' לה מנוח יותר על ידי שלא תניק, על כל פנים היא חייבת בזה משום צדקה דאטו נשי לא בעי חיי מה שצדקה תציל כו' וצדקה היא מצות עשה שלא הזמן גרמא ויש בה ג"כ סדר ההדרגה להקדים הקרוב לה וצלע"ע בזה ועל כל פנים בצד מה יש בזה יישוב טוב.

הא קמן שאישה חייבת מדין צדקה, וחיובה הוא ע"פ סדר ההדרגה בדיני צדקה.

וכ"כ כתב הבית מאיר(הובא בפת"ש שם סק"ג): "ומיירי שגם קרובי האב עניים". ועיין מ"ש בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ו', אבה"ע סימן ל"ח).

עוד זכינו לדברי המאור הגדול, הגאון הרב עובדיה יוסף זצק"ל, ידיו רב לו, קיבץ כעמיר גורנה את כל הנאמר ונכתב בכל נושא כקטן כגדול. הרב נשאל לדעתו בנושא חיוב במזונות הילדים ע"י חברי כנסת, ותשובתו נדפסה בספר יביע אומר (חלק יא, אבה"ע סוף סימן ס"ז):

עד שש שנים חובה מוחלטת היא המוטלת על האב ולא על האם, ואפילו יש לילד נכסים רבים והון עתק. ואחרי שש שנים, אע"פ שמתקנת חכמים עדיין חייב האב לזונו, מכל מקום אם יש לבן נכסים שיוכל להתפרנס מהם, אין שום חיוב על האב לזונו. (ב"ש סימן ע"א סק"ב) . ואפילו לאחר תקנת הרבנות הראשית לישראל משנת תש"י, שעל האב לזון את בניו ובנותיו עד לגיל חמש עשרה, מכל מקום, אם יש לבן נכסים, הואיל ופרנסתו מובטחת, לא תיקנו בזה כלל. ואם האב איננו אמיד ופרנסתו מצומצמת, ואילו האם אמידה שתוכל לפרנס את הבן או הבת שהם למעלה מגיל שש שנים, יש לחייב את האם במזונות מדין צדקה. אולם אם האב והאם שניהם אמידים, חובת המזונות על האב בלבד.

ועיין בדברי הרה"ג אברהם שפירא זצ"ל בספרו מנחת אברהם (חלק ג' סימן ה'), במ"ש שקרובי האב קודמים לקרובי האם מדין קרוב קרוב קודם בצדקה, ולא שפטורים העשירים מצד האם, אלא שמטילים סכום גדול יותר על קרובים מצד האב. וכן יש להבין גם את דברי הגר"ש ישראלי זצ"ל (חוות בנימין חלק ב סימן מ"ב). דאי לאו הכי, הרי זו דעת מיעוט והלכה כרוב דעות.

המורם מכל המובא לעיל הוא כי חיובה של האם לזון את הבנים מדין צדקה יבוא לכדי מימוש לאחר חיוב האב, לא מיבעיא במקום שחיוב האב הוא משפטי גמור. אלא גם במקום שחייב מדין צדקה, האב קודם. אין בדברינו אלה כדי לפטור כליל את האם, אלא לחייבה בחיוב משני, לאחר האב . ובזה מקום שיקול דעת בית הדין אם האב עני. ועיין מה שסיים בדברי שו"ת השני המובא לעיל:

אין החיוב מוטל אלא מדין שהוא נחשב קרוב יותר וראוי להוציא ממנו צדקה יותר מזולתו והדבר תלוי ברשות הדיין להעריך עושר שניהם גם טיפול שניהם.

יג. ויש עוד להעיר הרבה על פי מה שכתב המעשה רקח המובא לעיל, (בד"ה שוב עלה בדעתי), שפסק על פי המציאות השכיחה, שמכוון שרוצה האישה להינשא יש לפוטרה מחובתה. הרי שהורה לנו להתבונן נכוחה. והנה בימינו, הגברים הם שמשקמים את עצמם תוך שנים ספורות לאחר גירושיהם, בממוצע תוך שלוש שנים ממסדים "זוגיות חדשה" כפי שהדבר מכונה עתה לאסוננו, כדת משה וישראל או שלא כדת משה וישראל . התוצאה המצערת היא שגם אם נפסק על משמורת משותפת, והופחתו בעטיה המזונות המוטלים על האב, האם נשארת הן ללא משמורת משותפת בפועל, והן בתשלום מזונות מופחת. 

יד.   בנידון דידן

כאמור בפתיחה, ביה"ד הגדול בהחלטה מיום 19.11.2020 (עמוד אחרון, מסקנות סעיף ה')  העמיד את סך המזונות עליו הוסכם בהסכם הגירושין נשוא המחלוקת בין הצדדים, כמזונות זמניים. כלומר האב משלם 4000 ₪ מזונות ומדור עבור 4 ילדים. סכום זה הועלה ע"י ביה"ד ירושלים לסך 5000 ₪. כשבגרה הבת הבכורה לגיל 18, חזר הסכום ל4000 ₪ בחודש.

הצדדים הגישו סיכומים, וכל אחד אף הגיש סיכומי תשובה לסיכומי הצד השני.

 טענות האם

• האם תובעת הגדלת מזונות ל 1500 ₪ לילד לחודש, ובנוסף 2000 ₪ דמי מדור.
• האם רכשה דירה לאחר הגירושין. מימון הרכישה היה ע"י מחצית הדירה הקודמת אותה רכש הגרוש ממנה, ומשכנתא בסך 666,000 ₪ (הסכום עליו הצהירה בתביעת המזונות הראשונה). בנוסף, לצורך רכישת הדירה נטלה האישה שלוש הלוואות נוספות ממקורות שונים העולים לסך 233,00 ₪. סך כל ההלוואות לצורך הדירה – 899,000 ₪. 
• עוד תובעת האם לחייב את האב בתשלום מזונות גם עבור בתם הבגירה, משום שאובחנה כלוקה באוטיזם.
• האם צירפה טבלת הוצאות הילדים, ולפיה הוצאת ארבעת הקטינים 11,890 ₪ לחודש, ובתוספת הוצאות הבת שכעת היא בגירה – 15,300 ש"ח לחודש.
• הגרושה טוענת כי לגרוש יכולת כלכלית, שהרי רכש את חלקה בדירת הצדדים, ומכרה לאחר מכן להוריו. ושוב לאחר חודש רכש דירה נוספת בה הוא מתגורר עם רעייתו. לדבריה, מכירת הדירה הראשונה להוריו הייתה ללא תמורה, דירה זו מושכרת וממנה משולמים דמי המזונות.
• עוד טוענת הגרושה כי אף שכעת גיל הילדים הוא למעלה מגיל שש, התביעה הוגשה בשעה שהבת הייתה בת 2.5 שנים.  ויש לחייבו מיום הגשת התביעה. וכן הבת הבכירה הייתה בת 14 כשהוגשה התביעה.
• הגרושה טוענת כי עובדת נישואיו השניים של האב והולדת ילדים, אינם נחשבים כשינוי נסיבות המצדיקות הפחתת מזונות.

טענות האב

1. האיש לומד בכולל ומלגתו 2000 ₪.
2. בבעלותו מחצית דירה בה הוא מתגורר עם רעייתו וילדיהם, ולא 2 דירות כטענת הגרושה.
3. מכוון שנולדו להם שני ילדים שהם קטני קטנים, הרי כאן שינוי נסיבות . ועוד – חובתו לזונם גוברת על חובתו לזון את ילדיו שעברו את גיל שש.
4. סכום המזונות נקבע בהסכם בהסכמת האם. אף שההסכם בוטל ע"י ביה"ד הגדול, אין זה גורע מהסכמת האם לסכום עליו הסיכמה ואף לא ערערה.
5. לדבריו, אורח חיי האם מצביעה על יכולת כלכלית, שכן קנתה ושיפצה דירת 5 חדרים, ואף נוסעת מידי פעם לחו"ל .

להלן פסק הדין בעניין המזונות:

• משכורתה של האם ע"פ תלושי השכר שצורפו – 6500 ₪ לחודש. לזה יש להוסיף עוד 500 ₪ שע"פ הודאתה מרוויחה מסירוק פאות. כלומר 7000 ₪.  גם אם נניח כי הגרושה מוציאה רק כשליש מסכום זה למחייתה, כלומר כ 2300 ₪ לחודש, נותר לה משלה למזונות הילדים הקטינים 4,700 שח לחודש. כלומר 1175 ₪ לילד למזונות ומדור עוד לפני מחציות. בפועל, יש להפחית עוד את תשלום החובות אותן נטלה כדי לרכוש דירה. פעולה זו צריכה לשמח את האב בידיעתו שלילדיו קורת גג בטוחה.
• בכל כתבי ביה"ד בדיונים שנמשכו שנים בהרכבים שונים, לא טען האב כי הוצאות הקטינים אינם כפי שפורטו.
• כמו כן, האב לא טען כי האם מרוויחה יותר ממה שהצהירה, או שלא נטלה את ההלוואות עליהן הצהירה.
• וכן – האב לא טען כי הדירה הראשונה נמכרה להוריו בתמורה כלשהי.
• המשמעות – האב מודה בכל העובדות.
• למרות היות האב אברך בעל מלגה של 2000 ₪, הוא עצמו חתם על הסכם גירושין בו חייב עצמו ב-4000 ₪ לחודש. כפול מהכנסתו המוצהרת. כלומר הודה בפועל כי הכנסתו אינה משקפת את יכולתו. אין בביטול ההסכם ע"י ביה"ד הגדול כדי לבטל מסקנה זו.
• משמורת הילדים בפועל הינה כולה אצל האם, חוץ מפגישות בנות שעות שאין בהן בהכרח נטל כלכלי. בתיק זה מנוהל במקביל שיג ושיח אודות חידוש הפגישות ומיסודן. וביה"ד ימשיך את טיפולו בנושא זה, אולם אין בהם השלכה מעשית על גובה המזונות.
• טענת האב לשינוי נסיבות בעקבות הקמת משפחה אינה מתקבלת. מציאות של נישואים שניים צפויה היא, ונלקחת בחשבון במועד הגירושין וחתימה על הסכם. בוודאי אצל אדם ירא שמיים החי לפי ציווי ההלכה כבנידון דידן.
• טענת האב לשוני ברמת החיוב בין ילדיו הקטנים לקטני קטנים אינה מתקבלת. הראינו לדעת לעיל בחלק ההלכתי, כי חובת האב היא חובה מוחלטת גם בילדים שמעל גיל שש אף שיסוד חיובם הוא מדיני צדקה. עוד הראינו כי גם בחיוב צדקה, חובת האב קודמת לחובת האם.
• תביעת האם כי האב יחויב במזונות עבור הבת הבגירה אינה מתקבלת. גיל הבת הוא 19 שנים. מכוון שהיא עובדת, אף שבהיקף משרה מצומצם, וזכאית לגמלת ביטוח לאומי עקב מצבה, הרי אין חיוב הלכתי או חוקי על האב לזונה, מעבר לחיוב אנושי פשוט לכל בר דעת.
• ביה"ד אינו מקבל את קביעת סכומי המזונות לילד כפי שנקבעה בפסקי בית המשפט לענייני משפחה. נצטט דוגמה :

"אין עוד מקום לצמצם צרכי קטינים לצרכים  הכרחיים בלבד אלא שיש לספק את מלוא צרכיהם ואלו הוערכו בסכומים הנעים בין 1900 – 1600  ש"ח כסך מינימלי חודשי שאינו נדרש לראיה"

(עמ"ש מרכז 65692-11-19 ס. נ' ס. ) 22.9.2020

בחלק ההלכתי לעיל ראינו כי הגדרת החיוב היא צרכי הילדים כאופן הבינוני שבאותו מקום, ולפי זה קובעים בתי הדין את הסכום בין 1100 ל- 1500 ₪ לילד לחודש.

לפיכך, יש להעלות את סכום המזונות, ולקבעו על 1200 ₪ לכל ילד לחודש, סה"כ 4800 ₪ לא כולל מחציות.

(נעיר, שבכך השוו הוצאות האב להוצאות האם למזונות הילדים, אף שאין זו המטרה) .

• דמי מדור – ביום 20.05.2021 ניתן פסק דין ע"י ביה"ד הגדול, מהרה"ג עמוס, הרה"ג נהרי והרה"ג לוז,  המתייחס למצב בו לאם דירה משלה ועל הדירה רובצת משכנתא, בשאלה האם יחויב האב בתשלום מדור, או לא יחויב בהנחה שתשלום המשכנתא הוא תשלום הוני של האישה.

אלה דברי ביה"ד הגדול הנוגעים לענייננו :

במסגרת הבהרה של בית הדין האזורי מיום י"ז באדר התשפ"א (1.3.21) נדחתה בקשת האם לחייב את האב בדמי מדור, גם אם האם תרכוש את חלקו בדירה, על ידי השתתפותו בתשלום הלוואת המשכנתה. ונימוקו הוא שהלוואת המשכנתה היא הלוואה שלוקחת האישה – האם, ופירעונה הוא פירעון חוב שלה, ואין סיבה לחייב את האיש להגדיל את הונה של האישה. נימוקו של בית הדין האזורי הוא פשוט, מתקבל על הדעת, וטיעונה של המערערת בעניין זה אין לו מקום.

אולם מפסק הדין (ובפרט מהבהרת בית הדין מיום י"ז באדר התשפ"א – 1.3.21 וכפי שמוכח מדעת המיעוט) משתמע שאם האישה – האם תקנה את חלקו של האיש בדירה, לא רק שהאיש לא יחויב בהשתתפות בפירעון הלוואת המשכנתה (עמדה שכאמור מקובלת עלינו), אלא שלא יחויב כלל בדמי מדור.

'משתמע' זה לא נראה לנו כלל. חלק זה של הערעור מתקבל ויש לקצוב דמי מדור בכל מקרה, וכמקובל.

החיוב בדמי מדור מוטל על האב (לפחות בחלקו, בקטינים מעל גיל שש), ואין הבדל אם מדורם של הקטינים הוא בדירה שכורה של גורם שלישי או על ידי מגורים בדירתה של האישה. יש לשער כמה היו עולים דמי השכירות בדירתה, אילו העמידה אותה להשכרה והאב יחויב בתשלום חלקו היחסי. המקובל הוא לחייב בארבעים אחוזים מדמי השכירות המלאים, ואין סיבה לחרוג מעיקרון זה בנסיבות התיק הנוכחי, אם האישה תקנה את חלקו של המשיב בדירה.

      עד כאן ציטוט פס"ד ביה"ד הגדול.

משמעות הדברים – על האב לשלם דמי מדור עבור ארבעת ילדיו. עם זאת, יש לחייבו חלק יחסי בדירת ארבעה חדרים, בהנחה שבציבור החרדי, יהיה חדר לאם, שני חדרים לשני ילדים בחדר, וסלון.

 בבדיקה שערך ביה"ד עולה כי עלות שכירות לדירת 4 חדרים באזור בו מתגוררת האם הינו כ- 4000 ₪.

לפיכך, ביה"ד מחייב את האב בדמי מדור בסך 1600 ₪  סך הכל עולה ל6400 ₪ לחודש.

• התביעה לחיוב בהגדלה רטרואקטיבית- בחודש 01.2019 ניתנה החלטת ביה"ד. שם בסעיף י' :

לאור העובדה שהילדים לא ישהו עם האב בהסדרי שהות, אין ספק שהוצאות האם לטיפול הילדים יגדלו וזכותה להגיש תביעה להגדלת מזונות

לפיכך פסק הדין על הגדלת המזונות יחושב ממועד החלטת ביה"ד הגדול על פי החישוב הבא:

1. בפסק הדין העלנו את חיוב הבעל ב 200 ₪ לכל ילד לחודש, סה"כ 800 ₪ עבור ארבעת הקטינים דהיום.  מהחלטת ביה"ד הגדול חלפו 36 חדשים. כלומר עבור ארבעת הקטינים יש להוסיף 28,800 ₪.
2. בעניין הבת [ש]- למעשה נפסק  בפסק דין זה מזונות 1200 ₪ לילד לחודש.

האב חייב בסכום זה מיום החלטת ביה"ד הגדול הנ"ל – 01.2019 עד הגיע הבת [ש] לגיל 18, בחודש 09.2020. כלומר סה"כ 20 חודשים. סה"כ 24,000 ₪.

הערה – החלטת ביה"ד ירושלים המגדילה ב 1000 ₪ את חיוב המזונות ניתנה בחודש 01.2020. ככל שהאב שילם בעקבות החלטה זו, יש להפחית את הסכום ששולם. לפיכך, על האב להגיש אסמכתאות על תשלום אם היה.  לאחר מכן תינתן החלטה סופית בסעיף זה.

• על האב להגיב בתוך 14 יום מיום מתן פסק דין זה האם יבקש לשלם חובות אלו  בבת אחת, ובתוך איזו תקופה. או מבקש מביה"ד לחלק את הסכומים בסעיף זה ובסעיף 1  ובאיזה אופן.
• חיוב מזונות האב עבור כל ילד הינו עד גיל 18 או סיום לימודי התיכון המאוחר מבניהם.
• חיוב מחציות הוצאות חינוך והוצאות רפואיות- בהסכם הגירושין שנחתם בתאריך 30/06/2016 נקבע:

הוצאות מיוחדות בעניין חינוך הילדים אשר יידרשו וזאת על פי המלצה של גורם מוסמך מוסכם על הצדדים. בהיעדר הסכמה יכריע בית הדין על זהות המומחה וכן הוצאות רפואיות אשר אינם מכוסות על ידי קופ"ח או ביטוח בריאות ממלכתי ישאו הצדדים בחלקים שווים. בהיעדר הסכמה יובא העניין להכרעת בית הדין.

חיוב מחצית מהוצאות החינוך המוטל על האב  ימשיך כפי שנקבע בהסכם הגירושין .

חיוב מחצית מהוצאות הרפואיות על האב שאינם מכוסות בביטוח קופת החולים לאחר  המלצת גורם רפואי מוסמך. בהעדר הסכמה על זהות המומחה יפנו הצדדים להכרעת בית הדין.

הרב אריה אוריאל

מצטרפים למסקנות :

הרב צבי ברינבאום – אב"ד

הרב נפתלי הייזלר

פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ט' באדר א התשפ"ב (10/02/2022).

הפוסט קביעת גדר חיוב האב במזונות קטנים מעל גיל שש, על פי שיטת הרשב"א. הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפני בית הדין מונח ערעורה של האם על החלטת בית הדין האזורי מיום כ"א בסיוון התשפ"א (1.6.21) שבה נקבע:

א.       משמורת הילדים היא משותפת ומתקיימים הסדרי שהייה שוויוניים.

ב.       האב חייב לשלם לאם בעבור מזונות כל ילדה קטינה סך של 800 ש"ח לחודש עד הגיעה לגיל שמונה־עשרה או עד לסיום לימודי התיכון, לפי המאוחר […]

ה.       מחייבים את הצדדים לשאת בכל הוצאות החינוך בחלקים שווים.

ו.       מחייבים את הצדדים לשאת בכל הוצאות הבריאות, הרגילות והחריגות, בחלקים שווים.

ז.       חיוב האב במדור הילדים העומד על סך 2,250 ש"ח לחודש כאמור בהחלטה מיום י' באב התש"ף (31.7.2020) יופחת לסך של 2,000 ש"ח החל בחודש יולי 2021.

ח.      דוחים את בקשת האם לקבלת מידע נוסף על הכנסות האב.

ערעור האם הוא על גובה המזונות שפסק בית הדין לצורכי הילדים בזמן שהם עימה. לדבריה הכנסותיו של האב גבוהות, הצדדים חיו ברמת חיים גבוהה בעת שהיו נשואים וגם כיום הוצאותיה גבוהות. כראיה הציגה תדפיסי פעולות בנק וכרטיסי אשראי. מלבד זאת טענה שבית הדין לא קצב הוצאות החזקת הבית, לדבריה יש פסיקות הקובעות הוצאות ילד השוהה בשני בתים כסכום גבוה יותר. הסכום שקצב בית הדין הוא שרירותי, והסך שקצב בית הדין למזונות כל ילד 800 ש"ח לא מכסה את הוצאות הילדים.

לדברי האב "אם יש למישהו זכות לערער הזכות היא שלו": אם האם רוכשת בגדים לילדים ולא האם, "האם לא הביאה קבלה אחת"; מדובר בילדים בני חמש־עשרה וחצי ואחת־עשרה, שאינם 'קטני קטנים'; האם יושבת בבית הצדדים ועושה בו שימוש בלעדי, את "הכסף שאין לו" הוא משלם בעבור מזונות הבנות; ההורים של האם היו עשירים והיא התנהלה כמו עשירה, אף כשלא הייתה עשירה – היא הוציאה הוצאות מעבר ליכולות שלה, וזה אינו מקנה לה זכות לבקש מזונות; המסמכים שהגישה אינם רלוונטיים ולא מוכיחים שההוצאות היו על הבנות:

אם היא טוענת שהיו הוצאות איקס אז שתראה אותם, לבוא ולטעון סתם שיש לה הוצאות בסך 3,000 ש"ח בלי ראיות זה ממש לא מקובל, לטעון "הורגלנו להיות עשירים" זו טענה בעלמא.

לצדדים ארבעה ילדים, שניים מהם בגירים כיום, שתי הבנות הקטינות הן בגילאים שנקב האב. עיון בפסק דינו של בית הדין מורה שבית הדין אכן נימק החלטתו, ונימוקיו הם נכוחים ונכונים כאורה, ועל כל פנים בנסיבות העניין אין מקום להתערבותנו בפסק דינו של בית הדין האזורי. ונבאר דברינו:

חובת המזונות וחלוקתה בין ההורים בכלל ובמשמורת משותפת – עקרונות

חיוב האב במזונות ילדיו, בין 'קטני קטנים' ובין קטנים, עולה על חיובה של האם. ב'קטני קטנים' חיובו מוחלט מתקנת חז"ל, אך גם מעבר לגיל שש חיובו הוא מתקנות חז"ל ומתקנות הרבנות הראשית. בין כך ובין כך: אף אם חיובו הוא מדין צדקה, צדקה זו היא מהלכות 'אבן העזר', והאב נחשב בסתמא 'אמיד' כדברי נתיבות המשפט על רבנו ירוחם, ובפרט אם הוא אמיד באמת כקביעת בית דין קמא שהכנסות האב הוצגו לפניו.

חיובה של האם, אם אכן הוא קיים, הוא מדיני צדקה בשולחן ערוך יורה דעה (סימן רנא) הקובע שכל אדם מישראל מחויב לתת צדקה בהתאם ליכולתו וחייב לתת צדקה לקרוביו לפני שייתן לאחרים. דין זה האמור ביורה דעה שם מחייב אותו גם לתת צדקה לקרוביו למעלה מגיל שמונה־עשרה, שלגביהם לא נתקנו תקנות, אך אכתי לא גרעו משאר קרובים (עיין שם בסעיף ג).

חיוב זה כלפי הילדים תלוי במצבם הכלכלי של ההורים, וגם בדיני יורה דעה חיובו של האב עולה על חיוב האם מפני ש"משפחת אב קרויה משפחה, ומשפחת אם אינה קרויה משפחה" על כל פנים במקום "משפחת אב", והדברים ארוכים ואין כאן מקומם.

מטעם זה יש מקום לחייב את האב והאם במזונות ילדיהם אף למעלה מגיל שמונה־עשרה כשאין ביכולתם להתפרנס, וזה טעמו של המנהג לחייב את האב בשליש המזונות מגיל זה עד לשחרור הילד מהצבא או משירות לאומי או בשהותו בישיבה. וגם בזה אין מקום להרחיב בפסק דין זה.

נוסיף ונאמר: במשמורת משותפת הדגש הוא בדרך כלל הוא על מספר הלילות שהילד ישן עם כל הורה, אך באמת לא זוהי עיקר הבחינה בחיוב מזונות, שהרי אף היכא שזמני הלינה שווים או כמעט שווים יש לבחון היטב מי מוציא את עיקר ההוצאות על הילד, מאחר שהלינה לא מוכיחה בהכרח על נשיאה שוויונית בעול. גם המזון לא מהווה בהכרח את המרכיב הדומיננטי, שהרי ביגוד ודאגה לשאר צרכים – עלותם במקרים רבים עולה על הוצאות המזון. גם במשמורת משותפת – במקרים רבים ההורה שדאג לצרכים אלו בעת שבני הזוג היו נשואים הוא שממשיך לדאוג לעניינים אלו. לפיכך שיעור המזונות גם במשמורת משותפת אמור להיות בהתאם להוצאות שמוציא כל הורה בפועל, עניין זה אמור להיות מפורט בפסק הדין בהצגת העובדות ובתיאור מי משלם בעבור ההוצאות.

כמו כן חיוב המזונות הוא לפי צורכי הילדים כמבואר באבן העזר (סימן עג סעיף ו) לעניין כסות, כלי תשמיש ומדור, וכתבו האחרונים שהוא הדין לעניין מזונות, ולא נאמר לגביהם מה שנקבע לעניין חיוב מזונות אשתו ש"עולה עימו". עם זאת החיוב הוא כפי צורכם וכפי שהורגלו, שבמקרים רבים הוא לפי עושרו של האב ולא הסכום המינימלי, אך אין זה קשור בהכרח לאופן התנהלות הבית בעת שהצדדים היו נשואים, וכבר הארכנו בזה בפסק דין בתיק 1308941/1, שהתפרסם בימים אלו, שעליו חתומים שניים מהחתומים מטה, וקבענו ששיעור המזונות ייקבע אצל כל ילד לפי החברה, המגזר, המשפחה והעיר שבה הוא מתגורר.

היישום בנדון דידן

בין כך ובין כך, בית הדין האזורי הלך גם הוא בשיטה זו וקבע שאכן האב הוא אדם אמיד. אנו ודאי יכולים לסמוך על קביעתו העקרונית, ואין מקום לאפשר לאם לדעת מה שיעור הכנסותיו כיום, דאין זה קובע לעניין העלאת סכום המזונות מעבר לצורכי הילד. בית הדין קמא קבע שסכום הוצאות ילד בחודש לאדם אמיד עולה לסך 1,600 ש"ח, הדברים נכונים במשנה תוקף במקרה שלפנינו שבו טען האב שהאם אינה נושאת בתשלום בגדי הילדים, מה שמעמיד לכאורה את הוצאותיה על תשלומי המזון במועדים שהם נמצאים עימה. המסמכים הוצגו לפני בית הדין האזורי שבחן את הדברים, ולא מצאנו ראיה לטענות האם שהוצאותיה על הילדים הן מעבר למה שקצב בית הדין.

בנסיבות אלו, שבהן קבע בית הדין גם את השתתפות האב במדור הילדים בסך 2,000 ש"ח והאב חייב גם בתשלום מחצית הוצאות החינוך והבריאות, אין מקום שנתערב בקביעתו שסכום המזונות לאדם אמיד הוא 1,600 ש"ח לילד, סכום המתאים לאב זה בהתאם להכנסותיו. ואומנם ייתכן שאנו כשלעצמנו היינו מעריכים את ההוצאות לילד 'אמיד' בסכום גבוה יותר (והרי גם האם הסתמכה על פסק דין של שופט אחד שהעריך הסכום לסך של 2,250 ש"ח), אך לכל היותר יהיה ניתן לומר שיש כאן טעות בשיקול הדעת – ואין אנו אומרים כן – אך בוודאי לא "טעות הנראית לעין בשיקול הדעת", שדרכו של בית דיננו להתערב בה בערעור.

לפיכך יש לדחות את הערעור.

פסק דין ומתן הוראות

לאור האמור בית הדין קובע:

א.         הערעור נדחה, אין מקום להתערבות בית דיננו בסכום המזונות שקבע בית הדין בנסיבות העניין.

ב.         הערובה שהפקידה האם כתנאי לשמיעת ערעורה תועבר לאב.

ג.         המזכירות תסגור את התיק.

ד.         פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום י"ג בשבט התשפ"ב (15.1.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                           הרב מיכאל עמוס

הפוסט חובת המזונות וחלוקתה בין ההורים בכלל ובמשמורת משותפת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בפני ביה"ד תביעת האב להפחתת מזונות הקטינה.

רקע עובדתי

הצדדים נישאו כדמו"י בשנת תשע"ד (2014), והתגרשו בתחילת שנת תשע"ח (סוף 2017).

לצדדים בת אחת, [א'], ילידת סיון תשע"ו (6/2016).

ביום 20.11.2016 הגיש הבעל תביעת גירושין (תיק 1094137/2), וכרך אליה את מזונות הקטינים. בדיון ביום כ"א בטבת תשע"ז (19.01.2017) אף נתנה האשה את הסכמתה לסמכות ביה"ד בענין מזונות הקטינה. בהחלטה מיום כ"ה בטבת תשע"ז (23.01.2017) קבע ביה"ד [בהרכבו הקודם] מזונות זמניים בסך 2,100 ש"ח, וכתב:

"האשה מתגוררת עם הבת הקטינה בדירה שכורה (שבה גרו הצדדים) ומשלמת שכירות בסך 2,900 ש"ח. בשלב זה אמה מסייעת לה ושומרת על הקטינה בזמן שהיא יוצאת לעבוד.

הבעל מרוויח כ-4,500 – 5,000 ש"ח ומתגורר בבית אמו. האשה מרוויחה כ-4,500 ש"ח (לדבריה).

לאחר שמיעת הצדדים ועיון בתלושי המשכורת של הבעל, ביה"ד פוסק פס"ד זמני ומחייב את האב לשלם עבור מזונות הבת הקטינה סך של 2,100 ש"ח לחודש החל מתאריך 1.12.16. סכום זה כולל מדור.

ביה"ד מבהיר כי באופן עקרוני האב חייב לשלם מחצית מהוצאות חינוך ומטפלת ומחצית הוצאות רפואיות חריגות. אולם בשלב זה שהוצאות אלו אינן קיימות, ובהתחשב בהשתכרות נמוכה של הבעל, ביה"ד פוסק כנ"ל.

אם יהיה שינוי בנסיבות יוכלו להגיש בקשה לדיון מחודש."

בהסכם הגירושין אשר אושר וקיבל תוקף פסק דין בביה"ד ביום כ"ג באלול תשע"ז (14.09.2017), נקבע:

"הילדה [א'] תישאר במשמורת האם ובהחזקתה, הסדרי ראיה זמניים נקבעו ביה"ד הוציא צו לתסקיר וימשיך לטפל בנושא זה.

מזונות הילדים ע"פ פסיקת בית הדין, יש כבר פס"ד זמני למזונות לפיו האב חייב לשלם עבור המזונות הבת הקטינה 2,100 ש"ח לחודש ובנוסף מחצית מהוצאות חינוך ומטפלת ומחצית הוצאות רפואיות חריגות, אם מי מהצדדים יבקש דיון ייקבע מועד לדיון."

באותה עת, הסדרי השהות היו: ימי ראשון, שלישי, וחמישי אהח"צ, ולינה כל שבת שנייה.

הצדדים התגרשו ביום כ"ה בחשון תשע"ח (14.11.2017).

בהחלטה סמוך לגירושין, מיום ב' בכסלו תשע"ח (20.11.2017), בעקבות המלצת תסקיר העו"ס, נוספה לינה בימי ג' בשבוע שבו האב אינו לוקח את הבת לשבת.

במהלך השנים, התרחבו הסדרי השהות של הבת אצל האב, עד שבדיון ביום י"א באייר תש"פ (05.05.2020) הסכימו הצדדים להסדרי שהות שווים. כמו כן, הסכים האב להעביר לביה"ד את התביעה שפתח בביהמ"ש להפחתת מזונות.

נערך הסכם בין הצדדים בענין הסדרי השהות, והוא קיבל תוקף פסק דין באותו יום. בעניין המזונות נקבע בהסכם כדלהלן:

"מוסכם כי הדיון ייקבע לחודש 9.2020, וכי עד 31.8.2020 לא יהיה שינוי בחיוב המזונות. עוד מוסכם כי הצדדים יגישו את כל המסמכים לתיק זה, כך שבמועד הדיון יישמעו גם טיעוניהם וגם הוכחותיהם, וככל שלא יתגלו דברים בלתי צפויים בדיון זה, ניתן יהיה לגשת לסיכומים מיד אחרי דיון זה."

ביום 12.5.2020 הגיש האב תביעה לביטול/הפחתת מזונות. תביעתו היא לבטל את דמי המזונות והמדור, עקב חלוקת הסדרי השהות השוויונית, ועקב הפער הקטן בהכנסות הצדדים, ולחילופין, להעמידם על סך של 500 ש"ח.

לאחר הגשת מסמכים לביה"ד ולצד השני, התקיים דיון ביום ג' בניסן תשפ"א (16.03.2021).

בהחלטה מיום לאחר הדיון, ד' בניסן תשפ"א (17.03.2021), קבע ביה"ד:

"א. בהסכמת הצדדים ביה"ד קובע כי זמני השהות ימשיכו להתקיים כפי שנקבעו בהחלטות הנ"ל.

ב. ביה"ד מורה על הגשת סיכומים בתביעת האב לקביעת משמורת משותפת […] וכן בתביעת האב להפחתת מזונות."

התקבלו סיכומי האב ביום 26.04.2021 וסיכומי האם ביום 4.7.2021, וכעת יש להכריע.

בענין התביעה לקביעת משמורת משותפת ניתן פסק דין בנפרד בתיק "החזקת ילדים – הסדרי שהות". בפסק הדין נקבע כי המשמורת תישאר בידי האם, על אף שהסדרי השהות הם בחלוקה שווה בין הצדדים.

טענות הצדדים

טענות האב

• האב עובד עירייה במחלקת הגינון, ומשתכר כ-5,500 ש"ח בממוצע כחודש. אין לו אפשרות להגדיל את הכנסותיו, כיון שהוא נמצא מחצית הזמן עם בתו, וכן כי מדובר בעבודה קבועה עם תקן של שעות.
• לאב הוצאות רבות נוספת, כולל אחזקת הבית (ארנונה, חשמל ומים), תשלום פלאפון, תשלום עבור הלוואות גדולות, וכו'. יכולת האשראי שלו מצומצמת, והוא נמצא בהליכים משפטיים עם הבנק בשל חוסר יכולתו לעמוד בהחזרי הלוואה.
• מזונות ומדור בסך 2,100 ש"ח יורדים ישירות מהמשכורת, אף ללא מחציות. לאחר כל התשלומים והחובות לעיל, לא נותרת לאב הכנסה פנויה כלשהי.
• האם עובדת כקוסמטיקאית עצמאית בעסק מורשה (לא עסק פטור), שיש בו ללמד כי הכנסתה איתנה ויציבה. הכנסותיה גבוהות משל האב, ובנוסף היא מקבלת גם מזונות בסך 2,100 ש"ח כנ"ל, והטבות מרשויות המדינה כאם משמורנית.
• זמני השהות שווים לחלוטין, כך שכל צד נושא בהוצאות הקטינה באופן שווה, כאשר גם בביתו של האב כל הנדרש עבור הקטינה, לרבות ביגוד, הנעלה, מוצרי היגיינה, וכלכלה.
• הקטינה כעת בת 5 (מ-6/2021), כך שתוך שנה יחול עליה בע"מ 919/15. אמנם כעת (מתחת לגיל 6) לאב חובה אבסולוטית בנוגע לתשלום מזונות, אך בקביעת סכום זה כמזונות זמניים, לא התחשב ביה"ד בכך שהכנסתו של האב היא מינימאלית ובכך שזמני השהות יהיו שווים.
• חובת האב לזון את ילדיו מתקיימת ישירות כאשר הבת אצלו, כך שלחלוקת זמני השהות ישנה השפעה על אופן הנשיאה ביניהם, ויש להביא בחשבון את הצרכים בהם נושא ממילא כאשר הבת שוהה עמו (עפ"י תלה"ם 25329-11-17).
• לכן, עד גיל 6, יש להשית על האב מזונות ומדור בסך של עד 500 ש"ח, אם בכלל. החל מגיל 6, בהתאם לפסיקה החדשה, יש להורות כי האב לא ישלם דמי מזונות, כיון שהכנסתה הפנויה של האם גדולה משל האב, וזמני השהות שווים. וכן לענין מדור ואחזקת מדור.
• יש להחיל את פסה"ד מחודש 1/2020, מועד הגשת התובענה להפחתה בביהמ"ש [אשר הועברה אח"כ לביה"ד – מ.כ.].
• תשלומי מחציות הם בשווה, כאמור בפסיקת המזונות הזמניים, וזאת לאחר קיזוז כל הטבה מרשות כלשהי במדינה, ולאחר הסכמת הצדדים אודות הצורך בתשלום זה.
• יש להורות כי כל מענק שיתקבל עבור הקטינה יתחלק בשווה בין הצדדים.

טענות האם

• למרות ההסכמות אשר הרחיבו את זמני השהות, לאורך כל הדרך האמא באה לקראת האב, והסכימה לשמור על הקטינה בכל פעם שהאב "לא הרגיש טוב", היה ב"נופש", או שהיה בשלילת רשיון. בדיון טענה האם, שלא היה שבוע אחד שבו התקיימו זמני השהות כפי קביעת ביה"ד.

נציין כי לטענה זו השיב האב בדיון, כי הביטולים היו רק פעם פעמיים.

• האם היא שנושאת בעול הקניות של ביגוד והנעלה.
• גם כאשר הבת אוכלת אצל אביה, הוא מאכיל אותה מאכלים פשוטים, והוא אף טען בהוצל"פ שאין לו אוכל בבית.
• האב לא שילם את חלקו בעלות צהרון, חוג או קייטנה, ויש לחייבו בתשלום מחציות רטרואקטיבית.
• על פי מסמכי האב, משכורתו עומדת ע"ס 5,700 ש"ח נטו. עם זאת, הוא יכול להגדיל את הכנסתו ולעבוד בשעות נוספות או במשרה נוספת.
• לאב אין הוצאות בעבור מדור, שכן הוא מתגורר עם אחיו בבית שהם קיבלו בירושה, וגם הוצאות אחזקת המדור מתחלקות ביניהם (חשבון החשמל אף רשום על שם האח), כך שכמעט כל משכורתו מהווה את הכנסתו הפנויה.
• ככל שמצבו הכלכלי הנטען הוא נכון, אין לאב אלא להלין על עצמו ועל התנהלותו הכלכלית. אין לו להתלונן על תיק ההוצל"פ שפתחה האשה נגדו, כי זהו חוב שנוצר מכיוון שהוא לא שילם מזונות שהוא מחויב בהם מכוח פסיקת ביה"ד.
• עוד טענה האם כי חשבון הבנק שלה מצוי ביתרת חובה ממוצעת של כ-25,000 ש"ח. לדבריה היא עושה מאמצים להישאר עם הראש מעל למים. הכנסותיה לשנת 2020 עמדו ע"ס 5,485 ש"ח ברוטו לחודש בממוצע, ובשנת 2019 על 5,667 ש"ח ברוטו לחודש.
• האשה אינה זכאית לסיוע בשכ"ד, בניגוד לטענת האב (בדיון הבהירה: כאשר הנטו עם המזונות עולה, היא מאבדת את זכאותה).
• צרכי הילדה עומדים על 4,200 לחודש. הוצאות המדור ואחזקת מדור הקבועות של האשה הן 4,486 ש"ח, וחלקה היחסי של הקטינה (33%) הוא 1,493 ש"ח.
• האב חייב במזונות הקטינה לפי דינו האישי על פי ההלכה, וכעת הבת היא מקטני קטנים.
• ביה"ד אינו כפוף לבע"מ 919/15, ובפסיקה של בתי הדין הרבניים אין "שוויון" בחיוב האב והאם אף לאחר גיל 6, כדברי הרה"ג אריאל אדרי בתיק 147728 (ביה"ד באר שבע) מיום 24.7.2017, וכן בתיק 969794/12 (אשקלון). ביה"ד הוא הפרשן המקורי המומחה למשפט עברי, ואין הוא כפוף לפרשנות בית המשפט האזרחי.
• על פי פסק הדין הנ"ל, תקנת הרבנות הראשית לישראל משנת תש"ד אינה מדין צדקה בלבד אלא תקנה של חיוב, ואף בדין צדקה האב מחוייב יותר מדין "הקרוב קרוב קודם".
• עוד טענה האם כי בדיון על הפחתת מזונות, יש לבחון האם חל שינוי משמעותי ("שינוי נסיבות קיצוני"). בעת מתן פסה"ד למזונות זמניים, היו קיימים כבר הסדרי שהות שלוש פעמים בשבוע וכל סופ"ש שני (7 בסבב של שבועיים), ולינה אחת בימות החול בכל שבוע. כעת, אמנם נוספו לינות, אך בפועל מספר הסדרי השהות לא השתנו, כך שאין שינוי נסיבות קיצוני.
• לכן, יש להותיר את חיוב המזונות בסך 2,100 ש"ח לחודש על כנו, תוך הבהרה כי החיוב הוא גם על מחצית כל הוצאה חריגה בגין חינוך ובריאות, לרבות קייטנות, חוגים, צהרון, שיעורי עזר, וכל תשלום עבור טיפול/ בריאות/ חינוך פורמאלי ובלתי פורמאלי.

דיון

נדגיש מראש, בנסיבות תיק זה בפרט, כי אין אנו דנים בשינוי סכום מזונות שנקבע בפסיקה חלוטה, וגם לא בסכום שנקבע באופן חלוט במסגרת הסכם גירושין, שהיה מצריך "שינוי נסיבות" מהותי בכדי לשנותו. כמובא לעיל, מדובר בפס"ד למזונות זמניים אשר ניתן בשנת 2017, והצדדים הסכימו בהסכם הגירושין לאמצו באופן זמני, עד לבקשת דיון ע"י אחד מהצדדים. מעתה, עלינו להתייחס לתביעה זו להפחתת מזונות כתביעה ראשונה לקביעת גובה המזונות, תוך בחינה מחודשת של הערכת גובה מזונות, לפי הנסיבות והעובדות אשר מונחות לפנינו.

עיון בתדפיסים אשר הגיש האב מ-2/2020 עד 2/2021 מורה על סכום נטו של כ-5,500 ש"ח, לאחר ניכוי של 510 ש"ח כהחזר עבור הלוואה מקופת עזר של המעסיק, אשר אמור להסתיים כעת, כך שיש להתייחס להכנסה נטו של הבעל כ-6,000 ש"ח. נכון לעכשיו, סך המזונות 2,100 ש"ח מעוקל ומנוכה ישירות מהמשכורת. מכיוון שהאב גר בבית שירש, הוצאות המדור גם הן אינן גבוהות (ארנונה כ-210 ש"ח לחודש, חשמל כ-250 לחודש, והוא גר יחד עם אחיו). אילו לא היה הבעל בחובות כבדים, יכול היה להתפרנס עדיין בצורה סבירה לאחר תשלום המזונות בסך 2,100 ש"ח.

אולם, ניכר שמצבו הכלכלי של האב גרוע. לפי המסמכים שהציג הצטבר חוב ארנונה בסך כ-5,000 ש"ח, חשבון אחר (לא קריא) בסך כ-7,700 ש"ח, התראת חשמל עבור חשבונות מסוף שנת 2019 בסך של כ-4,000 ש"ח, ופס"ד לטובת בנק הפועלים על סך כ-93,000 ש"ח (בתוספת הוצאות משפט בסך כ-12,000 ש"ח).

לפי מסמכי אישור הכנסה שהציגה האם (על פי נתונים כספיים אשר דווחו לרו"ח על ידה), הכנסות מהעסק בשנת 2019 היו 5,667 ש"ח לחודש בממוצע, ובשנת 2020 היו בסך 5,485 ש"ח לחודש בממוצע. מאידך,  לטענת האשה היא אינה זכאית לסיוע בשכר דירה, אשר מורה לכאורה על הכנסה יותר גבוהה, כפי שאמרה בדיון שכאשר ההכנסה (כולל המזונות) עוברת את הרף של כ-9,000 ש"ח היא אינה זכאית. [יש להעיר כי מבדיקת ביה"ד עולה כי אם חד הורית זכאית לסיוע מלא בהכנסה עד 8,118 ש"ח, ולסיוע חלקי בהכנסה עד סך 10,148 ש"ח, כך שלפי הנתונים שהגישה האם לכאורה היא כן זכאית לסיוע, וראוי לה, לכאורה, לבדוק את הענין שוב.] לדברי האם, יש לה יתרת חובה של כ-25,000 ש"ח, אך היא לא טענה לחובות והלוואות מעבר לכך. היא גרה בשכירות בסך 2,900 ש"ח לחודש, עם הוצאות אחזקת מדור כפי שפרטה.

כאמור, כעת אנו דנים בבת בגיל 5, אשר חיוב האב במזונותיה הבסיסיים היא אבסולוטית (גם לפי בע"מ 919/15 והפסיקה האזרחית), אלא שיש להתחשב במזונות אשר מספק לה האב באופן ישיר בשהותה עמו.

נציין שבפסה"ד הזמני, שניתן כאמור בהרכבו הקודם של ביה"ד, גובה המזונות נקבע מתוך הנחה ששכר האב עומד על כ-4,500 עד 5,000 ש"ח, ושל האשה כ-4,500 ש"ח. כפי האמור לעיל, שכרו של האב עלה לפי הנתונים שבפנינו כיום, אלא שהוא נכנס לחובות מאז, ככל הנראה משנת 2019 (גם בדיון אמר האב שעד סוף שנת 2019 הוא שילם מזונות באופן רציף). יש לשער שהכנסות האם בפועל לא ירדו מאז, ואולי אף עלו.

גם בהתקיים שהות שווה, יש להעריך את הוצאות האם בגין רכיבי ההוצאות שאינם תלויי שהות, בסך 300 ש"ח, ואת המרכיב תלוי השהות (לחודש מלא) ב-1,000 ש"ח. נמצא שהאב חייב במרכיב המזונות ללא מדור, בסכום של 800 ש"ח. לכך יש להוסיף את המדור, ובהינתן שהאב גר בבית ללא שכירות, והאם נדרשת לשלם שכירות [בסכום של 2,900 ש"ח אשר עשוי לפחות ל-1,600 ש"ח אם תזכה לסיוע בשכר דירה] ביה"ד רואה לנכון לחייב את האב בסך 800 ש"ח כהשתתפות בדמי מדור, סה"כ 1,600 ש"ח מדי חודש, וזאת מיום 5.5.2021 עד הגיע הבת לגיל 6 שנים.

על כך יש להוסיף, כפי האמור בפסה"ד הזמני, וכן בטענות שני הצדדים, מחציות חינוך ורפואה, ובכלל זה צהרון ומחזור אחד של קייטנה, בהצגת קבלה.

בהגיע הבת בעוד כשנה לגיל 6, עמדת ביה"ד היא שיש להתחשב גם בהכנסות האם, בפרט כאשר האב מתקשה בתשלום המזונות עקב חובותיו, אך לא באופן שוויוני (בשונה מהפסיקה הנהוגה בביהמ"ש לענייני משפחה), ועל כן יעמוד סכום המזונות והמדור לאחר גיל 6 בנידון דידן על סך 1,300 ש"ח לחודש, בתוספת מחציות כאמור לעיל, כל עוד יימשכו הסדרי השהות השווים.

בסכומים הנ"ל, ביה"ד מתחשב בכך שבפסק הדין בעניין המשמורת, אשר נחתם היום, קבע ביה"ד שהאם תישאר רשמית כמשמורנית, ועל כן היא זו שתקבל את ההנחות וההטבות המגיעות לה מרשויות המדינה, וכן היא תמשיך לקבל את קצבת הילדים.

עוד התחשב ביה"ד בפסק דין זה במצבו הכלכלי הנוכחי של האב. על כן אם מצבו של האב יתייצב, והוא יצליח להשיב את חובותיו, תוכל האשה להגיש תביעה להגדלת מזונות עקב שינוי נסיבות.

באשר לתביעת האב להחלת פסק דין זה למפרע כבר יום 1.1.2020, שבו נפתח התיק בביהמ"ש לענייני משפחה [והועבר אחר כך לבית דין זה בהסכם שערכו הצדדים ביום 5.5.2021], ביה"ד דוחה תביעה זו. הואיל ומיום הגירושין ועד ליום 5.5.2021 הורחבו הסדרי השהות בהדרגה, ועד אז לא נקבע סופית כי הם יהיו שוויוניים, ביה"ד אינו ראוה לנכון להתחיל לדקדק בכל תקופה שבה נוסף לילה אחד, בבדיקה האם הסדרי השהות הללו אכן קוימו, ומה היתה השפעתם על הוצאות הצדדים. לפיכך, ביה"ד קובע כי פסק הדין יוחל רק מיום אישור ההסכם בדבר הסדרי שהות שוויוניים, 5.5.2021.

במקביל, באשר לתביעת האם לחיוב האב במחצית צהרונים למפרע, ביה"ד מבהיר כי הואיל ובעניין גובה המזונות לא דקדק ביה"ד על החלת פסק הדין לפני יום 5.5.2021, אין הדבר ראוי לחייב אותו על תקופה זו למפרע, ללא בדיקת הוצאות הצדדים בפועל בתקופה האמורה כתלוית הסדרי שהות בפועל. על כן ביה"ד קובע כי גם בעניין הצהרונים, יחול פסק הדין למפרע מיום 5.5.2021. באשר לתקופה שלפני כן, יפעלו הצדדים בהתאם להוראות פסק הדין למזונות זמניים מיום 23.1.2017, על כל המשתמע ממנו.

מסקנות פסק הדין

לאור כל האמור לעיל, ביה"ד קובע:

1. מיום 5.5.2021 ועד הגיע הבת [א'] לגיל 6 שנים, ישלם האב לידי האם למזונות הבת ומדורה סך 1,600 ש"ח מדי חודש, בתוספת מחציות חינוך ורפואה, לרבות צהרון ומחזור אחד של קייטנה.
2. מגיל 6 ועד גיל 18 שנה, ישלם האב לידי האם למזונות הבת ומדורה סך 1,300 ש"ח, בתוספת מחציות חינוך ורפואה, לרבות צהרון ומחזור אחד של קייטנה.
3. סכומים אלו יהיו צמודים למדד המחירים לצרכן, מיום חתימת פסק דין זה.
4. כאמור בפסק הדין מהיום בתיק החזקת ילדים-הסדרי שהות, האם היא המשמורנית, והיא זכאית לקבל את כל הזכויות וההטבות כחוק.
5. אם ישתנה משמעותית מצבם הכלכלי של הצדדים, הן בעניין החובות והן בעניין גובה ההכנסות, יוכל כל אחד מן הצדדים להגיש תביעה לשינוי סכום המזונות עקב שינוי נסיבות.

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ח במרחשון התשפ"ב (03/11/2021).

הרב מאיר כהנא – אב"ד                     הרב שלמה צרור                             הרב דניאל גודיס

הפוסט הפחתת מזונות במעבר להסדרי שהות שווים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

התקבלה תגובת המשיבה לבקשת המבקש לחלוקת קצבאות הילדים במסגרת המשמורת המשותפת.

וראו פסיקת מזונות ילדים שבמסגרת פסק הדין מיום י' בכסלו תשפ"א (26.11.20), אף במצב של משמורת משותפת, כאשר שם לא התייחס בית הדין באשר לחלוקת דמי קצבאות ילדים המוענקות על ידי המוסד לביטוח לאומי, משום שלא נדרשנו לכך. 

ובכן, לאחר העיון, לא נמצאה בתגובת האם עילה מוצדקת שלא לחלוק את קצבאות המוסד לביטוח לאומי לדמי מזונות ילדים, בשווה בין ההורים, במסגרת משמורת משותפת, וכן מקובל בפסיקה, והדבר עולה עם עקרונות הצדק וההגינות, שהרי הקצבאות של המוסד לביטוח לאומי מיועדות עבור החזקת הילדים, ושני ההורים מחזיקים את הילדים בשווה פחות או יותר. 

נציין כי כמקובל בפסיקת בתי הדין הרבניים ואף בפסיקות בתי המשפט, אף מענקי קורונה מאת המוסד לביטוח לאומי, מתחלקים בשווה בין ההורים.

ונעיר עוד – חוק המוסד לביטוח לאומי (באשר להענקת קצבאות ילדים וכן מענקי קורונה) לא קובע למי שייכת הקצבה (שהרי זו החלטה שיפוטית), אלא רק קובע למי עליו, כגוף ציבורי, להעביר את הקצבה (שהרי המוסד לביטוח לאומי זקוק לכתובת ספציפית אליה יוכל להעביר את הקצבה), ולאחר שהוא מעביר ישירות לגוף אליו הוא נדרש להעביר (קצבת ילדים מועברת לאם), יתכן וחלק מהקצבה יועבר מהאם לידי האב, כפי החלטת הערכאה השיפוטית.

לאור כל האמור, ומאחר ומדובר במשמורת משותפת, קצבת הילדים שתתקבל מהמוסד לביטוח לאומי תחולק בשווה בין שני ההורים, ורשאי האב לקזז מתוך דמי המזונות את מחצית סך הקצבה הנ"ל.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ו בטבת התשפ"א (10/01/2021).

הרב יצחק אושינסקי – אב"ד              הרב מאיר קאהן              הרב יעקב מ' שטיינהויז

הפוסט חלוקת קצבאות ילדים במשמורת משותפת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

א. רקע ותמצית

התובעת והנתבע נישאו ביום ו' טבת תשס"ז (27.12.06) והתגרשו ביום י"ח שבט תשע"ט (24.1.19). לבעלי-הדין שלושה ילדים מנישואיהם אלו: י' יליד 2007, א' יליד 2010 וב' יליד 2015. (כך שאחד הבנים כמעט בן 5 מקטני קטנים, ושניים מהבנים קטנים בני 9 ,11) הצדדים חיים בנפרד החל מפבר' 2017, האשה תבעה גירושין וכרכה עימה את תביעת מזונות ילדים והיא עותרת כעת לביה"ד לחייב את האב בדמי מזונות חודשיים על-סך 4830 ש"ח לשלושת הילדים, וכמו"כ על סך 3645 ש"ח לדמי מדור ואחזקתו, שהם חמישים אחוזים מדמי השכירות, אותם משלמת על דירתם השכורה בה התגוררו סמוך לפירוד ועד היום (5400 ש"ח סה"כ). כמו"כ דורשת האשה מחציות. את כל זאת דורשת האשה שישולם מעת הגשת הבקשה לישו"ס ועד לגיוסם, ולאחר-מכן שליש, וכן תשלום עבור מה שלא שילם מיום סגירת החשבון המשותף אוק' 17 עד למועד הגשת ישו"ס.

מולה טוען הבעל כי אין לחייבו כלל בדמי מזונות הילדים. טענות שונות בפי הבעל, כפי שפורטו באריכות בסיכומי האיש, חלקן של הטענות הלכתיות וחלקן עובדתיות, חלקן מובילות לתוצאה של פטור מוחלט מדמי מזונות וחלקן מוליכות רק להקטנת הסכום המבוקש ע"י האשה, בפתח דברינו נציג בקצרה את טענותיו השונות של האיש ולאחר-מכן נדון בפירוט בכל טענה וטענה.

1. האב טוען (סעיף 22 לכתבי הסכום) כי מתקיים לגביו דין השו"ע הנפסק באה"ע סימן פ"ב סעיף ז', שיסודו ברמב"ם, האומר "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות", האב טוען כי הוא מוכן ששלושת הבנים ידורו אצלו באופן מלא, הוא ערוך לכך ומוכן בשמחה לספק כל צרכיהם על שלחנו, לטענתו אינו חייב במקרה שכזה להפקיד כספים אצל האם עבור הילדים.

2. דעת הר"ן לפיה הבעל פטור ממזונות ילדיו לאחר הגרושין שהרי חיוב מזונותיהם הוא מדין מזונות האם ומשנתגרשה אינה זכאית למזונות.

3. גם אם חייב, הרי זה רק "כפי צרכם" המינימלי ולא הסכום שהאשה דורשת. תביעת האשה לסך 1600 ש"ח, חוץ מדמי מדור, לילד משוללת כל יסוד ראייתי. האשה לא צירפה ראיות בדבר צרכי הילדים ולא ניתן להוציא ממון לא הוכחה על טיב ורמת החיוב. תמיכתה בפס"ד של בתי-משפט מוטעה כי לא מדובר שם במשמורת משותפת. טוען ב"כ האב בסעיף 126 לכתבי סכומיו "ברור שאין לחייב את האיש מעבר למינימום הנדרש ורק עד גיל שש של הקטן ורק בזמנים שאינם אצל האב וזאת בסך של 700 ש"ח עבור הבן הקטין.

לדברי האשה הסכום אותו דורשת משקף את "רמת החיים שהקטינים הורגלו לה" וצירפה אסמכתאות. האשה מציינת את המקובל בפסיקה האזרחית כ1600 ש"ח מתוך "ידיעה שיפוטית". לדבריה מאז אוק' 2016 האב אינו משלם כלום למזונות הקטנים למעט חלק מהמחציות.

לדברי האיש האשה הגישה תביעה למזונות אשה ושם פירטה כי הוצאות אכילה וביגוד לכל שלושת הילדים מגיעים ל1548 ש"ח בממוצע ובכך סתרה את טענתה לדרישה כפולה ומכופלת. הבעל לא המציא לביה"ד צילום תביעה זו.

האיש טוען כי די ב700 ש"ח לילד על זמן שאינו מצוי עימו.

4.  האשה חייבת מדין צדקה – שכר האם מאפשר לחייבה בצדקה.

5. אחרי תקנת הרבנות הראשית חיוב המזונות היום מעל גיל שש הינו מדין צדקה ולא ניתן לחייב את האב כאשר אין לו.

6. המשמורת משותפת.

לאחר שהצגנו בקצרה את טענות האב ניגש לדון בפירוט בכל אחת ואחת.

ב. אם אינו בא אצלי

דין הרמב"ם ומקורו

כאמור, האשה תובעת דמי מזונות עבור הילדים, דרישתה מתבססת על הדין הפשוט שנפסק בשו"ע אבהע"ז סימן ע"א ס"א, לפיו האב מחויב לזון את בניו לא רק קודם גיל שש (גיל אחד מהילדים) אלא גם אחרי גיל שש, (גיל שני הילדים הנוספים), מכוח תקנת חכמים, ואם האב אמיד אף כופין אותו לכך, כמ"ש "חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם; ומשם ואילך, זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו. ואם לא רצה, גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו. ואם לא רצה, מכריזין עליו בצבור ואומרים: פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו, והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן אפרוחיו; ואין כופין אותו לזונן. במה דברים אמורים, בשאינו אמוד, אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם, מוציאים ממנו בעל כרחו, משום צדקה, וזנין אותם עד שיגדלו". כנגדה טוען הבעל שהוא מצידו מוכן שהילדים ישהו אצלו באופן מלא וכך יפרנס אותם אצלו, אך אינו חייב לזון בנים בדרך של העברת תשלומי כסף, כאשר אינם אצלו. טענת האיש נטענה ביחס לשניים מתוך שלושת הילדים, אלו שמעל גיל שש.

והנה הרמב"ם בהלכות אישות פרק כ"א הלכה י"ז כתב: "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות", וכן נפסק בשו"ע אבהע"ז סימן פ"ב ס"ז: "שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה וכו".

והנה המתבונן יראה כי לכאורה השו"ע פסק כרמב"ם, אולם כד דייקת תמצא הבדל דק אחד והוא שבדברי הרמב"ם קודם השלילה של "ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות" מופיעה לשון חיובית "אם הוא אצלי אתן לו מזונות" ואילו אצל השו"ע מופיעה רק הלשון השלילית: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", ויעויין בזה בהמשך הדברים.

דין זה של "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות" הרי הוא "מקרא" מועט והלכות מרובות, אין מקורו חצוב מסוגיה מפורשת וכלל לא ברור טעמו, ומתוך שכך, אף גבולותיו אינם תחומים דיים, ושומא עלינו להרחיב בדבר ולבחון האם יכול האיש לטעון כטענתו.

הנה במשנה בכתובות דף קא ע"ב בדין "הנושא את האשה, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים – חייב לזונה חמש שנים. ניסת לאחר, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים – חייב לזונה חמש שנים". נאמר, "לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה, אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה", ופירש רש"י בד"ה "לכשתבא אצלי" "כלומר אם הייתי מקיים את אמה הייתי זנה". לדעת רש"י, טענת הבעל, המתנה את חיוב מזונותיו כלפי בת אשתו בשהותה אצלו, יסודה בהבנת האיש את התחייבותו למזונות בת אשתו כתלויה ומותנית בחייו המשותפים עם אמה, ומשאלה פסקו, פסקה חובתו לבתה, אלא שלא היא, וחובתו עצמאית לבת. בפשטות, מה שהביא את רש"י לפרש כך, היא התימה לפרש את הגמרא כפשוטה, שכביכול טענתו היא שעל הבת להיות אצלו כדי שיהיה חייב לזונה, כאשר עסקינן במי שאיננה כלל בתו, ומה טעם וזכות שתבוא אצלו? לכן פירש שעילת האב היא כריכת והתניית החיוב לבת במצב החיים המשותף עם אמה. אם נלמד כאופן זה שלמד רש"י, הרי שסוגיה זו איננה נוגעת כלל לנידונינו שהוא בשאלת השייכות שבין מקום הימצאות ילדיו של אדם לבין חבות מזונותיו להם, אולם, שלא כרש"י, המאירי שם פירש "נותן לה דמי מזונות במקום שאמה לשם ואינו יכול לומר לכשתבא לביתי אזונה, אלא מוליך מזונותיה למקום שהיא אמה שכך הוא נוהג העולם להעמיד הבת אצל האם ולא אצל אחרים", מדבריו עולה כי הוראת המשנה וחידושה נאמרה לא רק כלפי בת-אשתו אלא גם ביחס לבתו שלו, והיא כבר נוגעת בשאלת משמורת הילדה, וקישרה לחובת המזונות, לאמור, הנוהג שבעולם שבת אצל אמה הוא השולל את עמדת האב בסירובו לזונה כל עוד איננה עימו.

ושם בגמרא בדף ק"ב עמוד ב "לא יאמר הראשון. אמר רב חסדא: זאת אומרת, בת אצל אמה. ממאי דבגדולה עסקינן? דלמא בקטנה עסקינן, ומשום מעשה שהיה! דתניא: מי שמת והניח בן קטן לאמו, יורשי האב אומרים יהא גדל אצלנו, ואמו אומרת יהא בני גדל אצלי – מניחין אותו אצל אמו ואין מניחין אותו אצל ראוי ליורשו, מעשה היה ושחטוהו ער"ה! אם כן, ליתני למקום שהיא, מאי למקום שאמה? שמעת מינה, בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה".

הרמב"ם בפירוש המשנה שם כתב: "כלל הוא אצלינו בת אצל האם בין גדולה בין קטנה, במה דברים אמורים כשהאם רוצה, אבל אם אין האם רוצה אין כופין אותה, אלא אביה מטפל בה, ובתנאי שכבר נגמלה או שעדיין אינה מכירה את אמה הוא שאין כופין אותה להניקה, אבל משיכיר הולד את אמו בין שהיה זכר בין נקבה הרי זו מניקתו על כל פנים עד שיגמל, ובידה הברירה בבת, ובבן הברירה ביד האב אחרי השש שנים אם רצה להשאירו אצל אמו ויתן מזונותיו ורצתה היא בכך, ואם רצה אומר איני נותן לו מזונות אלא אם הוא אצלי. וכבר ביארנו במה שקדם שאין האב חייב במזונות בניו אלא עד שש שנים".

כאן, בדברי הרמב"ם בפירושו למשנה, מופיע חידוש הדין, נשוא דיוננו, כמעט לראשונה באופן מפורש, דיכול האב להתנות את חובתו במזונות בנו בכך שיהיה אצלו, דין זה לכאורה עולה מדברי סוגיית הגמרא הנ"ל ששללה את טענת האב בדבר כריכת חיוב המזונות בעובדת שהותה אצלו, ביחס לבת, מפני שה"בת אצל אימה", ומכלל זה אתה למד שבבן אכן יכול האב לטעון כך, וכך אף פסק הרמב"ם בהלכותיו בהלכות אישות פרק כ"א הלכה י"ז "הגרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה, אבל נותן לה יתר על שכרה דברים שהקטן צריך להן מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה, אבל המעוברת אין לה כלום. שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום, והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש".

כאמור, אף השולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פב סעיף ז פסק זאת להלכה "שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה", וציין הגר"א בביאורו שם באו"ק י"א את מקורו "ואחר כו'. ממש"ש ק"ב ב' לא יאמר כו' אר"ח זאת אומרת כו' מ' דבבן יכול לומר לכשיבא אצלי כו'", לפיו, אכן מקור הרמב"ם הוא דברי רב חסדא שהשריש כלל "בת אצל אימה" והגמרא מסיקה של"ש גדולה ול"ש קטנה. כל זה שוב שלא כרש"י שם שלמד שהגמרא עוסקת באלמנה ויתומים, שם הבת ניזונת מן האחים ובאה להורות שאין כופים אותה לדור אצלם, אלא דרה אצל אימה, משום מעשה שהיה ושחטוה כדי לירש עישור נכסים שלה, ולפיו לא ניתן ללמוד מכאן על נדו"ד בגרושה, כשהשאלה אם הבת אצל האב או אצל האם.

אמנם דברי הגר"א צ"ע, שהרי רב חסדא התייחס למשנה, והיא כאמור לא עסקה בחיוב מזונות ילדיו מתורת אב, אלא באדם שהתחייב לזון את בת אשתו, וא"כ תמוה לכאורה מנין הקיש הרמב"ם, לפי הגר"א, שהדברים נכונים גם ביחס לאב ביולוגי, שלא יכול לטעון כלפי בתו שתהיה אצלו? ולאידך גיסא, כפי שראינו ברש"י בריש הסוגיה, עיקר טענת האיש היא על האם שרק על-דעת שתהיה אצלו התחייב לזון את בתה, ומנין שיכול לטעון כך ביחס לבנו, שחיובו כלפיו לא מצד קבלה שקיבל ע"ע? החיוב לזון את בנו מדין צדקה באמיד, ובשאינו אמיד מהטעם המוסרי של "עורבא בעי בניה", כיצד יותנה בשהות הבן אצלו ומה לזה ולחיובו לבת אשתו שם מובן הקשר שעשה, כנ"ל?  

יתכן שלשונו ההחלטית של רב חסדא "הבת אצל אמה לעולם" לימדה את הרמב"ם שקביעה זו נכונה גם ביחס לבתו שלו, ומ"לעולם" אף דייק שיש מי שאינו לעולם, וא"כ אף בן אצל אמו, אולם לא לעולם אלא עד שש כל זמן שכרוך אחריה. אמנם אף אם כך ניתן לדייק מדברי רב חסדא, כעת יעבור מוקד השאלה לרב חסדא עצמו. דברי רב חסדא נלמדו מהמשנה, כדבריו "זאת אומרת" וכהדגשה שהדגיש הגר"א "ממ"ש לא יאמר אר"ח", וכיצד הוציא זאת רב חסדא, הרי שם במשנה בבת אשתו וודאי שתהיה אצל אמה ולא אצלו, ומנין שלא תהיה הבת אצל אביה הביולוגי? וצ"ע.

כאשר אנו מנסים להתחקות אחר מקור דברי הרמב"ם לגבי שאלת מקום הבת, מוצאים אנו כדבריו כבר ברבו הר"י מיגש, בשו"ת הר"י מיגאש סימן עא בשם הגאונים: "שאלה ראובן גירש את אשתו והיה לו ממנה בת ארבעה שנים והלך לעיר אחרת ונתעכב שם זמן והניח את בתו בלא מזונות וזנה אותה לאה אמה כל ימי היותו שם וכשבא רצה ליקח את בתו מאת לאה אמה ולהניחה אצלו או במקום אחר בטוח לו או להוליכה עמו למקום שהולך ולאה אומרת לא אתן אותה לך להרבה סיבות מהם שהקטנה היא בת שש שנים ולא נתת לה מזונות ואני מתירא שמא תתכשל בה ומהם שבתי אינה רוצה ללכת מאצלי וכמו שזנתי אותה מעודה ועד עתה כן תשאר אצלי עד שאכניס אותה לחופה ואתן לה נכסי בנדוניא ואתחייב עצמי בזה בפני עדים ואתה אין לך יכולת לזון אותה כ"ש להשיאה ואני תובעת ממך מה שכבר הוצאתי עליה בהיותך בארץ אחרת שלא זנתי אותה אלא דרך הלואה לך הואיל ולא היה אפשר לי להניח אותה בלי מאכל וכסות והבת אינה רוצה להפרד מאמה בשום אופן בעולם וכשזוכרים לה דבר זה היא בוכה וראובן אומר הנה אבי נתחייב בקנין לזון אותה בהיותי חוץ לעיר ושיכניסנ' לחופה. יורנו רבינו דרך האמת ואם תוכל האם לתבוע המזונות מן האב.

תשובה, עמדנו על שאלה זו ועייננו בכוונותיה ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב וכן כתב גם בעל הלכות גדולות ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף ק"ב ע"ב) אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל האם שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם ואנחנו גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב לענין ההכרעה אם תהי' הבת אצל האם או אצל האחים כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד מ"מ להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרי' ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם ובו נפסוק הדין ונדו' כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה להיות שהאם ע"כ פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו כמו הטוי' והפקו' בצרכי הבית וכל יוצא בזה וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה אבל תשאר אצלה כאשר הית' בתחלה בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש וכו'", הנה כי כן פירשו הגאונים את הגמרא שלא כרש"י, ואף הר"י מיגש שפירש כרש"י הסכים לדעתם הלכה למעשה.

שאלת משמורת הבן והבת

טענת האב "אם הוא אצלי אתן לו מזונות" כפולה היא ומקפלת בתוכה שתי טענות: הן ביחס למקום הילד והן ביחס למזונותיו, ויל"ע ביחס שבין שתי הטענות. וודאי הוא שהטענה השנייה, זו שביחס לחיוב המזונות, נשענת ובנויה היא על גבי הראשונה, זו הבאה לקבוע היכן צריך הבן לדור, אולם האם הראשונה, שאלת מקומו של הבן, שאלה עצמאית היא? בפשטות כן, ממנה תוצאות לשאלת חיוב המזונות, אך היא איננה נגזרת ממנו, אולם לשון הרמב"ם מקשה על הבנה פשוטה זו. דהנה כתב הרמב"ם הנ"ל "והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש, כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה", ולכאורה קשה מהו ה"כיצד" שבדברי הרמב"ם, מדוע דין זה של "הבת אצל אמה לעולם" איננו דין שעומד בפנ"ע ומלמד על עצמו, אצל מי משמורת הבת, ואף שמזה כאמור תוצאות לשאלת חיוב המזונות של האב, מ"מ אין זה אלא רק תוצאה של דין זה ולא עצם הדין, ומהו כאמור ה"כיצד" שכתב הרמב"ם?

והנה בתשובות מהר"י בן לב ח"א ס"ס ע"ד כתב על דברי הרמב"ם: "מכאן יראה דבנדון דידן אם תרצה האשה לזון את בניה ממעשי ידיה אם יספיקו לה, או אם יש לה נכסים שאין לבעלה רשות בהם, הרשות בידה, דאפי' במגורשת אמרו, ק"ו באשה שהיא נשואה לו, אלא שיראה מתוך דברי הטורים ז"ל שהרשות ביד האב לקחת את בניו עמו אחר שש שנים ואין רשות בידה לעכבן אצלה". מבואר בדבריו כי באמת אין לאב טענה ביחס להוצאת הבן מרשות האם גם לאחר גיל שש, ולא יכול לכפות על-כך, אלא אך ורק יכול להתנות את המזונות בהימצאות הבן אצלו, וציין דשיטת הטור אינה כשיטת הרמב"ם, אלא שרשאי האב להוציא את בניו מרשות האם ולהעבירם אליו, וכ"ה במהר"ם אלשיך סימן לח: "הן אמת דמלישנא דהרמב"ם איכא למילף דמציא האם לעכבו בהדה, דכתב ואחר ו' שנים יש לאב לאמר: אם הוא אצלי אתן מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, משמע דאי לאו מטעמא דמזונות שהוא אינו חייב לזונו אחר ו' מדין תורה, לא הוה אלם כוחיה להפרידו מאמו".

יל"ע בשיטתם, האם רצונם לומר כי בבן מעל שש אין באמת עדיפות לאב על האם בעניין המשמורת, אלא שיש לאב רק זכות לשלול מזונות, או שבאמת אף לשיטתם יש לאב זכות להיות משמורן אלא רק אין לו יכולת לכפות על כך, וכוונתו בדבריו שהאם רשאית להשאירו אצלה, היא, שבי"ד לא כופה ואף אינו מתערב בכך. במילים אחרות, האם טענת האב המתקבלת לשלילת מזונות מבן שאינו אצלו נשענת היא על הקביעה כי יש לאב עדיפות על האם בהחזקת הבן, או שאין לעניין קביעת ההחזקה השפעה על שאלת המזונות. שאלה זו חשובה היא כאשר נבוא לדון במקרה בו ברור כי אין לאב עדיפות על האם בעניין המשמורת ואף להיפך, כגון כאשר ביה"ד החליט כי טובת הילד דורשת שיגור אצל אמו, הגם שהוא מעל שש, האם גם כאן יוכל האב לשלול את המזונות מהבן שאינו אצלו, למרות שאין לו כלל טענה ביחס למקום מגוריו? לפי האפשרות הראשונה בדברינו ייצא שכן, דאז יוצא שהבינו שדין שלילת המזונות ע"י האב אינו נובע מעצם זכותו שיגור אצלו הבן, ועיין בהמשך שנרחיב בזה.

ניתן לכאורה לדייק כהבנת מהריב"ל ומהר"ם אלשיך ברמב"ם, ובייחוד אם נבינם כהבנה הראשונה שאמרנו בהם, מכך שלא כתב הרמב"ם מפורשות שבן לאחר שש אצל אביו, כמו שכתב שבת אצל אמה לעולם, ולהנ"ל הרי זה מפני שאין אנו קובעים כי עדיף האב על האם בשאלת משמורת הבן וכל דברינו הינן רק ביחס לשלילת מזונות. לפי"ז תיושב תמיהתנו לעיל, מה פשר ה"כיצד" שכתב הרמב"ם לגבי בת אצל אמה, שכן נמצא שהחילוק בין בן לבת הינו אך ורק לעניין המזונות, דאילו לעניין מקום המגורים לא יכול האב להוציא גם את הבן מאמו, ומובן שכתב הרמב"ם שבת אצל אמה לעולם כיצד וכו', דבאמת ההבדל בין בת לבן הינו רק לעניין מזונות, אולם אם ננקוט שלדעת מהריב"ל ומהר"ם אלשיך אכן לכתחילה מן הראוי שהבן יחיה אצל אביו, אלא שבי"ד אינו כופה על-כך, נמצא שאם יבואו לפני ביה"ד לשאול מי יהיה המשמורן על הבן יפסוק ביה"ד שהבן יהיה אצל האב, נמצא שוב שיש חילוק בין בן לבת לגבי עצם שאלת המשמורת והדק"ל לשון הרמב"ם, לכן מכאן נראה שבאמת למהריב"ל ומהר"ם אלשיך אין עדיפות לאב על האם ביחס לבן אף לכתחילה וכל הנפק"מ הינה רק גבי מזונות, אלא שאז צ"ע על מה נשענת טענת האב בשלילת המזונות ועיין בזה להלן במה שנרחיב.

אולם שלא כשיטתם הבין הח"מ בשיטת הרמב"ם, דכתב שם בשו"ע בסק"ט: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, יש לדקדק דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו וזה הוא נגד המושכל… והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה. ויש ליישב בדוחק כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים", לפי הח"מ זכאי האב לדרוש שהבן יהיה אצלו לאחר שש ובי"ד אף יורה כך.

כך אף עולה מדברי המ"מ שם, שעל השגת הראב"ד על הרמב"ם שפסק שבן קטן משש לא מפרישים אותו מאמו, אלא כופין את האב ונותן לו מזונות אצל האם, הקשה, שהרי על האב לחנכו, "אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים" (וכך באמת שיטת הרא"ש בתשובה, בכלל פ"ב סימן ב', שהובאה אף בב"י בסי' פ"ב, אולם הטור והשו"ע בסעיף ז' שלא הזכירו את שיטת הראב"ד והרא"ש, נראה שנקטו להלכה כרמב"ם שעד שש אצל אמו) נראה שהראב"ד חולק בתרתי על הרמב"ם: גם על מה שמשמע ברמב"ם שמה שהבן אצל האב מגיל שש הוא רק אם האמא מבקשת עבורו מזונות, אולם אם האמא מוחלת על כך הרי הבן אצלה אם לא רוצה לתתו לאב, ובזה חלק הראב"ד וכתב שיכול האב לקחת הבן אליו בע"כ של האם, וכמו"כ חולק על שאלת גיל הבן, וכותב שכבר מגיל ארבע חמש יכול האב, ותמה המ"מ מנין לקח הראב"ד גיל ארבע חמש, "ולא מצאתי חיוב זה בבן ד' וה', שאינו חייב להכניסו למלמד פחות מבן ו' כנזכר פרק לא יחפור (כא)" ותירץ המ"מ "ואולי נתכוון הרב למה שאמרו (סוכה מב) יודע לדבר אביו מלמדו תורה ציוה לנו", ואם כך, מיישב המ"מ "ואין זה קושיא שחנוך זה אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבוא אצלו".

והנה יש להעיר על דברי המ"מ כמה הערות, ראשית, מה שתמה על הראב"ד מצד הגמרא בב"ב "עד שית לא תקביל", הרי שבכתובות דף נ ע"א ישנה הרחבה ביחס לגילאי ת"ת ושם "כל המכניס את בנו פחות מבן שש רץ אחריו ואינו מגיעו, א"ד חבריו רצין אחריו ואין מגיעין אותו, ותרוייהו איתנהו חליש וגמיר", וא"כ סבר הראב"ד שכל אב מעוניין שבנו יהיה גמיר, ומכוח זה זכותו שיהיה אצלו, שנית, אם כוונת הראב"ד הינה מצד ללמדו "תורה ציוה לנו" משעה שהבן יודע לדבר, ייצא שאף לראב"ד גיל ארבע שכתב הוא לאו דוקא, אלא אף בפחות מכך, כדעת רי"ו נתיב כג ח"ג, שלישית, לפי הסברת המ"מ את הרמב"ם בכך שחנוך זה שא"א לאב לחנכו אא"כ הבן חי עימו הוא רק מגיל שש, אולם ללמדו "תורה ציוה לנו" יכול גם כשהוא אצל האם ויבוא אליו לפרקים, ייצא שדווקא כשהם גרים באותו אזור ומוסכם עליהם שיכול לראות את בנו לעיתים, אולם אם האמא מונעת ממנו לראות את הבן לפרקים או שהם במקומות רחוקים זמ"ז, אזי הרמב"ם יודה לראב"ד שהבן אצל האב אף בפחות מגיל שש ויכול לשלול מזונותיו. עיין בנוב"י ס"ס פט שאם אין הגרושים גרים באותה עיר אז דין הבן להיות אצל האב אף בפחות משש וכ"כ הבה"ט סימן פב בשם מהרשד"ם אה"ע סימן קכג. ועיין לקמן מה שנרחיב ביחס לבן שפחות מגיל שש עפ"י המ"מ ובמה שנוגע לנידו"ד. א"כ לפי המ"מ נמצא שמה שסבר הראב"ד לגבי בן פחות משש שיכול האב להוציאו מאמו כדי שיגדל עימו, מסכים לזה הרמב"ם בבן לאחר שש. אולם גם לפי הח"מ יכולת האב להוציא את הבן מהאם אחר שש, מותנית בכך שאין לבן רצון מיוחד להיות דוקא אצל האם, אבל אם הבן רוצה להיות דווקא עם אמו אין מוציאים אותו מאמו נגד רצונו, אולם פוטרים את האב ממזונותיו, וכ"ד הב"ש, והובאו כולם בבה"ט שם.

שונה היא דעת המבי"ט ולפיה שיטת הרמב"ם היא שזכאי האב לקחת את הבן לרשותו גם נגד רצונו של הבן וכך כתב בתשובות ח"א סימן קס"ה: "כתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"א מהלכות אישות שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש וכו' ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות וכו' נראה כי תוך ששה שנים אין האב יכול להפרישו מאמו וכ"ש אבי האב, ומסוף לשון הרב ז"ל היה נראה כי אפילו אחר שש אם היא אינה רוצה להפרישו ממנה ואינה רוצה מזונות אינו יכול להפריש ממנה שכן כתב ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות משמע שאין בידו להפרישו ממנה, ואני אומר כי לא כתב הרב ז"ל לשון זה אלא לענין המזונות שאינו חייב בהם אחר שש אם אין בנו רוצה להיות אצלו והוא אינו מקפיד שיהיו אצלו או אצלה אלא שיש לו טעם שלא לזון אותו כשהוא אצלה, אבל אם הוא רוצה להפרישו ממנה ולגדלו אצלו הרשות בידו וכמו שכתב קודם אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש ולדעת הראב"ד ז"ל ואחרים אפילו בן ד' יפרישנו ממנה כי איך יחנכנו והוא גדל עם הנשים וכו'" (ומה שכתב הרמב"ם רק את האכיפה שע"י שלילת מזונות זה כאמור בזמן שהאב אינו חפץ לכוף את הבן בניגוד לרצונו) וכן דעת הטור וכמו שהבין המהריב"ל, וכך אף דעת המבי"ט לענין דין הבת אצל אמה, בתשובה בח"ב סימן ס"ב, שכופין אותה להיות אצל אמה, גם כאשר איננה רוצה.

[בשולי תשובת המבי"ט-  השאלה עליה נשאל הינה "ראובן מת ונשארו לו ב' בנים א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך והרי הא' מהם הוא קרוב לבן ה' שנים למקרא וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן והמצו' היא מוטל' עליו וכן האחר אם יוליכוהו למרחקי' כשיהי' ראוי להתחנך לתור' ולמצו' אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו". והנה בסוף תשובתו חשף המבי"ט מיהם הנפשות באותו סיפור טראגי וכך סיים "וראובן הנז' בשאלה הוא נתן בני נ"ע והב' בנים הם בניו משה וברזיל יצ"ו הבנים בני והצער צערי ואני חייב בטיפול גידולם לתורה ולמצות והאל יתן בלבם אהבתו ויראתו ויטיב אחריתנו מראשיתנו אמן"].

פשוט הוא שכל מחלוקתם בדבר השאלה אם יכול האב לדרוש את העברת הבן אליו גם בניגוד לרצון הבן, היא רק בבן קטן אבל בבן שהגיע לגדלות ועמד על דעתו אין יכול האב לכפותו לבוא אליו, כך מורה השכל הפשוט וכך אתה למד מדברי המבי"ט הנ"ל הסובר שכופין את הבת להיות אצל אמה, מ"מ אף שהכלל שהבת אצל אמה הוא לא שנא גדולה לא שנא קטנה, כדאיתא בגמרא כתובות ק"ג ע"א, מ"מ כתב בתשובה סימן ס"ב: "כשהיתה גדולה שאפילו לא תרצה לשבת עם אמה לא נוכל לכוף אותה שלא תשב אצל מי שתרצה, דבקטנה שייך כפיה להושיבה עם אמה ולא בגדולה".

אלו מזונות יכול האב לשלול

והנה בדברי הח"מ התחדש דבר נוסף בהבנת הרמב"ם, והוא, בדבר השאלה על איזה חיוב מזונות דיבר הרמב"ם, אמנם כתוב מפורשות ברמב"ם שמדבר על מזונות של בן מעל גיל שש, אולם חיוב זה יכול להיות "כתקנת חכמים" כלשונו בהל' אישות פרק יב הלכה יד, אותה תקנה שמחמתה מכלימים אותו, ושלא כופים עליה, ואז יתכן שעל חיוב מזונות שמצד צדקה ובאמיד באמת לא יוכל האב להתנות (ונמצא שהנפק"מ בשלילת המזונות היא למקרה שהאב אינו אמיד שהרי בהיותו אמיד יתחייב מדין צדקה), אך יתכן שהכוונה ברמב"ם היא למזונות שמדין צדקה ובאמיד שכופים, וכך אכן מורה לשון הח"מ "יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו", (אולם הב"ש שהביא את הח"מ השמיט "צדקה" אלא כתב "חיוב לפרנסו" ויל"ע אם השמטתו מכוונת לזה).

הכרעתנו בשאלת סוג המזונות עליהם דיבר הרמב"ם, תקל או תקשה על הבנת דינו. אם אכן כח"מ שהרמב"ם עוסק באותם המזונות שמדין צדקה, הרי שעצם דין זה שברמב"ם מעורר תמיהות רבות, לא מיבעיא אם הבן רוצה לבוא אל האב ורק האם היא זו שמונעת ממנו זאת, דכך מציאותית המצב בילדים קטנים שאינם מסוגלים להחליט ע"ד עצמם ולעזוב את אימם, מדוע שיני הבן תקהינה בשל אכילת אמו בוסר? ואת"ל שהבן לא נקנס בזה, שהרי אמו תפרנסו, מ"מ יתכן מאד שעדיין יוצא נפסד כי אם היה אביו מפרנסו היה הבן מתפרנס ביתר כבוד, ומדוע עליו לסבול בשל דבר שלא חטא בו? ואף אם הבן מעצמו אינו רוצה לבוא אל אביו, מדוע כשהוא קטן נענישנו? ובכלל, כיצד יכול האב להתנות על הצדקה, ומאי שנא מכל חיוב צדקה שלא יכול הנותן להתנות שייתן רק אם מקבל הצדקה ישהה אצלו? לא נוכל לומר שהבן נקרא עבריין ובכך אין חובה לתת לו צדקה (יו"ד רנ"א, א) שהרי ילד מעל שש ופחות מגיל מצוות עדיין אינו בר-חיוב.

לא כך הדבר אם נבין שעוסק הרמב"ם רק באותם מזונות שמכוח התקנה, ושסיבתם היא שלא יהיה אכזרי על בניו, אז נקל יותר להבין את חידושו, מדוע? במושכל ראשון היה אפשר לבאר כי מזונות אלו שחיובן נובע מחמת היותו אב ולא מטעם צדקה ניתן להתנותם בהתנהגות הבן, כבן ביחס לאב. האב נדרש להתנהג כאב ולזון את בנו רק כאשר הבן אכן מתנהג כבן ומכבד את אביו, משא"כ חיוב צדקה מושת עליו כקרוב ללא תנאים. אלא שבאמת הסבר זה כלל לא נראה, המצופה מאב ביחס לבנו לא יכול להיות מותנה ביחס בן לאב, ולא רק בשל גילו הצעיר של הבן מעל גיל שש כאשר אינו בר דעת. נראה שהטעם לשלילת מזונות מדין התקנה יהיה אחר, כאשר האב מוכן עקרונית לזון את בנו אלא שמתנה זאת בהיותו אצלו, כבר אין בזה אכזריות, וניתן אף להוסיף ולומר שלא רק שאין בזה אכזריות וממילא נשמטה הקרקע מתחת תקנת המזונות ואינה חלה עליו, אלא יתכן ותקנת המזונות באמת מתקיימת בזה שמניח אוכל על שולחנו בביתו ופותח הדלת לרווחה לפני בנו. אב שמוכן לפרנס את בנו אצלו בביתו אינו אב המטיל את בנו על הציבור ואין כאן "יארוד ילדה וכו".

והנה לשון הרמב"ם בפיהמ"ש שציטטנו לעיל, היא "ובבן הברירה ביד האב אחרי השש שנים אם רצה להשאירו אצל אמו ויתן מזונותיו ורצתה היא בכך, ואם רצה אומר איני נותן לו מזונות אלא אם הוא אצלי. וכבר ביארנו במה שקדם שאין האב חייב במזונות בניו אלא עד שש שנים", ראיתי מי שרצה לדייק כי הרמב"ם לא אמר את דינו במזונות שמדין צדקה, דהרי הרמב"ם מדגיש שכל כוח האב למנוע מזונות מבנו בכה"ג הוא רק בגלל שחיוב מזונות אינו קיים לאחר גיל שש, משמע שבמקום שקיים דין מזונות באמת לא יכול האב להתנות, לו היה הרמב"ם מדבר על אב אמיד שחייב מדין צדקה ובכ"ז יכול להתנות, לא היה הרמב"ם מבאר שלאחר שש אין חיוב, שהרי חייב באופן גמור מתורת צדקה ולא היה האב יכול להתנות. לענ"ד יש להתווכח עם דיוק זה, ניתן להבין שהרמב"ם מדגיש את העובדה שלאחר שש לא קיימת תקנת מזונות היסודית שמתחת לשש, אולם בהחלט ייתכן ומיירי באב אמיד ושלגביו קיים דין צדקה, ורק בגלל שעסקינן בדין צדקה ניתן לאב להתנות זאת וכפי שיבואר בהמשך, משא"כ אם הייתה זו התקנה היסודית לא הייתה יכולת. בנוסף לכך נראה שלא היה לרמב"ם בהלכות לסתום זאת, אם אכן סבר שעדיין יהיה האב חייב במזונות מדין צדקה במקרה שהוא אמיד.

העולה מהנ"ל שהרמב"ם אמר את דבריו גם ביחס לחיוב מזונות שמדין צדקה, כך למד אור ישראל וקדושו מרן הרב קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר) סימן נז שכתב: "ובאמת התי' של הח"מ הוא דוחק כמו שכתב בעצמו, שהרי היכן מצאנו שנהי' מענישים את הקטן בן שש שנים שנוטה דעתו אחר אמו, להפקיע ממנו זכות שמגיע לו ע"פ צדקה, וכי בר עונשין הוא. והדבר יפלא ביותר, שהרי לא רק בתורת צדקה חייב הוא לזון את בניו הקטנים, גם כשהם מבני שש ולמעלה, אלא מתקנת אושא כדאמרי' בגמ' כתובות מ"ט ב', ולשון השו"ע הוא בסי' ע"א ס"א שזנן בתקנת חכמים גם כשהם למעלה מבני שש. ואף על פי שהגר"א בביאוריו תמה על הלשון של השו"ע, שכתב ע"ז שהוא מתקנת חכמים, וסיים בצ"ע שם בסק"ב. וכונתו ז"ל היא משום דבמסקנא שם מסקינן דכפו לי' אסיתא בציבורא, ואין כופין אותו, נראה דאין זה מתקנת חכמים, אלא מצוה בעלמא, אבל לא רק מחובת צדקה, כי – אם יותר מזה, שהרי סוף סוף מכלימין אותו ע"ז ואמרי' עורבא בעי בני ההוא גברא ל"ב בני, כמבואר שם, ועכ"פ יש להילד הזה זכות על אביו בזה, מאיזה טעם שיהי', ואיך אפשר לומר שיענישו תינוק בן שש על אשר אינו רוצה לזוז מאמו. אבל באמת, לשיטת הרמב"ם, אין לנו שום הלכה מקובלת ע"ד כפי' לאיזה צד שיהי' ביותר מבן שש, והכל תלוי בראות עיני ב"ד, אלא שחובת האב ליתן לו מזונות קבעו רק כשהוא אצל אביו, ואם אמו מעכבת היא חייבת ליתן המזונות, ואם אין לה, או שאינה רוצה ליתן לו מזונות, בודאי שלא יניחו את הילד לרעוב ומחזירין אותו אצל אביו, כדי שיגדלו ויתפרנס", חזינן בדבריו לא רק שלרמב"ם יכול האב לשלול מהבן מזונות שמדין צדקה, אלא שאף הסברא לשלול בזה יותר פשוטה היא מלשלול המזונות שמכוח ה"תקנה" שלאחר שש, ולהלן נעסוק בטעם שכתב.

והנה מרן ראש-הישיבה הגר"א שפירא זצ"ל (בפס"ד שנדפס בספרו מנחת אברהם) מצא מקור לדברי הרמב"ם בתשובות הגאונים וז"ל: "ואעפי"כ אין האיש חייב מן הדין לזון בניו ובנותיו כשהן קטנים אלא עד שיהיו בני שש בלבד בין זכרים בין נקבות וכו', עכשיו איש זה שבנותיו עם אשתו בבית בעלה אם אינו זן אותן שם, אין עליו כלום, וכיון שהוא רוצה לשומן אצל אלמנה מקרובותיו ולזונן, אם תשמע אמן לו, עושה כן ואם לאו אינו זנן, ולא עבדינא כדר' חסדא (כתו' מט, א) דהוי כפי ליה אסיתא בציבורא ומוקי ליה ואמר: עורבא בעאי בניה והאי גברא לא בעאי בני, דהאי הא קא בעאי להו ולגבי (אולי צ"ל ובגלל) בעל אם הוא דלא קא יהיב להו מזוני, ולא אפילו כדר' יהודה דאמר להו ארוד ילדה ואבני מתא שדיא, דהאי לא קא שאדי על אחרים וכו' ולשמוע חרפה לא קא יהיב וכו'. תשובה זו בתשובות שערי צדק חלק ד' שער ד' מ"ו ומיוחסת שם לר' שרירא גאון, וכן באוצר הגאונים כתובות דף ק"ב".

הנה בתשובת הגאונים הזו מצאנו גם את דינו של הרמב"ם וגם הסבר לדין, הסבר זה מתייחס אך ורק לתקנה שלא יהיה אכזרי כי באמת עי"ז האב לא אכזרי, וכדרך שביארנו לעיל (ושם הסתפקנו האם בכה"ג אין לתקנה, או שבכך מתקיימת התקנה, ומלשון הגאונים כאן אין הכרעה לזה) האם מהעדר הסבר בגאונים לגבי מניעת דין צדקה ניתן להסיק כי אם האב אמיד לא יוכל להתנות?

הגר"א שפירא מבין שלא כך, הוא מתייחס בפסה"ד לעובדה כי בתש' הגאונים נאמר שיכול האב להתנות גם ביחס למזונות הבת, ומבאר כי אין מחלוקת בין הרמב"ם לבין הגאונים בזה וז"ל: "היסוד הנ"ל של הרמב"ם שאין לחייב את האב במזונות הבן למעלה משש כשרוצה להחזיק אותו חוץ מבית האם. והטעם הוא לא משום קנס לבן או אמצעי כפיה לשמוע לאב, אלא כמו שנתבאר לעיל דכיון שהוא מוכן לזון אותו באופן אחר, שוב לא שייך לומר דיש להכריז עליו כאכזר וממילא אין לכופו גם מדין צדקה. אכן אכתי צ"ב דהרי בתשוה"ג כתבו כל הנ"ל גם בבת לאחר שש, ובשו"ע נפסק דבבת גם לאחר שש כופין למזונות כשהיא אצל האם. והנה בתשובה זו פוסק הגאון שאין כופין אותו בכפייה דר' חסדא ומהטעם הנ"ל, אבל זהו רק בכפיית דברים ובלא אמיד ולא נקט שאפילו אמיד אין כופין אותו. ונראה דעד כאן לא אמרו הגאונים שאם מוכן לזונה אצלו אין להורות לו ליתן מזונות רק בדלא אמיד ואין עליו חיוב ממון דצדקה אלא שכופין אותו בדברים שלא יהא אכזר על בניו, בזה שפיר י"ל שהוא אינו בכלל אכזרי כשרוצה ליתן להם מזונות בביתו או אצל קרובתו, ואעפ"י שהמקום הטוב ביותר בשביל הבת הוא אצל האם דוקא, בכ"ז אכזרי על בניו עכ"פ אינו, ולכן אין לבזותו ולהכריז עליו. אבל כשהוא אמיד ומדין צדקה אפשר לחייבו ולהוציא ממון ממנו, בזה אין אומרים שיכול להיפטר מליתן צדקה שהוא חייב מפני שרוצה ליתן זאת אצל קרובתו, מכיון שמהראוי הוא שהבת תהי' אצל האם ולא אצל אחרות. ובדומה שאם באנו לכוף אמיד שיתן צדקה לעני ולב"ב, אינו יכול להיפטר בטענה שהעני ובני ביתו הקטנים יבואו אצלו לאכול, שאין זה מקומם, והוא חייב ליתן צדקה לעני בכל מקום שהוא גר. ורק לגבי הכרזה עליו כאכזר, בזה סגי במה שהוא מוכן ליתן אוכל באיזה מקום שהוא, כי אז אין אכזריות בסירובו וכו' והנה מכל תשובות הגאונים יש ללמוד כמה הילכתא רבוותא בענינים אלו ואכמ"ל. ועכ"פ מבואר שבבת כשהאם אינה דורשת מזונות, הדין עמה ולא עם האב, כי מצד טובת הבת מקומה היא אצל האם ולא אצל האב או קרובה, ולכן נראה שבדוקא נקטו בתשובת הגאונים בדברי חידושם שבכה"ג אין כופין אותו בכפיית דברים לא של ר' חסדא ולא של ר' יהודה, ולא נקטו בפשטות שאין כופין אותו מדין צדקה לשלם מזונות, משום שלגבי צדקה באמת האב חייב כיון שטובת הבת היא שתהי' אצל האם. וכן נקבע הדבר להלכה, שהרי בשו"ע נפסק בפירוש (אבהע"ז סימן פ"ב סעיף ז'): הבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש, כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לה בע"כ וכו' ואפילו נשאת האם וכו', ומוכח שלעולם באמיד מוציאים ממנו אף על גב שדורש שהבת תהי' אצלו, ומאידך משמע שזה מיירי רק באמיד ולא כשאינו אמיד. הרי מפורש להדיא כדברי הגאונים וכמו שכ'. וכן ראיתי בחכמת שלמה להרש"ק שכתב מעצמו דלאחר ו' דכופין לזון הבת, שזה רק באמיד אבל בלא אמיד אפילו להכריז אין מכריזין, וזכה לכוין למ"ש בתשובת הגאונים וכנ"ל.

וכ"ז לגבי בת שמקומה אצל האם, אבל בבן דמקומו אצל האב דוקא, כאמור, כיון שמקומו של הבן אצלו, אין לחייבו בחיוב צדקה אלא במקומו ולא שיחזר אחריו ליתן לו צדקה במקום שאינו צריך להיות שם. ולכן פסק הרמב"ם שאפילו באמיד פטור ממזונות וכמו שכ'. ומכיון שכל ההבדל בין בן לבת לפי פסק השו"ע הוא, משום שבבת ההלכה היא שתימצא לא אצל האב, ולכן אם כי בלא אמיד אין מבזין אותו ואין מכריזים עליו שהוא אכזר, אבל באמיד כופין אותו מדין צדקה, ואילו בבן אפילו באמיד אין כופין אותו מדין צדקה משום שמקום הבן הוא תמיד אצל האב, ושם הוא חייב ליתן לו מדין צדקה דשם הוא מקום מזונותיו, וכשאינו רוצה לקבל מזונות שם, אין לחייב את האב, ולפי"ז הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת. וה"נ בנידון דידן שהבן רוצה ללמוד במקום שלבו חפץ בישיבת פוניבז' בבני ברק כנ"ל, חייב האב במזונותיו".

חזינן שהיה פשוט לגר"א שפירא כי הרמב"ם מאפשר לאב להתנות את המזונות בכך שהבן יבוא אצלו גם כאשר מדובר באב אמיד והמזונות מדין צדקה והביא שכ"כ המהרש"ל, ובדבר חידוש הגר"א שפירא על שלילת מזונות כאשר הדין עם הבן נעסוק להלן בע"ה.

ג. הטעמים ליכולת האב להתנות על מזונות שמדין צדקה

הבנה א: הלכה בהלכות חינוך

כאמור, לכאורה צ"ב, הרי חיובו של האב לזון את בניו מגיל שש ומעלה, עליו כופים, אינו (מעיקרו של דין מזונות) אלא מטעם צדקה, ולכן נוהג החיוב דווקא באב אמיד, כמבואר הדבר בש"ס כתובות דף נ ע"ב ובשו"ע אה"ע בסי' ע"א. וא"כ מה לחובתו לזון את בנו ולעובדה שהבן מסרב לבוא לדור עימו? וכי עומד ביסוד העניין, הדין המפורש ביו"ד סי' רנ"א, במי שעבר עבירה במזיד ולא עשה תשובה שאין חייבים להחיותו, או בעובר עבירה להכעיס שאינו בכלל "אחיך" ואסור לכן לתת לו צדקה, בכך שהבן עובר על כיבוד-אב? וודאי שלא, שהרי קטן אינו בר-מצוות, ואף אם בבן גדול עסקינן, מדוע לאחר גרושי הוריו, דאז "שניהם שוים" (יו"ד סימן ר"מ) ואינו חייב לכבד את אביו יותר מאשר את אמו, נקרא הבן עבריין כאשר מחליט להיות עם אמו?

מהלבוש בסימן פ"ב עולה שיסוד העניין הינו מדין חינוך ללימוד תורה, דכ"כ הלבוש אבן העזר סימן פב "שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ששה שנים גמורות, ולא משום נחת רוח דידה אלא משום נחת רוח הולד דצוותא דאמו ניחא ליה, לפיכך כופין את האב ונותן לו מזונות והוא אצל אמו עד ששה שנים, דעד ששה שנים אין האב חייב להכניסו למלמד ללמדו תורה, אבל אחר ששה שנים שחייב האב להכניסו ללמדו תורה, יכול האב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות".

הבנה זו כי זכותו של האב למנוע מבנו מזונות, נובעת מהצורך לאפשר לאב למלא את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו ללמדו תורה, כפי שראינו כעת בדברי הלבוש, וכפי שעמד ביסוד השגת הראב"ד על הרמב"ם, בכתבו, שאף בפחות מגיל שש צריך הבן להימצא עם אביו, משום שמיד שהבן יודע לדבר אביו חייב כבר ללמדו תורה, ובתשובת המ"מ להשגתו שכתב שלדעת הרמב"ם יכול האב למלא את חיובו זה כשיהיה הבן אצל אמו ואביו יראה אותו רק לעתים, ושמטעם זה כתב המבי"ט בתשובה הנ"ל וז"ל: "ואפילו לדעת הרב (הרמב"ם) ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכו למקום אחר, כי כשהם כאן אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים וכמו שכתב הרב בעל מ"מ לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל" וכך הביא הבה"ט שם בשם מהרשד"ם. על תפקיד זה של האב, ללמדו תורה, מצאנו הרחבה בדברי הח"מ גם ל"ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים", הרחבה זו, הכוללת גם צורך לאב לחנך את הבן ללכת בדרך טובים, משמעותית מאד למקרים בהם ה"ללמדו תורה" אינו מתקיים כבנדון דידן וכפי שנעמוד בהמשך דברינו.

לפי"ז שלילת המזונות איננה באה כאמצעי לחץ כלפי האם, בח"מ רואים שהטענה מיסודה אינה כלפי האם אלא כלפי הבן, בכלל חיוב האב ללמד לבנו תורה, החיוב גם לאלצו ללמוד וזה ע"י מניעת המזונות, ולפי"ז מובן מה טוען הראב"ד, הרי כבר חייב ללמדו בן ד ובן ה, והמ"מ ענה שאינו חייב להכניסו למלמד פחות מגיל שש כבב"ב דף כא ע"א ואילו לעניין מה שמבואר בסוכה דף מב "קטן היודע לדבר אביו מלמדו תורה ציוה" הרי שחינוך זה אפשר לעשות גם כשהבן אצל האם, לחנכו לפעמים כשיבוא אצלו, אך לכאורה קשה, כמו שהערנו, דאם זה מדין חינוך ללמדו הרי שגם לפני שש תהיה לאב טענה כאשר האב בכ"ז רוצה ללמדו יותר גם אם אינו חייב, וכדרך שראינו בכתובות נ' "רץ אחריו ואינו מגיעו", ושמא כיון שעד שש הקטן צריך לאמו, צרכי גידולו אינם מאפשרים לאב לקחת את הבן מאמו על בסיס קבוע.

אמנם הב"ש בהביאו את הח"מ השמיט את תיבות "להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים" וכתב "להיות אצלי" ויש להסתפק בכוונתו, יתכן ועדיין כוונתו לטענה מדין חינוך כפי דרך זו שאנו מבארים כעת, ורק קיצר את דברי הח"מ ולא כתב מפורשות מה הולך לחנכו, אולם יתכן וכוונתו לדרך אחרת לפיה אין העניין מטעם חינוך וכפי שנביא להלן.

אם אכן כך הדבר, נמצא כי טענת האב לפוטרו ממזונות של בן שאינו רוצה לבוא אליו, איננה רק בגדר רשות וזכות לאב לטעון אלא אף חובה ודרך ראויה על האב לטעון כחלק מחובתו לייסר ולהוכיח בן לקבל ע"ע את עול חינוכו מידי האב, וכפי שכבר היו שדימו זאת ל"מכאן ואילך יורד עמו לחייו" בבן המסרב ללמוד בכתובות דף נ ע"א אשר ביאר רש"י גם בחיסור לחמו, "לרדותו ברצועה ובחוסר לחם", אמנם יש לבעל-דין לבוא ולטעון כי שם מדובר בבן שמעל גיל יב, ואילו מתחת לגיל זה רק "מתגלגל עימו", אך נראה לדחות ולומר ששאלת הגיל שם, תבדיל בין מתחת לגיל יב למעל יב רק ביחס למידת עומס הלימוד והיקפו ולא לגבי אופן הכפייה, וכך לכאורה נראה מהשיטה מקובצת שם בשם רש"י במהדורא קמא שפירש "מגלגל עם בנו. להתגלגל ולהתנהג עמו לאט שלא לכופו לעסוק בתורה יותר מדאי. יורד עמו לחייו כופהו לעסוק בתורה בכל כחו", אך גם בבן קטן ביחס למידת עיסוק בתורה שאינה "יותר מדאי" יש לכופו בירידה לחייו, ורק ביחס ללימוד "בכל כוחו" יש להתנהג בגלגול. וכך, שיש על האב חובה ולא רק רשות, מורה בפשטות לשונו של הרמב"ם שכתב דבריו בלשון של הוראה "יש לו לאב לומר" וכך העתיק דבריו בשו"ע, דלא כלשון הטור שהעתיק בשינוי וכתב "יכול האב לומר", ולפי"ז באמת אי"ז עניין של קנס ועונש שמעניש האב את ילדו, (ואחרי המחילה, שלא כמו שהבין מו"ר הגר"א שפירא זצ"ל בדברי הח"מ ונרחיב בדבריו להלן) דבר שלכאורה אין לו ביאור.

אם אכן יסוד ההלכה של החסרת המזונות מבן שאינו רוצה לדור עם האב יסודה ב"ירידה לחייו" כדי שיבוא אליו ללמוד הרי שנקל להבין את המבי"ט בדעת הרמב"ם שיש לאב אף לכוף את בנו (שכבר הגיע לגיל שש) בכל כפיה אפשרית, מעבר לשלילת מזונות, להיות אצלו.

נפ"מ מעשיות מהבנה זו

אם כך היא הסברת הדברים יל"ע בתרתי ביישומה של הלכה זו במקרה שלפנינו, האחת כללית והשנייה פרטית. הכללית- בימנו אנו. לכא' יל"ע האם בימינו יוכל האיש לטעון כך, די"ל שכל זה שייך באופן שאכן שהות הבן אצל האב דרושה לאב כדי ללמדו תורה, אולם כאשר הבן הולך לביה"ס ואחר שמגיע הביתה כבר לא נותר פנאי לאב ללמדו, או שכבר אין בכוח הבן ללמוד, ובבית בעיקר אוכל וישן, בזה י"ל דלא עדיף האב מן האם. כמו"כ, כיום שעיקר הלימוד נעשה במוסדות הלימוד לכאורה יכולה האם לדאוג לא פחות לכך שבנה ילך למוסד חינוכי ראוי, וכדרך שאמרה הגמרא בברכות דף יז ע"א "נשים במאי זכיין? באקרויי בנייהו לבי כנישתא וכו'". אמנם בתי-ספר בישראל אינם המצאה של הדורות האחרונים וכבר "זכור אותו האיש לטוב" וכו', אולם וודאי שתופעת הלימוד בבית הייתה רווחת הרבה יותר בזמנים עברו, עת לא היה חוק חינוך חובה.

קודם שנשיב לענין זה נדון בשאלה השנייה, והיא הפרטית לנדו"ד. אם יסוד ההלכה הינה מצד מצות חינוך ללמדו תורה כפי שראינו בלבוש, יל"ע מה יהיה הדין במקרה בו האב מנהל אורח חיים חילוני ואינו מחנך את הבן לחיי תומ"צ כפי המקרה שלפנינו שבו מנהל האב אורח חיים מסורתי ולא דתי, (סעיף 17 לכתבי סכום טענות האב)?

כאמור, לעיל ראינו כי הלבוש ביסס את ההלכה ברמב"ם ובשו"ע על כך שצריך האב "ללמדו תורה", ולפי"ז לכאורה הרי זה דווקא באב החפץ ללמדו תו"מ, אולם ראינו שהח"מ הרחיב זאת ל"ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים ושאר דברים" ויל"ע מה מתכוון ל"שאר דברים", האם כוונתו לחינוך לחיים מוסריים וטובים והאם בחד מהם סגי, וכמו"כ האם ל"בדרך טובים" די בכך שיהיה ביישובו של עולם אע"פ שאינו מחנכו למצוות, כמו"כ ראינו שבב"ש כתב רק "להיות אצלי" ללא פירוט לשם נחוץ הדבר לאב.

והנה בפסקי דין רבניים חלק ט עמוד 259 כתבו "אשר לתביעת האם לחייב את האב לקחת את הבן בזמנים המפורטים בסעיף תשע של ההסכם, הרי לשון ההסכם הבעל יהא רשאי, משמעות המלים הללו ברורה שזו זכות ולא חובה, ואם כן ברור שאין להטיל על האב שום חיוב של תשלום על אותן שעות או ימים שאינו מנצל את זכותו בהם לקחת את הילד. אם כי נראה שביקורי הבן אצל האב, בפרט בן שהוא למעלה מגיל שש שנים, אינם רק זכותו של אב אלא גם חובתו. ואף במקום ששני הצדדים אינם מחנכים לתורה וללימודה כדחז"ל כדי ללמדו תורה, הרי חובת האב לבן וזכות הבן על האב שיהיה הבן בקרבת האב ובקשר הדוק עמו כדי להקנות לו אופי גברי ותכונות נפשיות גבריות, וכמ"ש הרשב"א בתשובה (במיוחסות סי' ל"ח) וז"ל: הבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא בפ' הנושא (דף ק"ב ע"ב), והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות, אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר. וכיוצא בזה כתב הרדב"ז בתשובה ח"א סי' תכ"ט: שהרי הבעל ילמדנו תורה ודרך האנשים וכו'" וברור שאין לטעון שדברי הרשב"א אמורים בימים שכל חינוכו ועיצוב אופיו של הבן בידי האב, מה שאין כן בימינו שכמעט נתאפס תפקידו של אב בשטח זה וכו".

ובפסקי דין רבניים חלק יג עמוד 12 כתבו בזה "הנה לעיל כתבנו, שהטעם שבן צריך להיות אצל אביו, הוא כדי שיחנכו בדרך התורה והמצוות. ולפי זה צריך בירור מה הדין באב שאינו שומר מצוות. כי מה שיכול לומר "אם אינו אצלי", הוא בכדי לחנכו במצוות. ואם האב בעצמו אינו מקיים מצוות התורה, מה שייך לומר שהבן צריך להיות אצלו. ונראה שגם בכה"ג, יש תפקיד נכבד לאב בעיצוב דמותו של הבן, בהתנהגותו בדרך ארץ שלא יהיה ממבלי עולם, ולא יגדל להיות בין "ריקים ופוחזים". כי חינוך כולל גם דרך ארץ. ואם לא זכינו שכל הבנים יתנהגו בדרך התורה בדברים שבין אדם למקום, אבל לכל הפחות, בדברים שבין אדם לחבירו, זקוק הבן שאביו יחנכו לערכים של דרך ארץ, להיות עוסק בישובו של עולם. ואב יש לו הכח יותר מאשר לאם – לחנך ילדיו לערכים חיוביים. ולכן הטילה התורה מצות חינוך על האב. ולפעמים יש צורך גם בגערת האב, וד"ל".

הקושי בהסברם האחרון הוא שעניינים שכאלו כמו חינוך לדרך-ארץ ולמידות טובות ולעסוק ביישובו של עולם, יכולה האם להקנות לבן לא פחות מהאב, אמנם הם התייחסו לכך בכתבם "ואב יש לו הכח יותר מאשר לאם – לחנך ילדיו לערכים חיוביים. ולכן הטילה התורה מצות חינוך על האב. ולפעמים יש צורך גם בגערת האב, וד"ל", אך הדבר לדעתי כלל אינו מוכרע, שכן אמנם לאב יש יותר כוח להטיל אימה ולהעניש, "מוסר אביך", אולם לגבי חינוך, האם היא זו שבכוחה להטמיע ערכים ומידות נכונות אף יותר ממנו, "תורת אימך" (שלכא' אין הכוונה שם לתורה כפשוטו שזה האב מלמד, אלא למידות טובות) וא"כ מדוע לאחר שש דווקא אצל האב מהטעמים האלו של חינוך? אמנם לפש"כ הפד"ר בחלק ט הנ"ל הקניית "אופי גברי ותכונות נפשיות גבריות" זה וודאי יכול רק האב.

משהגענו לכך נוכל לומר כי אף ביחס לשאלה הקודמת אותה העלנו, באשר לשייכות הנימוק בימנו אנו, י"ל באותו אופן, דאמנם את הידע סופג הבן בעיקר בביה"ס ומקומות הלימוד אולם את המידות והתכונות הנפשיות סופג הוא בעיקר בבית שעה שחי את החיים עצמם במחיצת אביו וזה אף אם אינם ישובים יחד מסביב לספר.

מ"מ, נראה כי מסתבר שלדרך זו נצטרך לבדוק בכל מקרה לגופו האם מניעת המזונות אכן תשיג את מטרתה או חלילה תגרום לקלקול חינוך הילד, כמו"כ נצטרך לבדוק את היחס שבין בית האב לבין בית האם בנושא הקשר לילד וחינוכו במידה ואכן אין האב מחנכו לתורה ומצוות.  

כמו"כ לדרך זו יש לבדוק האם הדבר נעשה באשמתו של הילד, שהרי אם הילד אינו מתנגד לבוא אל האב ורק אמו מונעת ממנו, מה מקום לרדותו בחיסור לחמו? אא"כ נאמר שזו תקנה מיוחדת שמשנתקנה הפכה לתקנה בדין מזונות ולא נותרה בדין חינוך, אף שזה הוא טעמה ושרשה, אולם קשה לומר שיש כאן תקנה מיוחדת.

כמו"כ יל"ע אם ביחס לבן פחות משש נוהגת ג"כ הלכה זו, אמנם הרמב"ם לא הזכיר זאת לגביו, אולם המ"מ בתרצו משאלת הראב"ד כתב שגם בבן שכזה ישנה מנת שהות מסויימת הדרושה לחינוך האב בן פחות משש שאותה ניתן לקיים גם כשהוא בבית האם, ומה קורה אם האם אינה מאפשרת בקורים אלו? מסתבר שגם כאן ינהג אותו דין וצ"ע.

עוד יש להדגיש כי אם זאת ההבנה בטעם הדין, הרי שהיוצא מהדברים שבן שטובתו דורשת כי יהיה אצל אימו אין מקום להפסקת מזונות ע"י האב, כל חיובי המזונות מעל שש, אלו שמן התקנה ואלו שמדין צדקה.

הדגשה נוספת יש להדגיש ועמדו עליה בפסקי דין רבניים חלק יג הנ"ל ואצטט אותם "והנה לשון השולחן ערוך אבן העזר בסימן פ"ב סעיף ז' הנ"ל: "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות" ואילו בלשון הרמב"ם הנ"ל – הקדים לומר: "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות". ויש לדייק לשם מה כתב הרמב"ם גם לשון החיובי "אם הוא אצלי אתן לו מזונות", ולא הסתפק לכתוב רק לשון השלילי: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", כפי שאכן כתב המחבר בשו"ע.

ונראה שכוונת הרמב"ם היא, שרק אם האב רוצה בעקרון לתת לבנו מזונות, אלא דורש שהבן יהיה אצלו, וכמו שכתבנו לעיל שהמטרה היא בכדי שיוכל לחנכו, אז יכול האב לומר "אם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות". אבל אם נראים הדברים שהאב לא כנה בטענתו, ורוצה להשתמט מתשלום מזונות, ורק כאמתלא לאי תשלום המזונות, טוען שרוצה שהבן ימצא אצלו, בכהאי גוונא אין פוטרים אותו ממזונות. וזה מאחר שאין האב מעונין בחינוך בנו, וטענתו שרוצה שבנו יהיה אצלו, היא רק תכסיס להיפטר מתשלום מזונות, לא נעתרים לטענתו זו – שאינה כנה.

ויש דיוק נוסף בלשון הרמב"ם הנ"ל. שהרמב"ם כתב: "יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות". ולכאורה היה הרמב"ם צ"ל שאם האב דורש שבנו ימצא אצלו, והבן מסרב, פטור האב ממזונות. ובפד"ר כרך ב' עמוד 302 כתבו, שכוונת הרמב"ם היא, ש"מוטל ושומה על האב לומר כדברים האלה, כי מטרתם היא לאפשר לו על ידם למלא את חובתו "ושננתם לבניך" ולהכריח את הבן באמצעותם לסור למשמעותו של האב ולקבל מרות חנוכו על עצמו". הדברים הנ"ל מתאימים למה שכתבנו לעיל, כי מטרת מניעת נתינת המזונות לבן, היא בכדי להכריח את הבן לקבל מרותו של האב והדרכתו.

וי"ל עוד בזה, כי לכן כתב הרמב"ם בלשון זו. כי כאשר אין הבן רוצה להימצא אצל אביו, אין זה מעניק פטור לאב מלתת מזונות. ומה שכתב הרמב"ם "יש לאב לומר", היינו שהאב יכול לנקוט באמצעים אלה – לא לתת לבן מזונות, בכדי לאלצו שימצא אצלו ויקבל מרותו. ולפיכך כאשר ביה"ד משוכנע כי אין דרישת האב – להעביר הבן אליו – כנה, ומטרתו היא לא לקחת הבן אליו, אלא אומר כן בכדי שתהיה לו אמתלא לא לתת מזונות – כאשר הבן לא ירצה לעבור אליו, בכה"ג אין לביה"ד לפטור האב ממזונות הבן. כי כאשר אין בכוונת האב לחנך בנו, נשאר בעינו חיוב האב לזון את בנו".

חיוב צדקה לא מחייבו יותר מלפתוח דלתו

הבנה שונה לדין הרמב"ם ביאר מרן ראש-הישיבה הגר"א שפירא זצ"ל בפד"ר ח"ז הנ"ל "ולכאורה היה נראה לענ"ד שכוונת הרמב"ם פשוטה לגמרי, שהרי כל הדין שחייב האב לזון את בניו לאחר שש הוא מכח צדקה, וכמו שכ' דמכריזין עליו בציבור ואומרים: פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי פחות הוא מעוף טמא שהוא זן את אפרוחיו (עיין כתובות דף נ"ט וברמב"ם פי"ב מאישות הי"ד), ולכן אימתי יש להכריז עליו כאכזרי רק כשאינו רוצה בכלל לזון את בנו, אבל אם רוצה לזון אותו אלא שרצונו ליתן לו מזונות על שולחנו והבן אינו רוצה, אין כאן צד של אכזריות שהרי שולחן והרי תבשיל, והבן הוא שאינו רוצה לאכול. ומכיון שאין כאן צד של אכזריות ומעלים עין מצדקה באדם שאינו אמיד, ממילא אין כאן מקום לכפיה על מתן צדקה גם באדם אמיד, שזה רק במסרב לזון עניים אבל לא כשרוצה לזון והעני מתנה אתו תנאים איך יתן לו צדקה.

ולכאורה דברים אלה פשוטים מצד הסברה, עד שיש לתמוה על מה שנראה מהחלקת מחוקק שסברת הר"מ היא משום שאינו שומע בקולו להיות אצלו ללמוד תורה וכו' והדברים מורים שענין של קנס הוא, ולפי הסברה הנ"ל אין זה ענין של קנס אלא דינא קאמר, כי הרי האב רוצה ומוכן ליתן צדקה ואין הבן יכול להתנות עמו היכן יתן לו הצדקה".

והנה האופן שהבין מו"ר בדברי הח"מ לפיו זה קנס, קשה מאד הוא בעיניי, והרחבנו בזה לעיל שאין כוונת הח"מ מטעם קנס, מ"מ לדברי מו"ר אין זה אלא מגדר החיוב שמדין צדקה (ומבואר בדבריו שאף בלא אמיד ה"ז מדין צדקה ולא כתקנה עצמאית כפשטות השו"ע ועיין בבהגר"א שם ובדברי ה"עזרת כהן" לעיל) שליותר מלתת מזונות אצלו בבית לא מחוייב.

שאלה שחלקו בה בבתי-הדין הינה האם כאשר הבן לא מקיים הסדרי ראיה ולא מגיע לבקר את אביו מהווה ג"כ סיבה לשלילת מזונות עיי"ש שהגביל הגר"א שפירא את צידקת טענת האב הנ"ל רק למקרה שעפ"י דין הבן חייב לגור אצל אביו ולא גר, אולם כאשר המשמורת ביד האם כי אין בידי האב להיות משמורן ונקבעו רק הסדרי ראיה לאב והבן אינו מגיע לאותם ביקורים אין בכוח טענת האב לפטרו, מכיון שכאמור לפיו הפסקת המזונות אינה קנס "אין כל מקור שלפיו קונסים את הבן המורד להפסיד מזונות, הדין אומר שהאב יכול לדרוש שהבן יבוא לאכול אצלו ולא אצל האם, אבל כשאינו מציע לאכול אצלו וגם לא יכול להחזיקו בביתו לא נפטר ממזונות", לכאורה דברי מו"ר אינם מובנים, שהרי מדוע אין לראות בדרישת האב כי יפרנסו כאשר יבוא לבקרו, אותה דרישה שיכול האב לדרוש לגבי משמורת, ומה לי שהות רבה ומה לי שהות קצרה? נראה שמו"ר זצ"ל מיאן להשוות את אופן נתינת הצדקה בביקורים בהסדרי ראיה, לנתינת הצדקה בבן שעליו להתגורר אצל האב. רק במקרה האחרון ניתן להגדיר כי האב מציע לתת צדקה באופן זה על שלחנו, אולם בהסדרי ראיה לא נכון יהיה להגדיר את האב כזן ומפרנס כאשר הבן בא לבקרו, שהרי הספקת צרכי המזונות לא יכולים להיעשות באופן מלא שעה שהבן בא לבקר, ויש עוד לעיין בנקודה זו האחרונה וכיצד מתיישבת היא עם דברי המ"מ ברמב"ם שלא כתב מניעת מזונות בבן קטן משש כי די בביקורים אצלו.

עוד נעיר כי מהח"מ הנ"ל נראה שבנוסף לעניין הצדקה שהזכיר ישנו גם עניין החינוך, ואילו הסבר מו"ר מבאר רק את עניין הצדקה, אלא שכאמור הב"ש העתיק את הח"מ והשמיט את שני הדברים, גם את עניין הצדקה וגם את עניין לימוד תורה וכבר הערנו שלא ברור אם נעשתה ההשמטה בכוונת קיצור או בכוונת חולק ובכלל נראה כאמור שמו"ר לא נוח לו בהסבר הח"מ (ובייחוד כפי שהבינו שזה מטעם קנס ולא כמ"ש).

טעמים לפטור מחיוב צדקה

בפסקי דין רבניים חלק יג בפס"ד הראשון כתבו "מהות חיוב צדקה הוא להיטיב עם הזקוק לכך. בספר "החינוך" מצוה תע"ט כתב – שטעם מצות צדקה הוא, כמו מצות הלואה לעני בשעת דחקו. ובמצוה ס"ו כתב: להלוות לעני בהשגת יד כפי מה שצריך לו למען הרחיב לו ולהקל מעליו אנחתו". מסתבר, שאם על ידי זה שמיטיבים לעני בגשמיות, נגרמה רעה לעני ברוחניות, אין בזה חיוב צדקה. ואם הדבר כך בענין מזונות לסתם עני, על אחת כמה וכמה שהאב פטור לתת צדקה לבנו, כאשר נתינת הצדקה תגרום לבן רעה בהנהגתו הרוחנית. וזה היות שהאב חייב לחנך בנו לתורה ולמצוות. כמבואר בשולחן ערוך יורה דעה סימן רמ"ב סעיף א': "מצות עשה על האיש ללמד את בנו תורה". וכן נפסק בשולחן ערוך אורח חיים סימן שמ"ג: "קטן אוכל נבלות… אביו מצווה לגעור בו להפרישו… וא"כ כפי האמור, אם בסתם עני אמרנו שאין חיוב צדקה, כאשר זה גורם לעני נזק רוחני, כ"ש באב – שחייב בחינוך בנו – שפטור לתת צדקה לבנו, כאשר זה יגרום שהבן לא ימצא אצלו, ולא יקבל עליו עול חינוך אביו, ולא ישמע בקולו. כי אם האב יחויב לשלם מזונות עבור בנו, גם כאשר הבן אינו רוצה להיות אצל אביו, זה יגרום שהאב לא יהיה לו מרות על בנו, והבן עלול ללכת אחרי שרירות לבו, מבלי שאביו יוכל לחנכו ולכוונו ללכת בדרך הראויה והרצויה".

והביאו ראיה לדבריהם: "עיין גם בשולחן ערוך אורח חיים סימן קס"ט סעיף ב' שפסק המחבר: "לא יתן לאכול אלא למי שיודע בו שיברך" ואמנם בהג"ה שם כתב: "ויש מקילין אם נותן לעני בתורת צדקה". אבל ה"מגן אברהם" שם ס"ק ו' כתב: "ונראה לי דאם יודע בודאי שלא יברך אסור". וכן הסיק להלכה ב"משנה ברורה" שם ס"ק י"א. וב"פרי מגדים" ב"אשל אברהם" שם הוסיף על דברי ה"מגן אברהם". "וכן משמע בט"ז, בסק"ג, דאין ספק מוציא מידי ודאי. הא ודאי שלא יברך אסור ליתן לו ולא שייך לומר ליתי עשה דצדקה וידחה לא תעשה דלפני עור דכהאי גוונא לא ציותה התורה ליתן לו וגם מצוה הבאה בעבירה". והעבירה היא "ולפני עור לא תתן מכשול".

שלא כדרך הקודמת, לפיה בטענת האב אינו טוען לפטור מחיובו, אלא טוען לאפשר לו לקיים את חיובו בדרך הנראית לו, באו וחידשו שהיא טענת פטור בעיקר דין הצדקה כי אם ע"י הצדקה ייגרם שלא יתחנך הבן אין בכלל מצות צדקה.

לפי טעם זה צדקה נועדה להיטיב עם המקבל ולא להרע לו, וכאשר המשך נתינת הצדקה תגרום לבן להמשיך בדרכו הרעה ולא לקיים את מצות כיבוד אב, נשמט בסיס חיוב צדקה מלכתחילה, דווקא מניעת הצדקה תגרום לילד ללכת בדרך טובים.  לכאורה ראייתם ממניעת צדקה בדמות הגשת מאכל למי שיימנע מלברך תמוהה, שהרי אין בהלכה זו כדי ללמד על חשבונות ואומדנות בנתינת צדקה, האם תגרום היא לתועלת או להפסד, כפי שלמדו הם, אלא עסקינן שם בדין פשוט של "לפני עיור" או של מסייע לדבר עבירה, בעצם הפעולה הקונקרטית הזו של הושטת המזונות למי שאינו מברך, ולא לחשבונות רחוקים של רווח והפסד שודאי אין בהם משום לפני עיור.

עוד כתבו לחדש טעם נוסף "ויש להוסיף, שהרי החיוב על האב לזון את בנו מתורת צדקה, הוא מדין "קרוב קרוב קודם", כמו שכתוב בשולחן ערוך יורה דעה סימן רנ"א סעיף ג' וסעיף ד', עיין שם. ויש מקום לומר, שהדין "קרוב קרוב קודם" הוא רק כאשר הקרוב מתנהג בדרכי "קרוב", אבל כאשר הקרוב מתנכר אל קרובו, אינו רוצה להכיר בו, ואין לו שום רגש כלפיו, אין בכהאי גוונא חובה מיוחדת על הקרוב להעדיף במתן צדקה לקרובו – שמתרחק ממנו.

ובשולחן ערוך יורה דעה שם ב"ביאורי הגר"א", ס"ק ד', הביא המקור לדין של "קרוב קרוב קודם" מדברי ה"תנא דבי אליהו" (אליהו רבא) ריש פרק כ"ז שהסמיך דין זה לפסוק "הלא פרוס לרעב לחמך וגו' ומבשרך אל תתעלם" (ישעי' נ"ח, ז'), וכתב שם בתנא דבי אליהו:"… אם יש לו לאדם מזונות בתוך ביתו ומבקש לעשות מתן צדקה כדי שיתפרנסו אחרים משלו כיצד יעשה בתחילה יפרנס את אביו ואמו ואם הותיר יפרנס את אחיו ואחיותיו ואם הותיר יפרנס בני משפחתו וכו'". ואם כן, יש סברה לומר, שכאשר הקרוב מתנכר ומתעלם מקרובו, אין חיוב על הקרוב, להעדיפו בנתינת הצדקה. כי הרי ההתעלמות בכהאי גוונא אינה מצד הנותן אלא מצד המקבל שאינו רוצה להכיר בקרובו".

לפי טעמם זה יסוד חיובו בצדקה הוא מכוח היותו הקרוב קודם, אולם מעמדו כקרוב אינו יכול להיות חד-צדדי אלא נמדד גם מצד יחס הקרוב, הבן, אליו, ואם הבן אינו מתנהג אל אביו כקרוב אף האב אינו צריך להתנהג אליו כקרוב. סברתם זו שנכתבה כסברא בעלמא צ"ע רב, מהיכ"ת, כמו"כ וודאי שלא נוכל לראות ילד קטן שהתנהגותו נעשית ללא חשיבה ודעת, ככזו שתקבע את המשוואה גם מהצד השני.

גם כאן נעיר שכאמור מהח"מ הנ"ל נראה שבנוסף לעניין הצדקה שהזכיר ישנו גם עניין החינוך, אלא שכאמור הב"ש העתיק את הח"מ והשמיט את שני הדברים, גם את עניין הצדקה וגם את עניין לימוד תורה, וכבר הערנו שלא ברור אם נעשתה ההשמטה בכוונת קיצור או בכוונת חולק.

והנה לפי טעמם השני יש לפנינו לא "פטור" אלא "חוסר מחייב" משא"כ לפי ביאורם הראשון ולכא' נפ"מ במקום ספק, כגון מי אשם, האם ניתן להוציא מהאב, מיהו כאן המוציא, מה הוודאי ומה הספק, אולם יתכן ואף להסברם הראשון ה"ז חיסרון במחייב ולא פטור.

העברת חוב המזונות מהאב אל האם

בתשובת אור ישראל וקדושו מרן הרב קוק זצ"ל ב"עזרת כהן" סימן נז שהבאנו לעיל כתב בתו"ד משפט אחד ממנו נראה כיצד למד: "אלא שחובת האב ליתן לו מזונות קבעו רק כשהוא אצל אביו, ואם אמו מעכבת היא חייבת ליתן המזונות, ואם אין לה, או שאינה רוצה ליתן לו מזונות, בודאי שלא יניחו את הילד לרעוב ומחזירין אותו אצל אביו, כדי שיגדלו ויתפרנס", מבואר בדבריו שמכיוון שהאם היא גורם העכוב דהרי היא מסרבת למסור את הבן לאביו כך שיוכל לפרנסו, הרי היא נושאת באחריות למצב שנוצר וחוב המזונות עובר אליה.

כדרך זו פסק אף תלמידו, מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בפד"ר שהובא בספרו "משפטי שאול" סימן כג ונצטט חלקים ממנו: "קביעת עובדות וכן שיקול הדעת הנובע מזה בקשר לקביעה מהי טובת הילד מסורה בידי ביה"ד הדן בדבר. נוסיף, שגם לנו נראה שניתוק הבת מהאב שלא תוכל להפגש עמו, גם שלא בנוכחותה או בנוכחות אדם אחר, נראית הכרחית לטובתה, כל עוד לא הוכח ההיפך. הוכחה מעין זו לא הובאה מצד האב. חיוב האב במזונות מותנה בהיותו ברשותו ואם האם מעכבת יכול הוא לומר: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות" (סי' פ"ב ו'). ואם אמנם שם המדובר בילד שדינו להיות ברשות האב לגמרי, דין מינה, גם לגבי בת, באותה מדה שטובתה דורשת להמצא לעתים מזומנות עם אביה".

על דבריו אלו השיג הגר"א גולדשמידט זצ"ל וכתב: "עיינתי בדברי חברנו כב' הגר"ש ישראלי (שליט"א) [זצ"ל] ולא אוכל לקבל את דעתו. הלכה זו שאב יכול לומר: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", לא מצינו אותה אלא רק בבן. וכפי שמתבאר מדברי החלקת – מחוקק בסימן פ"ב ס"ק ט', כאשר הבן אינו רוצה להפרד מאמו וללכת אל האב. והטעם הוא כפי שהסביר החלקת – מחוקק שם שבמקרה כזה "יש לאב לומר: אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי, להיות אצלי ללמוד תורה ושאר דברים". ועיין שם בחלקת – מחוקק שהוא רואה את הדבר הזה כ"דוחק". כי קשה הוא להבין גם לפי דרכו של החלקת – מחוקק, המטיל את ה"אחריות" על הבן עצמו, וגם אחרי הסברו, למה ייענש הבן הקטן במזונותיו, גם כשהוא "אינו רוצה להפרד מאמו", אף כאשר לטובתו הוא להיות אצל אביו. ועיין בבית שמואל שם ס"ק ח'.

וכאשר כל ההלכה הזאת חידוש הוא – כלל הוא "אין לך בו אלא חידושו", היינו ההלכה כפי שנאמרה, והוא: רק בבן, אשר מקומו הוא אצל האב ש"הוא מצווה עליו בכמה דברים ובפרט ללמדו תורה", ורק כאשר המדובר הוא על עצם מקום המצאו "להיות אצלי", ורק כאשר העיכוב הוא מצד הבן עצמו. ואין בידינו להרחיב את ההלכה הזאת ולהחילה גם בבת, וכאשר המדובר הוא בפגישות בלבד, וכאשר העיכוב הוא מצד האם ולא מצד הבת. המזונות הן בשביל הבת עצמה ולא בשביל האם, והאם אינה אלא שליחה של הבת לתבוע עבורה, ואין בכחנו להטיל עונשים על הבת בגלל מעשי האם. וזאת, מבלי להקל ראש במעשה הרע הזה של האם המונעת את הקשר בין האב ובין בתו, ולא רוצה לדעת ולהבין כי את נפש הבת היא קובעת חלילה בזאת. אולם, אין אנו מוסמכים לבדות עונשים מלבנו ולהטילם כראות עינינו על העושה שלא כהוגן. ובמיוחד כאשר העונש הוא בעצם מהותו מבחינת ההלכה לא על העושה אלא על הבת הקטנה. כב' הגר"ש ישראלי מוסיף: "אין כאן איפוא שום הטלת עונש על הילד… אלא העברת החוב המוטל על האב – על האם", אלא שאין הדבר כן. במזונות בן ובת חייב האב, הוא לבדו הוא, ולא האם. ואין ליצור חיוב חדש ולחייב את האם במזונות כאשר חיוב כזה לא היה מעולם, והוא איננו. יוצא שבגלל מעשה האם מטילים עונש על הבן הקטן, מפקיעים את זכויותיו ומבטלים את החיוב המוטל על אביו כלפיו, כגמול על מעשה שהוא עשה, וזה דבר שאין הדעת סובלתו".

על דבריו אלו השיב הגר"ש ישראלי זצ"ל "כת"ר בונה בנינו על מש"כ הח"מ בתירוצו שהוא "דוחק", ומבואר כוונתו "כי קשה הוא להבין למה ייענש הבן הקטן במזונותיו, כאשר הוא "אינו רוצה להפרד מאמו", גם כאשר לטובתו הוא להיות אצל אביו". אולם במחכתר"ה, לא זה הקושי אשר בא הח"מ ליישב, וממילא אין זה גם ה"דוחק" אשר כיון אליו בתירוצו. המדובר בשו"ע הוא: "אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה… יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות". העיכוב שדן בו השו"ע הוא איפוא מצד אם הילד, ועל כן פשוט שמה שהאב אומר, אף הוא אינו אלא כלפי אם הילד, שכיון שהיא הגורמת, יש להטיל עליה את מזונות הילד. הלכה זו מקורה בגמרא כתובות ק"ב ב' כמבואר בביאורי הגר"א שם. מה שנתקשה הח"מ אינו אלא כפי המבואר בדבריו "דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה על כרחו (של האב) וזה נגד המושכל למה תוכל לכופו… והוא מצווה עליו בכמה דברים, בפרט ללמדו תורה". ועל זה בא תירוצו שהמדובר הוא "כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו". היינו, שבגלל זה קשה הדבר להוציאו מאמו, נוסף על העיכוב מצד האם. ואולי, בגלל זה, אין האב תובע הוצאתו מהאם, או שביה"ד משערים שבמצב זה ממילא לא יצליח האב למלא המוטל עליו בחינוכו. ואשר על כן, אנו רואים את הוצאת הילד מחזקת אמו כבלתי ניתן לביצוע, ואין לנו לדון אלא באשר לחיוב המזונות על מי הם. ובזה הסברא כבר פשוטה, שכיון שגם האם מצדה אינה רוצה למסור את הילד (ויתכן שאילו היתה האם מסכימה, כי אז גם הילד לא היה מתנגד, ועכ"פ – היה אפשר להתגבר על התנגדותו) וזהו עיקר גורם העיכוב, עליה החובה לזונו. כי אין לה לאחוז החבל בשני ראשים, ומאחר שאינה רוצה למוסרו לידי האב, עליה חובת המזונות, ויכול האב לומר: אם אינך רוצה למוסרו לי, אינך יכולה לתבוע ממני מזונות, ועליך החובה לזונו. ואילו היה אי – רצונו של הילד להיות אצל האב הגורם שבגלל זה אין עליו חיוב לזונו, כי אז לא היה השו"ע (וכן הרמב"ם) מביאים הלכה זו כשהאם מעכבת. שהרי לפ"ז אין עיכוב האם מעלה ומוריד. א"ו פשוט וברור, שעיקר מה שיכול לומר לא אתן לו מזונות, הוא כלפי האם, ולא כלפי הילד, כי בכגון דא, חיוב המזונות מוטל על האם.

ה"דוחק" שרמז עליו הח"מ אינו מתייחס, איפוא, לגופה של ההלכה כשהעיכוב הוא מצד האם עליה מזונותיו, אלא לגבי השאלה למה לא נוציא את הילד מהאם ולמוסרו לאב, כראוי לפי ההלכה, ולתירוצו שהמדובר כשגם הילד מעכב. והדוחק הוא, שאי – רצון הילד לעבור לאביו, גם במקרה זה שאמו מסייעתו (או אולי הגורמת לכך) אינו כל כך רציני, בכדי לקבוע שלא ניתן לבצע ההעברה, והאב לא יוכל לחנכו בכגון דא. אין כאן איפוא שום הטלת עונש על הילד, שכתר"ה מתקומם נגדו, ורואה בגלל זה דברי הח"מ כ"חידוש" ש"אין לך בו אלא חידושו". אלא העברת החוב המוטל על האב – על האם. וז"פ וברור.

ומכאן הלימוד יוצא לניד"ד, שהרי לית מאן דפליג שפגישות האב עם הבת לעתים מזומנות הן לטובת הבת, וחלק חשוב בחינוכה, הרי האם בעכבה פגישות אלה, פועלת לרעת הבת, ואינה מאפשרת לאב למלא חובת החינוך המוטלת גם עליו במדה מסוימת, וע"כ גם בזה יכול לומר האב: אם אני מנוע מלהפגש עם הבת, ועי"ז חינוכה נפגם, לא אתן לה מזונות ותזוני אותה את". ע"כ הדברים.

והנה אחרי בקשת המחילה, הבנת הגר"ש ישראלי זצ"ל מהו ה"דוחק" אליו התייחס הח"מ, וקביעתו כי "ז"פ וברור" עומדת בניגוד להבנת מרן הרב קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר) סימן נז שכתב: "ובאמת התי' של הח"מ הוא דוחק כמו שכתב בעצמו, שהרי היכן מצאנו שנהי' מענישים את הקטן בן שש שנים שנוטה דעתו אחר אמו, להפקיע ממנו זכות שמגיע לו ע"פ צדקה, וכי בר עונשין הוא" שכן הבין את הדוחק בעצם הפקעת חיוב המזונות מהאב, וכהבנת הגר"א גולדשמידט נגדה יצא הגר"ש ישראלי, אולם אע"פ שכך הבין מרן הרב זצ"ל לא מנע זאת ממנו לבאר את טעם פטור המזונות כדרך שלמד הגר"ש ישראלי, מה שמנע מהגר"א גולדשמידט לבאר כך.

לפי שיטה זו יש כאן לפנינו "פטור" מחיוב המזונות שעל האב, "אם אינך רוצה למוסרו לי, אינך יכולה לתבוע ממני מזונות, ועליך החובה לזונו", כאשר הדו"ד כאן הוא בין האם לאב ולא בין האב לבן, לדרך זו נראה שאין עלינו לברר כי האב מציע ברצינות דרך בה יגור אצלו הבן והאב יעסוק בחינוכו, אלא די בכך שהאם מונעת מהבן להיות אצל האב. מ"מ לדרך זו נראה כי אם סרוב האם מקבל הוא את אישור ביה"ד אין לראות פגם במעשה האם ולא יעבור אליה חיוב המזונות מהאב, והאב יצטרך להמשיך לשאת בנטל חיוב המזונות.

מזונות תלויים בכך שהאב מקבל את אשר לו

בשו"ת ציץ אליעזר חלק טז סימן מד דן על דבר "בת הנמצאת ברשות אמה ומסרבת להפגש עם אביה ומזלזלת בכבודו אם האב חייב במזונותיה". בפסק הדין שכתב מתייחס הצי"א לפס"ד של ביה"ד האזורי בחיפה שהחליט ברוב דעות שמאחר והבת של הצדדים הצהירה בפניהם ועומדת על דעתה לא לקיים שום קשר עם אביה, מעכבים את ביצוע פסק הדין למזונות וכתב עליו "והנה הגם שיש הרבה לדון ולפקפק על נימוקי הרוב המיוסדים בעיקרם על יסודות גישה לתורת ענישה בגלל אי קיום מצות כיבוד אב, או על אי הרצון לקבל את מרותו וחינוכו, וליצירת לחץ על הבת שתחזור ממריה". בדבריו אלו יש יותר מרמז לאי-קבלת אחת הדרכים בהם דנו לעיל. הצי"א מסכים להלכה כי "יש בסיס ויסוד לטענת האב שלא לשלם מזונות לבתו שהיא אצל אמה כל עוד שלא תסכים להענות למבוקשו להתראות עמו ולבקרו, בעיקרא דדינא של עצם חלות חיובו של האב במזונותיה". הצי"א מצטט את היסוד שברמב"ם הנ"ל ובראב"ד ומבאר "יוצא לנו מהאמור, שהמכוון התכליתי במסירת הילדים לידי האם, בבן עד גיל שש, ובבת לעולם הוא למען טובתם, כדי שהאם תעניק להם דברים שהאב איננו יכול להעניקם, ומפני שהמה דברים שהאם לא תוכל להעניקם אם ימצאו אצל האב, ולעומת זאת לא בא זה בהחלט לשלול את מה שהאב יכול לתת להם בחינוכם, ויש להם עוד העדפה, ולכן ס"ל להראב"ד שגם בגיל ארבע או חמש יש כבר למסור את הבן לידי האב בהיות ודעתו היא, דבהיותו גדל בין הנשים לא יוכל לחנכו לתורה. והרמב"ם שאיננו סובר כן הוא לא מפני שסובר שיש עדיפות למה שהאם תתן לו בגיל כזה, אלא מפני דס"ל דמה שצריך הבן לחינוכו בגיל כזה יוכל האב לתת לו גם בהיותו אצל אמו לכשיבא לבקר לפעמים. וממילא נלמד גם זאת, שמה שהעדיפו לתת את הבת אצל אמה לעולם הוא ג"כ מפני זאת, כי האב לא יוכל לתת לבתו מה שהאמא צריכה לתת לה והאם לא תוכל לתת לה זאת בהיותה אצל אביה כי רבים המה מדי יום ביומו. ואילו האב מה שצריך ויכול לתת לה יוכל לתת לה זאת גם כשהיא אצל אמה מדי בואו לבקרה, או היא לבקר אצלו, לפעמים".

את הסבר הח"מ לדין הרמב"ם והשו"ע מבאר הצי"א כך "על פי האמור נראה בהסברת הדברים בכזאת. דמעיקרא דדינא הילדים מתיחסים אחר אביהם ככתוב "למשפחותם לבית אבותם", ומשפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, ועל כן הוא חייב בפרנסתם ובגידולם, ומשום כך יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה, והאב זכאי בבתו וכו' (עיין כתובות מ"ו: ועוד). אלא דחז"ל שקדו על טובתם של הילדים ומצאו על כן לנכון להפקיע מהאב בחלקו מזכות החזקתו בהם כלשונו של הראב"ד "לכוף את האב להפריש וכו'" ולתקן ולקבוע שהבן ימצא אצל אמו עד גיל שש, והבת תהיה אצל אמה לעולם "מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות" (מאירי כתובות שם) "וכדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות" (שטמ"ק שם), אבל עם זאת לא שללו עי"כ מהאב את עיקרי זכויותיו היסודיות בילדיו, ובתוך זה גם לא את שמירת הקשר בינו לבינם גם בתקופת היותם במחיצת אמם, ולא רק בכדי לחנכם וללמדם תורה ומצוות ולהעיר את אזנם למוסר ולדרך ארץ, כי אם גם בכדי להעניק להם רחמי אב ולקבל מהם אהבת בנים לאביהם. ודבר זה מרומז בדברי הח"מ הנ"ז שנוסף לנימוק שכותב, מאחר שאינו שומע בקולו להיות אצלו ללמדו תורה מוסיף וכותב בלשון "ושאר דברים", והכוונה בכנ"ז".

חיזוק להבנתו זו בח"מ, השונה מאד מהדרך בה ביארנו את הח"מ לעיל, ואף לפירוש שנתנו לעיל ל"שאר דברים", מוצא הצי"א בשינויים שערך הב"ש שעה שהביא את הח"מ, וכך ממשיך "ומעניין הדבר שהבית שמואל באה"ע שם בסק"ה מדי העתיקו דברי הח"מ השמיט המלה "צדקה" הכתוב בח"מ, וכמו"כ השמיט הנימוק שכותב הח"מ, שרוצה שיהיה אצלו כדי ללמדו תורה ושאר דברים, אלא כותב בלשון זה: "יכול האב לומר כיון שהוא אינו שומע בקולי להיות אצלי אין עלי חיוב לפרנסו", וניתן לדייק מזה דס"ל להב"ש, דגם אילו החיוב לזונו לא מדין צדקה בלבד, וגם בלי הנימוק של כדי ללמדו תורה ודברים אחרים, ג"כ מזכותו של האב לטעון מעיקרא דדינא, שחוץ מה שחז"ל הפקיעו ממנו ותקנו אחרת לטובת הילדים אין בכח מישהו להפקיע יתר זכויותיו שנשארו לו בהם, לרבות גם לא הילדים בעצמם, ואחרת, מזכותו שלא לתת להם מזונות. 

זהו ההסבר על זכותו של האב לשלול מזונות בנו לאחר שש כאשר אין ברצונו לעבור אצלו…והכל מעיקרא דדינא, ולא בתורת ענישה בלבד". בהמשך האריך לבסס את הבנתו עפ"י ניתוח תשובת מהרשד"ם בחלק חאה"ע סי' קכ"ג וסיים כך להלכה תוך שהוא מדגיש שאין הבדל בין סוגי החיובים השונים מכוחם חייב האב לזון את ילדיו וכותב כי "האב ישתמש במה שכן בידו, דהיינו שלא לפרנסה מכח דין צדקה שהטילו עליו יותר מעל אחר (או מכח תקנת הרה"ר) כל עוד שלא תיאות להפגש אתו, בודאי שיכול, וכל דחייבו ותיקנו כעין דאורייתא חייבו ותיקנו, וכשם שמעיקרא דדינא בחיוב האב לזון את בנו או את בתו דינא הוא דאם מרחיקים את הבן הקטן או את הבת הקטנה מאביהם שלא יוכל לראותם ולחנכם אין האב מחויב בהולכת מזונותיהם אצל אמם, כך כשחייבו מתורת צדקה, או תיקנו לאחר מיכן שיפרנסום, ואפילו כשהם אצל אמם, לא חייבו ולא תיקנו יותר ממה שהיה מחויב לפני כן מעיקרא דדינא בגיל קטנותם".

והנה באותו הרכב ישב גם הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל אשר נראה כי הסכים עקרונית לדבריו אשר כתב עליהם "שהאריך הרחיב בטוב טעם ודעת עמיתנו הגרא"י ולדינברג בפסק דינו בנ"ד" ו"לפיכך אני מסכים לפסה"ד של עמיתנו הגרא"י ולדינברג שליט"א".

אולם הבנתו זו של ה'ציץ-אליעזר' מחודשת עד מאד, לא רק בשל ההתנייה ההדדית של קיום זכות האב בבתו (שתבוא אצלו) לקיום זכות הבת באב (שיזון אותה), דבר שלכאורה זוקק הסבר והוכחה, אלא אף בסיס דבריו ולפיו דרישת האב לכך שיבואו ילדיו אצלו הינה דרישה ל"זכויותיו היסודיות בילדיו" וכי "יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה", לכאורה צ"ע רב, מושג של "זכות האב בילדו" הינו לכאורה מושג זר אשר קשה מאד לשמוע ובוודאי לקבל, האב אינו בעלים על ילדו ואין ביניהם עסק של נותן וחייב, אף "השקעת" האב בבנו מעצם מהותה איננה ככזו שהמשקיע יכול לבוא ולדרוש תמורתה, וכדברי 'חובת הלבבות' בתחילת השער השלישי, "שער עבודת הא-הים" וז"ל "טובת האב על בנו. ומן הידוע, כי הוא מכוון רק לתועלת עצמו בו, כי הבן נתח מהאב עם עוצם תקותו בו. והלא תראה, כי הוא מרגיש עליו יותר מגופו במאכלו ובמשתהו ובכסותו, ולדחות כל נזק מעליו, ונקל בעיניו סבל הטורח והיגיעה בעד מנוחתו, עם מה שהטבעו עליו האבות מן הרחמים והחמלה על בניהם, ועם כל זה חייבה התורה והשכל על הבן העבודה והכבוד והיראה, כמ"ש הכתוב כבד את אביך ואת אמך, וכתיב איש אמו ואביו תיראו, שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך, ואמר בן יכבד אב ועבד אדוניו, ואם האב מוכרח בזה בדרך הטבע, והטובה לאל, והוא שליח בה בלבד". לאמור, אין השקעת האב בבנו סיבה לקבלת תמורה מהבן, אלא חובת הכיבוד היא למרות השקעת האב הנעשית לטובתו שלו, ובאופן מולד ולא בחירי.

ובאמת הגע בעצמך, הרי האב זכאי במעש"י בתו, וכי בגלל זכות זה ביה"ד יחליט שהבת אצל האב ולא אצל האם, כדי לא לפגוע בזכויותיו?

ביטוי לכך שענייני משמורת הילדים אינם משקפים ונגזרים מזכויות כאלו ואחרות של ההורים בילדיהם, אלא מטובת הילדים בלבד, כבר ניתן באופן מפורש כבר באותה תשובה של מהרשד"ם שהצי"א עצמו עסק בה, ופלא שלא שת ליבו לכך שבאותה תשובה ממנה בנה את יסודו מבואר נגד בסיס שיטתו, (ועיין בזה להלן) וז"ל שו"ת מהרשד"ם חלק אבן העזר סימן קכג "וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומ' אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפי' בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה".

וכן ייסד ביתר ביאור בשו"ת המבי"ט חלק ב סימן סב "תשובה תנן פרק הנושא מוליך מזונותיה למקום שהיא אמה ובגמרא זאת אומרת בת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה ופירש דקתני למקום שהיא אמה ולא קתני לבית אחיה למדנו שכן טוב שתגדל הבת אצל אמה ובת הנזונת מן האחים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה דמילתא דפסיקתא קתני למקום אמה משמע דסתם בת אצל אמה עכ"ל. למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים וא"כ אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה כדאמר וא"כ מה לי שנתרצית האם לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה או שהיתה אצלה מקודם".

יסוד לכל זה הם דברי הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח, "דאע"ג דמצד הדין… לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון… לחזור אחר תיקונן", וכפסק הרמ"א בסימן פ"ב ס"ז בשם מהר"ם פאדוואה "דוקא שנראה לבי"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה" וברדב"ז ח"א סימן קנ"ו "כללא דמילתא הכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום יש תקנה לילד יותר" והביאו הפתח"ת סימן פ"ב ס"ק ז'.

וכך הביאו בפסקי דין רבניים חלק א עמוד 75 בתיק /מאתיים חמישים ושנים/ – תשי"ד בבית הדין ירושלם בפני כב' הדיינים: הרבנים י' עדס, י' ש' אלישיב, ב' זולטי זצ"ל שכתבו "אולם כל דיון בהחזקת ילדים, היא לא זכות האב או זכות האם, אלא טובת הילדים, כמו שכתב המהרשד"ם חלק אה"ע סימן קכ"ג: כללא דמילתא כי כל זכות שאמרו הבת אצל האם לעולם, בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה, א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת הרשות בידם, שיכולם לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך. ועיי' ברמ"א אה"ע סי' פ"ב, ובפתחי תשובה שם סק"ז בשם הרדב"ז שכתב כללא דמילתא הכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום תקנה לולד יותר", עיקרון זה מופיע בפס"ד רבים (פד"ר ח"ב עמוד 327, ושם ח"ב עמוד 300, וח"ג עמוד 359 וחלק י"א עמוד 163 ושם עמוד 172 ועוד).

ונצטט את שכתב הגר"א גולדשמידט זצ"ל בפס"ד של בד"מ 1/60 וינטר נגד בארי "ברצוני לומר, כי לדעתי, אין כל ספק בדבר, שלפי הדין בעל-הדין הוא תמיד הילד עצמו, והוריו אינם אלא אפוטרופסיו המייצגים אותו לפני בית הדין ומדברים בשמו, ולא רק זה בלבד שהם אינם כלל בעלי הדין, אלא שמסופקני אם יש להם אפילו המעמד של "הצדדים הנוגעים בדבר" כי צד נוגע בדבר במשפט, פירושו הוא שנגיעותיו של ה"צד" יש להם השפעה על הדיון ועל פסק הדין, ובהחזקת ילדים השיקול טובת הילדים, אינו רק שיקול עיקרי בלבד אלא שלפי השקפת דין תורה, זהו השיקול היחיד, זה ותו לא, וכל שקול אחר אשר הוא עניין של ההורים, או של אחד מהם לא ייחשב ולא ישפיע כמלוא נימא בהכרעה נגד שיקול כל שהוא של טובת הילד וכו', והסבר הדברים הוא כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת, חפץ לזכויות אב או אם, אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם, ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו לבין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו, והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה, ובאיזה אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל".

אמנם ראיתי שבפס"ד בראש חלק יג של פד"ר התייחסו באמת למעין הסתירה שבת' המהרשד"ם הנ"ל וז"ל: "ובפס"ד שנדפס בפד"ר כרך א' (עמודים 157 – 8) כתבו, שענין פגישות בין הורים וילדיהם אינו ענין של זכויות ההורים, ואינם הלכות בטובותיהם. ולפי זה הסיקו שאין לקשר הפגישות עם חיוב המזונות, וגם במקרה שאין הבת שומעת בקול האב להיפגש עמו, אין זה עילה לפטור את האב ממזונותיה. וקבעו שם שאין להרחיב את הכלל שיכול האב לומר: "אם אינו אצלי וכו'", גם בנוגע לפגישות וגם בנוגע לבת. והביאו את דברי השו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סימן קכ"ג) שכתב שהכלל "הבת אצל אמה לעולם" בזכותה דברו ולא בזכות האם, עיין שם.

אולם יש להעיר, שמדברי המהרשד"ם עצמו בהמשך דבריו, מוכח שביקורי ילדים אצל אביהם, הוא גם ענין של זכויות ההורים. וז"ל שם: "ואם תאמר ומנא ליה דבן (פחות מגיל שש שנים) אינה יכולה להוציאו האם למקום שהיא תרצה, העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורק הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה כראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק, זה אין הדעת סובל… וא"כ חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם – הפרש אחר אלא שזה שש שנים וזה לעולם".

והדברים ברורים מדברי המהרשד"ם, שבן ובת צריכים לאפשר לאב לקיים קשר עמם, וזה גם זכות ההורים לקיים פגישות בינם לבין ילדיהם. ולפי זה יש רשות לאב לעשות כל טצדקי שאפשר לו, בכדי לממש זכותו זו, ואף ע"י עיכוב נתינת מזונות, אם זה יביא לשינוי שהבת תיאות להפגש עם אביה.", מ"מ אף אם בתש' המהרשד"ם הדברים צ"ע מ"מ רובא דרובא כך נקטו וכך לכאורה מורה הסברא הפשוטה.

מ"מ גם לפי הבנה זו, כאשר ישנה הכרעה שטובת הבן היא שישהה אצל אמו חלק מהזמן נשמט בסיס ההלכה שהרי כבר לא קיימת אותה זכות של האב בבנו.

ד. הסכמת האב להסדרי הראיה והחזרה בו

הנה כי כן הרחבנו והיפכנו בטעמים השונים אותם ניתן לתת להלכה המדוברת ברמב"ם והשו"ע, ולהלן נרחיב עוד ונסכם בנפקותות יוצאות מטעמים אלו למקרה המסוים שלפנינו. אולם גם אם עקרונית הייתה שייכת הלכה זו למקרה דידן, נראה כי במקרה שלפנינו אין להחיל הלכה זו שהרי בדו"ח פק"ס מה17.2.19 שהוגש לביהמ"ש מתואר כי ההורים הסכימו על הסדרי שהות לפיהם יומיים בשבוע אצל האב עם לינה ושבת לסרוגין עד מוצ"ש, ובאוג' לבקשת האב החליט ביהמ"ש להוסיף לינת הילדים במוצ"ש כשהם אצלו בשבת. האב מבקש להרחיב את השהות אצלו כמה שיותר. המלצה זו שכאמור הייתה על דעת האב גם כן, ולו בשל רצונו בהשקטת הרוחות, קיבלה את חותמת בית-המשפט והפכה לפס"ד.

והנה יל"ע האם בעצם הסכמתו להסדרי הראיה שמט האב את הקרקע מתחת תביעתו "שיבואו אצלי"? אם אכן התשובה חיובית, האם יכול האב לחזור בו מהסכמתו זאת כפי שאכן עשה במקרה שלפנינו בתבעו הרחבת המשמורת.

אצטט את שראיתי בחידושי "אור לציון" לגרב"צ אבא-שאול זצ"ל לכתובות דף קב ע"א שכתב בתו"ד "והוה עובדא שנסתלק האב קודם הגירושין מזכותו על הבן, ואחר הגירושין חזר וטען שאין זו זכות שיכול הוא לותר עליה אלא חובתו הוא כלפי הבן, וצריך ליתן את הבן להיות אצלו. ונראה שאין זה טענה כלל, והגע בעצמך אם האב אינו רוצה את הבן והאם רוצה שיהא אצלה, וכי כופין את האב ליקח הבן אצלו, אלא ודאי שכל הטעמים של למשפחותם לבית אבותם ושחייב האב ללמדו תורה, אינם אלא טעמים לזכות את האב שיוכל לכפות את האם שיהא הבן אצלו, ואי"ז חובה עליו, וכל שויתר על זכות זו שוב אין לו כח לכפות ליתן לו את הבן ונראה דזכות זו אינה דאורייתא ועל כן יכול בסילוק בעלמא", ע"כ דבריו.

אמנם התקשיתי בדבריו של הגאון הנזכר שהרי הביא כבר בבאר היטב לאה"ע בסי' פ"ב בשם תשובות המבי"ט בדבר אשה שהסכימה פעם לוותר על החזקת בתה אצלה, שיכולה לחזור בה מכך אחרי כן, על יסוד הכלל של הבת אצל אמה לעולם. וז"ל המבי"ט בח"ב סי' ס"ב: "וא"כ אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת, תלמד דרך ארץ עם אמה כדאמר, וא"כ מה לי שנתרצית האם לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה או שהיתה אצלה מקודם".

אולם אף אם ננקוט שאין האב יכול לחזור בו עדיין לכאורה אין זה שולל את זכותו לטענת שלילת המזונות דהנה גם לדעת המבי"ט הסובר כי זכאי האב לקחת את הבן לרשותו גם נגד רצונו של הבן, מסכים הוא כי לשון הרמב"ם מורה על חוסר קשר בין שאלת המשמורת לשאלת המזונות, אלא שלפיו זה לאידך גיסא, לא מצאנו ברמב"ם יכולת אב להתנות את המזונות בשהות הבן אצלו אם לא היה הדין שיהיה הבן אצלו, אלא שאף כאשר האב מסכים כי יהיה הבן אצל האב עדיין יכול האב להתנות את המזונות בשהות הבן אצלו, וזהו המקרה עליו דיבר הרמב"ם, לשיטתו.

עניין נוסף שעומד לנגד עיניי הוא כי כלל לא ברור לי כי האב באמת חזר בו מהסכמתו לשהות המשותפת שהרי בסכומי האב בסעיף 7 נכתב כי "בהסכמת הצדדים משמורת הילדים הינה משותפת", כך שנמצא שהאב עצמו עדיין מסכים לזמני השהות אצל האם.

לכן העיקר כאן הוא שאף אם דל מהכא הסכמת האב, אולם הייתה כאן הכרעה שיפוטית על דבר הסדרי הראיה. הסדרה זו באה לקבוע את טובת הילדים, אמנם שאלת המשמורת לא נידונה בפני ביה"ד, אולם ביה"ד עבר על התסקיר שהוגש לביהמ"ש ומצאו תומך בהסדרי השהות שלבסוף נקבעו, ונראה שגם אם היו הצדדים מתדיינים לפני ביה"ד הייתה ההחלטה בדבר המשמורת זהה, ואף אם נניח שאין זו החלטה נכונה (מה שאיננו חושבים) מ"מ משניתנה אין סרוב הבן לבוא לאביו בזמן שעליו להיות אצל האם בגדר סרבנות ואין הדבר בידו כלל ובשל כך לא נוהגת ההלכה הנ"ל, נרחיב כעת בעניין זה.

ה. כאשר מקום הבן נקבע אצל האם לטובתו

כאשר ביה"ד בא לקבוע את הסדרי השהות הרי שהכלל שהוא נר לרגליו הינו דברי הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח, "דאע"ג דמצד הדין… לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון… לחזור אחר תיקונן". במידה והסדרי השהיה נקבעו לפי טובת הילדים והערכאה השופטת הניחה כי הילדים אמורים וטוב שיהיו אצל האם ולא אצל האב, לדוגמה, שקבעה משמורת משותפת דכך היא טובת הילדים, הרי שבאותו חצי שבוע בו הילדים שוהים אצל האם כי כך נקבע שדורשת טובתם שיחיו גם אצל האם וגם אצל האב, האם יוכל האב לטעון שאין עליו חיוב לזונו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי, למרות שאין לו כלל טענה ביחס למקום מגוריו? לכאורה תלוי הדבר בפרשנות דברי הרמב"ם, וממילא בשו"ע, העלנו לעיל ספק בשיטת מהריב"ל ומהר"ם אלשיך ברמב"ם, לפיהם לא מוציאים את הבנים מהאם לאחר שש, האם רצונם לומר כי בבן מעל שש אין באמת עדיפות לאב על האם בעניין המשמורת, אלא שיש לאב רק זכות לשלול מזונות, או שבאמת אף לשיטתם יש לאב זכות להיות משמורן אלא רק אין לו יכולת לכפות על כך, וכוונתו בדבריו שהאם רשאית להשאירו אצלה, היא, שבי"ד לא כופה ואף אינו מתערב בכך. במילים אחרות, האם טענתו המתקבלת לשלילת מזונות מבן שאינו אצלו נשענת היא על הקביעה כי יש לאב עדיפות על האם בהחזקת הבן, או שאין לעניין קביעת ההחזקה השפעה על שאלת המזונות. לפי האפשרות הראשונה בדברינו ייצא שכן, דאז יוצא שהבינו שדין שלילת המזונות ע"י האב אינו נובע מעצם זכותו שיגור אצלו הבן, ועיין לעיל שכך אף דייקנו ברמב"ם כשיטתם לפי הבנה זו, אולם לדעת הח"מ והמבי"ט לא כך.

כמו"כ לדברי הגר"א שפירא נמצא כי כאשר הקביעה היא שמקום הבן אצל האם, אעפ"כ יכול האב לשלול מזונות מעל שש שמכוח התקנה שבגמרא, כמו שלגאונים (שלמד הגר"א שפירא שמסכים להם הרמב"ם) יכול לשלול מזונות הבת שמכוח התקנה אף שמקום הבת אצל אמה, אולם מזונות שמדין צדקה לא יוכל לשלול דבזה אזלינן לפי המקום שעליו להיות שם עליו לזונו, "ונראה דעד כאן לא אמרו הגאונים שאם מוכן לזונה אצלו אין להורות לו ליתן מזונות רק בדלא אמיד ואין עליו חיוב ממון דצדקה אלא שכופין אותו בדברים שלא יהא אכזר על בניו, בזה שפיר י"ל שהוא אינו בכלל אכזרי כשרוצה ליתן להם מזונות בביתו או אצל קרובתו, ואעפ"י שהמקום הטוב ביותר בשביל הבת הוא אצל האם דוקא, בכ"ז אכזרי על בניו עכ"פ אינו, ולכן אין לבזותו ולהכריז עליו. אבל כשהוא אמיד ומדין צדקה אפשר לחייבו ולהוציא ממון ממנו, בזה אין אומרים שיכול להיפטר מליתן צדקה שהוא חייב מפני שרוצה ליתן זאת אצל קרובתו, מכיון שמהראוי הוא שהבת תהי' אצל האם ולא אצל אחרות. ובדומה שאם באנו לכוף אמיד שיתן צדקה לעני ולב"ב, אינו יכול להיפטר בטענה שהעני ובני ביתו הקטנים יבואו אצלו לאכול, שאין זה מקומם, והוא חייב ליתן צדקה לעני בכל מקום שהוא גר. ורק לגבי הכרזה עליו כאכזר, בזה סגי במה שהוא מוכן ליתן אוכל באיזה מקום שהוא, כי אז אין אכזריות בסירובו וכו' ומכיון שכל ההבדל בין בן לבת לפי פסק השו"ע הוא, משום שבבת ההלכה היא שתימצא לא אצל האב, ולכן אם כי בלא אמיד אין מבזין אותו ואין מכריזים עליו שהוא אכזר, אבל באמיד כופין אותו מדין צדקה, ואילו בבן אפילו באמיד אין כופין אותו מדין צדקה משום שמקום הבן הוא תמיד אצל האב, ושם הוא חייב ליתן לו מדין צדקה דשם הוא מקום מזונותיו, וכשאינו רוצה לקבל מזונות שם, אין לחייב את האב, ולפי"ז הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת", אולם גם לפיו אם האב אמיד אינו יכול לשלול בכה"ג מזונות שמדין צדקה.

אם ההבנה ברמב"ם ליסוד דינו היא שזכותו ואף חובתו של האב לדרוש את הימצאו של בנו אצלו, בכל דרך אפשרית אף בחיסור לחמו, נובעת מהצורך לאפשר לאב למלא את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו "ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים", הרי שהיוצא מהדברים שבן שטובתו דורשת כי יהיה אצל אימו אין מקום להפסקת מזונות ע"י האב, כל חיובי המזונות מעל שש, אלו שמן התקנה ואלו שמדין צדקה. אין חובת האב במזונות באה כתמורה על כך שהבן נמצא אצלו, שהרי האב חייב גם במזונות בתו למרות שמקומה אצל האם, אלא הפסקת המזונות הינן אמצעי לחץ כדי לגרום לבן לבוא אליו כך שיוכל ללמדו ולחנכו. מזה נגזר שאם ישנה סיבה שאינה תלויה באם או בבן ומחמתה לא ניתן להעביר את הבן לרשות האב לא יכול האב להפקיע ממנו את חובתו לזון. לפי"ז אם נפסק שהמשמורת אצל האם, כך שבמקרים אלו לא מוטל על הבן ללכת אצל אביו לא יכול האב להפקיע ממנו חובת מזונות.

כמו"כ להבנות האחרות נראה שאם נקבע שעל הבן להיות עם האם הרי שלא עסקינן בבן סרבן המסרב להגיע אל האב שעה שצריך היה להגיע אליו, ואין סיפוק מזונותיו יקלקל את חינוכו וכמו"כ לא נשלל ממנו שם "קרוב", אין בזה שלילת זכות האב ושאר סברות שדנו בהם, ובכה"ג לא יוכל האב לטעון.

ו. בגדר חיוב מזונות לאחר תקנת הרבנות הראשית

לא נוכל לסיים דיוננו בנקודה זו קודם שנעיין בשאלה, מכוח מה חייב האב היום, במזונות בנו לאחר גיל שש, לאחר תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד. עד עתה התייחסנו לדינא דגמרא ולפיו ישנה ה"תקנה" שלפיה מכלימים ולא כופים וישנו חיוב מדין צדקה באב אמיד, ביררנו איך הטעמים לעיל כוחם יפה הן לכך שפטור ממזונות שמדין התקנה והן למזונות שמדין צדקה, אולם יל"ע משנתקנה תקנת הרבנות הראשית עד גיל ט"ו ולאחר מכן עד גיל י"ח, האם התקנה הינה חובה משפטית המאריכה את דין המזונות שקודם גיל שש, שאז יש לעיין האם הנימוקים והטעמים לעיל יהיו ג"כ נכונים, או שמא התקנה מקבעת את חובת הצדקה וממילא הטעמים שכתבנו לעיל יהיו נכונים גם כאן. כמו"כ, כפי שראינו בפיהמ"ש לרמב"ם שכתב "ובבן הברירה ביד האב אחרי השש שנים אם רצה להשאירו אצל אמו ויתן מזונותיו ורצתה היא בכך, ואם רצה אומר איני נותן לו מזונות אלא אם הוא אצלי. וכבר ביארנו במה שקדם שאין האב חייב במזונות בניו אלא עד שש שנים". מדויק ברמב"ם שאם חיובו לאחר שש היה מאותה התקנה של קודם שש לא היה יכול האב לשלול את המזונות, ואמנם לעיל דחינו נסיון לומר כי כוונת הרמב"ם שאף לא יכול האב לשלול את החיוב שמדין צדקה, אולם אם תקנת הרבנות מאריכה את התקנה של קודם שש לכאורה מדויק ברמב"ם שלא יוכל האב להיפטר (אא"כ זו התקנה של לאחר שש אלא שהוסיפה כפייה). ואכן במשפט אחד מוסגר בתוך פס"ד של הגר"מ אליהו זצ"ל בתחילת ח"ז כתב "אך כולם מודים שבמזונות הוא פטור בין אם האם מתנגדת ובין אם הבן מתנגד לילך אצל אביו, כי אין עליו חיוב צדקה לפרנסו אם אין הבן שומע בקולו (ויתכן דעתה לפי התקנה אין הדין כן כי הוא חייב לפרנסו גם למעלה מגיל שש)".

בחשוון תש"ד קבעה הרבנות הראשית לארץ ישראל ומועצתה המורחבת, עפ"י בתי הדין והרבנים המשמשים בקודש בקהילות ובהסכמת הקהילות ע"י המועצות והועדים מספר תקנות ב"תוקף ועוז כתקנות שו"ם, טוליטולא, ועד ד' ארצות וכו'" ובהם התקנה שז"ל: "כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית־דין של ישראל יפה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים, כך יהא מעתה ואילך כחם יפה לחייב בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש־עשרה שנה."

והנה לגבי ילדים מגיל חמש־עשרה עד גיל שמונה־עשרה, מועצת הרבנות הראשית בישיבתה מיום ט' בתמוז תשל"ו דנה בנושא זה והחליטה: "הוחלט פה אחד כדלהלן: בעקבות תקנת הרבנות הראשית לארץ־ישראל משנת תש"ד בנשיאותם של הגאונים מרנן ורבנן מרי דארעא דישראל נוחי נפש הגרא"י הרצוג זצ"ל והגרב"ץ מאיר חי עוזיאל זצ"ל שקבעו לחייב את האב במזונות ילדיו עד גיל חמש־עשרה שנה מאותם הנימוקים והטעמים שפורטו בתקנה הנ"ל כפי שהתפרסם בחוזר נשיאי הרה"ר מתאריך כ"ט טבת תש"ד. לאור הנסיבות המוסריות, החינוכיות והכלכליות בזמננו מחליטים להעלות את גיל חיוב האב למזונות ילדיו עד גיל שמונה־עשרה שנה."

המבוכה בבתי הדין לא פסקה מאז וכפי שכתב הגר"י רוזנטל זצ"ל בשולי פסק דינו (פד"ר יא עמוד 215) "בשנת תש"ד תיקנה מועצת הרבנות הראשית לישראל לחייב מזונות עד גיל חמש־עשרה. ובזה רבתה המבוכה ופס"ד של בתי הדין בארץ, יש מחייב לפי תקנה זו ויש שאינו מחייב, יש שמחייב מכח הדין מחמת התקנה ויש שמחייב מדין צדקה, ויש שרק בהשפעה על בעל הדין. והבודק בעיון גם פסקי הדין המודפסים רואה שאין אחידות דעות בזה. גם בשיחות בע"פ עם חברינו הדיינים, אומר זה בכה וזה בכה. ולמה לא יהיה בזה קו ברור ומנחה ?זאת ועוד, האם לאור המצב המוסרי והכלכלי השורר בארץ, כעת בשנת תשל"ט, לא היה מקום לחשוב על שינוי התקנה משנת תש"ד, ולהגדיל גיל החיוב מ־15 שנה ל־18 שנה, במיוחד לאור זה שבני נוער רבים מוזנחים מחוסר טיפול ומחוסר אדם אחראי על חיוב מזונותיהם, ומאידך אם הבנים ממשיכים בלימודים, האם אין מן הראוי שהאב יחוייב בהוצאות החינוך והמזונות והטיפול בהם? ומה דינו של ילד נכה או חולה, והאם יהיה זרוק לעזרת הציבור ואילו האב ינער חובתו ממנו .ושמועות הגיעו לאזנינו כי בבי"ד הגדול לערעורים כבר מחייבים כעת עד גיל 18ומצד שני האם מן הראוי שתמיד האב ישלם אף בזמן שהאם היא עתירת נכסים או שמרויחה היטב והוא חי לו ממשכורת מצומצמת. הרהורי דברים אלו עלו עם כתיבת פסה"ד הנוכחי בעניין מזונות ילדים, והזכרת הגיל חמש־עשרה שנה .וכדאי שחברינו דייני ישראל יתנו לב לזה, כאביהם של יתומים חיים, וכדברי הגמ': ב"ד אביהם של יתומים הם, וישימו לב ועין למצוא דרך להצלת בנים אלו."

ואכן מבוכה שוררת בקרב בתי הדין ביחס לשאלה מדין מה מזונות הילדים מגיל שש עד חמש עשרה לפי תקנת הרבנות הראשית. כבר רבות נכתב בעניין זה ונהוג לומר שיש שתי גישות פרשנות בין הדיינים בשאלה זו, ולא נצטט כעת פס"ד לכאן ולכאן שכן הדברים כבר נשנו פעמים רבות. אף מועצת הרה"ר לפני שנים מעטות (בהחלטתה משנת תשע"ו) כך נקטה וכתבה "בנושא חיוב האב במזונות ילדיו לאחר גיל שש, ישנה מחלוקת גדולה בין דייני ישראל בעבר וכיום האם החיוב הוא מצד התקנה או מדין צדקה" והורתה שכל הרכב ידון כפי הנראה לו.

אולם לענ"ד הדברים די ברורים כי אין התקנה מצד צדקה, כך בשל העובדה שכך הובהר ע"י הרבנים הראשיים עצמם, מתקני התקנה, בפס"ד הרה"ר ח"א עמ קנ (ובשל כך תמוה מאד מה מקום לחקור ולפרש אחרת כאשר מתקני התקנה פירשו דעתם) פס"ד אשר נתן בית הדין הגדול בהרכב הרה"ג י א. הרצוג, בצמ"ח עוזיאל וא.מ.י וילקובסקי זצ"ל, קבע בפסק דינו מיום כ"ד בניסן תש"ז בתיק 1/15/707 והוא באוסף פסקי דין ורהפטיג ח"א עמ' קנ  "מוטעית היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההיקף המצומצם של דיני צדקה, תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הציבור או על האם."

וכך מורה פשטות לשון התקנה, וזו לשון תקנת הרבנות הראשית: "אי לזאת קבענו את התקנה הכללית הזאת לכל ארץ ישראל, כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין של ישראל יפה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה בענין החיוב שביד בית דין להטיל מתורת צדקה כשהאב אמיד אין אנו נוגעים כלל וכלל בזה אין שום שינוי חל. ועתה הננו מסכמים את שלוש התקנות שנקבעו כנ"ל באסיפה הנ"ל עפ"י הרבנים הגאונים ועל פינו הח"מ :ג. כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין של ישראל יפה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים, כך יהא מעתה ואילך כחם יפה לחייבו בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה". קשה לפרש את הלשון "כחם יפה לחייבו בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות" כאילו כל התקנה לא באה אלא לכוף על הצדקה, שהרי כתבו גם "חיוב משפטי גמור", כמו"כ כתבו "בענין החיוב שביד בית דין להטיל מתורת צדקה כשהאב אמיד אין אנו נוגעים כלל וכלל בזה אין שום שינוי חל" מבואר בדבריהם שאין התקנה משנה דבר באב אמיד אותו יכול בי"ד לכוף מדין צדקה, היינו שהם תקנו על אב שאינו אמיד וע"כ אין התקנה מכוח צדקה. ניסוח התקנה מצביע על-כך שתקנה זו הינה המשך התקנה הקדומה של המזונות לילדים עד גיל שש, תקנה היוצרת חובה מוחלטת שאינה תלויה בשאלה אם האב אמיד הוא או לא.

אף בית הדין הרבני הגדול לערעורים בהרכב הרבנים ע. הדאייה, י. מ. בן־מנחם וי. הדס, בתיק ערעור 138/תשי"ט, והובא פסקי דין רבניים חלק ג פס"ד המתחיל בעמוד 299 כתב "ואף דלפי הגמ', הר"מ והשו"ע מה שיש לחייבו אף למכור מנכסיו הוא רק לצרכי מזונות בנו הקטן שעוד לא הגיע לגיל של שש שנים, אבל לא עבור צרכי הילדה שכבר עברה גיל השש, ואין לבוא בנ"ד מכח הטעמים בהג"ה שם דיש דאף ביותר משש יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין אותן כמבואר להמעיין בדבריו, אולם כ"ז לפי דינא דגמ' אבל לפי תקנות ביה"ד שדנין לפיהם בבתי הדין בא"י – גם פס"ד זה באשר לבת ניתן לפי הנחה זו – הכח ביד ביה"ד לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל השש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמ' והשו"ע".

והנה רגילים להביא שניים מגדולי הפוסקים שפירשו את התקנה מדין צדקה, כך גם גרסה הרה"ר בהחלטתה משנת תשע"ו שכתבה "רוב הפוסקים וביניהם הגרי"ש אלישיב, הגר"ע יוסף… קבעו שהחיוב הוא מדין צדקה", אולם נראה לענ"ד כי לא היא, ולזה אתייחס.

לא מבואר בתקנה אם תוקנה גם כאשר יש לילדים ממון משלהם ועיין בפד"ר ח"ב עמוד 92 שאין לדון יותר ממה שכתוב בה ושטעם התקנה כמבואר בפתיחתה לא שייך כאשר יש לילדים, מדובר בבית הדין הרבני האזורי בת"א־יפו בתיק 103/תשי"ז בהרכב הרבנים א. גולדשמיט, י. קוליץ וש. מזרחי (פד"ר כרך ב' עמ' 65–95) שסבר שתקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד משש עד חמש־עשרה לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו שלא כמו מזונות עד שש, כיו"ב עיין לגרי"ש אלישיב בקובץ פסקי דין רבניים של בתי הדין הרבניים ח"ג עמ' 172 ובח"ד עמוד 7 שפסק שאם יש לקטן ממון אין האב חייב לזונו, מכאן היו שרצו ללמוד שדעתו היא שמזונות הקטנים מעל גיל שש לתקנת הרה"ר הינם מדין צדקה, שהרי בקטן פחות מגיל שש גם אם יש ברשותו ממון קיימא לן שחייב האב לזונו, כמבואר בשו"ע אה"ע סי' עא ס"א.

אולם יש לפקפק בראיה זו שהרי יתכן שתקנת הרבנות קבעה חיוב מזונות שלא מדין צדקה אלא מן הדין אלא שמלכתחילה קבעה שכל חיוב זה יהיה רק בילד שאין לו כספים משלו, וראיה לכך היא שיטת הרשב"א החולק על מהר"ם מרוטנבורג וסובר שאין האב חייב במזונות קטני קטנים כאשר יש להם ממון משלהם, וכי בגלל זה נאמר ששיטת הרשב"א שדין מזונות בקטני קטנים הוא מדין צדקה? ודאי שלא כך הדבר, נמצא שהתניית החיוב בכך שאין לקטן אינה מלמדת כי התקנה הינה מדין צדקה. היינו, נכון שאם התקנה מדין צדקה אז כאשר יש לו לקטן אין חובה על האב אך אין זה אומר גם הפוך שכאשר החיוב רק כשאין לו זה מוכיח שזה מדין צדקה. וא"כ אפשר בהחלט לומר שזה חיוב בפנ"ע אלא תוקן רק כשאין לקטן ונפ"מ שיהיה האב חייב לתת גם כשזה יותר מחומש וכמו"כ יהיה רק רק כדי מחסורו ולא כפי רמת החיים שהקטן הורגל (ואכן סח לי הרב הגר שליט"א המו"ל את פס"ד של הגריש"א כי בשום מקום לא כתב שהתקנה מדין צדקה ואף מדויק מדבריו שאינה מדין צדקה).

והנה בשו"ת יביע אומר חלק ח אהע"ז סימן כב דן בעניין זה וכותב "נמצא שהתקנה הנ"ל לא באה להפקיע תורת צדקה מהמשלמים מזונות לבניהם ובנותיהם כהלכת גוברין יהודאין, שעושים זאת ברצון טוב, וכרחם אב על בנים, אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם ומשאירים אותם בעירום ובחוסר כל, לחייבם לזון ולפרנס אותם כהלכה" ואף בשו"ת יחוה דעת ח"ג סימן עו, מסיק שגם לאחר תקנת הרבנות הראשית נשאר דין צדקה במזונות מעל גיל שש, וכל התקנה באה רק לחייב ולכפות את אותם שאינם זנים, וממילא מקיים בזה האב מצוות צדקה

היו שלמדו מכך כי לדעת הגר"ע יוסף תקנת הרבנות הראשית הינה מדין צדקה, אולם לענ"ד כוונת הגר"ע הינה ההיפך שהרי לשונו היא "התקנה לא באה להפקיע תורת צדקה", ולא כתב לשון ברורה וחיובית כי התקנה היא מדין צדקה. אלא כוונת היביע-אומר היא כי למרות תקנת הרבנות הראשית ולא בגללה הזנים את בניהם מקיימים בזה מצוות צדקה, למרות שהתקנה קובעת חיוב לזון ולכן הו"א שכבר אין בזה מצוות צדקה, וממילא פסק כי יכול לראות בזה מעשר כספים וכל התקנה באה כלפי אלו שאינם זנים את בניהם, אותם חייבה התקנה לזון, אולם אלו שזנים מרצון מקיימים בזה מצות צדקה ואין לומר שגם הם זנים מכוח התקנה המחייבת אותם ובכך נפקיע מהם קיום מצות צדקה. ממילא ברור הוא שאם יש לבן כספים משלו שבכה"ג אין מצות צדקה לזונו בכה"ג לא ראתה הרבנות צורך לתקן על אלו שאינם רוצים לזון ולחייבם לזון. נמצא שאי החיוב כאשר יש לקטנים משלהם אינו מלמד כי התקנה מדין צדקה אלא בא לומר שבכה"ג לא ראתה הרבנות לנכון לתקן כי כל עניין התקנה לא בא אלא לגרום שאותם אנשים שלא מקיימים את דין הצדקה שקיים ללא התקנה לא יזונו את בניהם כי התקנה תחייבתם, אולם לא באה התקנה לתקן שיש לזון גם במקרה שבו עפ"י דין הצדקה לא היה חיוב וכדבריו שם "אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם ומשאירים אותם" ובכלל הוא חייב שם עפ"י התקנה אף א שאינו אמיד וכתב "לא יוכל האב לפטור א"ע בטענה זו"

הגמרא בכתובות דף נ ע"א אומרת בשם חכמי יבנה ש"עושה צדקה בכל עת" זהו הזן את בניו ובנותיו הקטנים. הרמב"ם בהלכות מתנות עניים פ"י הט"ז הביא דין זה אך שינה מדברי הגמרא ובמקום "קטנים" כתב "גדולים" שהזן את בניו ובנותיו הגדולים מקיים מצוות צדקה. הבית יוסף ביו"ד סי' רנא, פירש ש"גדולים" הכוונה היא מעל גיל שש וכ"כ הגר"ע יוסף שהרי עד גיל שש חייב במזונותיהם והיאך נחשב הדבר לצדקה?! והנה זה היה מובן אם נלמד שדברי הגמרא הם לפני תקנת אושא, שעה שהיה חיוב רק עד גיל שש וממילא לאחר גיל שש הרי זה צדקה, אולם הרמב"ם בהל' אישות פי"ב הי"ד פסק כתקנת אושא "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים. מאכן ואילך מאכילם עד שיגדלו כתקנת חכמים", וכך נראה גם בשו"ע אה"ע סי' עא ס"א שפסק "זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו", ומבואר בו שתקנת אושא נתקנה לאדם שאינו אמיד (אמנם הגר"א על המקום בס"ק ב תמה על השו"ע שהרי ליתא לתקנת אושא, ואכן רש"י שם למד שליתא לתקנת אושא, אולם הרמב"ם נקט שאיתא ועיין ב"עזרת כהן" סימן נז שהבאנו לעיל שכתב "ואע"פ שהגר"א בביאורו תמה על לשון השו"ע וכו' וסיים בוצ"ע וכונתו ז"ל היא משום דבמסקנה שם מסקינן דכפו ליה אסיתא בציבורא ואין כופין אותו, נראה דאין זה מתקנת חכמים אלא מצוה בעלמא, אבל לא רק מחובת צדקה כי אם יותר מזה שהרי סו"ס מכלימין אותו על זה") נמצא לפי"ז שאינו יכול לקיים בזה מצוות צדקה עד היותם גדולים ממש, לכן שינה הרמב"ם מדברי הגמרא וכתב "גדולים", אמנם הטור באה"ע סי' עא כתב שהזן את ילדיו הקטנים מקיים בזה מצוות צדקה, וכך נקטנו במשך כל פסה"ד, אולם הוא לשיטתו, לפיה מסקנת הגמרא בכתובות דף מט ע"ב היא שליתא לתקנת אושא, אך כאמור בשו"ע אה"ע סי' עא נראה שפסק כתקנת אושא ולפי"ז נצטרך לומר שעד גיל שלש עשרה חיוב האב במזונות בניו אינו מדין צדקה אלא מן התקנה ונצטרך לומר שהצורך בתקנת הרבנות הראשית בכה"ג הייתה לדין כפייתו על כך, (וא"כ שונה מהתקנה שלפני שש) מה שאין בתקנת אושא שהסתפקה רק בדברי ביוש, ואם נאמר שתקנת הרבנות הינה מדין צדקה ייצא דבר מוזר לפיו עד גיל יג החיוב מן הדין שבגמרא ושלא מדין צדקה ולאחר גיל יג עד גיל טו זהו מדין צדקה.

בכלל, אם נלמד כי החיוב לזון ילדיו (לפחות מגיל יג) הינו מדין צדקה יהיה קשה מאד להגיע לחיובים וסכומים הנעשים בבתי-הדין דבר יום ביומו שכן מדין צדקה לא ניתן לחיבו לשלם יותר מחומש ממשכורתו ופוק חזי וראה שבתי הדין מחייבים הרבה יותר מחומש, כמו"כ ניתן לכוף רק "אמיד" ואב המרוויח סכום שלאחר ניכוי הוצאותיו שלו נותר בידו מעט וודאי אינו בגדר "אמיד", אם לא נחדש גדר שונה של צדקה ועיין להלן שאכן נראה שיש כאן גדר חדש של חיוב צדקה ואזלא לה ראיה זו ממנהג בתי-הדין.

נמצא שאף אם ננקוט כי תקנת הרבנות הינה מדין צדקה, דבר שלא נראה בעינינו, עדיין ביררנו לעיל באורך מדוע לא יוכל האב במקרה שלפנינו לטעון שלילת מזונות מהבנים, מ"מ אף לפי הנראה לנו כי התקנה הינה חיוב משפטי גמור הרי שאם תקנת הרבנות מאריכה את התקנה של קודם שש לכאורה מדויק ברמב"ם שלא יוכל האב להיפטר, ואם זו התקנה של לאחר שש אלא שהוסיפה כפייה יעמדו נימוקנו לעיל.

ז. סכום העניין במקרה שלפנינו

טענת ב"כ האב כי יש לפטור את האב ממזונות בשל הסכמתו ודרישתו כי הבנים ידורו אצלו ובכך יספק להם מזונותיהם, לפחות שני הבנים שמעל גיל שש, נסמכת לכאורה על ההלכה ברמב"ם והשו"ע כנ"ל. האב טוען כי "האיש מסכים בכל שלב כי הילדים יבואו אליו למשמורת מלאה… ואין כל מקור בדין להעביר לאשה כל סך הואיל והאב טוען כי טובתם של ילדיו הינה לכשיבואו אצלי אתן להם מזונות, מוכנה להם דירה מרוהטת אצלו, לכל אורך השנתיים האחרונות ביקש לראות את הילדים כמה שיותר".

יש בטענת האב לא רק אמירה על- דרך השלילה של "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", דבר שהיה מעלה ספק בלב ביה"ד שמא אין זו אלא אמירה שכל עניינה רק להיפטר ממזונות, אלא קודמת לה אף אמירה על-דרך החיוב של "אם הוא אצלי אתן לו מזונות", כדרך שהדברים מופיעים ברמב"ם (ואין נראה לומר שהשו"ע בא בזה לחלוק על הרמב"ם על-אף השמטתו לחלק החיובי), האב לאורך כל הדרך אכן ניסה להרחיב את חלקו במשמורת הילדים, האב צירף הודעות ששלח לאם המראות כי לעולם לא יוותר על רצונו להגיע לשיתוף ושיוויון בהסדרי הראיה. כמו"כ התמונה העולה מתסקיר הסעד שניתן ב17.2.19 כי מדובר באב מטיב האוהב את ילדיו ובאמת חפץ בקרבתם וכך נכתב שם "נראה כי מאבק האב להסדרי שהות שיויונים משמעותית עם ילדיו", "מהמפגשים עם האב התרשמתי כי אוהב את הילדים, ההורות חשובה לו", כך שאכן לפנינו דרישה אמיתית של האב.

הלכה זו עליה נסמך האב בטענתו, מחודשת היא מאד, טעמה אינו ברור ומוחלט ובשל כך יש להיזהר מאד מהרחבתה מעבר למה שבוודאי יש בה, לבל נעקור הלכה ברורה ופשוטה של חבות האב במזונות ילדיו. לא נראית הדעה כאילו תוקנה תקנה לפטור אב ממזונות ילדיו שאינם אצלו, ומשכך אין להביט יותר אל טעמה של הלכה זו ושאלת תקפותו לכל מקרה ומקרה, אלא באמת יש לבחון את טעמה וגדרה ושייכותה לכל מקרה.

במקרה שלפנינו בבואנו לדון על דבר טענת האב בהתניית חיוב מזונותיו לבניו הגדולים משש בהימצאותם אצלו, יש לכלול בטענת האב לא רק את אותם המזונות המתחייבים מדין תקנת אושא אף באב שאינו אמיד ואשר מוגבלים בהיקפם, אלא גם את אלו המתחייבים מכוח דין צדקה באב אמיד, ואשר גדולים הם בהיקפם. כך עולה מהחלקת-מחוקק, עזרת-כהן, ועוד, ודלא כפי שמי שרצה לדייק מתשובת הרמב"ם אחרת, ובגוף הדברים דחינו דיוקו.

הטעם בהלכה ליכולת האב לטעון כך אינו ברור דיו, ישנו בסיס גדול להבנה כי יסוד העניין הינו מדין חינוך ללימוד תורה, זכותו של האב למנוע מבנו מזונות, נובעת מהצורך לאפשר לאב למלא את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו ללמדו תורה, ובהרחבה "לחנכו ללכת בדרך טובים", נראה שגם כאשר האב מנהל אורח חיים חילוני ואינו מחנך את הבן לחיי תומ"צ, עדיין יכול לטעון על זכותו לחנך את בנו למידות ותכונות נפש גבריות, ממילא אין מקום לטענה כי בימינו אנו כאשר הבן הולך לביה"ס ואחר שמגיע הביתה כבר לא נותר פנאי לאב ללמדו, או שכבר אין בכוח הבן ללמוד, ובבית בעיקר אוכל וישן, נשמט בסיס טענת האב, שהרי אמנם את הידע סופג הבן בעיקר בביה"ס ומקומות הלימוד אולם את המידות והתכונות הנפשיות סופג הוא בעיקר בבית שעה שחי את החיים עצמם במחיצת אביו וזה אף אם אינם ישובים יחד מסביב לספר.

נראה כי מסתבר שלדרך זו נצטרך לבדוק בכל מקרה לגופו האם מניעת המזונות אכן תשיג את מטרתה או חלילה תגרום לקלקול חינוך הילד, כמו"כ נצטרך לבדוק את היחס שבין בית האב לבין בית האם בנושא הקשר לילד וחינוכו במידה ואכן אין האב מחנכו לתורה ומצוות.

מ"מ לפי הבנה זו יש לדייק ברמב"ם כי רק אם האב רוצה בעקרון לתת לבנו מזונות, אלא דורש שהבן יהיה אצלו, וכמו שכתבנו לעיל שהמטרה היא בכדי שיוכל לחנכו, אז יכול האב לומר "אם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות". אבל אם נראים הדברים שהאב לא כנה בטענתו, ורוצה להשתמט מתשלום מזונות, ורק כאמתלא לאי תשלום המזונות, טוען שרוצה שהבן ימצא אצלו, בכהאי גוונא אין פוטרים אותו ממזונות. וזה מאחר שאין האב מעונין בחינוך בנו, וטענתו שרוצה שבנו יהיה אצלו, היא רק תכסיס להיפטר מתשלום מזונות, לא נעתרים לטענתו זו – שאינה כנה שהרי להנ"ל אי-הימצאות הבן אצל האב כשלעצמה אין בה כדי להעניק פטור לאב מלתת מזונות.

לא מצאתי רגליים לדבר במקרה שלפנינו כי אכן בקשת האב אינה כנה וכפי שהרחבתי בתחילת סעיף זה, ב"כ האב פירט בכתב הסכום (סעיפים 11-21) את הורותו המטיבה של האב וזו אף נתמכת בתסקיר וכפי שציטטתי לעיל.

אולם מטעמים אחרים נראה כי להבנה זו בהלכה שלפנינו לא ניתן לקבל את טענת האב ולא יוכל האב במקרה שלפנינו לטעון טענה זו, שהרי לא בבן סרבן עסקינן  והעובדה שאין הבן נמצא 24/7 אצל האב לא נעשתה ב"אשמתו" של הילד, ואם הילד אינו מתנגד לבוא אל האב ורק הערכאה השיפוטית מונעת ממנו, מה מקום לרדותו בחיסור לחמו? אמנם אם נאמר שזו תקנה מיוחדת שמשנתקנה הפכה לתקנה בדין מזונות ולא נותרה בדין חינוך, אף שזה הוא טעמה ושרשה, אולם קשה לומר שיש כאן תקנה מיוחדת.

כמו"כ נדגיש כי אם זאת ההבנה בטעם הדין, הרי שהיוצא מהדברים שבן שטובתו דורשת כי יהיה אצל אימו חלק מהזמן, כפי המלצת התסקיר, אין מקום להפסקת מזונות ע"י האב, כל חיובי המזונות מעל שש, אלו שמן התקנה ואלו שמדין צדקה.

נמצא שלפי הבנה זו בטעם הדין איתו מגיע האב, אין כלל מקום לטענת האב, שכן ההלכה הנ"ל לא נאמרה במקרה שלפנינו מהטעמים הנ"ל.

אמנם ניתן להבין הבנה שונה לדין הרמב"ם ולפיה כאשר רוצה האב לזון את בנו אלא שרצונו ליתן לו מזונות על שולחנו והבן אינו רוצה, אין כאן צד של אכזריות והבן הוא שאינו רוצה לאכול. ומכיון שאין כאן צד של אכזריות ומעלים עין מצדקה באדם שאינו אמיד, ממילא אין כאן מקום לכפיה על מתן צדקה גם באדם אמיד, שזה רק במסרב לזון עניים אבל לא כשרוצה לזון והעני מתנה אתו תנאים איך יתן לו צדקה. לפי טעם זה נראה שלא קיימות אותן סיבות בעטיין כתבנו לעיל כי אין בכוח האב לטעון במקרה שלנו את טענת שלילת המזונות.

לפי דרך זו האב אינו טוען לפטור מחיובו, אלא טוען לאפשר לו לקיים את חיובו בדרך הנראית לו, אולם ראיתי פס"ד שחידשו מעצמם חידושים לפיהם טענת האב הינה טענת פטור בעיקר דין הצדקה כגון חשבון שאם ע"י הצדקה ייגרם לבן שלא יתחנך הבן אין בכלל מצות צדקה, או מטעם שחיובו בצדקה הוא מכוח היותו הקרוב קודם, אולם מעמדו כקרוב אינו יכול להיות חד-צדדי אלא נמדד גם מצד יחס הקרוב, הבן, אליו, ואם הבן אינו מתנהג אל אביו כקרוב אף האב אינו צריך להתנהג אליו כקרוב. סברתם זו שנכתבה כסברא בעלמא צ"ע רב, מהיכ"ת, כמו"כ וודאי שלא נוכל לראות ילד קטן שהתנהגותו נעשית ללא חשיבה ודעת ככזו שתקבע את המשוואה גם מהצד השני ועל ראיותיהם לסברא הקודמת השבנו בגוף פסה"ד לעיל.

אף שנראה שקיימים הבדלים בין שני הביאורים האחרונים האם יש לפנינו "פטור" או "חוסר מחייב" ונפ"מ למקום ספק, כגון מי אשם, האם ניתן להוציא מהאב, מיהו כאן המוציא, מה הוודאי ומה הספק, מ"מ קשה לענ"ד לקבל שני טעמים אלו האחרונים.

גם להבנה נוספת בה דנו לפיה יש כאן לפנינו "פטור" מחיוב המזונות שעל האב, "אם אינך רוצה למוסרו לי, אינך יכולה לתבוע ממני מזונות, ועליך החובה לזונו", כאשר הדו"ד כאן הוא בין האם לאב ולא בין האב לבן, גם לדרך זו נראה שאין עלינו לברר כי האב מציע ברצינות דרך בה יגור אצלו הבן והאב יעסוק בחינוכו, אלא די בכך שהאם מונעת מהבן להיות אצל האב, מ"מ לדרך זו נראה כי אם סרוב האם מקבל הוא את אישור ביה"ד אין לראות פגם במעשה האם ולא יעבור אליה חיוב המזונות מהאב והאב יצטרך להמשיך לשאת בנטל חיוב המזונות.

הבנה אחרת מחודשת עד מאד, מתנה הדדית את קיום זכות האב בבנו (שיבוא אצלו) לקיום זכות הבן באב (שיזון אותו), התנייה זו הינה דבר שלכאורה זוקק הסבר והוכחה, אף בסיס הבנה זו לפיה דרישת האב לכך שיבואו ילדיו אצלו הינה דרישה ל"זכויותיו היסודיות בילדיו" וכי "יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה", לכאורה צ"ע רב, מושג של "זכות האב בילדו" הינו לכאורה מושג זר אשר קשה מאד לשמוע ובוודאי לקבל, האב אינו בעלים על ילדו ואין ביניהם עסק של נותן וחייב, אף "השקעת" האב בבנו מעצם מהותה איננה ככזו שהמשקיע יכול לבוא ולדרוש תמורתה, וכדברי 'חובת הלבבות' בתחילת השער השלישי, "שער עבודת הא-הים". מ"מ גם לפי הבנה זו כאשר ישנה הכרעה שטובת הבן היא שישהה אצל אמו חלק מהזמן נשמט בסיס ההלכה שהרי כבר לא קיימת אותה זכות של האב בבנו.

אולם לא ניתן לנתק את שאלת מהות טענת האב מהשאלה האם קיימת איזו זכות טענה של האב לגבי הימצאות בנים שמעל גיל שש אצלו, אם לאו.

ביהמ"ש לע"מ קבע בפס"ד כי האם היא המשמורנית יחד עם הסדרי ראיה אצל האב, אין המדובר במקרה אשר בו הסדרי הראיה אצל האב אינם מקוימים, אלא טענת האב היא ביחס לזמנים אשר נקבעו כי יהיו אצל האם. והנה שאלת קביעת המשמורת לא הונחה לפתחנו ולא אנו קבענו כי עליה להיות כפי שנקבעה. (אוסיף כי בסכומי האב בסעיף 7 אף נכתב כי "בהסכמת הצדדים משמורת הילדים הינה משותפת", כך שנמצא שהאב עצמו עדיין מסכים לזמני השהות אצל האם).

אולם עוד קודם התייחסותנו לעובדה זו, נראה שבמקרה שלפנינו פטורים היינו מלהתייחס לכך שכן קדמה להחלטת ביהמ"ש בדבר הסדרי הראיה, הסכמה של האב להסדרי הראיה ולאותם זמנים בהם שוהים הילדים אצל האם, האם יש בעובדה זו כשלעצמה כדי לשלול את זכותו להתניית המזונות בכך שאינם אצלו? אם אכן התשובה חיובית, האם יכול האב לחזור בו מהסכמתו זאת כפי שאכן ניתן לחשוב כי עשה במקרה שלפנינו, (דבר כשלעצמו לא ברור שהרי בסכומי האב בסעיף 7 אף נכתב כי "בהסכמת הצדדים משמורת הילדים הינה משותפת", כך שנמצא שהאב עצמו עדיין מסכים לזמני השהות אצל האם) ראינו לעיל שיש לדון בדבר והעלנו לעיל את הצדדים, והנה גם אם ננקוט כי אינו יכול לחזור בו עדיין לכאורה אין זה שולל את זכותו לטענת שלילת המזונות דהנה גם לדעת המבי"ט הסובר כי זכאי האב לקחת את הבן לרשותו גם נגד רצונו של הבן, מסכים הוא כי לשון הרמב"ם מורה על חוסר קשר בין שאלת המשמורת לשאלת המזונות, אלא שלפיו זה לאידך גיסא, לא מצאנו ברמב"ם יכולת אב להתנות את המזונות בשהות הבן אצלו אם לא היה הדין שיהיה הבן אצלו, אלא שאף כאשר האב מסכים כי יהיה הבן אצל האב עדיין יכול האב להתנות את המזונות בשהות הבן אצלו, וזהו המקרה עליו דיבר הרמב"ם, לשיטתו.

אלא שקביעת ביהמ"ש נסמכה על תסקיר הרווחה כאשר טובת הילדים הייתה לנגד עיניהם, כך שמסתבר שגם אם שאלת משמורת הילדים והסדרי השהות הייתה מונחת לפתחנו התוצאה הייתה זהה.

והנה אף שקבענו כי אכן זה סדר ההימצאות הראוי, עדיין יכול האב לטעון כי בכוחו למנוע מתן מזונות על הזמן בו הילדים אינם שוהים אצלו, טענה זו נוגעת בשאלת התלות בין טענת האב על המשמורת לטענתו בעניין המזונות, שביררנו לעיל בהרחבה, נראה כי לשיטת מהר"י בן לב ומהר"ם אלשיך סימן לח ישנו בסיס לניתוק שתי השאלות, וליכולת להתנות מתן המזונות בשהותם אצלו אף כאשר דין המשמורת נפסק שלא כדרישתו, התלבטנו האם רצונם לומר כי בבן מעל שש אין באמת עדיפות לאב על האם בעניין המשמורת, אלא שיש לאב רק זכות לשלול מזונות, או שבאמת אף לשיטתם יש לאב זכות להיות משמורן אלא רק אין לו יכולת לכפות על כך, וכוונתו בדבריו שהאם רשאית להשאירו אצלה, היא, שבי"ד לא כופה ואף אינו מתערב בכך. במילים אחרות, האם טענת האב המתקבלת לשלילת מזונות מבן שאינו אצלו נשענת היא על הקביעה כי יש לאב עדיפות על האם בהחזקת הבן, או שאין לעניין קביעת ההחזקה השפעה על שאלת המזונות. תשובה לשאלה זו תוליד תוצאות למקרה שלנו בו ברור כי אין לאב עדיפות על האם בעניין המשמורת ואף להיפך, כגון כאשר ביהמ"ש החליט כי טובת הילד דורשת שיגור אצל אמו, ברוב הזמן, הגם שהוא מעל שש, כמו"כ הבענו דעתנו לעיל כי דיוק דברי הרמב"ם מורה כך, מכך שלא כתב הרמב"ם מפורשות שבן לאחר שש אצל אביו, כמו שכתב שבת אצל אמה לעולם, ולהנ"ל הרי זה מפני שאין אנו קובעים כי עדיף האב על האם בשאלת משמורת הבן וכל דברינו הינן רק ביחס לשלילת מזונות, אולם שיטתם זאת שאיננה כטור הח"מ והב"ש ועוד לפיהם לא ניתן לשלול מזונות לולא הזכות לטעון על המשמורת.

לכן כאמור, במקרה שלפנינו לא יכול האב לטעון על הזמנים בהם ביהמ"ש קבע כי טובת הילדים שישהו אצל האם וממילא נשללת זכות האב לשלילת מזונות.

(והנה פשוט הוא שכל מחלוקת האחרונים ברמב"ם בדבר השאלה אם יכול האב לדרוש את העברת הבן אליו גם בניגוד לרצון הבן, היא רק בבן קטן אבל בבן שהגיע לגדלות ועמד על דעתו אין יכול האב לכפותו לבוא אליו, כך מורה השכל הפשוט וכך אתה למד מדברי המבי"ט הנ"ל הסובר שכופין את הבת להיות אצל אמה, ומשכך ביחס לבן…ש הינו מעל גיל י"ג נמצא שלאב אין זכות לדרוש את מעבר הבן אליו וממילא לדעת הטור הח"מ והב"ש לא ניתן לשלול מזונות לולא הזכות לטעון על המשמורת של כמהר"י בן לב, מ"מ במקרה שלנו כל הילדים למטה מגיל יג).

כאמור, לא נוכל לסיים דיוננו בנקודה זו קודם שנעיין בשאלה, מכוח מה חייב האב היום, במזונות בנו לאחר גיל שש, לאחר תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד. עד עתה התייחסנו לדינא דגמרא ולפיו ישנה ה"תקנה" שלפיה מכלימים ולא כופים וישנו חיוב מדין צדקה באב אמיד, ביררנו איך הטעמים לעיל לדין הרמב"ם והשו"ע בדין "אם אינם אצלי" כוחם יפה הן לכך שפטור ממזונות שמדין התקנה והן למזונות שמדין צדקה, אולם יל"ע, משנתקנה תקנת הרבנות הראשית עד גיל ט"ו ולאחר מכן עד גיל י"ח, האם התקנה הינה חובה משפטית המאריכה את דין המזונות שקודם גיל שש, (או שזו התקנה של לאחר שש אלא שהוסיפה כפייה) שאז יש לעיין האם הנימוקים והטעמים לעיל יהיו ג"כ נכונים, או שמא התקנה מקבעת את חובת הצדקה וממילא הטעמים שכתבנו לעיל יהיו נכונים גם כאן.

אף אם ננקוט כי תקנת הרבנות הינה מדין צדקה, דבר שלא נראה בעינינו, עדיין ביררנו לעיל באורך מדוע לא יוכל האב במקרה שלפנינו לטעון לשלילת מזונות מהבנים, מ"מ אף לפי הנראה לנו כי התקנה הינה חיוב משפטי גמור הרי שאם תקנת הרבנות מאריכה את התקנה של קודם שש לכאורה מדויק ברמב"ם שלא יוכל האב להיפטר, ואם זו התקנה של לאחר שש אלא שהוסיפה כפייה יעמדו נימוקנו לעיל.

לכן, טענת האב לפיה מתקיים לגביו דין השו"ע הנפסק באה"ע סימן פ"ב סעיף ז' שיסודו ברמב"ם האומר "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות", הוא מוכן ששלושת הבנים ידורו אצלו באופן מלא, הוא ערוך לכך ומוכן בשמחה לספק כל צרכיהם על שלחנו, לטענתו אינו חייב במקרה שכזה להפקיד כספים אצל האם עבור הילדים, טענה זו נדחית היא ואינה שייכת במקרה שלפנינו מכל אותם הטעמים שהארכנו לבארם, וחבות מזונות לילדיו שרירה וקיימת.

כעת נפנה לטענתו השנייה של האב.

ח. האם יש להתחשב בדעת הר"ן

עוד טען האיש בסיכומיו סעיף 87-89 כי לדעת הר"ן אין האב חייב במזונות ילדיו לאחר גרושי האם והביא שורת פוסקים שסברה כמוהו. ניגש לעיין בדברים.

דברי הרא"ש בכתובות פרק חמישי ביחס לחיוב במזונות ילדיו כאשר יש להם משלהם, מסתיימים במילים: "דומיא דמזונות האישה, מדכלל מזונות האישה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם". ההשוואה שעשה בין מזונות אישה למזונות הילדים יכולה לקבל שתי פרשנויות: האפשרות האחת, המרחיבה, היא לומר כי דין מזונות ילדיו אינו דין חדש ועצמאי אלא כלול הוא בדין מזונות אישה, ואילו השנייה, המצמצמת, רואה בדבריו השוואה נקודתית בלבד לגבי הפרט שחידש. הדברים רלבנטיים מאד לנידוננו, בבואנו לדון האם ינהג דין זה במזונות ילדיו הקטנים לאחר שגירש את אשתו.

ספק פרשני דומה קיים ביחס ללשון הרמב"ם בהלכות אישות (פרק יב הלכה יד) שבפתיחת דבריו ביחס לחיוב האב במזונות ילדיו, הקדים מספר מילים, ולשונו היא: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים". מילת "כשם" שכתב הרמב"ם בלשונו הזהב יצרה מבוכה בין הלומדים בשאלה לגבי מה בדיוק מצא הרמב"ם לנכון לשתף את דין מזונות אישה לדין מזונות ילדיו? האם החיוב הוא אותו חיוב, או שמא החיובים שונים אולם סיבתם אחת, או אולי המשותף מצומצם יותר וניתן לצמצמו בכמה אנפין עד המינימום, רק לעצם העובדה שקיים חיוב ולא מעבר לכך (ואמנם מצאנו ברמב"ם בכ"מ שכותב "כשם" אף שאין יסוד הדברים זהה, כמו בהלכות ת"ת פ"א ה"ב ושם בפרק ה' הלכה י"ב).

חובת האב לזון את בניו הקטנים נמצאת בסוגיה בכתובות (דף סה ע"ב): "דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה – פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה. ודלמא משום דחולה היא! אם כן, ליתני אם היתה חולה, מאי אם היתה מניקה. ודלמא הא קא משמע לן, דסתם מניקות חולות נינהו. איתמר, אמר רבי יהושע בן לוי: מוסיפין לה יין, שהיין יפה לחלב."

הגמרא מתלבטת אם חובת הוספה לאם מניקת יש בה להצביע על חיוב האב במזונות בניו עד גיל שש או שמא אינו אלא חיוב לאם, ולבסוף מוכיחה הגמרא מדברי ריב"ל שמוסיפין למניקה יין שיפה לחלב, את זאת שחובת האב לדאוג למזון הקטן, ואין ההוספה מצד צורך האם המניקה, ואף שהוספת מזונות לאם מניקה לכאורה נדרשת לצורך ההנקה, כל עוד האם מניקה, ומה לזה ולחיוב לזון ילדיו עד גיל שש שזה מהצורך שלהם ואף לאחר שפסקו לינוק (שזה הרבה לפני גיל שש)? אלא "שהיין יפה לחלב" מורה שדאגת התינוק הייתה מול עינינו ואף לאחר שייגמל. הלשון "מוסיפין לה על מזונותיה" מורה שהזנת הילדים הקטנים, כל עוד כרוכים אחריה, נחוצה לצורך הזנתה שלה עצמה, וודאי שהאם לא תחסוך מילדיה הקטנים מפיתה ומה שתתן להם יחסר לה ממילא יש לכלול את מזונותיהם בכלל צרכי מזונותיה. ואלה דברי הר"ן שם (דף כח ע"ב מדפי הרי"ף) שכתב: "ומתוך לשונות האלו נ"ל דכי אמרינן דזן אותם קטני קטנים דוקא בשאמן קיימת ומדין מזונות אמן נגעו בה שכיון שהן נגררים אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, אבל בשאין אמן קיימת אינו חייב במזונותיה."

שיטה זו שכתב הר"ן אף כי הוא בעצמו כתב: "אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן", לכאורה ניתן לדייקה אף ברש"י שם שכתב (ד"ה יוצא): "אלמא עד שש צריך סיוע מאמו, וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה", נראה בו שהחיוב לזון את ילדו עומד הוא כל עוד חייב לזון את אמו, וכך דייק המהר"ם שיף ברש"י כ"משמע קצת", וזה מטעם שהחיוב לזונו אינו עצמאי אלא חלק מחיוב מזונות האם, ואף הר"ן עצמו הביא קודם לכן, רש"י נוסף שאין לפנינו, שם כתב: "דכיון דבן שש הוא עדיין צריך לאמו דכחד גופא דמו וגבי מזונות נמי כדרך שחייב לזון את האם כך חייב לזון את הבן דאכתי בתר אימיה שייך וחד גופא נינהו". גם "מלאכת שלמה" על המשניות (כתובות פ"ד מ"ו) כותב כר"ן: "דהא דקיי"ל כשם שאדם חייב במזונות אשתו, כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים, היינו דווקא כשהם נגררים אחר אימם שעדיין אמם קיימת וכמ"ש הר"ן". וכך אף כותב מדעתו הק"נ בסוף פרק חמישי (אות ל): "כי התינוק עד אותו זמן נגרר אחר אמו וא"א שלא נותנת לו ממזונותיה והוי בכלל מזונות שהבעל חייב לאשתו וע"כ אמר מתניתין מסייע ליה משום דבעי למיכל בהדה, ונפק"מ כשאין אמן קיימת אין האב חייב במזונות בנו הקטן עד שש", בלא שמזכיר את הר"ן.

שיטת הר"ן מצמצמת את זמן חיוב מזונות ילדיו רק לזמן שקיימת חובה לזון את האם, ומאידך מרחיבה את היקף המזונות כך שיהיה לפי מידת אמידותו כדרך שחייב במזונות אשתו ה"עולה עימו" וכ"כ הח"מ (סימן עא ס"ק א).

והנה סתימת הרמב"ם שלא הגביל את מזונות ילדיו הקטנים רק לזמן שאימן קיימת מורה לכאורה שלא למד כדרך הר"ן. כמו"כ הרמב"ם פסק (פרק יג מאישות הלכה ו) ונפסק כן בשו"ע (סימן עג סעיף ו): "ולא האישה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד". וזה הרי שלא כדין מזונות האישה שם נותן לפי עשרו ולפי כבודה, ועיין לקמן מה שנעיר בזה עוד.

אולם כבר הזכרנו את לשונו בהלכות אישות (פרק יב הלכה יד) שם פסק הרמב"ם: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים". המגיה על המל"מ (אישות פרק יב הלכה יד) תמה: "למאי הלכתא אקשינהו, לימא חייב אדם לזון את בניו", ולמד ממילת "כשם" שסבר הרמב"ם כר"ן, וכך למד הב"ח (סימן עא ד"ה חייב אדם). אולם באבנ"מ (סימן עא ס"ק א) הקשה שהרי פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק יט הלכה יד) שבת שנייה (ערווה מדרבנן) חייב האב במזונותיה למרות שלא חייב לזון את אמה, וכתב:

"אמנם לענ"ד נראה מדברי הרי"ף והרמב"ם דלא ס"ל כהר"ן. דס"פ נערה [ב, א מדפי הרי"ף] כתב הרי"ף וז"ל בת יבמה ובת שני' ובת ארוסה ובת אנוסה כולן עלו בתיקו הלכך לית להו דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע והני מילי לאחר מיתה אבל בחיי אביהן חייב לזונן עד שש שנים כדכתבינן לעיל עכ"ל, ומבואר דאפי' בת שניה ובת אנוסה דלית לה לאמה מזונות אפ"ה חייב לזון הבן עד שש שנים, ואפי' את"ל בבת ארוסה שהגיע זמן ולא נשאה בת שניה מאי איכא למימר כיון דשני' אין לה מזונות א"כ ע"כ מוכח דלאו מדין מזונות אמן נגעו בה, וכן כתב הרמב"ם פי"ט מאישות (הי"ד) וז"ל בת היבמה ובת השני' ובת הארוסה ובת האנוסה אין להם מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותיהן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן עכ"ל, והרי מבואר דאפילו בת שניה דאין לאמן מזונות אפ"ה בחיי אביהן חייב לזון אותם וזו ראי' ברורה דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דלאו מדין אמן נגעו בה."

יש להוסיף על הוכחת האבנ"מ גם מפסק הרמב"ם (פרק כא הלכה יז) שמחייב במזונות בן גרושה, וגם זה איננו כר"ן שכן הגרוש כבר אינו חייב במזונות גרושתו.

לכן פירש האבנ"מ ברמב"ם שכוונתו ב"כשם" הייתה מצומצמת יותר והיא רק לדינו של המהר"ם שהביא הרא"ש הנ"ל, בו פתחנו, שחייב לזונם אף כשיש להם נכסים שלא תטעה לחשוב שחיובו מדין צדקה ואז אם יש לקטנים נכסים וודאי שיהיה פטור מלזונם, וז"ל:

"ולכן נראה היקישא דהרמב"ם שכתב כשם שחייב במזונות אשתו היינו דלא נימא דמדין צדקה חייב לזון בניו ובנותיו הקטנים ואי אית להו נכסי לדידהו לא יהי' חייב לזון אותם קמ"ל כשם שחייב במזונות אשתו ואפי' אית להו נכסי לדידהו וכמ"ש הרא"ש פ' נערה (סי' י"ד) ז"ל ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם פסק רבינו מאיר דחייב לזונם כיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהם אפי' יש להם להתפרנס משלהם דומי' דמזונות האישה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם עכ"ל והיינו היקישא דהרמב"ם, ובש"ע דלא כתב הך היקישא דהרמב"ם משום דכתב האי דינא להדיא אפי' יש להם נכסים שנפלו להם תו לא צריך הך היקישא."

ניתן להוסיף כראיה שזו היא אכן דעת הרמב"ם מכך שפסק (פרק יג הלכה ו) שחייב האב לפרנס את בניו הקטנים רק כדי צרכם ולא לפי עשרו כפי שחייב במזונות אימם. אלא שהקושי בפרשנות המצמצמת ברמב"ם הוא מדוע היה צורך לרמב"ם לכתוב משפט כ"כ כוללני, היה יכול לכתוב באופן מצמצם שחייב אדם לזון את בניו הקטנים למרות שיש להם ממה לזון.

ועיין באגרות משה (אה"ע ח"א סימן קו) שרצה לטעון שאף לדעת הרא"ש שחיוב מזונות הקטנים הוא מצד עצמו, מודה הוא שיש גם חיוב מצד אימם, שהרי מבואר בכתובות (דף סד ע"ב) שצריך להוסיף לאישה שיעור מזונות שנותנת לארחי ופרחי שהרי היא נותנת להם משלה וממילא זה חלק מהנצרך לה למזונותיה, ובניה הקטנים לא גרעו מארחי ופרחי וחייב לתת להם כפי העולה עימו, "ואף לדידהו מסתבר שיודו שיש גם חיוב מצד מזונות אשתו כמו בארחי ופרחי".

לכאורה יש לתמוה על האגר"מ בתרתי: ראשית, הגמרא לא חייבה את הבעל בכל צרכי הארחי ופרחי אלא בסעודה אחת עד שלושה, ואילו כאן חייב בכל צרכיהם, וכיצד זה יהיה מדין ארחי ופרחי? אמנם זה לא כ"כ קשה, די"ל שכל דבר לפי עניינו, אורח נצרך למספר סעודות ואילו אורח קבוע כמו בן נצרך למזונות תמידיים. אולם, מה שיותר קשה הוא, שהרי הר"ן הוכיח את שיטתו מהא דמינקת ואילו לפי דברי האגר"מ היה לר"ן להוכיח פשוט מארחי ופרחי!? אע"כ דין מזונות ארחי ופרחי אינם מדין מזונות האישה אלא כשם שהבעל פורע קנסות אשתו כמ"ש בשו"ע (אה"ע סימן צא סעיף ד) כך עליו לדאוג לכל צרכיה, ואירוח הוא חלק מצרכיה, וחלוק דין זה מדין מזונות, למשל לעניין אם יש לה כסף משלה. והראיה שאין ארחי ופרחי מדין אותם המזונות היא, שהרמב"ם והשו"ע כלל לא הביאו להלכה את דין ארחי ופרחי שלא כמו במזונות בניו הקטנים. 

והנה בבואנו לפרש את דברי המהר"ם שברא"ש "דומיא דמזונות האישה מדכלל מזונות האישה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם", ננסה לתת להם פרשנות רחבה והיא על-דרך הר"ן, ש"דין אחד להם" משמעו שאכן הם דין אחד, דחיוב מזונות הילדים הרי הוא מדין מזונות האישה. לפי"ז יתבאר בשופי כיצד הגיע המהר"ם למסקנתו ההלכתית כי חייב לזון את ילדיו הקטני קטנים אפילו יש להם נכסים משלהם, שכן אף את אימם חייב לזון כשיש לה נכסים משלה. כדרך זו כתב הב"ח (ד"ה חייב אדם) שלמד המהר"ם כר"ן, ומכיון שדין מזונות הקטנים הוא מדין מזונות האם, הרי שכמו שאצל האם חייב לזונה גם כשיש לה נכסים ה"ה במזונות בניו הקטנים, וז"ל הב"ח:

"חייב אדם וכו'. מימרא סוף פרק אף על פי ומשמע התם דמכלל מזונות האישה הן דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם ומשום הכי כתב הר"ם דזכו במזונותיהם אפילו יש להם להתפרנס משלהם דומיא דמזונות האישה עיין במ"ש הרא"ש פרק נערה משמו וכן נראה מלשון הרמב"ם [פי"ב הי"ד] שכתב וז"ל כשם שחייב אדם במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים עכ"ל משמע דכי היכי דחייב במזונות אשתו אף על פי שאינו אמוד וגם האישה יש לה להתפרנס משלה כך הוא חייב במזונות בניו וכו' וכ"כ הר"ן ס"פ אף על פי (כח ב ד"ה גמ') דמדין מזונות אמן נגעו בה דכיון שהם נגררים אחריה אי אפשר להעמיד עצמה שלא תזון אותם ולהכי נראה להר"ן דדוקא בשאמן קיימת אלא שלא ראה לראשונים שאמרו כן ע"ש וכל זה סעד והסכמה לדינו של הר"ם מרוטנבורג ז"ל."

והנה אם נלמד פשט ברא"ש כדרך המרחיבה וכפי שהב"ח למד כי דין מזונות הקטנים הוא מאותו דין של מזונות אישה ורק זו הסיבה בגללה חידש שיש לשלם להם מזונות גם אם יש להם, י"ל שהרא"ש דיבר רק כשהיא תחתיו וחייב במזונותיה, אולם לאחר שהתגרשו כבר לא חייב במזונותיה ומדוע שיהיה חייב במזונות ילדיו? הרי לפי דרך הר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הוא מדין מזונות האם, לאחר גירושיה כבר אין הגרוש צריך לזון את גרושתו, נמצא שכל חידוש המהר"ם שחובתו לזון את ילדיו הקטנים היא גם ביש להם משלהם, המבוססת על-כך שלמד כר"ן, אינו קיים כאשר האם התגרשה שאז אינו חייב במזונותיה. אולם השו"ע שפסק כמהר"ם הנ"ל פסק שהאב חייב לזון את ילדיו הקטני-קטנים גם לאחר גרושי אמם, ולא נוכל לאחוז את החבל משני קצותיו ולומר שנחייב עפ"י הגדר שקבע המהר"ם, שכן כאמור יסוד פסקו אינו קיים לאחר גרושיה.

כמו"כ נראה שקשה ללמוד שזו כוונת הרא"ש בהביאו את המהר"ם ללא חולק, שכן הרא"ש בתשובותיו (כלל יז סעיף ז) והביאו הב"י (סוף סימן עא) פסק שמי שבא על הפנויה וילדה לו, חייב לזון את הוולד, והרי שם אינו חייב לזון את האם, שאינה אשתו. כך בפשטות מדויק, אא"כ נדחה שחיוב מזונות הילדה שם הוא מדין אחר ולא מדין חיוב מזונות בניו, דחשיב כהתחייב לה לזון בתה או מטעם מזיק, אולם בפשטות נראה שחולק וכ"כ הדרכ"מ שם שהרא"ש חולק על הר"ן.

אמנם קשה לומר שהר"ן יפטור בכלל את האב ממזונות ילדיו לאחר שגירש את אימם. בפשטות עולה מהסוגיה בכתובות (דף נט ע"ב) בגרושה מניקה, שאם הילד מכירהּ האב כופה אותה להניק ונותן שכרה, ולכאורה חיובו לתת שכרה הוא מדין מזונות התינוק, למרות שכבר אינו חייב במזונות אימו הגרושה (אא"כ חיובו מדין אחר, כדמי טיפול). והנה אף אם נסבור שהשו"ע שהביא את המהר"ם ילמד כר"ן כנ"ל, נראה שבכ"ז יחייב במזונות ילדיו גם כאשר אין האב חייב במזונות האם, כגון בבן פנויה שגם שם פסק השו"ע לחייבו, ויהיה זה מדין צדקה. סיוע גדול לכך הוא שהרא"ש בתשובה שהוא מקור הלכה זה לזון את בנו מפנויה כתב "אבל בחייו חייב לזונן מתקנת אושא עד שש שנים", וכל הרואה יתפלא שהרי תקנת אושא היא לילדיו מעל גיל שש ולא עד שש? אע"כ למד הרא"ש שבמקרה של ילדים עד שש שאין האב חייב במזונות אימם תקנת אושא חלה עליהם ג"כ, ויש לתת לתקנת אושא פרשנות מרחיבה לפיה כל אימת ולא ניתן לחייב את הבעל במזונות אשתו מ"מ יתחייב לזון את ילדיו הקטנים מדין צדקה.

כך לכאורה יש לראות בשו"ת חת"ס (אה"ע ח"א סימן קלג אות ד) שכתב גבי ילד מתחת לגיל שש שנולד ממשודכת שתובעת את המשודך וכתב:

"אם היא טוענת ממנו נתעברה והוא כופר או טוען איני יודע, אם איננה משודכת שלו ולא באה אלא לתובעו בעד מזונות הולד לא תוכל להשביעו אפי' היסת שאינו יודע וזה מכמה טעמי' א' שלא תוכל לטעון ברי שהוא יודע ב' שהיא אינה תובעת בשביל עצמה רק בשביל הולד לכן אי נמי היא טוענת ברי לא תועיל ברי שלה שישביעו ב"ד עבור הולד דאפי' אי הטוען ע"פ עד מועיל להשביעו מ"מ עפ"י עד פסול כמו האם הזאת לא עיי' בש"ע סי' ע"ה סכ"ג וש"ך שם ועוד בה שלישי' כיון שכל חיוב המזונות לבנו הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו ע"ז."

ושוב כאן הבן שואל וכי בא החת"ס לומר שמזונות ילד עד שש הם מדין צדקה? הרי יש חיוב מעיקר הדין ורק מעל שש לכאורה מדין צדקה?! אלא כנ"ל, דווקא במשודכת שם אין חייב לזונה הרי שמזונות הילד מדין צדקה, וגם בחלק אה"ע (ח"ב סימן קס) גבי פנויה שילדה ותובעת ממנו מזונות כתב "כי חיוב במזונות בניו הקטנים מדין צדקה" למרות שמדבר שם על תינוק שיונק, וכך ניתן להבין בדברי המ"מ (פרק יט מהלכות אישות הלכה יד) שכתב שחיוב מזונות בבת אנוסה שחייב הרמב"ם הוא מדין תקנת אושא. נמצא א"כ שאף אם נצעד כדרך הב"ח בהבנת הרא"ש בשם המהר"ם ושכך נפסק בשו"ע, ונאמר שבסיס חידושו הוא מצד שלמד כר"ן במחייב בדין מזונות ילדיו עד גיל שש – ושאין סתירה למה שפסק השו"ע בחיוב מזונות בן גרושה למרות שאינו חייב במזונות האם, בשל מחייב אחר והוא מדין צדקה – הרי שפשוט הוא שדין המהר"ם לא יהיה קיים במזונות ילדיו הקטנים כאשר גירש את אימם, שהרי ברור שאין חייב לזונם מדין צדקה כאשר יש להם מזונות.

אולם, לכאורה נראה ללמוד בדברי המהר"ם והשו"ע שלא כב"ח, ולומר שלא למד כשיטת הר"ן ואין חידושו מבוסס על שיטת הר"ן, ויש לתת פרשנות מצמצמת לדבריו בהשוואה למזונות אישה. מלבד ההערות לעיל שחלקן הביאו את הדרכ"מ לומר שלא כב"ח, נראה עוד סיוע לכך שאין כוונת המהר"ם לשיטת הר"ן מכך שהשו"ע פסק שהיקף חיוב מזונות ילדיו הקטנים אינו לפי עשרו של האב שלא כמו חיוב מזונות אשתו, וכ"כ (סימן עג סעיף ו): "בניו ובנותיו עד בני שש חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור ואינו נותן להם כפי עשרו", ובאמת לפי הר"ן לכאורה יהיה חייב לתת לילדיו עד גיל שש לפי מה שנותן לאשתו והם עולים עימה וכך נוטה הח"מ (אה"ע סימן עא ס"ק א), ומכאן לכאורה ראיה שהשו"ע לא למד כר"ן, אלא כרא"ש שאי"ז מדין מזונות האם.

והנה האגר"מ דחה הוכחה שכזו וכתב שסברת הר"ן המחייבת לתת לבנים באופן של "עולה עימו" שייכת רק גבי מזונות בניו הקטנים שם כיון שכרוכים אחריה ודורשים אוכל הרי בפועל האמא תתן להם משלה אם לא יהיה לה יותר מזונות, אולם בכסות סברה זו אינה שייכת, שהרי האמא והילדים לובשים בגדים אחרים, ממילא שם ודאי חיוב כסות בילדיו הקטנים אינו מדין חיוב האם, ולזה התייחס השו"ע שאינו נותן להם כפי עשרו. אולם דחיית האגר"מ לכאורה קשה שהרי הבאנו את השו"ע שמביא דין "כפי צרכן" גם לגבי מדור, ושם הרי הקטנים משתמשים באותו מדור של האם והוי לכאורה כאותה הסברא הקיימת במזונות, וממילא כן ניתן להוכיח משם שדעת השו"ע אינה כר"ן, כדברי הח"מ (סימן עא ס"ק א).

אולם יל"ע מדין מה חייב הבעל במדור האישה, שהרי חיוב המדור לאישה לא הובא בגמרא בפירוש. האם זה מדין חיוב כסות כדברי הרמב"ם (הלכות אישות פרק יג ה"ג): "ובכלל הכסות שהוא חייב ליתן לה כלי בית ומדור שיושבת בו", או תקנה בפנ"ע, ונפ"מ באומרת "איני ניזונת ואיני עושה" שהבעל פטור מכסות, האם פטור גם ממדור. באה"ע (סימן סט) שם מובאים חיובי הבעל לאשתו לא מוזכר מדור ויתכן כי הוא בכלל מזונות וכסות, אולם יתכן שזה תנאי בי"ד ותקנה בפנ"ע. אם אכן זו תקנה בפנ"ע, מיושב מה ששאלנו על האגר"מ כי אז אינו כמזונות ואין להוכיח מכך שמדור נותן לבניו הקטנים לפי צרכן על מזונות ואכמ"ל.

אולם נראה שאף ללא-זה וגם אם לא נקבל את דחיית האגר"מ, כנ"ל, עדיין ניתן לדחות את קושייתנו עליו מטעם אחר ולומר שאין זה מוכרח לומר כי יהיה דין של "עולה עימו" ביחס למזונות בניו הקטנים אף אם הם מאותו דין של מזונות אשתו, יתכן שדין "עולה עימו" שייך רק ביחס למה שמקבלת האישה גופה, אף אם דין מזונות הקטנים הוא מדין מזונות דידה ודו"ק.

אולם אף אם אכן תירצנו את כל הדחיות והמעקשים בדרכו של הב"ח ואין בידנו הוכחה חד-משמעית כי אין כוונת המהר"ם לשיטת הר"ן, עדיין קיים לכאורה קושי גדול מסברא ללמוד במהר"ם כר"ן, שהרי סברת הר"ן לראות את מזונות הקטנים כחלק מצרכי מזונות האם היא בגלל שהקטנים נגררים אחר אימם ואינה יכולה האם שלא לזונם, אולם יש לשאול האם סברת הר"ן קיימת כאשר יש לקטנים נכסים משלהם? הרי אז יכולה האם לקחת משלהם ואינה צריכה כלל לחסוך אוכל מפיה ולתת להם משלה?! ממילא כל סברת הר"ן לראותם כחלק ממזונותיה אינה קיימת בכה"ג?! לא נשמע לאוזן טיעון שיאמר שמכיון שבסתמא אין לקטנים נכסים הרי שכך תיקנו ולא נבדוק בכל מקרה אם הקטנים צריכים לה או לא. אולם גם אם יתעקש הלומד ויטען כנ"ל, מה נעשה עם קושי גדול נוסף, דהנה המהר"ם מדבר על מצב ש"אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם", במקרה כזה שהקטנים יורשים את אבי-אמם וודאי הוא שאמם מתה דאל"כ כיצד ירשו הם את אביה? ואם אמם מתה הרי שלפי הר"ן כלל אינו חייב במזונותיהם!

סוף דבר, לא נוכל לפטור את האב ממזונות ילדיו לאחר שנפטר מלזון את אמם, שכן קשה מאד לבנות על שיטת הר"ן כאשר הר"ן עצמו כותב כי לא ראה לראשונים סוברים כן, ויתכן שאף הוא עצמו לא פסק כך להלכה. ובכלל, לא דבר ריק הוא שהשו"ע שדרכו להימשך אחר לשון הרמב"ם כאשר פוסק כמוהו, כתב בסימן עא את הלשון "חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש" ללא אותה מילה "כשם" שיצרה מבוכה בדעת הרמב"ם והביאה את חלק מהמפרשים לומר שלמד כר"ן, כמו"כ אף לפי שיטת הר"ן הראינו דעתנו כי אף לשיטתו חייב האב במזונות ילדיו מדין צדקה, מכל הני פשוט הוא שאב חייב במזונות ילדיו גם לאחר שגירש את אמם.

ט. מהם צרכי הילדים

חיוב "כפי צרכן"

עוד האב טוען כי אף אם ביה"ד יחליט כי עליו מוטל חיוב תשלום המזונות, מ"מ הסכום אותו תבעה האשה הינו מופרז למדי. גם אם חייב, הרי זה רק "כפי צרכם" המינימלי ולא הסכום אותו האשה דורשת. תביעת האשה לסך 1600 ש"ח, לכל ילד, חוץ מדמי מדור, משוללת כל יסוד ראייתי. האשה לא צירפה ראיות בדבר צרכי הילדים ולא ניתן להוציא ממון ללא הוכחה על טיב ורמת החיוב. לדברי האשה הסכום אותו דורשת משקף את "רמת החיים שהקטינים הורגלו לה" וצירפה אסמכתאות. האשה מציינת את המקובל בפסיקה האזרחית כ1600 ש"ח מתוך "ידיעה שיפוטית". לדבריה מאז אוק' 2016 האב אינו משלם כלום למזונות הקטנים למעט חלק מהמחציות.

האיש טוען כי די ב700 ש"ח לילד על הזמן שאינו מצוי עימו.

בעניין זה עלינו לחלק את דיוננו לשני נושאים:

1. האם אכן האב חייב לזון את ילדיו בסכום שכזה, אשר לדברי האשה "משקף את רמת החיים שהקטינים הורגלו לה". מהו המדד לרמת המזונות? יסודה של השאלה הוא, האם מחויב אב במזונות ילדיו לפי רמת החיים אליה הורגלו קודם הגרושין, או שמא אין להתחשב באותה רמה אלא ישנה קביעה אחרת וא"כ, יש לדון מהי.

והנה בעוד חיוב הבעל במזונות אשתו הוא לפי כבודו וכבודה, וממילא הדבר שונה מזוג לזוג, מהו הדין ביחס למזונות בניו ובנותיו – האם גם שם חיובו הוא לפי כבודו וכבודם, או לפי שיעור אחר? אם אין זה לפי כבודו, מהו השיעור המחייב? האם אותו שיעור מתחשב הוא במידת עשירות האב ורמת החיים אליה הורגלו הילדים קודם הגרושין, או שמא אחיד הוא למשפחות כולן?

2. יכולתו הכלכלית של האב – האם חיוב האב בתשלום אותו דורשת האשה יותיר לאב די כדי מחייתו.

את רמת המחיה אותה צריך האב לספק לילדיו במזונותיהם, לא ציין השו"ע באה"ע סימן ע"א שם נשנה דין חובת האב במזונות ילדיו, ואכן החלקת מחוקק שם בסימן עא ס"ק א עמד על חוסר הבהירות בזה וכתב "לא נתבאר אם די שנותן להם במזונות כל דהו, או שצריך לזון אותם כשם שהוא זן את אשתו והם עולים עמה, וע' בר"ן שכ' שמדין מזונות אמן נגעו בהם היה משמע קצת שצריך לזון אותם במזונות שנותן לאמם, אבל להרא"ש בדין הבא על הפנויה ס"ס זה שאע"פ שאינו חייב במזונות שלה חייב הוא במזונות בנו הנולד ממנה משמע קצת שאין הבן נגרר אחר אמו" וע' בסי' ע"ג ס"ו גבי כסות ה"ה מזונות ועיין לקמן סי' קי"ד ס"ז". רצה הח"מ לתלות שאלה זו במחלוקת הר"ן ותש' הרא"ש מדין מה מזונות הילדים, שאלה שהרחבנו בה לעיל, דלפי הר"ן שיסודם מדין מזונות האשה יהיה זה לפי מידת עשרו כבאשה ואילו לרא"ש שאינם מדין מזונות אשה, לא, וא"כ נמצא לפיו שכיוון שנקטינן כרא"ש כמ"ש, הרי שאין זה לפי מידת עשרו.

כמו"כ אף אם היינו פוסקים כר"ן מ"מ ברור הדבר שכאשר אין האיש חייב במזונות אשתו, כבמקרה דידן, ודאי שאין חייב לילדיו מדין עולין עמה, כגון כשדנים במזונות הילדים לאחר הגירושין ואף קודם הגירושין כאשר האשה אינה רוצה לדור עימו.

והנה מה שסתם השו"ע בסימן ע"א לגבי מזונות ילדיו, הלך ופירש בסימן ע"ג ס"ו בדין כסות ומדור ילדיו "בניו ובנותיו עד בני שש, חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור, ואינו נותן להם כפי עשרו, אלא כפי צרכן בלבד", וכך כבר כתב הרמב"ם בהלכות אישות בפי"ג ה"ו" ולא האשה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד. זה הכלל כל מי שיש לו עליו מזונות בין בחייו בין אחר מותו יש לו כסות וכלי בית ומדור וכל שבית דין מוכרין למזונותיו כך מוכרין לכסותו וכלי ביתו ומדורו." זו אכן מסקנת הח"מ הנ"ל שהפנה לסימן ע"ג, שהשיעור גם במזונות הינו רק "כפי צרכן", וכן דעת הבית-שמואל שם בסימן עא ס"ק א "ואין זנין אותה לפי עשרו כמ"ש בסי' ע"ג לענין כסות".

היסוד להשוות בין החיובים וללמוד על מזונות מחיוב כסות ומדור, נראה כבר בדיוק דברי הרמב"ם שתלאם זה בזה בכלל "זה הכלל כל מי שיש לו עליו מזונות וכו' יש לו כסות וכלי בית ומדור", וכ"כ המגיד משנה: "זה פשוט שהפרנסה והכסות הרי הן כמזונות וכן הזכירו בגמרא בהרבה מקומות פרנסה בכלל מזונות". וכ"כ החלקת מחוקק (סימן ע"א סק"א), שיש ללמוד ממה שכתב הרמב"ם לגבי כסות שכך הדין גם במזונות, וכ"כ הבית שמואל (סימן ע"א סק"א): "ואין זנין אותן לפי עשרו כמו שכתוב בסימן ע"ג לענין כסות."

וע"ע בגר"א בביאורו (סימן ע"ג סק"ט) שציין למ"ש השו"ע (שם סע' ו'): "כל מי שיש לו עליו מזונות בין בחייו בין לאחר מותו יש לו כסות". כמקור לדברי הרמב"ם והשו"ע שחיוב כסות שיעורו לפי צורכן, וכן הביא מקור לדבר מהגמרא (כתובות ס"ח א), בסוגיה שם מופיע "אידי ואידי בפרנסת עצמה ולא קשיא הא באכילה ושתיה והא בלבושא וכיסויא", המורה על שרש אחד לשני החיובים: מזונות וכסות.

תומכת בהשוואה, עובדת אי-הזכרת חילוקים בסוגיות, בין עשיר לעני, ביחס למזונות הילדים, מכאן שאין הדרשה של "בעולת בעל", בעלייתו של בעל, אמורה בהם אלא באשתו לבדה.

אמנם ראינו לעיל שהאגר"מ אה"ע ח"א סימן ק"ו חילק בין דין כסות ומדור שם אכן פסק השו"ע שאי"ז לפי עשרו, ובין דין מזונות שם השו"ע סתם, וכתב להלכה כי שיעור מזונות ילדיו הוא כשיעור מזונות האם, לפי כבודו (בילדיו כמובן שלא שייך לדון "לפי כבודה" כבאם) וכתב שאף החולקים על הר"ן יסכימו לכך (ושלא כח"מ) ושאני דין כסות שרק לגביו חילקו הרמב"ם והשו"ע בין האם לילדים, "ולפ"ז יצטרך לזון אותם במזונות שנותן לאמם ולא דמי לכסות שבסי' ע"ג סע' ו' שאינו נותן להם כפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד משום שהקטנים א"צ לכסות שצריכה אמם ודלא כח"מ", אולם עיין לעיל מה שלענ"ד הערנו על דברי האגר"מ. ובכלל יסוד פסקו של האגר"מ שמבוסס על דעת הר"ן שלכא' לא התקבלה להלכה, כפי שהרחבנו לעיל, וכן נגד הח"מ והב"ש, ואף שלא כמ"ש המ"מ אישות (פי"ג ה"ו) שביאר שמקור דברי הרמב"ם שחיוב כסות לבניו הוא לפי צרכן הוא משום שהכסות היא בכלל מזונות, לא התקבלו ע"י הפוסקים, וראיתי במשפטי-שמואל סימן ט אות ה שכתב על דבריו "והנה אף שדברי חכמה הם וממרחק הביא לחמם של הילדים הקטנים לענ"ד אין להכריע נגד רבותינו גדולי הפוסקים על סמך זה לחייב ליתן לאשתו עבור מזונות הבנים כשם שחייב ליתן לה עבור ארחי ופרחי וכו' אבל הלא עצם הלכה זו שחייב לתת עבור ארחי ופרחי לא הביאו להלכה הרמב"ם הטור והשו"ע וכבר תמה ע"ז הלח"מ בפי"ב מאישות ה"י ובשו"ת "יחוה דעת" חלק ג סימן עו כתב על דברי האגר"מ "אתה הראת לדעת כמה עקולי ופשורי יש בדעת הר"ן הנ"ל, ואיך אפשר לסמוך על פלפול כזה לחייב האב בזמן הזה במזונות בניו הגדולים, ולהוציא ממנו ממון על פי סברא זו".

והנה בפסקי דין רבניים חלק ט סבר הגר"מ אליהו זצ"ל כי ישנן שיטות ראשונים רבות ולפיהם שיעור מזונות הילדים נקבע לפי רמת עושר האב וז"ל: "אבל מתוך דברי התוס' כתובות דף ס"ח, ד"ה מאי לאו, וכן לסברת הג"א פרק ו' דף ס"ה וכן מדברי מרדכי פרק ו' ס"ס ק"צ משמע שמזונות הבת הוא לפי כבודו ועושרו וכדברי התוס': ולענין ניזונית שמין את הנכסים אם עני הוא נותנים כמו שמפורש באע"פ (ס"ד) במשרה אשתו ע"י שליש ואם הנכסים מרובים הכל לפי הכבוד. וכלשון הג"א ומרדכי שם, לאחר שכתבו את דין עישור נכסים בענין הנדוניה שדנין לפי אומדן דעת האב ואם א"א לאמוד אז נותנים עישור נכסים, אבל בענין המזונות: שמין את הנכסים מה שהניח בעוני או בעושר כמו משרה את אשתו ע"י שליש בפרק אף על פי דף ס"ד. ועיין רש"י שם, ד"ה הא באכילה ושתיה שמשמע מדבריו ששמין נכסים והכל לפי הכבוד.

הרי שלדעתם בענין מזונות הבת לאחר מיתה שמין את הנכסים, כלומר, אם הוא עשיר זנין אותה לפי כבודו וכן אם הוא עני, כמו בדין האשה. ודוחק לחלק בין דין חיוב מזונות בניו ובנותיו מחיים לדין מזונות בתו לאחר מיתה וכו'".

הסוגיה אשר מהווה קושי לכאורה ללמוד כי חיוב מזונות ילדיו הוא כפי צרכם, ושאותה הביא הגר"מ אליהו, היא הסוגיה בכתובות ס"ח העוסקת במזונות בנן נוקבן: "אמר שמואל לפרנסה שמין באב. מיתיבי הבנות ניזונות ומתפרנסות מנכסי אביהן. כיצד, אין אומרים אילו אביה קיים כך וכך היה נותן לה אלא שמין את הנכסים ונותנין לה, מאי לאו פרנסת הבעל, אמר רב נחמן בר יצחק, לא, בפרנסת עצמה "ופרש"י "פרנסת עצמה – מזונות בעודה אצל אחין" והסיקה הגמרא ש"נזונות" דכתיב בברייתא, היינו מזונות הבנות, ומתפרנסות היינו כסות.

מבואר א"כ בסוגיה כי ביחס לחיוב מזונות הבנות לאחר מותו יש לשום את הנכסים ולתת לה. הצורך בשומא מלמד כי אין לפנינו קצבת חיוב אחת כגון "כדי צרכן" כעני בישראל, ובאמת פירש"י (ד"ה הא באכילה ושתיה): "שמין הנכסים אם עני הוא נותנין לה כפי מה ששנינו באע"פ במשרה אשתו ע"י שליש ואם הנכסים מרובים הכל לפי הכבוד". נמצא שחיוב מזונות הבנות הינו לפי הכבוד ולא כעני שבישראל כפי שהעלנו ביחס למזונות בניו. גם תוס' (ד"ה מאי לאו) שם העלו שאם עני הוא מתחייב כעני שבישראל, "ואם הנכסים מרובים הכל לפי הכבוד". וכ"כ שם בתוס' רא"ש (ד"ה מאי לאו) ובהג"א על הרא"ש (פ"ו סימן י"ב), בשלטי גבורים על הרי"ף כתובות פ"ד (כ, א בדפי הרי"ף אות א') ועו"ר. קשה יהיה לחלק ברמת המזונות שהטלנו עליו ביחס לילדיו הקטנים בחייו וביחס למזונות הבנות לאחר מותו, וכמו שציין בשטמ"ק כתובות (סח, א, ד"ה מאי לאו), וא"כ בפשטות עולה מכל הני ראשונים כי חיוב המזונות לילדיו הקטנים יהיה גם לפי כבודו, ודלא כפי שראינו ברמב"ם ושאר פוסקים שפסקו ששיעור מזונות קטני קטנים הוא כפי צרכן ולא לפי כבודו.

אמת שהרמב"ם עצמו פסק (בפי"ט הי"א מהלכות אישות) ששיעור מזונות הבנות לאחר מותו אינו לפי כבודו וז"ל (שם): "שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכבוד בעלה ולבנות פוסקין להם דבר המספיק להן בלבד". לשון בה השתמש הרמב"ם גם בשעה שדן בחיוב כסות ילדיו "חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד" (ומקורו הירושלמי כתובות (פ"ה ה"ו): "אשתו עולה עמו אבל לא יורדת עמו, אלמנה ובניה יורדין אבל לא עולין, הפועלין עולין אבל לא יורדין, הבת לא עולה ולא יורדת". וכ"כ המ"מ על הרמב"ם שם), ונמצא שלשיטתו אכן החיובים תואמים שבשניהם נותן להם כעני שבישראל ולא לפי כבודו. וכך אף פסק בשו"ע בסימן ע"ג (סע' ו') ביחס לכסות ובסימן קי"ב (סע' ו') ביחס למזונות בנן נוקבן.

וכבר העיר הגר"א בביאורו לאה"ע קי"ב (סקט"ו) שמש"ס דידן הנ"ל נראה דלא כירושלמי, ואכמ"ל כיצד סוגיית הבבלי מתיישבת, אם מתיישבת, עם הירושלמי ופסק הרמב"ם (וע"ע בב"י אה"ע (קי"ב ו') שלא רק שלא ראה בסוגיית הבבלי סתירה לשיטת הרמב"ם, אלא אף מקור לדבריו ואכמ"ל בבאור דבריו).

אולם לפי רוב הראשונים שחלקו על דברי הרמב"ם ביחס למזונות בנן נוקבן, ופירשו את הסוגיה בכתובות סח כפשוטה, שזנין לפי כבוד האב, יש לעיין אם כך יסברו גם ביחס למזונות ילדיו. כאמור לעיל, קשה מסברא לחלק בבואנו לכמת את כמות המזונות לה זקוקה הבת בין אם החיוב לזונה הוא מדין א' או מדין ב', וכ"כ השטמ"ק שם בכתובות (סח, א) הנ"ל בתוך דבריו שאין לחלק בין מזונות הבנות לאחר מיתה לבין מזונות קטני קטנים.

ממילא ייצא שרוב הראשונים יחלקו על הרמב"ם, ויסברו שבמזונות קטני קטנים מחויב האב לפי כבודו וכך למד הגר"מ אליהו זצ"ל שם, (אלא שחידש שיטה ממוצעת עיי"ש) וכן בספר ביכורי גושן (לרה"ג נחום גורטלר, אב"ד רחובות ח"א סימן י"א) כתב שאף שהאחרונים סתמו להלכה בלא חולק שמזונות בניו ובנותיו מחויב בהם כפי צרכם בלבד, נ"ל שרוב הראשונים חולקים על דין זה, והוכיח מדברי הגר"א בסימן קי"ד.

אלא שהטוש"ע (סע"ג סע' ו') שם הובאה ההלכה שכסות בניו ובנותיו עד בני שש אינו נותן להם לפי עשרו אלא לפי צרכן בלבד, הובאה הלכה זו בלא חולק, וכן בסי' ע"א נקטו כך בפשטות החלקת מחוקק (סק"א), הבית שמואל (סק"א) הבאה"ט (סק"ט) וכלל לא הזכירו שיש להקשות על דין זה מדעת שאר הראשונים במזונות הבנות, עולה שלא כך, וע"כ ילמדו לחלק בין הדבקים.

ואין לומר שהפוסקים לא העירו זאת כי השו"ע פסק כרמב"ם אף בבנן נוקבן, שהרי הבית שמואל (סקי"ב סקי"ד) הקשה ע"ד השו"ע שפסק כרמב"ם שלמזונות הבנות פוסקין דבר מספיק בלבד ממשמעות דברי הגמרא בכתובות (סח, א) והביא דברי הש"ג שפסק שגם לבנות פוסקין לפי כבוד אביהם, ולא יישב את הקושיה על הרמב"ם מדברי הגמ' ואעפ"כ נקט בפשטות (בסע"א סק"א ובסע"ג סק"ה) שמזונות בניו ובנותיו מחויב בהם כפי צורכן ולא כפי כבודו וע"כ ילמד לחלק בין החיובים.

גם מדברי הגר"א (בביאורו לסימן קי"ב סעיף ו' סקט"ו) נראה שפסק כשאר ראשונים ודלא כרמב"ם לענין מזונות הבנות, מכח הסוגיה בכתובות, ואילו בסימן ע"ג סק"ט נראה שס"ל כשו"ע לענין כסות בניו ובנותיו ולא הביא חולק בדין זה וע"כ יחלק הגר"א בין מזונות בתו לאחר מיתה ומזונות בת אשתו לבין מזונות בניו ובנותיו וממילא אין להוכיח מדבריו בסימן קי"ד סק"ז, ודלא כבכורי גשן.

אכן הגרח"ג צימבליסט בדבריו שהובאו בראש ספר ביכורי גשן הנ"ל כתב שכל דברי הגר"א נאמרו רק ביחס למזונות הבנות לאחר מותו שהוא מדין תנאי כתובה, משא"כ מזונות הבנים הקטנים שהם מתקנת חכמים מסוימת, בזה כו"ע מודו שאינו חייב אלא לפי צרכן עכת"ד. (וצ"ל שאף שהגר"א כתב שם בסי' קי"ד (סק"ז) שיש לדמות בין מזונות הבנות לאחר מיתה שהן לפי כבודו לבין מזונות בת אשתו, אף  שכאמור בדברי הגר"ח צימבליסט מזונות הבנות מתנאי כתובה הן ולא כן במקבל עליו לזון את בת אשתו מ"מ סו"ס שניהם מכוח התחייבות האדם לאשתו משא"כ מזונות ילדיו).

וכ"כ הגר"ש ישראלי זצ"ל כדברי הגרח"ג צימבליסט וז"ל בספרו חוות בנימין (ח"ב סימן מ"ב) ובפד"ר (ט' עמ' 263) באותו פס"ד של הגר"מ אליהו, שם חלק עליו וטען כי אין שום שיטה המחייבת מזונות ילדים לפי כבודו של אב וז"ל: "בסימן ע"ג /באה"ע/ לענין מזון הילדים עד גיל שש. חיוב זה כפי שמפורש שם הוא לא לפי עשרו אלא לפי צרכן בלבד. ואין ביחס לחיוב זה חילוק בין עשיר לעני, ואפילו עשיר ומכובד, אינו חייב ליתן לבניו אלא המספיק להם לפי צרכם (מלשון בית יוסף וב"ח שם), ואין בזה שום מחלוקת ושום דעה המחייבת יותר מזה.

דברי תוס' הג"א ומרדכי שלפיהם מזון הבנות לאחר מיתת אביהן הוא לפי עשרו וכבודו של האב, בניגוד לדעת הרמב"ם וכפי שפסק בשו"ע /אה"ע/ כמותו בסי' קי"ב ע"פ הירושלמי, אינם נוגעים לחיוב מזונות הילדים בחיי האב. החיוב לאחר מותו מנכסי האב הוא מתנאי כתובה, ואילו החיוב בחייו שהוא בין לבנים בין לבנות, מקורו בתקנות אושא, ואין שייכות וקשר בין שתי התקנות. זהו דבר המובן מאליו. וכן יש לראות מביאור הגר"א בסי' קי"ב סקט"ו שציין שם מקור ההלכה בירושלמי, שנראה שם שמשוה חיוב לזון הבנות מתנאי הכתובה – להתחייבות הבעל שקיבל עליו לזון את בת אשתו, והעיר ע"ז שהוא בניגוד למה שנראה בגמרא דילן, ושמרדכי והג"א פסקו כש"ס דילן, אבל לא העיר כלום על האמור בסי' ע"ג בחיוב האב לזון ילדיו".

מהו "כפי צרכן בלבד"

והנה פרט לשיטת הגר"מ אליהו הנ"ל לפיה לרוב הראשונים שיעור מזונות ילדיו הינו לפי עשרו, וכן פרט לשיטת האגר"מ הנ"ל, המקובל כאמור לפסוק כי חיובו של האב הוא "לפי צרכן", אולם ישנם אופנים שונים להגדרת החובה לזון ילדיו "כפי צרכן בלבד", ויל"ע מהו שיעור זה.

בחלקת מחוקק סימן עג סק"ו כתב "אבל בניו אם נותן להם כדי צרכן ההכרחי יוצא בזה", מהו "צורך הכרחי"? בפשטות "צורך הכרחי" פירושו כמה שנחוץ לילד כדי להתקיים ולא מעבר לכך, ובחלקת מחוקק סימן עא סק"א השתמש בבטוי "די שנותן להם במזונות כל דהו", שעור זה הינו לכאורה המינימום שבמינימום, כך שיוכלו להתקיים אף אם בהרגשת רעב. 

אלא שבספר חינא וחסדא (ח"ג דף מ"ה טור א) כתב שהשיעור הוא "כדי שיעור ההכרחי להם שלא יצאו רעבים מסעודתם" וכתב שאין כוונת החלקת מחוקק לאופן בו יוצאים רעבים.

והנה בשולחן ערוך אבן העזר סימן קיב סעיף ו נפסק "פוסקין לבת מזונות וכסות ומדור מנכסי אביה, כדרך שפוסקין לאלמנה. ומוכרין למזון הבנות וכסותן בלא הכרזה, כדרך שמוכרין למזון האלמנה וכסותה; אלא שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכבוד בעלה, ולבת פוסקין לה דבר המספיק לה בלבד". ואם אכן נסבור שיש להשוות את שיעור מזונות בנן נוקבן לדין מזונות בתו בחייו הרי שהשיעור הוא "דבר המספיק לה" וכמה זה דבר המספיק? הח"מ כתב בסימן קיד סק"ח שזה כשיעור מזונות שנותן לאשתו כשמשרה אותה ע"י שליש.

ראינו ברמב"ם הלכות אישות פרק יג הלכה ו "ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד", וכתב המ"מ "לפי שלא הוזכר חילוק בין עשיר לעני אלא באשה ופשוט הוא". ובעניין בנן נוקבן פסק בהל' אישות פרק יט הלכה יא "אלא שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכבוד בעלה ולבנות פוסקין להן דבר המספיק להן בלבד",  וציין המ"מ לירושלמי "הבת לא עולה ולא יורדת". כאמור, בכתובות סח מבואר כי פרנסת הבת עצמה שפירש רש"י "מזונות בעודה אצל אחין" נותנים לפי עשירות האב, וכ"ה בתוס' שם ד"ה "מאי לאו" ו"לא בפרנסת עצמה" ובע"ב תוד"ה "מאי פרנסה" והביאם גם ההג"א ועוד הרבה ראשונים שם בסוגיה, ועיין לעיל במח' הגר"מ אליהו והגר"ש ישראלי בזה, דכאמור יש לחלק בין דין מזונות בתו לאחר מותו שם חיוב מזונותיהם הוא מדין תנאי כתובה, אולם מזונות בניו הקטנים הינה תקנה בפנ"ע ותיקנו רק כדי צרכן ולגבי משרה אשתו ע"י שליש כתוב ברמב"ם פרק יב ה"י "לחם שתי סעודות בכל יום" "סעודה בינונית של כל אדם באותה עיר".

בפשטות הגדרת הח"מ שהבאנו לעיל, אף אם נרחיבה כפירוש חינא וחיסדא עדיין נמוך הוא משיעור של עני שבישראל שמחויב לתת לאשתו שהוא כאמור "לחם שתי סעודות בכל יום, סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר שאינו לא חולה ולא גרגרן".

כאמור לעיל, השיעור צ"ל כעני שבישראל לאשתו, אשת עני בישראל שלא נאמרה בו ההלכה שהאישה עולה עמו (כי הוא אינו מעולה) ומקבלת מזונות לפי כבודו וכבודה, המבואר במשנה כתובות (דף סד ע"ב(, כך אף מדויק מסדר דברי השולחן ערוך אבן העזר בסימן עג שבסעיפים א-ה בירר את שיעור חיוב הכסות והמדור לאשתו, ובסעיף ד' כתב "בד"א, בעני שבישראל. אבל בעשיר כל דברים הללו נותן לה לפי עשרו" ובסעיף ו בא וכתב ש"בניו ובנותיו עד בני שש, חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור, ואינו נותן להם כפי עשרו, אלא כפי צרכן בלבד", מדויק מסדר הדברים שאם אינו נותן כפי עשרו נותן כפי עני שבישראל.

מעתה לא מן הנמנע ואף מסתבר שגם כוונת הח"מ בכתבו "אבל בניו אם נותן להם כדי צרכן ההכרחי יוצא בזה", לשיעור עני שבישראל. וזה יהיה גם הפירוש ל"מזונות כל דהו", שכתב שם בסק"א ובזה הגענו כבר למדרגה שלישית בגדלה, בכוונת הח"מ והיא לפי מה שמחויב עני שבישראל, וכמבואר בשו"ע (סי' ע' ס"ג) בעניין מזונות אשה וז"ל: "כמה מזונות פוסקים לאשה לחם שתי סעודות בכל יום ופרפרות לאכול בה הפת ושמן לאכילה ולהדלקת הנר ומעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין ובשבת שלשה סעודות ובשר או דגים".

ותימה על דברי הגר"י מאמאן זצ"ל בשו"ת עמק יהושע (ח"ב אה"ע סימן י"ט אות ג') שכתב "פשוט וברור כי מזונות הבנים אינם בגזירה שוה כעני כעשיר כל העם מקצה, רק כל אחד חובִתו לזון אותם כפי צרכם בפת ולפתן כפי הדרגתו וכפי שהיה נהוג לזונן לפני שיגרש את אמן והפת ולפתן גופייהו יש בהן סוגים רבים, זאת אומרת שהעשיר נתון יתן להם פת נקי ובר, ותבשיל עם ירקות ובשר, ופירות לקינוח סעודה, רק אין חובִתו לתת להם כפי כבודו ועשרו במדת תשלומי כפל ב' תבשילין ושני מינין לקינוח סעודה, כחובִתו כלפי אשתו הכבודה, וכן הבינוני נותן להם כפי צורכם פת ולפתן כפי הדרגתו, זאת אומרת פת לחם נקי ובינוני ותבשיל אחד עם ירקות ופירות לקינוח סעודה, וכן הדל נותן להם מזונות דלים כפי הדרגתו" ודבריו אינם עולים בקנה אחד עם כל דברי הפוסקים ראשונים ואחרונים שחיוב מזונות הבנים הוא כעני שבישראל.

גם חידושו של הגר"מ אליהו זצ"ל בפד"ר ט' עמ' 256-257 שהבאנו לעיל שחידש גדר אמצעי של מזונות שאינו כעני שבישראל, אך אינו גם לפי כבודו וכבודה צ"ע מדברי הפוסקים הנ"ל שכתבו שיעור מצומצם יותר.

א"כ הגענו להגדרה של "סעודה בינונית של כל אדם באותה עיר", המופיעה בדברי הרמב"ם (פי"ב ה"י) ביחס לשיעור מזונות האשה בעני שבישראל, "לחם שתי סעודות בכל יום סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר שאינו לא חולה ולא גרגרן ומאותו מאכל של אנשי אותה העיר אם חטים חטים ואם שעורים שעורים וכן אורז או דוחן או משאר מינין שנהגו בהן ופוסקין לה פרפרת לאכול בה הפת כגון קטנית או ירקות וכיוצא בהן, ושמן לאכילה ושמן להדלקת הנר ופירות ומעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין. ופוסקין לה שלש סעודות בשבת ובשר או דגים כמנהג המקום".

מיהו "כל אדם"? מהי "סעודה בינונית"? ביחס לכסות כתב הרמב"ם (בפי"ג ה"ב) "אלא העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן לה בגדים הראויות בימות הגשמים ובימות החמה בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית באותה המדינה." מיהי אותה "בעלת בית"? כמו"כ, ביחס ללבוש אף שנותנין לה לפי לבושה של כל אשה בעלת בית, מ"מ החיוב  הוא על הפחות שבלבושי לכל אשה בעלת בית, ואילו ביחס למזונות החיוב הוא על סעודה בינונית של כל אדם ולא על הסעודה הפחותה.

חשיבות מיוחדת יש לבירור ההגדרה שברמב"ם שכן שיטתו שלו היא זו שהובאה להלכה ולא של ראשונים אחרים שכתבו שיעור אחר. כך בטור (סימן ע' סעיף ג') (ובשו"ע) שהביא את דברי הרמב"ם לאחר שהביא את לשון המשנה בכתובות (סד, א) ביחס למזונות אשתו ואת שיעור המזונות הנזכר שם,

וכתב שם הב"ח על הטור שם: "הביא לשונו מפני שלומדין מדבריו כמה דברים שאינן מפורשים בשאר הפוסקים". ובסימן ע"ג סעיף א' הביא הטור את שיעור חיוב כסות אשתו ושוב ציטט את דברי הרמב"ם שכתב: "העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן בגדים הראויים ליתן לה לימות הגשמים ולימות החמה כסות שלובשת כל אשה בעלת בית באותו מדינה" (אמנם השמיט את "בפחות שלובשת" ובכך השווה את דין המזונות לדין הכסות, ועיין בב"י שם שנראה שגרס בטור אחרת, וכפי שמופיע ברמב"ם שלפנינו "הפחות" וכ"פ אף בשו"ע).

השאלה הנשאלת למקרא דברי הרמב"ם היא, כאמור, מיהו "כל אדם" שזקוק לאותה סעודה בינונית ממוצעת, האם "אדם בינוני"? וא"כ "בינוני" במה? מיהו היכול לומר "אנא בינוני אנא"? האם הכוונה לבינוני בסקאלה של עשירות, וא"כ בינוני מבחינת הכנסתו, "מעמד בינוני", או לסקאלה של רעבתנות והכוונה לבינוני באכילתו, הן ממוצע בהרגל אכילתו בכלל, והן באכילה בזמן ממוצע שאינו זמן בו הוא רעב ולא בזמן שובע.

כבר בפד"ר ח"ט עמוד 259 העלה הגר"י קפאח זצ"ל הרהורים בשאלה זו ולא בא לידי הכרעה "ואשר למושג לפי צרכיו אם כעני שבישראל או כבינוני או שבכל-זאת יש להתחשב ברמת שני ההורים גם יחד, וההרגל של הבן, אין כאן מקומו".

היה אולי ניתן להבין ברמב"ם ש"כל אדם" מובנו אדם בינוני בעשירותו, שהוא סתם אדם. לאופן זה ההגדרה לכא' תהיה אותם מצרכים שאינם בגדר "פינוקים" ומותרות, מוצרים שלגביהם בא לידי בטוי הבדל המעמדות האקונומי, אלא מצרכים העולים הם שלחן סעודה ממוצע, כזה של המעמדות כולם, באותו המקום, צרכים בסיסיים, אף כי לא קיומיים. ה"בינוני" שבדברי הרמב"ם לא נאמר ביחס ל"אדם" אלא ביחס ל"סעודה", "סעודה בינונית", לא סעודה של אדם בינוני, אלא סעודה "של כל אדם "ואין כוונת הרמב"ם "של כל אדם" יכולה להתפרש כסעודה של אדם בעל רמת חיים ממוצעת, שכן הוא אינו "כל אדם", אלא כוונתו כפשוטו לאותם מאכלים אותם צורך כל אדם, קטון בהכנסתו כגדול, שאלו המצרכי היסוד כלחם, חלב וכד', שכמותם תימדד לפי סעודה ממוצעת. נמצא ששיעור המזונות שמחויב כל אב לילדיו, אינו לפי כמות וסוג המזונות שאוכל אדם בינוני בהכנסתו, אלא מזונות בסיסיים בלבד. את כמות המזונות הבסיסיים קובעים לפי כמות שאוכל אדם ממוצע באכילתו, לא רעבתן ולא גרגרן, סעודה הכוללת מזונות פשוטים בלבד. כאמור לעיל נראה כי הח"מ לעיל, שבו פתחנו שכתב "כפי צרכן" לא חולק על זאת וכוונתו שם בצורך הכרחי הייתה גם לזה לצרכים בסיסיים שאינם פינוקים ולא להגדרה המינימאלית הקיומית שאותה הנחנו לעיל (על שני גווניה, בין אם יוצאים רעבים ובין אם לאו). א"כ, לשון הרמב"ם "כל אדם" ולא "אדם בינוני" מורה יותר כהגדרה המצמצמת. אולם גם אם היה כותב הרמב"ם "אדם בינוני" אין זה בהכרח מורה על אדם מהמעמד הבינוני אלא יכול לסבול מובן של אדם ממוצע ברמת אכילתו, היינו לא גרגרן ולא חסכן.

התלבטות זו כוחה יפה גם ביחס לשיעור הכסות אותו כתב הרמב"ם, "בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית שבאותה המדינה", מיהי "בעלת בית"? הרי הלשון "כל אישה" שנשנתה שם (פי"ג ה"ב) שווה ללשון "כל אדם" (פי"ב ה"י), האם "כל אישה" פירושה אישה בינונית בעשירותה, או כל אישה נשואה נקראת בעלת בית. האם אישה בעלת בית אינה אשת עני אלא אשת בינוני. או שמא בעלת בית היא אישה בעלת משפחה, שאינה רווקה או גרושה, שיש לה בעל שדואג לה לצרכיה. לאופן הראשון הנ"ל ניתן להבין אשה מהמעמד הבינוני ואז החיוב יהיה הלבוש הפחות ביותר של אשה בינונית בעושרה מהמעמד האקונומי הבינוני, ואילו לדרך השנייה לא יהיה זה לפי רמת חיים בינונית אלא הלבוש הבסיסי הבינוני, השייך לכל המעמדות כולן.

לאחר העיון נראה כי קשה ללמוד כאופן הראשון, גם בשל לשון הרמב"ם וכפי שכתבנו, וגם מהקושי בסברא מדוע (עקרונית) וכיצד (מעשית) נחייב עני בממונו לזון בהתאם לרמת חיים של מעמד בינוני בעושרו? כיצד יתכן לחייב בעל שהוא עני לשלם משהו שהוא מעבר ליכולתו?

אמנם שנינו ביבמות דף סב ע"ב "האוהב את אשתו כגופו, והמכבדה יותר מגופו", וכתב מהרש"א בחידושי אגדות (שם), וזה לשונו ":מכבדה יותר מגופו דהיינו להלבישה בגדים מכובדים יותר ממנו כדאמרינן קרי למאני מכבדותיה וק"ל", וכמו"כ עיין בחלקת מחוקק (סימן ע ס"ק ג) שכתב על דברי השו"ע והרמב"ם שפירטו "כמה מזונות פוסקים לאשה" וזה לשונו "מפשט הלשון משמע ומסידור בעל המחבר דקאי אסעיף שקודם לו באישה האוכלת לעצמה אבל אם אוכלת עמו והוא עני ואין לו שום לפתן רק פת חריבה היינו דקאמר ברישא אוכלת ושותה ממה שהוא אוכל ושותה, אבל מסידור לשון הרמב"ם לא משמע כן אלא מיירי באוכלת עמו דאף שהוא אוכל פת חריבה יכבד אשתו יותר מגופו וצריך ליתן לה ליפתן ושמן ושאר דברים עיין שם."

אולם נלענ"ד כי שגה מי שסבר שיש בהוראות אלו ללמד כי על עני להתאמץ ולזון אשתו (וכן ילדיו כאמור) כמעמד הבינוני בהכנסתו, הדבר זר ומתמיה שנבוא לומר לעני כי מצבו כעני איננו מתקבל על הדעת ובודאי יש בכוחו להתאמץ ולהוציא עצמו מממעגל העוני ולהגיע למעמד בינוני, וכי כל עני הינו אחד שלא מיצה את כושר השתכרותו? נראה פשוט כי גם בתוך מעמד העניות בו שרוי העני (וכן בכל מעמד כלכלי) ישנו מנעד שנע בין שני גבולות, תחתון ועליון, בהוצאות שמוציא אותו מעמד (תלוי חסכנות ופזרנות) וכל שנדרש מהעני הוא לתת לאשתו כרף העליון באותו מעמד כלכלי אליו משתייך אף אם הוא עצמו בוחר לנהוג ביחס לעצמו ברף התחתון, אך ודאי וודאי שלא נדרש ממנו להוציא על אשתו וילדיו הוצאות שאינן מקובלות כלל במעמד הכלכלי אליו משתייך, ופשוט.

לאור דברנו אלו גם דברי הרמב"ם לפיהם פוסקין לאישה "מעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין", אינו מורה כלל שיש לשער באדם בינוני בעשירותו, שהרי אין מנהג עניים לשתות יין, דבהחלט יתכן שכן שותים "מעט יין".

גם מה שכתב הרמב"ם: "ופוסקין לה שלש סעודות בשבת ובשר או דגים כמנהג המקום" אף שלא לכל אדם יש בשר או דגים לסעודת שבת, אינה מלמדת כלל שיש לשער באדם בינוני בעשירותו, דג או בשר שכתב הרמב"ם שיתן אדם לאשתו לא מורה בהכרח על אדם בינוני בעשרו אלא גם עני שייך בזה, עני זה הוא מי שיש לו כדי צרכיו הבסיסיים ובכלל זה מה שנחוץ לקיום מצות עונג שבת, ולא "עני" בגדרי סעודות שבת. כמו"כ חיוב עונג שבת הינו חיוב לכולם שאינו נגזר לפי רמתו הממונית של האדם, ועל האדם לעשות כל שביכולתו כדי לקיימה כמבואר מיד בתחילת הלכות שבת.

גם לשון הח"מ (סו"ס ע"ג) "צרכן ההכרחי" אינו מתיישב עם ההגדרה המרחיבה לפיה האב חייב לזון את ילדיו כאדם בינוני באותה עיר. גם לשון הרמב"ם: "כסות המספקת", קצת קשה להולמה עם ההגדרה המרחיבה.

מן הכלל אל הפרט

בבואנו לכמת את צרכי הילדים לסך מסויים נתקלים אנו בקושי גדול, קושי המלווה כל תיק מזונות, להגיע לפסיקת סכום מדויק אותו יש לשלם לילדים, אשר קובעו יכול לומר בוודאות כי לא הגזים כלפי מעלה ובכך נלכד בחשש עוון גזל החמור, וכן שלא הגזים כלפי מטה ובכך חטא כלפי הילדים. אין בהלכה נוסחה מתמטית מדויקת לקביעת הסכום, והפסיקה הינה קשה ביותר.

מכיוון שכאמור חיובו של אדם במזונות בניו ובנותיו אינו לפי עושרו אלא "כפי צרכם", הגדרה שלפי דעתנו יש לפרשה על-פי השיעור הממוצע שדנו בו לעיל והוא כסל מוצרי בסיס ומצרכי יסוד בהם שווים עני ועשיר, לא שיעור מינימאלי לשם הפסקת רעב ואף לא שיעור של משפחה מהמעמד הבינוני, וודאי שלא כפי עשרו של האב.

אינני מקבל את טענת האשה כי אין צורך בראיות מפורטות לקביעת ההוצאות וכי מדובר בידיעה כללית שיפוטית, וכמובן שאין בפסיקת בתי המשפט שקבעו סכומים מופרזים ללא הבאת ראיה וללא מדידתם, וללא התחשבות בחלק החדשי היחסי בהם הילדים שוהים אצל האב, כדי לבוא ולחייב את בתי הדין הרבניים.

בבדיקה שערך ידידי הדיין הרב אוריאל אליהו שליט"א מצא כי משפחה בעלת הכנסה בינונית מוציאה לנפש 693 ש"ח בחודש, כשמתוך זה 428 ש"ח על מוצרים תלויי שהות ואילו 264 ש"ח על מוצרים שאינם תלויי-שהות, לפי חשבון זה על האב לשלם עבור 16 יום שהילד אצל האם (בהסדרי ראיה רגילים כשפעמיים בשבוע פלוס סופ"ש כל שבועיים אצלו)  485 ש"ח בחודש, גם כשבדק לפי חישוב סך כל צרכי הילד במזון, הלבשה והנעלה, ומוצרי היגיינה, הגיע לסכום דומה של 443 ש"ח. עברתי בעיון על ממצאיו ורשימת הצרכים אותם חישב והנה אף שחברי סבר כדעה שהאב חייב לספק לילדיו צרכיהם כאדם בינוני במעמדו הכלכלי ולא כעני בישראל, ואילו אני לא כן עימדי וכדרך שפרטתי לעיל, בכ"ז נראה לי כי יש מקום להעלות במידת מה את הסכום אליו הגיע, מסיבות שלא נפרט כעת.

סבור אני כי אף שלא ניתן לקבוע מסמרות אולם הסכום המשקף את "כדי צרכן" במצרכים הבסיסיים, במשמורת רגילה, כמעט משותפת, הינו סכום של 700 ש"ח. בזה מקבל אני עקרונית את טענת האיש כי די ב700 ש"ח למזונות הילדים לכדי צרכן, אלא וכאן יש להדגיש שלדעתי יש להוסיף על כך מזונות מדין צדקה וכפי שכעת אדון.

י. מזונות נוספים מדין צדקה

חיוב נוסף לבנו מדין צדקה

ראינו לעיל כי בסוגיות התלמוד ובמפרשיו, כמו גם בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, לא מצינו התייחסות ישירה לאפשרות לחייב אב בעל יכולת כלכלית מעבר לצרכים ההכרחיים גם כאשר הילדים הורגלו לרמת חיים גבוהה יותר, זולת אותן שיטות יחידאיות אותן הבאנו והערנו על דבריהם.

חיוב מזונות בניו מעל גיל שש יסודו בתקנת אושא, בגמרא (כתובות דף מט ע"ב) "אמר רבי אילעא אמר ריש לקיש משום רבי יהודה בר חנינא: באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים. איבעיא להו: הלכתא כוותיה או אין הלכתא כוותיה? תא שמע: כי הוו אתו לקמיה דרב יהודה אמר להו: "יארוד ילדה ואבני מתא שדיא." כי הוה אתו לקמיה דרב חסדא אמר: כפו ליה אסיתא בציבורא וליקום ולימא: "עורבא בעי בניה, וההוא גברא לא בעי בניה."

ופירש רש"י: "תא שמע – דלית הלכתא כוותיה אלא מימר אמרינן ליה ואולי יכלכלם ויזון אבל מיכף לא כייפינן", לדעת רש"י, לא יתכן שקיימת תקנה אם לא ניתן לכוף עליה, ומכך שלא כפו עליה מוכח שאין לתקנת אושא, כך גם למד הר"ן שם בד"ה "ת"ש", אולם הרמב"ם בהלכות אישות (פרק יב הלכה יד) כתב: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים מכאן ואילך מאכילם עד שיגדלו כתקנת חכמים".

ובבית יוסף (ריש סימן עא) כתב על דברי הטור: "ומה שכתב "ומשם ואילך מצוה לזונם עד שיהיו גדולים" – בפרק נערה שנתפתתה: "באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ובנותיו כשהם קטנים." ופירש רש"י: "כשהם קטנים עד שיביאו שתי שערות", משמע שלמד שפוסקים את תקנת אושא לפיה צריך לפרנס בניו מגיל שש. (ובכך שמצינו שיש שיטות שפסקו את תקנת אושא להלכה מתיישבת תמיהת האבנ"מ (סימן עא ס"ק ג) על הגה"מ שהביא את תקנת אושא).

נמצא שהשולחן ערוך (אבן העזר סימן עא סעיף א) שפסק שמעל שש "ומשם ואילך, זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו" והעתיק בזה את לשון הרמב"ם, כוונתו ב"תקנת חכמים" תהיה לתקנת אושא, אמנם הגר"א שם בביאורו ס"ק ב כתב שדברי השולחן ערוך צריכים עיון, וכוונתו לכא' לכך שקרא לחיוב מעל שש "תקנה" כאשר הגמרא ביארה כי תקנת אושא אינה להלכה, כפי שלמד רש"י שם, ומיאן הגר"א לומר שהשו"ע פסק כרמב"ם שלמד שהתקנה לא נדחתה להלכה אף שלא כופים עליה. כאמור הקושי שמנע מרש"י לפרש כי תקנת אושא נפסקה להלכה הינו העובדה שלא כופים עליה, ועיין בפרישה שם בס"ק א' שביאר שגוף התקנה צמצם את הכפייה עליה ותיקן רק להכלימו, לפי"ז נמצא כי תקנת אושא התייחסה רק לאב שאינו אמיד והגבילה א"ע ביכולת הכפייה ואילו אב אמיד מקור חיובו הינו דין צדקה ועפ"י גדרי צדקה, אולם מהרשד"ם (יורה דעה סימן קסו) ביאר את שיטת הרמב"ם כך שתקנת אושא התייחסה בעצמה גם לאב אמיד ולא רק לאב שאינו אמיד ותיקנה להכלים אב שאינו אמיד ולכוף בשוטים אב אמיד, המהרשד"ם ביאר כי גדרי החיוב על אב אמיד הינם רחבים יותר מגדרי חיוב צדקה הרגיל, זה שללא תקנת אושא, לדוגמה, אף שיש ביכולתם לפרנס א"ע ולפיכך בגדרי צדקה הרגילים אינו חייב לזונם אלא ילכו ויפרנסו א"ע, הרי שכאן בתקנת אושא, מגיל שש עד שלש עשרה יהיה חייב לפרנסם וז"ל: "ויש כאן שלש מדרגות א' בנים פחותים מבני שש עד שש בכלל שחייב האב לזונם מן הדין האמור כמו שחייב במזונות אשתו ולפרש"י אפי' אלו אין החיוב אלא אגב אמם כנ"ל מדרגה ב' משש ואילך עד י"ג שאלו חייב לזונם לא מן הדין אלא מתקנת אושא ואין כופין אותו אלא בדברים וה"מ דלא אמיד אבל אי אמיד דהוי עשיר כופין אותו אפי' בשוטין או מוציאין ממנו בעל כרחו שיורדין לנכסיו בפניו לדעת הרמב"ם ז"ל מדרגה ג' שהם מי"ג ואילך שכבר באו בכלל אנשים ויכולים לבקש פרנסתם הרי הם כשאר ב"א וילכו ויקוששו להם מאש' ימצאו ואם יהיה אפשר לפרנס עצמם באומנות או בסחורה או באי זה דבר שיהיה ויתרשלו מזה אין נזקק האב להם אפי' יהיה עשיר".

הגרש"ב ורנר זצ"ל, בספרו "משפטי שמואל" (מהדורא בתרא סימן י אות ג) כתב שאע"פ שעולה מהח"מ והב"ש כי שעור מזונות בניו מגיל שש אינו לפי עשרו "אמנם למעשה נוהגים בתי הדין לחייב את האב במזונות בניו לפי רמת חיי האב, ואין מקציבים לכולם שיעור אחיד, ולא מודדים בחדא מחתא, אלא העשיר לפי עשרו והעני לפי עניו, העשיר מרבה והדל ממעיט. ולכאורה אין זה תואם את ההלכה כנ"ל דלגבי מזונות הבנים אין ההלכה שעולים עמו, והרבה הצטערנו ונתקשינו בזה".

נוהג זה שלמעשה נוהגים בבתי הדין שלא לקבוע לכל הילדים הקצבה אחידה של דמי מזונות, אלא לקחת בחשבון את עשירות האב ורמת חייו הגרש"ב ורנר כתב שהתקשה הרבה ביישובו והעלה שם "ורחש לבי לאחר העיון לומר, דלפי מה דקיי"ל בהלכות צדקה דלעני בן טובים נותנין לו לפי הרגלו, כמבואר בכתובות סז ב דנותנין לו די מחסורו אשר יחסר לו. ומעשה באנשי גליל העליון שלקחו לעני בן טובים אחד מציפורי ליטרא בשר בכל יום, והרגיל בבשר שמן ויין ישן נותנין לו לפי הרגלו, עיין רמב"ם פ"ז ממת"ע ה"ג וטושו"ע יו"ד ר"ס ר"נ, ולכן כאשר נתגרשו הורים שחיו ברמת חיים גבוהה, והרגילו את הבן באורח חיים אלו, הרי דינו כעני בן טובים שמתורת צדקה הרגילים יש לחייב את האב שיזונו כפי שהרגילו בביתו על שלחנו עד שנתגרשו, ואינו יכול האב לפטור עצמו במזונות כל דהו כבן ממשפחה עניה, ולא יהא אלא כאחר, שחייב לתת לפי הרגלו, כ"ש בנו. ועיין בחידושי אגדות מהרש"א דדין עני בן טובים היינו שהורגל בכך אצל אבותיו אבל בהרגיל עצמו בכך לא, ולכן הואיל ומזונות בניו הגדולים מגיל שש חייב לזונם מדין צדקה, הרי חיובו כשיעורי הצדקה, וכאשר הרגיל את בנו ברמת חיים גבוה, חייב עתה מדין צדקה לספק לו די מחסורו אשר יחסר לו"

והביא שם שהגאון מוהר"ש קרליץ שליט"א אב"ד פתח תקוה השיג על זה מדברי הג"ה ביו"ד שם שכתב דכל זה בגבאי צדקה או רבים ביחד, אבל אין היחיד מחויב ליתן לעני די מחסורו אלא מודיע צערו לרבים, ואם אין רבים אצלו יתן לו היחיד אם ידו משגת" והוא מהב"י שם, ולפי"ז הרי אין לחייב את האב במזונות בניו כדין עני בן טובים, הואיל ודין זה נוהג רק בגבאי צדקה ואין לחייב את היחיד שיתן די מחסורו של העני.

הגר"ב ורנר משיב על השגתו זו בכך ששיטת הב"ח לחלוק וכן הגר"א סק"ג שגם יחיד חייב בזה, "ועוד שהרי ההג"ה כתב דיודיע צערו לרבים, ואם אין רבים אצלו יתן היחיד אם ידו משגת, ולגבי בניו הקטנים שאינם יכולים לחזר על הפתחים, וגם האב אינו רוצה, והאחרים לא יתנו לו די מחסורו כאשר אביו אינו עני" והוסיף שתקנת אושא היתה לחייב מעבר למה שמחייב דין צדקה, לכן תיקנו באב שאינו אמיד להכלימו אע"פ שאסור להכלים אדם שאינו אמיד ולא נותן צדקה, ולכן מדין תקנת אושא ניתן לחייבו מדין צדקה לפי מה שהרגילם גם לדעת הסוברים שאין לחייב יחיד בגדרי צדקה הרגילים לתת לעני די מחסורו.

ובאשר לכך שמחייבים את האב לזון מספר ילדים אף שהסכום עולה מעל חמישית רווחיו כתב "ונראה דאף להסוברים דאחר שנתן חומש אין עליו חיוב לתת לעניים דקיימי עליה, היינו כאשר העניים הללו יכולים להתפרנס מאחרים שיתנו להם די סיפוקם, אבל במקום שידוע שהעני לא יתפרנס מאחרים מאיזה סיבה שהיא, שוב מוטל החוב עליו לפרנס את העני המבקש ממנו או שיודע עניו שיתן לו די מחסורו אפילו כבר נתן חומש, וכן משמע מלשון השו"ע יו"ד סימן ר"נ בדין שנותנין לעני די מחסורו כתב בהג"ה והוא מהב"י וכל זה בגבאי צדקה או רבים ביחד אבל אין היחיד מחויב ליתן לעני די מחסורו אלא מודיע צערו לרבים ואם אין רבים אצלו יתן לו היחיד אם ידו משגת", מבואר דהא דאינו חייב ליתן די מחסורו הוא רק כשאחרים יתנו לו די מחסורו, הא לאו הכי מחויב היחיד ליתן כפי השגת ידו, וכבר מבואר בריש סימן רמ"ט וברמב"ם פ"ז ממת"ע ה"ה בא העני ושאל די מחסורו ואין יד הנותן משגת נותן לו כפי השגת ידו וכמה עד חמישית נכסיו, הרי שדוקא אם אין יד הנותן משגת יתן חומש הא יד הנותן משגת אינו פוטר עצמו בחומש כאשר עני שואל ממנו די מחסורו", לפי דבריו יתפרשו דברי השו"ע בסימן עא סעיף א "ומשש ואילך זנן בתקנת חכמים עד שיגדלו וכו' אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן להם צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנין אותן עד שיגדלו", המספקת להם, אף שעולה מעל חומש מרווחיו.

אמנם ניתן גם מטעמים אחרים שכתבו הפוסקים לגבי הגבלת בזבוז מעל חומש להבין את העניין, כגון בחכמת אדם (כלל קמד סעיף י) שלמד שעשיר מופלג מותר לבזבז אף יותר מחומש נכסיו. או כברכי יוסף (יורה דעה רמט אות ג) שכתב בתוך דבריו "משום שאמרו ז"ל הזן בניו ובנותיו צדקה וכיוצא ואם כן הרוב חצי הוצאת האדם ויותר עם בניו גידולן ולימודן וטיפולן ועם עניים קרוביו וכו' לא נאמרו השיעורין הללו דודאי עם בניו וקרוביו וכיוצא מוציא יותר ויותר ממעשר".

כך גם נקט בפשיטות הגר"ש ישראלי זצ"ל (פד"ר ט עמ' 263) בכותבו: "אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הילדים מדין צדקה וכו' בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר "אשר יחסר לו" וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכח התקנה".

גם הגרי"א הרצוג זצ"ל וחברי בית דינו הגר"ע הדאיה זצ"ל והגרי"ש אלישיב זצ"ל נקטו בפשיטות (פד"ר ב עמ' 8) שיש מקום לחייב אב בחיוב מעבר לצרכים ההכרחיים של בת קטינה פחותה מבת שש, כשהדבר בגדר מחסורה אשר יחסר לה, וכשהוא בעל יכולת כלכלית, ואלו דבריהם: "אולם כל זה הוא כשאנו באים לדון על חיובו של האב במה שהוא מחויב מצד הדין, אבל יש חיוב נוסף על האב וזה במקרה שהוא אמיד וכו' וזה מדין צדקה וכו' כי קנה המידה של חיוב צדקה הוא "די מחסֹרו אשר יחסר לו".

כאמור בסוגיות הגמרא בכתובות דף מט ע"ב ובדברי הפוסקים מוזכר חיוב נוסף והוא חיוב האב במזונות ילדיו מדין צדקה, כאשר חיוב זה אינו בכל אדם אלא באמיד, אותו גם כופין על-כך, והנה דין זה הובא רק ביחס למזונות ילדיו שאינם קטני קטנים. כך מבואר ברא"ש שם (כתובות פרק ד סימן יד), שאף כתב נפק"מ והיא שבמזונות קטני קטנים, שחיובם מן הדין, חייב האב אפילו יש להם משלהם. כך אף עולה מדברי הרי"ף והר"ן שם, ועו"ר, וכך נפסק להלכה ברמב"ם הלכות אישות פרק יב הלכה יד-טו ובטור והשולחן ערוך סימן עא סעיף א כתב "אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם, מוציאים ממנו בעל כרחו, משום צדקה, וזנין אותם עד שיגדלו".

אולם לא מבואר להדיא בסוגיית הש"ס ומפרשיה, האם קיים חיוב נוסף של מזונות מדין צדקה והם בקטני קטנים, ביחס לתוספת מזון לפי גדרי צדקה "די מחסורו אשר יחסר לו" ושאותה ניתן לחייב רק אב אמיד, שיעור זה כאמור יהיה גבוה יותר מדין מזונות הבסיסי המחייב גם אב שאינו אמיד.

הגר"ש ישראלי זצ"ל שם בפסקי דין רבניים חלק ט כתב "אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הבנים מדין צדקה, והוא כמבואר בסי' ע"ב:… אם היה אמיד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה, וזנים אותם עד שיגדלו. פשוט הוא שבאמיד, חיוב זה משום צדקה שהוא ככל האמור בדיני צדקה (יו"ד סי' ר"נ): כמה נותנים לעני? – די מחסורו אשר יחסר לו. בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר אשר יחסר לו. וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכוח התקנה וכנ"ל".

חיוב זה שהינו בנוסף לצרכים הבסיסיים גם להשלים לילדים מזונות, מדין צדקה, "די מחסורו אשר יחסר לו", לפי הרגל הבן, וכאמור גם בפחות מגיל שש האב חייב בזה בנוסף על תקנת מזונות כנ"ל. חיוב זה שנקבע העשיר לפי עשרו והעני לפי עניו, הוא משום צדקה ולא משום רמת חייו של האב, אלא משום רמת החיים שאליה הורגל הבן ולכן נותנים לו 'די מחסֹרו אשר יחסר לו', כמבואר בכתובות (דף סז ע"ב). ובית הדין כופין אותו על שיעור זה כפי שכופין על הצדקה.

והנה כבר בסוגיית הגמרא בכתובות דף סז ע"ב מופיע "תנו רבנן: "די מחסֹרו" – אתה מצווה עליו לפרנסו ואי אתה מצווה לעשרו, "אשר יחסר לו" – אפילו סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו. אמרו עליו על הלל הזקן שלקח לעני בן טובים אחד סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו. פעם אחת לא מצא עבד לרוץ לפניו ורץ לפניו שלשה מילין". "תנו רבנן: יתום שבא לישא שוכרין לו בית ומציעין לו מטה וכל כלי תשמישו ואחר כך משיאין לו אשה שנאמר 'די מחסֹרו אשר יחסר לו".

שיעור חיוב זה במצות צדקה, "די מחסורו" הינו חיוב על כל יחיד ויחיד אם ידו משגת, כמ"ש הרמב"ם (הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ה) "בא העני ושאל "די מחסֹרו" ואין יד הנותן משגת נותן לו כפי השגת ידו" והשולחן ערוך (יורה דעה סימן רמט סעיף א): "שיעור נתינתה אם ידו משגת יתן כפי צורך העניים ואם אין ידו משגת כל כך יתן עד חומש נכסיו מצוה מן המובחר."

זו לשון הרמב"ם (הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ג): "אפילו היה דרכו של זה העני לרכוב על הסוס ועבד רץ לפניו והעני וירד מנכסיו קונין לו סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו." וכן נפסק בשולחן ערוך (יורה דעה סימן רנ סעיף א): "ואפילו אם היה דרכו לרכוב על סוס ועבד לרוץ לפניו כשהיה עשיר והעני קונה לו סוס ועבד וכן לכל אחד ואחד לפי מה שצריך", התנאי לכך הוא שהעני הורגל לזה בזמן עשירותו וכדברי השיטה מקובצת (כתובות דף סז ע"ב ד"ה "אפילו") בשם תלמידי רבנו יונה: "ודוקא בעשיר שירד מנכסיו שהוא מורגל בתחילה בתענוגים גדולים, אבל בשאר עניים שלא הורגלו בכך לא מחייב כולי האי."

והנה הטור (יורה דעה סימן רנ סעיף א) עמד על סתירה בדברי הרמב"ם שבניגוד להלכה הנ"ל בדבריו ממנה עולה שהחיוב כדי מחסורו מוטל על כל יחיד, כתב בהלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ז: "ועני המחזר על הפתחים אין נזקקין לו למתנה מרובה אבל נותנין לו מתנה מועטת."  ותירץ הטור "ומסתברא כדברי הרמב"ם שעל כל אדם קאי דכיון שהוא מחזר אין האחד צריך ליתן לו די מחסֹרו" לדבריו דווקא כאשר מדובר בעני כזה אשר מחזר על הפתחים ושם יהבו על מספר אנשים אי"צ כל אחד מהם לתת לו כדי מחסורו, אולם עני כזה שאינו מסתובב יש על הנותן לו חובה לתת כדי מחסורו, הב"י שם תמה על הטור "דמשמע שאם אינו מחזר על הפתחים צריך האחד לתת לו מחסורו. ודבר תימה הוא דלמה לא יודיע צערו לרבים ובין כולם יתנו 'די מחסֹרו". תמיהתו על הטור אינה עקרונית, אף הב"י מסכים כי שיעור כדי מחסורו זוהי חובה המוטלת על היחיד, אולם משחילק הטור וכתב שכאשר מחזר על הפתחים יכול היחיד לסמוך בזה על הרבים תמה הב"י מדוע היחיד יצטרך לתת הכל ולא יתמכו אנשים נוספים. וכך אף פסק הרמ"א (יורה דעה סימן רנ סעיף א) וזו לשונו: "ונראה דכל זה בגבאי צדקה או רבים ביחד אבל אין היחיד מחוייב ליתן לעני "די מחסֹרו" אלא מודיע צערו לרבים ואם אין רבים אצלו יתן לו היחיד אם ידו משגת וכמו שנתבאר בסימן רמ"ט.", שלא כב"ח שם שחולק על הטור וסובר שכל יחיד חייב בזה, וכך נראה שפוסק הגר"א בס"ק ג' . מ"מ ברור מכל זה כי ביחס לאב שעליו לזון את בנו ולא נוכל לומר כי האב יודיע צערו לרבים ובני העיר ישאו איתו בעול, בכה"ג לכאורה נכנס זה לגדר "אין רבים אצלו" שכתב הרמ"א וכו"ע יודו שעל האב לבדו מוטלת החובה לזונו כדי מחסורו.

והנה בקובץ "התורה והמדינה" חלק י"ג עמוד תצ"ג כתב הגר"ב רקובר כך, "לא מבעיא לדעת הב"ח שייך כאן דין צדקה, אלא אפילו לדעת הרמ"א ג"כ שייך כאן דין צדקה, כי הרי כשאין רבים אצלו, גם הרמ"א מודה, שיתן לו היחיד אם ידו משגת, וכאן שהמדובר הוא בהוצאות החזקת ילד ששני הוריו מסודרים היטב, והמדובר הוא בהוצאות שיותר מכדי צרכיו ההכרחיים, ברור הוא דזה הוי כ"אין רבים אצלו", שהרי לא יוכלו להשיג הוצאות אלו משום מקור כספי צבורי ולכן לכאורה מחויב האב לישא בהוצאות הללו אם ידו משגת" ומעניין ששם העיר העורך הגר"ש ישראלי זצ"ל על דבריו "אם מעיקר הדין החובה מוטלת על הצבור כולו, אלא שאין הוא ממלא חובתו מנין לנו שחובה זו חוזרת על האב למלא כל מחסורו, ולא כתב הרמ"א אלא אם אין רבים אצלו, אבל אם ישנם ואינם נשמעים אין לנו", הערה זו של הגר"ש ישראלי זצ"ל אינה עולה בקנה אחד עם דבריו בפסה"ד הנ"ל (פד"ר ט עמ' 263) ובספרו חוות בנימין (חלק ב סימן מב) ונראה שחזר בו במהלך השנים והסכים לגר"ב רקובר שעה שבא לפסוק למעשה. גם ערוך השולחן (יורה דעה סימן רנ סעיף ה) כתב שאם אין רבים אצלו או שאינם רוצים ליתן, חייב לפרנס לבדו את העניים די מחסורם גם לדעת מר"ן הבית יוסף.

כמו"כ בשולחן ערוך יורה דעה הלכות צדקה סימן רנא ס"ד פסק המחבר "מחייבין האב לזון בנו עני, ואפילו הוא גדול מחייבין אותו יותר משאר עשירים שבעיר", נמצא שיש על אב אמיד חובה מדין צדקה לזון את בניו ובנותיו די מחסורם אשר יחסר להם ואף אם גדולים הם.

ספקות ושאלות בדין די מחסורו בקטנים

נמצא שכאשר לפנינו תביעת מזונות קטינים, השאלה העומדת לפנינו היא, אם יש לחייב את האב בסכום העולה על כדי צורכיהם ההכרחיים של הקטינים, בו עסקנו בחלק הקודם, וזאת, נוכח רמת החיים הגבוהה לה הורגלו בכפוף ליכולותיו הכלכליות של האב.

יש לעיין כאן במספר נקודות: ראשית, מה היחס בין דין "די מחסורו" המתחייב מדין צדקה, עם דין "אי-אתה מצווה לעשרו" הבא בסמיכות אליו, האם "די מחסֹרו אשר יחסר לו", הכולל "אפילו סוס לרכב עליו ועבד לרוץ לפניו" אם הורגל בהם, הינו שיעור הצדקה שיש לספק לעני זה לכל משך ימי עניותו, ואם כן הרי שבזה לכאורה העשרנו אותו, או שמא אין זה השיעור הקבוע של הצדקה אותה יש לספק לעני זה אלא רק מין "דמי הסתגלות" לתקופה הראשונה של עניותו שנועדה להקל עליו את המעבר שבין מצב העשירות למצב העניות, לרפד את הנפילה מאיגרא לבירא, אך לא מעבר לכך, נראה לכאורה ששאלה זה תהיה תלויה בטעם הדין של "די מחסורו", טעם שחלקו בו הראשונים.

כמו"כ יש לעיין, כפי שכבר התחלנו לעיל, האם דין זה של צדקה כפוף הוא למגבלות וגדרי דין צדקה הכללי או שמא דין צדקה מיוחד הוא, צדקת אב בבנו, הנובע מתקנת אושא, לשאלה זו נפ"מ רבות, כפי שנראה.

שאלה נוספת חשובה אף היא, האם מידת "מחסורו" בילדיו, הנמדדת כאמור, לפי התרגלותם איתו יחד בחיי המשפחה המשותפים קודם הגרושין, שווה ומשווה קטון כגדול? האם סיפוק צרכים מסויימים מהם נהנו הילדים שעה שחיו עם אב עשיר היו באמת צרכי הילדים עצמם, כך ש"יחסר להם" בהיפסקם, או שמא היו צרכי האב להעניק לבנו, אך לא לילדים עצמם שלא היו חשים בחסרונם ולא העריכו את הימצאותם?

והנה באשר לשאלה הראשונה, מצינו מחלוקת בטעם הדין של די מחסורו, בשו"ת מהרשד"ם (יורה דעה סוף סימן קסו ד"ה "לכן נראה") כתב בתוך דבריו את הטעם לחיוב זה, וזו לשונו: "אלא במי שהורגל ואין לו יכולת עתה בשום צד למצוא הרגלו ולימודו ואפשר יסתכן. על זה אמרה תורה אשר יחסר לו.", מה כוונתו בחשש סכנה? יתכן שהצער הנפשי הקיים בתקופה הראשונה לנפילתו, והספקת צרכי העשירות מרפדת את הדרך אל העניות כעין "נתיב האטה" בדרך אל העניות, כך מתבאר גם מדברי הגאונים – הובאו בשיטה מקובצת (שם) – שכתבו שכל החיוב הוא רק ביחס למי שעדיין לא התפרסם ברבים דבר העניות והספקת צרכי העשירות באה ככסות עיניים לבל תתפרסם, ואילו לעניים אחרים המפורסמים אי"צ לתת כמידת עשרם לה הורגלו, גם הבנה זו רואה בהספקת סוס וכד' לא שיעור צדקה קבוע המגיע לו אלא כעניין נקודתי לצורך מסויים.

והנה כתב מהר"י קורקוס הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ג "לפי מה שחסר העני וכו'. פרק מציאת האשה דרשו די מחסורו זה בית אשר יחסר זה מטה ושלחן לו זו אשה וכן הוא אומר אעשה לו עזר כנגדו, גם שם מעשה בהלל שקנה לעני בן טובים סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו. גם שם בברייתא די מחסורו מצווה אתה לפרנסו ואין אתה מצווה לעשרו פירוש דלא תימא כיון שזה היה עשיר ורגיל בעושר הרי הוא כעבד וסוס ודי מחסורו קרינן קמ"ל דלא דאין זה נקרא מחסורו". היה ניתן לחשוב כאילו כוונתו לומר שהחיוב לתת לו כפי שהיה רגיל הינו למשך כל ימי חייו כך שבעצם הוא ממשיך לנהוג כעשיר ללא כל שינוי ממצבו שקודם לכן, וזה נקרא לעשרו, קמ"ל שלא, למה לא? הרי חייבו לתת לו אף סוס לרכב עליו, וא"כ כן חייבים לספק לו ניהוג של עשיר? אם נלמד שחיוב נתינת הסוס הינו רק לתקופת המעבר כהסתגלות הרי שיובן שנתינת סוס ושאר צרכי עשירות אינה באה לעשרו, כי נעשית לתקופה מוגבלת, וזו בדיוק כוונת ההוראה שאין אתה מצווה לעשרו, היינו, אינך מחויב לספק לו זאת לכל משך ימי חייו אלא רק לתקופת ההסתגלות. אולם נראה פשוט שלא זו הכוונה, אלא באה הדרשה לחלק בין רגילות לדברים אשר גורמים לו צער בהעדרם לבין אלו שלא, אף שהיה עני זה "רגיל בעושר" אין עלינו לספק לו את כל מידת עשרו לה היה רגיל, אלא אך ורק את הצרכים האלו שיגרמו לו צער בהעדרם כגון סוס לרכב עליו וכד', ואין העושר כהרי הסוס. כך גם עולה מפשטות קריאת דברי השו"ע ביו"ד סימן רנ סעיף א "כמה נותנין לעני? "די מחסֹרו אשר יחסר לו", זה מובא כשיעור צדקה, כמו שאר השיעורים שמנה המחבר שם ולא הוגבל לתקופה מסויימת.

עוד יל"ע ביחס לילדים קטנים, אף כי כעת חסרים הם את מה שהורגלו אליו בעת שמשפחתם הייתה מאוחדת, מ"מ כעת לאחר הגרושין הרי האב ממשיך לפרנסם לפחות את המידה המנימלית של "כדי צרכן" וממילא כרגע אינם מוגדרים כעניים לכא' כי יש להם צרכם, וא"כ אם אינם בגדר עניים האם יש אז חיוב לספק להם "כדי מחסורם"? הרי לפני הגרושין לא עלה בדעתנו לחייב את האב לספק לילדים את כל מחסורם, כי לא הגדרנו אותם כעניים, שהרי אביהם היה מכלכלם, ומה השתנה לאחר הגרושין? הרי כל דין זה המחייב גם יחידים ליתן לעני '"די מחסֹרו אשר יחסר לו', הוא דווקא למי שמוגדר עתה עני, ואז אמרינן שברגע זה שמוגדר עני עוד קודם שנותנים לו הרי שמכיוון שיש כעת מצווה ליתן לו צדקה, שיעור הצדקה הוא עד 'די מחסֹרו אשר יחסר לו'. אבל עשיר שנחסר לו דבר מכבודו והרגלו – אין זה מגדירו כעני לחיוב צדקה!? וברור הוא שירידת אדם באופן מועט מנכסיו כך שאין ביכולתו כעת להחזיק סוס לרכב עליו, זה עצמו עדיין לא מגדירו כעני?! כ"כ החזון איש (בבא בתרא סימן א סוף ס"ק ה "דוקא בעני המתפרנס מן הצדקה, דבעני זה חייבין ליתן לו אפילו סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו אבל אם יש לו פרנסתו, נראה דאין נותנין לו מן הצדקה סוס לרכוב עליו, וכן אין נותנין לו לתקן חצרו", וכך יש לדייק בלשון הרמב"ם "לפי מה שחסר העני אתה מצווה ליתן לו אפי' היה דרכו של זה העני לרכוב על סוס ועבד רץ לפניו והעני וירד מנכסיו קונין לו סוס", מדוייק שזהו דין בעשיר שהעני וירד מנכסיו. נראה שמכיוון שחיוב צדקה זה הינו מכוח תקנת אושא הרי שאינו בא כשלב נוסף לאחר סיפוק כל צרכי הילד אלא בב"א עם החיוב היסודי וממילא אין לדון הילד כעשיר.

עוד הערנו כי הגדרת "מחסור" שונה היא בין ילדים למבוגרים, דבר ברור הוא כי הקטן חש בחסכים בצרכי גופו ובענייני חומר בכלל הרבה קודם שחש בצרכים נפשיים ובענייני רוח בכלל, שלבי ההתפתחות של הקטן בכל הנוגע להרגשת החסר בכל הנוגע לעניינים הגופניים, כמאכל, פינוקי גוף וכד' מקדימים הם בשנים לא מעטות את הרגשת החסר בענייני נפש, כבוד וכד', ממילא יש לבודד בתוך השינויים שחלו בחיי הקטן שעה שאביו הפסיק לפרנס את הבית, בין חסכים הנוגעים למאכל, משתה ותנאים חומריים, אשר לגבם ניתן לומר כי הקטן ירגיש חסך וצער בהיפסקם, לבין טיסות לחו"ל למשל וכד' בהם לא יחוש צער בהיפסקם.

מכל מקום, כל מקרה ומקרה וכל משפחה ומשפחה צריכים בחינה מדוקדקת לגופם ובהתאם לנסיבותיהם. יש לשקול היטב מה מבין רמת החיים הגבוהה בה נהגו בהם הוריהם, יש בהפסקתם כדי לצערם ולהרגישם בזה, ברי הוא כי לא הרי הפסקת האכלה ב"דגני בקר" כהרי הפסקת הלבשתם בבגדי מותגים תוך מעבר לבגדים הנמכרים בשוק.

י"א. הגדרת "אמיד" לגבי האב

כאמור הגמרא בכתובות דף מט ע"ב כתבה שבאב "אמיד" כופין אותו מדין צדקה, רש"י שם כתב שאמיד הוא "עשיר" והנה בספר נתיבות משפט על רבנו ירוחם נתיב כג חלק ה כתב שהגדרת אמיד לגבי בניו אינה כהגדרת אמיד ביחס למתן צדקה לאנשים אחרים, שם בעינן אמיד גמור, אולם לעניין מזונות בניו די בזה שאינו עני, "והעולה על דעתי לומר דאמיד דגבי בניו לא הוי כאמיד דאינשי אחריני, דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד גמור אבל לגבי בניו כל שאינו עני מקרי אמיד לגבי בניו", והביאו הגריש"א זצ"ל בפד"ר ח"ה עמ' 302 ובח"י עמ 145 ובח"ז עמ 153 מה טעם נתיבות המשפט? במשפטי שמואל ס"ד ענף טו אות ג כתב שטעם נתיה"מ הוא בגלל שחיוב מזונות בניו מעל שש אינו רק מדין צדקה אלא מתקנת אושא שהיא על בסיס יסודות צדקה אך עדיפה מהם, שאף במקום שמדיני צדקה האב פטור מתקנת אושא חייב. (אולם אף שדברי נתיבות משפט הובאו בפס"ד ללא חולק, מ"מ במחנ"א הלכות צדקה ס"א הביאו וכן חלק עליו וכתב שאמיד הוא מי שראוי שיתן צדקה "ליכא לפלוגי בין אמיד דהכא לאמיד דצדקה" ועיין בזה להלן).

ליסוד זה כי תקנת אושא אמנם יסודה בדין צדקה אך הקיפה רחב מעבר לגדרי צדקה ובכלל שקיים הבדל בין חיוב הצדקה של אב לבנו, ובין שאר חיובי צדקה, כגון אב לשאר קרוביו ישנה ראיה משו"ת הרשב"א ח"ג ס' רצ"ב וז"ל: "ונראה לי דאפילו בבנו גדול אי אמיד כופין אותו לזונו מדין צדקה כי ההיא דרבא, וכופין אותו לצדקה יותר משאר העשירים שבעיר וקודם להם, שחייב הוא לפרנסו משום וחי אחיך עמך ואינו יכול להמלט מחיוב זה… וכעניין שאמרו בנדרים… ומחמרינן על האב יותר משאר העם ומבקשים טצדקי לחייבו יותר מן השאר וכמו שאמרו בשילהי גט פשוט משה בר ערבי… ופרקינן בנו שאני, אלמא באב באין בעקיפין לסבב לגרש ושלא ידור להדירה הנאה ועוד שמשיאין לבן עצה משא"כ בעלמא, וא"ת א"כ למה לא היו כופין אותו להדיא ליזון את רב הונא בנו, י"ל שלא היו כופין לזון את אשתו ואת בניו אעפ"י שיכפוהו לזון את רב הונא בנו לבד", נראה מדבריו שכופין דווקא אב לזון בן ולא לזון שאר קרובים, דכתב שלא היו כופין לזון את אשתו ואת בניו, דהחיוב לבנו חזק יותר, וכך אכן למד המחנה אפרים בהלכות צדקה סוף סימן א' וז"ל :"וכשנדקדק בדברי הרשב"א ז"ל יראה דאיהו ג"כ לא ס"ל להא דהמרדכי אלא גבי בניו ובנותיו דוקא הוא דכתב הרי דכופין לאב לבדו ואינו יכול לומר שיפרנסוהו גבאי העיר עם שאר עניים וכו'."

ועיין ביו"ד ס' רנ"א ס"ד שהביא את דברי הרשב"א, "מחייבין האב לזון בנו עני, ואפילו הוא גדול מחייבין אותו יותר משאר עשירים שבעיר", והרמ"א ציין לדברי המרדכי פ"ק דב"ב "וכן שאר קרובים וע"ל סי' רנ"ז סעיף י'" ועיין בדברי הב"י שם שנראה שהבין שאין מחלוקת בזה בין הרשב"א והמרדכי, אולם לכאורה מפשט דברי הרשב"א משמע שיש לחלק בין חיוב אב לבנו לחיובו לשאר קרובים ואפילו לבני בניו, שהרי כאמור כתב שלא היו כופין אותו לזון את אשת בנו ואת בני בניו, וצ"ע.

חזינן דדעת הרשב"א שלמרות שחיוב האב ביחס לבנו כאשר האב אמיד הוא מדין צדקה, מ"מ יש הבדל בין חיוב זה לדין צדקה בכללותו, דין השייך ביחס לשאר קרובים, והוא ביחס לכפייה, נראה ששרש הדבר הינו בתקנת אושא אשר אף שבנויה על דין צדקה מ"מ האלימה אותו, כשם שחייבה בהכלמה ללא כפיה אב שאינו אמיד, (לפי"ז י"ל שביחס לאמא אף אם ננקוט שגם היא בכלל חיוב צדקה לבנה כאשר היא אמידה, ועיין בזה להלן, מ"מ לא נוכל לכוף אותה, לדעת הרשב"א הזו, כשם שהרשב"א לא כפה סב לזון את בני בניו).

גם בשו"ת חוט השני סימן ח' ציין שישנו חילוק בין חיוב האב לבנו לחיוב שאר קרובים שמדין צדקה, וז"ל: "שאעפ"י שהחיוב מוטל יותר על היורשין מ"מ אינו חיוב גמור כמו חיוב האב לזון את בניו כשהם קטנים שהוא מחויב לזונם בכל מאמצי כוחו והקרובים אחרים כולם פטורים ואפילו בחיוב מזונות בנים הקטנים אינם דהתם גוערין בו ומכלימין אותו אפילו אם אינו אמוד אבל אחר שאינו רוצה לזון קרוביו אעפ"י שהוא קרוב יותר מזולתו וגם הוא יורש ודאי אין מכלימין אותו אם אינו אמוד."

והנה יל"ע דמכיוון שיש על האב חיוב צדקה ואף כופין עליו, כמ"ש ביו"ד ס' רנ"א ס"ד :"כופין האב לזון בנו עני ואפילו הוא גדול כופין אותו יותר משאר עשירים שבעיר.'" א"כ מה התחדש ונוסף בכתובות מט ב שהאב חייב במזונות בניו למעלה מגיל שש מדין צדקה? כמו"כ מדוע הוגבל דין המזונות עד גיל יג מדין הגמרא, הרי מדין צדקה לקרובו חייב גם כשהעני מעל גיל יג!?

עיין בדרישה באהע"ז ס' ע"א שתירץ וז"ל: "ונראה דלק"מ דודאי אם ידוע שהבן או קרובים אי אפשר להתפרנס ממעשה ידיהם אזי צריך להאכילן שלא ימותו ברעב, אלא דעד שיגדלו מסתמא אין להם שום עסק משא ומתן. משום הכי כופין אותו שיפרנסם, משא"כ לאחר שיגדלו יכול האב למימר שיתפרנסו ממעשה ידיהן או ישאלו על הפתחים, אבל אם ידוע שאי אפשר להן להתפרנס בשום צד על זה קאמר התם ביו"ד שהאב מחויב יותר משאר עשירים וכו", כדי לתרץ שאלה זו לא יצא הדרישה לחלק בין סוגי הצדקה והיקף חיובם, אלא אכן נשאר באותה נק' מוצא שהיה בה בשאלתו ולפיה חיוב האב בתקנת אושא הוא אכן חיוב צדקה רגיל, ובעיקרון נוהג גם בבנים גדולים, אלא שהתייחסה התקנה למקרה השכיח והוא עד גיל יג כי מעבר לכך הבן יוצא לעבוד ומשתכר, או לפחות יכול האב לדרוש שייצאו לעבוד ויפרנסו א"ע וכל עוד לא הוכח שאין באפשרותם אין לבוא עליו בתביעה, (מסתבר מאד שלפי הבנתו זאת, כיום תהיה התקנה אף על מעל גיל יג שכן אין באפשרות בן יג לצאת לעבוד ומסתבר שיהיה חייב מדין צדקה עד לאחר השרות הצבאי). עדיין לא הונח כ"כ מדוע היה צורך לתקנה מיוחדת של חובתו לזון בניו מעל שש ולא הסתפקו בדין צדקה הרגיל.

ועיין בבית שמואל סימן עא ס"ק ג שכתב "מוציאים ממנו כו' עד שיגדלו. בדרישה הקשה למה כ' דחייב ליתן להם עד שיגדלו הא אפי' אחר שיגדלו חייב לזון אותם בתורת צדקה, לא יהא אלא קרוב אחר וכמ"ש בי"ד סי' רכ"א? ותירץ עד שיגדלו מסתמא חייב לזון אותם, כי עד שיגדלו מסתמא אין בידם להתפרנס את עצמן, אבל אחר שיגדלו אפשר שיתפרנסו את עצמן ממ"י, וב"ח בק"א הביא דברי דרישה והקשה עליו ול"ד וע"ש וברי"ו משמע אחר שיגדלו חייב לזון אותם בתורת צדקה כשאר קרוביו אבל עד שיגדלו יש להם יתרון יותר משאר קרוביו וע' בי"ד שם מבואר דיורדים לנכסיו לגבות והיינו בפניו דוק' כן ה"נ דוק' בפניו יורדים לנכסיו ולגבות שלא בפניו יתב' בסמוך:

וז"ל רבינו ירוחם במישרים נתיב כ"ג ח"ה, שהביא הב"ש: "חייב אדם לזון בניו ובנותיו כשהם קטני קטנים כמו עד שש שנים, אבל הקטנים כלומר ביותר משש אין כופין אותו לזון אבל מכלימין אותו וכו', וכל זה שאינו אמוד ואין אנו יודעים אם הוא ראוי לתת צדקה, אבל אם הוא אמוד שיש לו כפי הראוי לתת לצדקה שיספיק להם כופין אותו לזונם עד שיהיו גדולים, מכל זה נראה שאחר שהם גדולים אין כופין אותו אלא כפי שיכפו אותו על שאר קרוביו העניים או על שאר עניי העיר וכו'."

מבואר בדברי רבנו ירוחם ששונה דין צדקה בבניו הקטנים, מהדין בבניו הגדולים ומשאר קרובים, דבגדולים דינם כדיני כפיית הצדקה המבוארת ביו"ד, אך בקטנים חיובו יותר שכופין אותו שיתן מה שיספיק להם, השאלה היא איך לבאר את רבנו ירוחם שכותב שמזונות ילדים קטנים קודמים למזונות קרובים אחרים, ואילו מזונות ילדים גדולים אינם קודמים למזונות קרובים אחרים.

ובנתיבות המשפט על רבנו ירוחם כתב לפרש דבריו וז"ל: "נראה לומר דאמיד גבי בניו לא הוי כאמיד לגבי אינשי אחריני דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד גמור, אבל לגבי בניו כל שאינו עני מקרי אמיד, וזה שכתב אבל אם הוא אמיד שיש לו כפי הראוי לתת להם, ולכן כתב דהאי אמיד לא הוי אלא עד שיגדלו, דלאחר שיגדלו אין כופין אותו אלא בדאמיד לאחריני שבניו קודמים ואפשר שזוהי דעת הרמב"ם והשו"ע." נתיה"מ מבאר שרבנו ירוחם מיירי באחד שהוא רק אמיד לעניין מזונות ילדיו היינו שאינו עני, אולם מי שהוא אמיד גם לעניין צדקה רגילה שם יודה רבנו ירוחם לרשב"א שכופים את האב לזון את ילדיו הגדולים.

ממילא ההערה שהעירו באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית עמוד יז שמובא שכתבו הרה"ג הרצוג, עוזיאל וולקובסקי זצ"ל: "דאף דלפי הדין שחיוב האב במזונות ילדיו למעלה משש הוא מדין צדקה, הרי כל בתי הדין בארץ ישראל נוהגין לדון סתם אדם בדין אמיד ומחייבים וכופין אותו לדאוג לכל צרכיהם", נוהג זה מתבאר עפ"י הנ"ל וכפי שניסח זאת במשפטי שמואל להגרש"ב ורנר זצ"ל סימן ד' ענף טו אות ג': "ובביאור דעת הנתיבות המשפט נראה שסובר דאע"ג דמזונות הבנים שהם למעלה משש הוא מדין צדקה, היינו שתקנת חכמים באושא ביססו את יסוד תקנתם על עיקרים של צדקה, שזהו גדר חיובו, אבל תקנתם הייתה לחייבו באופן יותר רחב ומקיף מדיני צדקה הרגילים."

ושם במהדורא קמא סימן ד' ענף ה' אות י"ד כתב: "דנראה שמטעם זה נוהגים בתי הדין בישראל לחייב לאב בעד תשלומי מזונות בניו אף בשיעור מעל לחומש מרווחיו, ואף לבנים קטנים למעלה מגיל שש שחיובם מטעם צדקה, מחייבים יותר מחומש כפי צורך הבנים, כי רואים בתקנת אושא שיש לחייבו אף אם מדין צדקה גרידא אינו חייב בשיעור כזה אם אינו אמיד, מ"מ חייב מתקנת חכמים כי חיוב מזונות בניו הקטנים הוא חוב גדול ומקיף, אלא שמקורו וגדרו הוא דין צדקה."

היסוד שבדברי נתיבות המשפט הינו כאמור בב"ש שלא כהבנת הדרישה שהביא לפיה אין לחלק בין דין צדקה בחיובו לילדיו מדין צדקה הרגיל, וע"ע במחנה אפרים בה' צדקה סימן א' שכתב "אבל לענ"ד נראה כמ"ש שאין כופין את העשיר לזון את קרובו יותר משאר עשירים שבעיר דכולם חייבים לפרנסו ודוקא גבי בניו הקטנים הוא דכופין אותו לבדו משום דסתם קטנים על אביהם סמכי, ועליו רמי יותר מאחרים וכדאמרו יארוד ילדה וכו" נראה שהבין שדברי רבינו ירוחם שהכפייה על האב לזון את בניו אחרי שש באב אמיד היא משום שסומכים עליו, אבל בבנו הגדול וכן בשאר קרובים משמע מדבריו שאין כופין, ולפיו אין לחלק בין דין צדקה בחיובו לילדיו מדין צדקה הרגיל, ושלא כנתיבות המשפט. לפי המחנ"א מושג אמיד כאן הוא כמו בשאר צדקה.

נמצא שעיקר חיוב האב מן הדין הוא במזונות קטני קטנים עד גיל שש וכופין אותו לשלם מזונות אלו מעיקר הדין, מדאורייתא או מדרבנן, ומעיקר הדין חיובו הוא כפי צרכן בלבד. ולמעלה מגיל שש יש חיוב נוסף על האדם והוא מן התקנה, וחיוב זה הוא מדין צדקה והאם חיוב צדקה זה הוא חיוב צדקה הרגיל ובגדריו, דעת הדרישה והמחנה אפרים שחיוב צדקה זה הוא דין הצדקה הרגיל ובגדריו, ולדעת רבינו ירוחם דין זה יסודו מדין צדקה אך גדריו שונים בין אם נפרש כדעת הנתיבות המשפט ובין אם נפרש באופן אחר, וחיוב צדקה זה גם על קטני קטנים בפחות מגיל שש.

מן הכלל אל הפרט

נראה להלכה כי מעבר לחיוב האב בצרכיהם הבסיסיים של ילדיו וכפי שהרחבנו בחלק הקודם בפסה"ד ושכימתנו אותו לסך 700 ש"ח להסדרי ראיה רגילים, ישנו בנדו"ד חיוב נוסף על האב והוא מדין צדקה. חיוב זה מתייחס הן להשלמת צרכי הבן שמתחת לגיל שש, היתרים על הכלול בתקנת מזונות, והנגזרים מרמת החיים אליה הורגל שעה שחי בבית המאוחד, ובין לילדים שמעל גיל שש, שאלת חיוב האב ביחס למזונות ילדיו, הן אלו שמתחת לגיל שש והן אלו שמעל, זוקקת עיון הן להיקף החיוב, מה כולל "די מחסורו אשר יחסר לו" והן לקביעת המחוייבים עצמם ודרגת עשרם הנדרשת לחייבם.

ברי לי כי היקף חיוב זה של צדקה, מבחינת זמנו, אינו מוגבל אך ורק למשך התקופה הראשונה של חיי הבן לאחר הפירוד, אלא לכל משך חייו הצעירים, כמו"כ ביחס להיקף החיוב, ברור לענ"ד כי לא לכל מה שהורגלו הילדים בזמן שקודם היפרדות הוריהם יהיו זכאים לדרוש מהאב לאחר ההיפרדות, החיוב מדין "די מחסֹרו אשר יחסר לו" מוגבל בהיקפו ויש לשקול היטב מה מבין רמת החיים הגבוהה בה נהגו בהם הוריהם, יש בהפסקתם כדי לצערם ולהרגישם בזה, ברי הוא כי לא הרי הפסקת האכלה ב"דגני בקר" כהרי הפסקת הלבשתם בבגדי מותגים תוך מעבר לבגדים הנמכרים בשוק.

כמו"כ שאלת אמידותו של האב כדי שנוכל לחייבו ולכופו מדין צדקה תליא באשלי רברבי, ודברי נתיבות המשפט שהובאו ללא חולק בכמה פס"ד של הגריש"א ולפיהם די בכך שאינו עני, אינם מוסכמים על המחנ"א לפיו בעינן לגדרי אמיד כלשאר דיני צדקה. ממילא הייתי נמנע מלחייב קטגורית ללא בדיקה סתם אב שאינו עני במזונות ילדיו מדין צדקה, מחמת מחלוקת המחנ"א ונתיה"מ. כמו"כ לגבי שאלת חיוב האב העולה מעל חומש מסך הכנסותיו יהיה הדבר תלוי במחלוקת נתיה"מ ומחנ"א, אלא שביחס לשאלה זו העלנו לעיל טעמים נוספים המאפשרים לחייב ביתר מחומש נכסיו ואיננו זקוקים להסתמך דווקא על ההבנה כי חיוב הצדקה כאן שונה משאר חיובי צדקה.

כמו"כ כאמור לעיל בהרחבה סבור אני כי תקנת הרה"ר הינה בגדר חיוב משפטי גמור ולא מדין צדקה ומשכך פשוט הוא שיש לחייב ביחס לשני הילדים שמעל גיל שש גם ביתר מחומש (לפחות במה שנוגע לצרכיהם הבסיסיים).

לכן לדעתי בהתחשב ביכולתו והכנסותיו של האב בנדו"ד המשתכר משכורת נאה בהחלט, אף אם לא נכריע אם ההכנסות מהשכרת הדירה הולכות אליו או לא, יש להוסיף על סכום ה700 ש"ח שהוא "כדי צרכן" כמבואר בחלק הקודם בפסה"ד את סיפוק הצרכים שמדין צדקה, הכוללים הרווחה חומרית כזו הנוגעת לילדים בני גילם, ולדעתי בהערכה זהירה פירושו להוסיף לערך קצת יותר משליש נוסף כך שסה"כ יעלו דמי המזונות לאלף ש"ח לילד אחד.

מכיוון שלא הרי שלושה ילדים הגרים יחד כשלושה ילדים שכ"א גר לחוד, נמצא ש"נר לאחד נר למאה", יש להפחית מסך 3000 ש"ח אלו 200 ש"ח ולקבוע את דמי המזונות על 2800 ש"ח לשלושת הילדים.

י"ב. חיוב האם מדין צדקה

עוד טוען האיש כי האשה חייבת מדין צדקה – שכר האם מאפשר לחייבה בצדקה (האיש מזכיר כי האשה קבלה במרץ 17 בונוס של 35000 ש"ח שאם נפרוס אותו בממוצע חודשי יעלה כ3000 בחודש) לילדים שמעל גיל שש, גם האשה חייבת במצות צדקה ואף אם ננקוט שהקרוב קודם לגבי צדקה תלוי בדין ירושה ובשל כך האב קודם מ"מ האם אינה פטורה. ב"כ הבעל מסיים "יש מקום לתקן תקנה חדשה בנוגע למזונות הילדים מעל גיל שש ולקבוע באופן חד משמעי שהרחבת מזונות הילדים עד גיל 18 הינה מדין צדקה.. וממילא יפתח הפתח להתחשב בהכנסות ההורים".

והנה באופן עקרוני האם פטורה ממזונות ילדיה. בשולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פב ס"ח נפסק "אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם, או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות". וכמ"ש המגיד משנה בהלכות אישות פרק כא הלכה יח "זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם", פטור זה של האם ממזונות ילדיה, איננו תלוי במצבה הכלכלי, ואף אם ננסה לחדור לטעמי תורה ולתלות את פטורה בכך שאשה בד"כ אינה מפרנסת, לא נלך ונעשה מעשה מפני שאנו מדמים ונחייבה גם כאשר בידיה האמצעים לכך, דין זה אשר נאמר ביחס לתקנת מזונות היסודית ביחס למזונות קטני קטנים פשוט וברור הוא.

אולם כאשר עסקינן בתקנת אושא, המחייבת בילדים מעל שש (וכן בתוספת על צרכיהם הבסיסיים בקטני קטנים וכדרך שביררנו לעיל) יל"ע, האם בלא אמיד מעל גיל שש ועד יג שמכלימים את האב, האם מכלימים גם את האם?

לא מצאנו בפוסקים שמכלימים את האם כאשר אינה אמידה כדרך שמכלימים את האב, ואף שראיתי לאחד מדייני זמננו שכתב "וכיוון שהגמ' מביאה ראיה שפוצרין באדם שיהיה רחמני על בניו כמו שגם חיות אכזריות רחמניות על בניהם, ובחיות מיירי בנקבות, הכי נמי בנידון דידן יש לומר דגם לגבי האם ינהוג האי דינא שיפצרו בה ויכלימוה ואף אם אינה אמידה, ואף שלא מצאתי זה מפורש, כן נראה לומר מסברא ולהלכה למעשה", תמוה הדבר בעיניי והרוצה לטעון ולהשוות אם לאב רק בשל מה שאומרים לו "יארוד ילדה וכו" נוהג שבין החיות שבו האם שוה לאב, עליו הראיה ולא נחדש חיובים על-סמך דרשות.

אלא שיש לעיין מה ביחס לאם אמידה כאשר אז החיוב על האב בהיותו אמיד מדין צדקה? האם ניתן גם לחייב את האמא מדין צדקה? את"ל שהחיוב מדין צדקה האם האב והאם שויים בזה?

המהר"י וייל ס' י"א (והביאו הבאר היטב ס' ע"א סק"א) כתב וז"ל: "נראה דאשה אינה חייבת לזון בניה הקטנים, מדאמרינן פרק אעפ"י גרושה היכא דמכיר אותה התינוק אז חייבת ונוטלת שכר ודוחק לומר חצי שכר, ובפרק הנושא אשה אומרת יהא אצלי והיורשים אומרים יהא אצלינו שומעין לה ואם איתא דהיא חייבת פשיטא דשומעין לה ואין לומר דההיא איירי כשיש ממון לתינוק אפילו הכי היא חייבת, וכן כתב האשרי פרק נערה שנתפתתה אפילו אם יש ממון לקטן האב חייב לזונו. ועוד מדפריך פרק החולץ ותתבעינהו ליורשים, מה יש לה לתבוע היורשים הא היא חייבת ומדקאמר תתבעינהו ליורשים ולא קאמר תתבעינהו לאפוטרופוס מהכא נראה נמי היכא דאין לו לתינוק, היורשים חייבים לזונו."

מהרי"ו הביא את דין הגמ' בפ' אעפ"י לפיו בגרושה שמכירה כופה ומניקתו והאב נותן שכרה, מכאן שהאם אינה חייבת כלל שהרי נוטלת שכר הנקה ולא חצי שכר הנקה, אלא ששם מיירי בקטני קטנים בהם חיוב האב הינו חיוב גמור, מכוח התקנה שנתקנה על האב ובזה ברור שאין מקום לחייב את האם כלל, כמו דבריו ביחס לרא"ש כשיש ממון לקטנים, שם ג"כ מיירי בקטני קטנים שחיובם מצד עיקר התקנה.

אולם לא התברר האם החיוב שמדין צדקה, היכא שהילדים למעלה מגיל שש, מדינא דגמרא, או אף מתחת לגיל שש היכא דאי אפשר לגבות מהאב או שמת האב, יהיה גם על האם, או בסכום העודף על כדי צרכיהם, יוטל גם על האם.

השולחן ערוך באבן העזר הלכות כתובות סימן פב סעיף ה פסק: "האשה שנתגרשה, אין כופין אותה להניק את בנה, אלא אם רצתה, נותן לה שכרה ומניקתו; ואם לא רצתה, נותנת לו את בנו והוא מיטפל בו בד"א, שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה ואינו רוצה להניק מאחרת) (טור), אפילו הוא סומא, אין מפרישין אותו, מפני סכנת הולד, אלא כופין אותה ומינקתו עד כ"ד חדש. הגה: והוא נותן לה שכר הנקה (טור). וי"א דאפילו אשה אחרת, שהניקה ולד עד שמכירה, כופין אותה ומניקה אותו בשכר, מפני סכנת הולד (הגהות אלפסי פרק אף על פי). וי"א הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה, היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו, כופה אותה ומניקתו (ר"י); אבל אם השכירה כבר עצמה לאחרים, ואותו ולד מכירה, אין דוחין אותו ולד מפני בנה, אלא ב"ד משכירין לבנה מניקה אחרת (הרא"ש כלל י"ד /י"ז/)."

והנה בשו"ע סימן פ"ב סעיף ח' ומקורו מדברי הרמב"ם בה' אישות פכ"א הי"ח פסק "ואם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב והם מטפלים בהם אחד זכרים ואחד נקבות" ולא ציין שמדין צדקה אינה יכולה להשליך אם היא אמידה, משמע שאין לאם שום חיוב לזון את ילדיה, וכן כתב גם הח"מ בסימן פ"ב סקי"ב :"כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן, וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמ"ש לעיל בסעיף ה' בשם ר' ירוחם שאם אין לאב כופין אותה." הח"מ כאמור מציין שדעת רבינו ירוחם אינה כן, והביאו הרמ"א בסימן פ"ב ס"ה: "וי"א הא דגרושה אינה מחויבת להניק וכו' היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו כופה אותה ומניקתו (ר' ירוחם)", למרות שההלכה ברמ"א עוסקת בתנוק בן פחות משש שנים בכ"ז פסק שאף שהאב מחויב במזונות בנו מעיקר הדין, מדאורייתא או מדרבנן, מ"מ אם אין לו ממון כופים את האם להניק, ובאמת הח"מ והב"ש, תמהו מאיזה כוח ניתן לכוף את האם להניק את בנה שעה שאינה חייבת כלל במזונותיו. כ"כ הח"מ בס"ק ו "לא ידעתי טעם לדין זה ובמה נתחייבה היא יותר משאר נשים ולמה לא יתנו לה ב"ד שכר הנקה כשם שעל הב"ד לפרנס הולד אחר שגמלתו", אמנם מצאנו שכבר הרמ"ך בהגהותיו לרמב"ם בה' אישות שם הקשה על יסוד העניין, לחלק בין האב לאם בעיקר תקנת מזונות עד שש: "תמה הוא זה אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש ואמאי יכולה להשליכם על הקהל, ואם היא עשירה אמאי לא יכופו אותה אפילו יותר מבני שש, וצ"ע", תמיהת הרמ"ך "ומה הפרש יש בין אב לאם" אינה נסמכת על דין צדקה, אלא כאמור על עיקר התקנה, וטוענת לשויוניות בין שני מבין שלושת השותפים שבאדם, האב והאם, לדאגת יוצ"ח, בנוסף לכך הוסיף דאם היא עשירה תתחייב אף למעלה מגיל שש, כיוון שהחיוב למעלה מגיל שש הוא מדין צדקה לקרובים, מאי שנא אם מאב.

והנה אף אם ניתן לדרוש דרשות מדוע תקנת מזונות היסודית נתקנה רק ביחס לאב ולא ביחס לאם, אם מצד דרך העולם שהאב מביא טרף לביתו, אם מטעמים אחרים, אולם השאלה השנייה ששאל צריכה עיון, מדוע כאשר האם עשירה לא נכופה אפילו ביותר מבני שש, מדין צדקה, שהרי בדין צדקה מחויב כל אחד מישראל בין איש ובין אשה ובדין צדקה יש מצוה לתת לקרוב יותר, ואם אכן צודק רמ"ך בהערתו זו יובנו דברי רבנו ירוחם הנ"ל שכתב שאם האב לא יכול לשכור מי שתניק יש לכוף את האם, ואזדא לה תמיהת הח"מ והב"ש.

אכן הפתח"ת על-אתר הביא את הבית מאיר בסימן פ"ב ס"ה וז'ל: "לענ"ד י"ל מתורת צדקה אתינן עלה כדאיתא ביו"ד ס' רנ"ז ס"ח, ומיירי בשגם קרובי האב עניים, ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל, הוא מסתמא ענייה שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה לאו כל כמינה, ולגבי הנקה תמיד עשירה היא ועיין סוף סימן רנ"ב ביו"ד, אך גם איתא בתוספתא פ"ב דנדה חייבת אשה בטיפול בנה עד כ"ד חודש".

וכ"כ בעזר מקודש שם, "כופה אותה ומניקתו. מה שכתבו החמ"ח והב"ש ז"ל בסי' פ"ב לתמוה מדוע יהי' מוטל על האם להניק כשאין שם מניקת אחרת לשכור. וכן מדוע לא ישולם לה מהקהל. צל"ע על תמיהתם בזה שהרי כשאין לה שם תינוק אחר להניק בשכר. מדוע לא נכוף אותה בזה כיון שהוא גדר זה נהנה וזה לא חסר וגם אם נימא שיהי' לה מנוח יותר על ידי שלא תניק על כל פנים היא חייבת בזה משום צדקה דאטו נשי לא בעי חיי מה שצדקה תציל כו' וצדקה היא מצות עשה שלא הזמן גרמא ויש בה ג"כ סדר ההדרגה להקדים הקרוב לה וצלע"ע בזה ועל כל פנים בצד מה יש בזה יישוב טוב:" דין צדקה אינן מוטל רק על האב עיין בשו"ע (יו"ד סימן רנ"א ס"ג: "הנותן לבניו ובנותיו הקטנים שאינו חייב במזונותיהם כדי ללמד את הבנים תורה ולהנהיג הבנות בדרך הישרה והם צריכים להם הרי זה בכלל צדקה. ולא עוד אלא שצריך להקדימם לאחרים ואפילו אינו בנו ולא אביו צריך להקדימו לכל אם ואחיו מאביו קודם לאחיו מאמו " אלא שחיוב האב קודם לחיוב האם, דקרוב קרוב קודם".

והנה ראינו שהח"מ והב"ש התקשו ולא תי' כך, האם מיאנו לתרץ כב"מ וכעזר מקודש מפני שחולקים הם על כך שניתן לחייב את האם מדין צדקה לזון את בנה?

אמנם בשו"ת עין יצחק ח"א ח' אהע"ז סימן י"ז אות ה' העיר על הדברים, מדברי הש"ך, על צדקה בייחס לטירחת הגוף כהנקה, אולם מסכים הוא ביחס לצדקה בממון "דמחויבת האם ליתן להולד בתורת צדקה כמבואר ביו"ד ס' רנ"א סעיף ג' וכמש"כ כה"ג הבית מאיר וכו', ובאמת על דין הנקתה בתורת צדקה יש לעיין מן הש"ך בחו"מ ס' רמ"ב סק"א וכו', אבל ממונא ודאי חל עליה לכופה בתורת צדקה לשכור לולד שלה מינקת.", אולם לפי"ז כאשר עסקינן בחיוב ממוני של צדקה שאינה כרוכה בטירחא גופא יודו גם הם שהאם חייבת.

בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו אה"ע סימן לח אותיות ו-ז, כתב "והנה יש לדון אם אין לאב והאם עשירה, אם יש לכוף אותה מתורת צדקה, הנה ביו"ד סין רנ"א ס"ד פסק מרן ז"ל וז"ל מחייבים האב לזון בנו עני ואפילו אם הוא גדול מחייבים אותו יותר משאר עשירים שבעיר (וכן שאר קרובים וע"ל סי רנ"ז ס"ח) שם בסימן רנ"ז פי' עני שיש לו קרובים עשירים שיכולים לפרנסו אין גבאי העיר חייבים לפרנסו וכו' ע"ש, נימ"ל דאם באמת האשה היא עשירה ויש לה האפשרות לטפל בילדה לפרנסו והאב אין לו היכולת אז יש לכפות על האשה לפרנסו, דאין לך קרוב יותר מהאם לבנה, ואין מקום לחלק בין טיפול לפרנסה דאם היא עשירה הרי יכולה לשלם לאחרת שתטפל בו, וטיפול לא נפיק מכלל פרנסה". וכתב שראה בקונ' הגרא"י הרצוג שהביא מהב"מ שעשירה לאו כל כמינה להשליכו על הקהל, ושהסתפק הגרי"א שמא אמידה אין להטיל עליה אלא סכום כסף ולא טיפול ואילו דעת המחבר שטיפול בכלל פרנסה ותשכור מכספה מטפלת. לכן אמא אמידה שיש לה ממון תהיה חייבת לזון את בנה מדין צדקה כאשר האב לא יכול לעשות כך.

והנה בחיוב צדקה זה יש לעיין מהו סדר קדימת הקרובים המחויבים ליתן צדקה לקרוביהם, כך שאף ניתן לכפותם על-כך, כמשמעות הגמ' דכופין על הצדקה, וחלקו בזה גדולי האחרונים. בשו"ת חוט השני סימן ח' (והביאו הפ"ת בסימן ע"א סק"א) דן בשאלה זו ביחס שבין אחי אביהם או אבי אמם, וכתב שהחיוב הוא על אחי האב, וז'ל: "שעניין המזונות תולים בירושה ויש לי ראיה ברורה על זה מדאמרינן בהחולץ וכו' ולתבעינהו ליורשים וכו' ומדפריך ולתבעינהו ליורשים ולא קאמר לקרוביו ש"מ דהיורשים הם מחויבים לזונו, והיינו יורשי אבי התינוק שהם יורשים גם את התינוק, וכיוצא בזה דקדק מהרי"ו בקוצר דיניו סימן י"א דכל היכא שאין לתינוק משלו אין האם חייבת לזונו, ודקדוקו יש לדחות דדילמא איירי שאין לאשה ממון וכן משמע שם וכו'."

שיטתו היא כי חובת הצדקה לזון את קרוביו חלה בראשונה על הקרובים היורשים ולכן משפחת אב שהם היורשים חלה עליהם החובה לזון את קרובם העני, ולכן אומרת הגמ' וליתבעינהו ליורשים ולכן הסיק שהחובה לזון את הקטנים חלה על אחי האב ולא על אבי האם מכיוון שאין הוא יורש. מוסיף ואומר שאין לדייק מכך כי האם אינה חייבת שהרי אינה יורשת, כי יתכן שסוגיא זו מיירי היכא שאין לאם ממון.

והוסיף באותה תשובה שהסבא אינו בכלל תקנת חכמים שחייבו את האב לזון את בנו, ולא אמרינן לגבי הסב בני בנים כבנים, ומסקנתו שלעניין חיוב אין לחלק בין הסב אבי האב לסב אבי האם ששניהם אינם מחויבים מצד הדין, אולם אינו נפטר לגמרי, וז'ל שם: "ומ"מ גם אבי האשה לא ינקה לגמרי שאעפ"י שהחיוב מוטל יותר על היורשים מ"מ אינו חיוב גמור כמו חיוב האב לזון את בניו כשהם קטנים, שהוא מחויב בכל מאמצי כוחו והקרובים אחרים כולם פטורים, ואפילו בחיוב מזונות בנים הקטנים אינו דהתם גוערין בו ומכלימין אותו אפילו אם אינו אמוד וכדאיתא בגמ' אבל אחר שאינו רוצה לזון קרוביו אעפ"י שהוא קרוב יותר מזולתו וכו' אין מכלימין אותו אם אינו אמוד, ולכן אין החיוב מוטל אלא מדין שהוא נחשב קרוב יותר וראוי להוציא ממנו צדקה יותר מזולתו, והדבר תלוי ברשות הדיין להעריך עושר שניהם, גם טיפול שניהם וכו' גם ראוי להעריך קורבת הדוד יותר מקורבת אבי האם מפני שהוא יורש וכדכתבנא וכו'."

מבואר בדבריו שלמרות שהסיק שקרובים יורשים קודמים בחיובם לקרובים שאינם יורשים, אולם אין בכך כדי לפטור לגמרי את הקרובים שאינם יורשים ולומר שאינם חייבים כלל בצדקה, העדפת היורשים היא רק לעניין קביעת סדר קדימות החובה, את מי תובעים תחילה. כמו"כ הוסיף שקירבת יורשים היא כאשר הם והקרובים שאינם יורשים שוים בעשרם, אולם אם קרוב מסוים עשיר והאחר פחות עשיר הולכים תחילה לקרוב העשיר אע"פ שאינו יורש והאחר יורש.

כנגד שיטתו של חוט השני קמה לה שיטת גבעת פנחס (לר' פנחס הלוי הורביץ בעל ההפלאה) סימן ס"ד שנשאל בעניין קדימת הקרובים לצדקה וז'ל: "על אודות הדבר שנסתפק בעניין קדימת הקרובים לצדקה אם אחיו קודם לאחותו כיון דלעניין ירושה אין לאחותו במקום אח כלום, נראה פשוט דלא דמי לירושה כלל דהתם כתיב הקרוב אליו ממשפחתו ומשפחת האב קרויה משפחה להוריש לבניו, אבל לעניין צדקה בשאר בשר תלה הכתוב, דכתיב מבשרך לא תתעלם ובדבר זה אין חילוק בין אח לאחותו כדמצינו בקרא ויאכל חצי בשרו, תדע דהא ביו"ד (ס' רנ"א) והיא מספרי, דאחיו מאביו קודם לאחיו מאמו, משמע דוקא אחיו ולא בן אחיו עד סוף כל הדורות אע"ג דהם בני ירושה." אמנם נידונו באי-העדפת יורש על-פני מי שאינו יורש עסקה במקבל הצדקה ולא בנותנה, אולם נראה שאין לחלק וה"ה הפוך ביחס לנותן הצדקה שהרי טעמו הוא משום דילפינן דין צדקה מהפסוק ומבשרך לא תתעלם.

יתכן שבתשובת חוט השני שכתב שיש דין צדקה גם בקרובים שאינם יורשים, אלא שיורש מחויב יותר ממי שאינו יורש, ה"ז דוקא ביחס לשניים ששוים בקרבתם (כגון הדוד והסב בהם עסק) בזה הירושה תכריע, אולם יודה שמי שקורבתו יותר מהאחר אע"פ שאינו יורש יקדם, ובזה יודה לגבעת-פנחס כי נכפה לאח מאם לפני שנכפה את בן אחיו מאביו אך אין הדבר מוכרח.

והנה זה ברור שאף אשה חייבת במצות צדקה כמ"ש בשו"ע יו"ד סימן רמ"ח "כל אדם חייב ליתן צדקה", כ"כ בחינוך מצוה תעט "בזכרים ובנקבות" וכך עולה מפורש מהסוגיה בקדושין ח ע"ב, אולם כאמור ישנו סדר קדימות בין נותני הצדקה וקרוב קרוב קודם, ואף שאב ואם שוים בקרבתם לילדם, מ"מ משפחת אב גורמת להקדים לאב, ואין האם יורשת את בנה, ובאמת בב"מ שהבאנו לעיל שביאר את הנקת האם מדין צדקה הדגיש כי "ומיירי שגם קרובי האב עניים", מבואר לשיטתו שלא רק שאב קודם לאם בחיוב צדקה לבנו אלא אף קרוביו קודמים לאם, (ודבר זה תלוי במח' חוט השני וגבעת פנחס לעיל) גם ה"ישכיל עבדי" שהבאנו לעיל הגביל זאת וכתב "אם אין לאב והאם עשירה", לפי"ז לא נוכל לחייב את האם כל עוד יש לאב.

והנה מו"ר הגר"א שפירא זצ"ל בפס"ד שנדפס במנחת-אברהם ח"ג ס"ה וכן מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בחוות בנימין ח"ב סימן מב סוברים כי לאב וגם לאם אחריות למזונות ילדיהם שמדין צדקה, אולם יש קצת לעיין בכוונתם, לשון מנח"א היא "כיון שהחיוב הוא מכח צדקה הרי גם האם חייבת בצדקה לבנה כמו האב וכו' ולא שייפטרו העשירים שמצד האם אלא שמטילים סכום יותר גדול על הקרובים מצד האב", מה כוונתו במילת "כמו", האם כוונתו שדרגת החיוב לגבי שניהם שווה, הבנה זו קשה היא שהרי כאמור האב וקרוביו קודמים בזה לאם, אלא ע"כ כוונתו היא שגם האם חייבת מדין צדקה, אבל במידת אחריות פחותה מהאב, הדבר יתבטא בכך שקודם כל הולכים אל האב וגם כאשר יש לאב ניתן לקחת גם מהאם אולם לא באותו סכום שלוקחים מהאב.

ובחוות בנימין ח"ב סימן מב כתב שיש לבדוק ולהטיל גם על האם כשזה מדין צדקה, אולם למדייק בלשונו שם יראה שכתב "ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד" לא כתב "חלוקה שווה" אלא "נאותה", היינו יש לקחת בחשבון את עובדת קרבת האב קודם האם ואחריותו עליו יותר ממנה אלא כשא"א לקחת ממנו הכל יש להטיל גם עליה וכד', אך וודאי האב קרוב יותר, נראה שכוונת שניהם לחד אתרא סליקא והוא שכאשר אנו הולכים לאב בתחילה איננו בכל-מקרה גובים ממנו הכל עד שיישאר חסר-כל, שהרי גם האם מחוייבת בצדקה, אלא גובים מהאב סך כזה שמותיר לו יכולת חיים ברווח וזאת מכיון שיש כאן אם שגם ממנה ניתן לקחת, הרי שמעבר למה שלוקחים מהאב נקרא כאילו האב כבר אינו לפנינו וממילא ניתן כעת להוציא המותר מהאם, כך שוודאי שהאב קודם אולם במסגרת שקלול גובה הצדקה יש לקחת בחשבון את הכנסות הצדדים כולל האם ובמידה והאב אינו עשיר מופלג שיכול לעמוד לבדו במשא יש לחייב גם את האם באופן שמשכורתה מאפשר זאת ובמידה פחותה מהאב. אמנם במשפטי שמואל לגרש"ב ורנר כתב בסימן יא כי האב והאם שווים במצות צדקה וזה באמת צ"ע.

והנה גם לשיטה שהולכים קודם אל קרובי האב לפני האם עצמה י"ל כי למעשה לא יצייתו לנו קרובי האב (ובייחוד כשגם הם מטופלים בילדים משלהם) ממילא כאילו אינם וניתן ללכת לאם כי במציאות אין אחרים.

מן הכלל אל הפרט

האיש טוען לחייב את האשה לשאת ג"כ בהוצאות הילדים שמדין צדקה לשני הילדים שמעל גיל שש, גם האשה חייבת במצות צדקה ואף אם ננקוט שהקרוב קודם לגבי צדקה תלוי בדין ירושה ובשל כך האב קודם מ"מ האם אינה פטורה. ב"כ הבעל מסיים "יש מקום לתקן תקנה חדשה בנוגע למזונות הילדים מעל גיל שש ולקבוע באופן חד משמעי שהרחבת מזונות הילדים עד גיל 18 הינה מדין צדקה. וממילא יפתח הפתח להתחשב בהכנסות ההורים".

האיש מוסיף כי גם באותו ילד שהוא מקטני קטנים כאשר לאב אין יכולת לכלכלם ניתן יהיה לחייב את האם מדין צדקה.

והנה לאור העקרונות אותם ביררנו לעיל, כאשר נבוא לבדוק את רמת ההשתכרות של שני הצדדים נמצא כי שני הצדדים משתכרים יפה והם די קרובים בגובה הכנסתם.

בדיון הראשון שהתקיים ביום 29.10.18 אליו הגיע האיש באיחור, לאחר שהאשה כבר עזבה את ביה"ד, טען האיש כי שכרו החדשי עומד ע"ס 15,500 ש"ח נטו, בהציגו תלושים, כך גם בתביעת האיש לגרושין טען כי כך משתכר ואף חתם על תצהיר במסגרת הרצאת פרטים כי זה גובה הכנסתו. האשה טוענת כי האיש הציג את תלושי החדשים בהם היה השכר נמוך יותר, ינו' אפר' ואוג'  וכי עיון בתלושים כולם מעלה כי הכנסתו הממוצעת בשנת 2018 עמדה ע"ס 26,260 ש"ח, (שהרי במרץ השתכר 56658 ובספט' קרוב ל40 אלף ובנומ' 56771 סכומים אלו הינם בונוסים וחלק מהסכום מנוכה לרכישת אופציות). יש לציין כי אכן האשה צירפה צילומי תלושי הבעל ושם מופיע כנ"ל. בנוסף לכך, טוענת האשה כי יש בידו נכס המניב דמי שכירות בסך 4100 ש"ח לחודש. כמו"כ לדבריה האיש מחזיק בדירה נוספת, מניות וכספים רבים.

האשה טוענת כי הכנסתה נטו עומדת ע"ס 12,470 ש"ח לחודש בממוצע ללא כל מקורות הכנסה וכספים נוספים. האשה צירפה את תלושי השכר.

בסיכום הטענות טען האב כי הכנסתו היא 16,500 בממוצע לשנת '19 כשהוא שוכר דירה ב5900 ש"ח וכי הוא במינוס של 3000 כל חודש.

האיש טוען כי אין לראות את הבונוסים שנוספו למשכורתו בשלושת החדשים ב18 כחלק משכרו וצירף מייל מהמעביד לפיו "בונוסים אופציות ומניות אינם חלק מתנאיההעסקה הבסיסיים אלא ניתנים בהתאם לנהלים בחברה, בכפוף לביצועי החברה ביצועי העובד והכל לפי החלטת החברה", כמו"כ הבונסים ניתנים בזמנים מיוחדים ולמשל ב2019 כלל לא היו כך שאין להסתמך עליהם בקביעת גובה השכר ואכן לפחות מינואר עד אוג' צירף הבעל תלושים מהם עולה כי משתכר כ16 וחצי אלף ש"ח. יחד עם זאת האב צירף כי הוצאתו הממוצעת בכ.אשראי היא כמעט 20 אלף ש"ח כל חודש, ביה"ד תמה כיצד האיש מוציא מידי חודש סכום כזה שהוא לדבריו מספר אלפים מעל גובה משכורתו, אם אכן אין לו יותר.

לגבי הדירה, אומר האב, קיבל במתנה דירה מאמו וכספי השכירות מופקדים לקופה המיועדת להוריו הפנסיונרים בערוב ימיהם

האיש טוען כי שכר האשה כ14000 הינו ללא הטבת רכב בשווי 4100 שיכולה להמירו בכסף לילדים, כך ששכרה לטענתו מגיע לכדי 16000 נטו שכר כמעט זהה לשכר האב

האשה טוענת כי טענת האיש לפיה הוצאה ממוצעת חודשית שלו הינה כמעט 20000 ש"ח מתיישבת עם טענותיה בדבר משכורתו הגבוהה ממה שהצהיר.

ואלו עיקרי דברי הטענות שהיו בעת הדיונים:

האשה: "הוא מנהל פיתוח בחברת הייטק. משתכר נטו להערכתי מעל 25 אש"ח. אני עובדת במשאבי אנוש משתכרת נטו 12 אש"ח. קצבת ילדים העברתי רק עכשיו לחשבון שלי עד לפני שלושה חודשים זה הלך לחשבון המשותף המוקפא שלנו בערך 500 ₪.

ב"כ האשה: רק להשלים חשוב לי לציין שמדובר במעבר להכנסות שהם סדרי גודל של 25 אש"ח נטו. יש מניות אופציות בונוסים.

ביה"ד: הרכוש לא נמצא אצלנו.

ב"כ האשה: אני מדברת לענין מזונות. מחייבים אדם לא רק מהכנסה השוטפת אלא גם מבונוסים אופציות ומניות. ומעבר לזה יש דירה שהיא בבעלותו רשומה על שמו שהיא גם בשווי גבוה, מושכרת, ולכן צריך כדי בטרם קובעים את סכום המזונות שיש לחייבו צריך לקחת את כל הקריטריונים הללו בחשבון, יש עוד דבר נוסף יש גם פיצוים שהאב מקבל בגין תאונה שהוא עבר, יש פה סכומים לא מבוטלים שמצטרפים לשכר נטו של 25 אש"ח".

לאחר מכן הגיע הבעל ואלו הדברים שטען:

ב"כ הבעל: אנחנו מדברים על בני זוג ששניהם אנשי קריירה נושאים במשרות בכירות הגברת משתכרת נטו 12.5 אש"ח לאחר גילום רכב בסך 4100 ₪ בחודש, האדון משתכר כ 15.5 אש"ח. הפער ביניהם הוא לא דרמטי. מבחינת חלוקת זמני שהיה החלוקה כמעט שווה. היא תהיה שווה בסופו של דיון בבית המשפט, כך שכל אחד נושא באותם הוצאות. כל אחד מחזיק לילדים בית. אני לא מדברת על הפסיקה אלא על החיים. כל אחד קונה לילדים נעלים ובגדים.

הבעל: מציג לביה"ד תלושי שכר אחרונים שלו.

ביה"ד: יש לך עוד רווחים חוץ מהמשכורת הזו?

הבעל: כן, יש לי בית שאני משכיר שניתן לי במתנה מהוריי. אני מקבל עליה שכירות 4100 בחודש.

ביה"ד: לפני החתונה?

הבעל: לא. קיבלתי אותה אחרי החתונה.

ב"כ הבעל: יש כאן הסכם משנת 2006 שבין ההורים הועברה תחת הערת אזהרה.

הבעל: בעיקר אמא שלי עבדה מאוד קשה בשביל הדירה הזו, והם לא רצו שיקרה משהו התנאי שלהם היה שאני יחתום על זה כדי שלא יקחו ממני בסיטואציה כזו את הדירה. גם אח שלי גרוש והיתה להם חוויה מאוד לא נעימה ולכן הם רצו לעשות את זה כך.

בדיון השני מיום ט"ו בשבט התשע"ט (21/01/2019) הופיעו שני הצדדים

ב"כ האישה: יש פה אדם שמרוויח פי 2 מהאישה.

ב"כ האישה: לפני שכבודו יציע הצעתו וייתן החלטות, מה שיבחר, צריך לזכור שהכנסתו ברוטו היא מעבר לאישה. אי אפשר להסתכל רק על מה כתוב בנטו, כי כשמפרישים לאופצייה במניות הנטו הופך לנמוך. צריך להסתכל ברוטו ולהפחית את הניכוי חובה, כגון ביטוח בריאות, מס הכנסה, כל מה שנדרש לפיה החוק. כל מה שאתה מוסיף, כגון רכב.

ביה"ד: מזונות.

ב"כ האישה: יש שכירות מעבר לזה.

לאחר עיון בחומר שלפניו ביה"ד סבור כי את סך דמי המזונות (הכוללים אחזקת מדור) יש לקבוע על 2800 ש"ח לשלושת הילדים, פלוס 2000 ש"ח דמי מדור. סה"כ 4800 ש"ח לחודש, סכום זה יותיר לאב כדי מחייתו די והותר תוך התנהלות כלכלית נבונה. ביה"ד סבור שבסכום זה הילדים יקבלו את כל מחסורם, ואף ברמת החיים אליה הורגלו. ביה"ד סבור כי גובה משכורת האב מאפשר לחייבו בכל הסכום הדרוש לילדים. יחד עם זאת אם לטענת האם אכן יחסר להם עדיין דבר מה יחול חיוב על האם מדין צדקה להשלים את המותר. סכום זה ישלם הבעל עד הגיע הילדים לגיל 18. ביה"ד אינו מחייב תשלומי מזונות מעל גיל 18, אלא בהסכמת הצדדים.

י"ג. פטור מזונות מחמת משמורת משותפת

לטענת האב המשמורת משותפת ולפי פסיקת ביהמ"ש – במשמורת משותפת ופערי שכר שאינם גדולים אין לקבוע מזונות במשמורת משותפת או מדור.

בבקשת האיש למתן החלטה לביהמ"ש לע"מ מיום 19.3.19 מודיע האיש כי הסכים לכל דרישות האשה בעניין הסדר המשמורת, בהחלטה ציינה השופטת כי תביעת האב למשמורת וזמני שהות שוים, התסקיר המליץ על אחריות הורית משותפת, ביהמ"ש החליט על פעמיים בשבוע אצל האב עם לינה כל שבת שנייה עד מוצ"ש שאז החזרה, חמישי אחת לשבועיים ללא לינה. בנובמ' 19 תתווסף לינה ליום חמישי אחת לשבועיים.

האיש בסיכומיו טוען כי "בהסכמת הצדדים משמורת הילדים הינה משותפת" למשפט זה יש לייחס חשיבות רבה. לא רק סופו "משמורת משותפת" חשובה היא, אלא שמעיון בהחלטת ביהמ"ש כאמור טענת האב אינה מדוייקת כלל, אלא הרישא "בהסכמת הצדדים" חשובה לא פחות שעה שנבוא לדון בטענת האב לגבי עניין "אם אינם אצלי" והרחבנו בזה ברישא של פסה"ד.

כאמור, האב טוען כי המשמורת משותפת ואף צירף לכתב הסכום סעיפים רבים כשכותרתם "המשמורת המשותפת", סעיפים אלו ברובם מתארים כיצד היה האב הורה מעורב ותומך כל משך ימי הנישואין, אלא שהנידון שלפנינו אינו במשך תקופת הנישואין אלא לאחריהם שעה שנקבעה המשמורת ולגבי זה אין בתיאור הנ"ל כדי להועיל. איננו באים כעת לקבוע את הסדרי הראיה אלא לדון אם להתחשב בהסדרי הראיה שכבר נקבעו ע"י ביהמ"ש, ואלו כאמור אינם מצביעים על משמורת משותפת במלוא מובנה. בסעיף 21 נאמר כי פקידת הסעד "תמכה בהסכמת הצדדים למשמורת משותפת והצדדים מתנהלים כיום דה פקטו במשמורת משותפת", אולם לפי החלטת ביהמ"ש הילדים לנים אצל האב בממוצע 2.5 לילות בשבוע ואצל האם 4.5 לילות וזו אכן התמונה שהציגה האשה אלא שהאשה לא הציגה את השינוי שמחודש נובמבר 19 נוספה לינה לילה אחת לשבועיים בימי חמישי וזה כבר מתקרב לחלוקה שיוויונית (ישנו לילה עודף לאשה), כמו"כ גם בימי חמישי קודם ההרחבה, שעה שהאב היה מחזיר לבית האם בשעה 19.00 עדיין היו אצלו מאז סיום מסגרת הלימודים עד שעת השינה.

אולם אף אם אכן הייתה המשמורת משותפת ביה"ד דידן איננו סבור כי הפרשנות הנכונה לדין מורה על פטור ממזונות לאב כאשר המשמורת משותפת, חובת מזונות ביסודה מוטלת על האב ונותרת כך גם כאשר המשמורת משותפת, אלא שכמובן עובדה זו תילקח בחשבון שעה שאנו מחשבים את העלות הכוללת של הילדים אצל האם בחודש כולו, וכך אכן עשה ביה"ד בקובעו את סכום המזונות (ביה"ד אינו מוצא מקום להבדיל בגובה המזונות שקבע בין קודם נובמבר לבין אחריו שכן עד שעת השינה היו אצל האב).

י"ד. מסקנות

1. טענת האב לפיה מתקיים לגביו דין השו"ע הנפסק באה"ע סימן פ"ב סעיף ז' שיסודו ברמב"ם האומר "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות", הוא מוכן ששלושת הבנים ידורו אצלו באופן מלא, הוא ערוך לכך ומוכן בשמחה לספק כל צרכיהם על שלחנו, לטענתו אינו חייב במקרה שכזה להפקיד כספים אצל האם עבור הילדים, טענה זו נדחית היא ואינה שייכת במקרה שלפנינו מכל אותם הטעמים שהארכנו לבארם, וחבות מזונות לילדיו שרירה וקיימת.

2. תקנת הרבנות הראשית למזונות מעל גיל יג, הינה מן הדין ולא מדין צדקה, על כל המשתמע מכך.

3. טענת האב להסתמכות על שיטת הר"ן לפיה אין חיוב מזונות ילדים כאשר האב אינו חייב לזון את אמם נדחית מהטעמים שהתבארו באריכות בגוף פסה"ד.

4. אף אם אכן הייתה המשמורת משותפת ביה"ד אינו סבור כי יש בכך כדי לפטור את האב מחובת מזונותיו, אלא אך ורק לצמצמם בהתאם לימי השהות אצל האם.

5. טענת האשה כי אין צורך בראיות מפורטות לקביעת ההוצאות וכי מדובר בידיעה כללית שיפוטית, ולפיה דמי מזונות לילד עומדים על סך 1600 ש"ח נדחית, בגוף פסה"ד התבארו באורך ההגדרות השונות לקביעת צרכי הילדים ולדעתנו סך עיקר מזונות ילדים כאשר זמני השהות הינן כמקובל, פעמיים בשבוע פלוס שבת שנייה עומדים על סך 700 ש"ח. סכום זה הינו ביחס לעיקר החיוב בילד הצעיר ביותר שהינו מקטני קטנים.

6. יחד עם זאת יש להוסיף לדמי מזונות הילד הקטן תוספת שמדין צדקה וכמו"כ לחייב מזונות שני הילדים הגדולים יותר כך שלכל ילד יגיע אלף ש"ח, לזמן בו שוהים הילדים אצל האם. אולם בשל "נר לאחד נר למאה" יש להעמיד את הסכום על 2800 ש"ח, במידה ותמצא האם כי ישנם צרכים נוספים הדרושים לילדים תישא היא בתשלום ההוצאות מדין צדקה.

7. דמי מדור לשלושת הילדים יעמדו על-סך 1600 ש"ח. ביה"ד סבור כי ביד האב לשלם סכום כולל זה ולהישאר עם עודף כספי שיאפשר לו לחיות בכבוד תוך שימת לב לחשיבה כלכלית פשוטה שלא להוציא ממה שאין.

8. ביה"ד דוחה את טענת האשה לחייב את האב בדמי מזונות לזמן שלאחר הגיע הילדים לגיל 18. דבר זה צריך להיעשות בהסכמה בלבד.

9. על כל הוצאת "מחציות" להיות מועברת לאב להתייעצות עוד קודם ההוצאה, וליידע את האב לאחר ההוצאה. רק באופן זה תוכל האשה לגבות מאב מחציות.

10. האב מחוייב בתשלומי המזונות והמדור מעת סגירת החשבון המשותף (אוק' )17 שהרי עד מועד הקרע שהוא פבר' 17 האיש המשיך להפקיד משכורתו לחשבון המשותף.

הרב פנחס מונדשיין – דיין

קראתי בשקיקה את פסק דינו המקיף ומרהיב העין של חברי הגר"פ מונדשיין שליט"א המלא בבקיאות בעיון בחריפות ובניסוח מיוחד כידו הטובה עליו.

סבורני כי יש להעמיד את המזונות על 2,800 ₪. שכר המדור יש להעמיד על 1600 ₪. קצבת הילדים לאם בסך כ- 500 ₪. מלבד מחציות אשר הצדדים ישלמו בשווה. כך שבס"ה תקבל האם לשלושת ילדיהם סך 4,800 ₪ (כולל קצבת הילדים) ומלבד המחציות. בצירוף משכורתה העומדת על סך של כ-12,500 תחיה האם וילדיה על סך של 17,300 ₪.

הרב שניאור פרדס – אב"ד

לא אוכל שלא להביע התפעלותי מהיריעה המקיפה והמשנה הסדורה בנושא מזונות הילדים שפרש לפנינו בטוב טעם ודעת ידידי הגר"פ מונדשיין שליט"א.

לגופו של עניין, מצטרף אני למסקנות המעשיות לקבוע כי עבור שלושה ילדים במשמורת כמעט משותפת, כאשר לאב הכנסה של קרוב ל-20 אלף ₪ ולאם הכנסה של כ-12 אלף ₪, סכום המזונות יעמוד על  2800 ₪ ודמי המדור יעמדו על 1600 ₪.

הרב בצלאל ווגל – דיין

נפסק:

הבעל חייב בחיוב מזונות הילדים בסך 2,800 ₪. שכר המדור יש להעמיד על 1600 ₪. קצבת הילדים לאם בסך כ- 500 ₪. מלבד מחציות אשר הצדדים ישלמו בשווה. כך שבס"ה תקבל האם לשלושת ילדיהם סך 4900 ₪ (כולל קצבת הילדים) ומלבד המחציות.

במידה ויש לצדדים ויכוח על המועד המדויק ממנו יש על הבעל לשלם (כגון שימוש האשה בחשבון עד לסגירתו) יגישו הצדדים אסמכתאות מפורטות לטענותיהם וביה"ד יוציא החלטה משלימה.

ניתן ביום י"ד בשבט התש"פ (09/02/2020).

הרב שניאור פרדס – אב"ד, הרב פנחס מונדשיין, הרב בצלאל ווגל

הפוסט חיוב מזונות בילד מרדן הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

בקשות הצדדים בנוגע למזונות זמניים הונחו על שולחן בית הדין.

האם מבקשת להגדיל את חיוב המזונות שנקבע כמזונות זמניים, מן הנימוקים שפורטו בבקשתה, ולקבוע מזונות קבועים. האב מבקש שלא לקבוע מזונות קבועים אלא לאחר דיון הוכחות. כמו כן  מבקש להפחית את חיוב המזונות הזמניים.

בבקשתה האחרונה, מבקשת האם להרחיב טענותיה, אומנם לאור העובדה שכבר נקבע דיון הוכחות בעניין, סבור בית הדין שדיון ההוכחות הוא המקום הנכון בו יהיה ניתן לברר את מכלול הטענות.

רקע

מדובר בשני ילדים השוהים בזמני שהות דומים אצל שני ההורים. האב מקבל קצבת אבטלה בסך של כ-6,000 ש"ח. האישה עובדת ומשתכרת כ – 14,500 ש"ח נטו.  הבן הוא בגדר "קטני קטנים" (בן 3), והבת קטנה.

בהחלטה מיום כ"ח באדר ב תשע"ט (04.04.2019) נקבע כי:

עבור הבן ישלם האב סך של 750 ש"ח לחודש, ועבור הבת סך של 500 ש"ח לחודש. בנוסף, ישלם 500 ש"ח, השתתפות בדמי מדור לשני הילדים יחדיו ומחציות חינוך ובריאות. על האב לדאוג לביגוד להחלפה לילדים כאשר הם בביתו, כך שהוא יישא גם בנטל חלק מעלויות הביגוד וההנעלה.

חיוב המזונות החל מחודש 04/2019.

עוד נכתב בהחלטה הנזכרת כי:

במועדים שבהם הילדים אצל האב, הוא נושא בעלויות החיים שלהם, וזאת אף ביחס לבנו הקטן.

הכרעה סופית בנוגע לחיוב המזונות תתקבל לאחר קבלת ראיות על הכנסות, וכן הכרעה בסוגיית המשמורת.

טענות הצדדים בבקשה שלפנינו

האם טוענת שיש לעדכן את סכום המזונות מן הנימוקים הבאים:

1. כושר ההשתכרות של האב.

2. הבן הוא בגדר קטני קטנים והחובה לזון אותו היא אבסולוטית. 

3. האב עובד ויש להעריך כי שכרו כ – 8000 ש"ח, שכן אמר שבפחות מכך לא יצא לעבוד.

4. האישה עלולה להיות מפוטרת בשל שינוי במקום עבודתה.

5. מפרטת הוצאות הילדים, כולל עלות המדור.

ומנגד, תמצית טענות האב:

1. טרם הכרעה במזונות קבועים, יש לקיים דיון הוכחות.

2. במשמורת משותפת, בהתאם לבע"מ 919/15 יש לקבוע מזונות בהתאם לזמני השהות והכנסות הצדדים.

3. הכנסת האיש נמוכה משכר מינימום. מצרף תלושי שכר על כ – 5,000 ש"ח.

4. אין מקום לחיוב המשיב במזונות הקטינה [נ'], ויש להותיר את החיוב במזונות הקטין [א'] על כנם, ובסה"כ ישלם האיש סך של 750 ש"ח לחודש, עד להכרעה סופית לאחר קיומו של דיון בו יבחנו כלל הנתונים.

דיון והכרעה

מוסכמת הגישה כי מזונות קבועים יש לקבוע רק לאחר קיום דיון הוכחות. אומנם, לאור בקשת האם להגדלת מזונות, בית הדין רואה מקום להציג את הגישה העקרונית בנוגע למזונות במשמורת משותפת.

בעת שניתנה ההחלטה הראשונית טרם נקבעה משמורת משותפת. בהחלטה מיום י"ג בתמוז תשע"ט (16.07.2019), נקבעה משמורת משותפת בהתאם להמלצות התסקיר, וכן זמני שהות שווים. זהו נימוק נוסף לכך שיש לבחון מחדש את חיוב המזונות, אף שמדובר במזונות זמניים.

מזונות במשמורת משותפת

טרם הכרעתנו בתביעה שלפנינו, הנוגעת לחיוב מזונות במציאות בה הקטינים שוהים זמנים משמעותיים הן בבית האב, והן בבית האם, נידרש באופן תמציתי לנושא חיוב מזונות האב בכלל, והשפעת מצבם הכלכלי הן של האב והן של האם על חיוב המזונות. נידרש אף לשאלה האם יש מקום לחיוב מזונות של האם, על פי ההלכה. 

הנושא, זכה להתייחסות בכמה פסקי דין לאחרונה. כמו כן, פסק דינו של בית המשפט העליון (בע"מ 919/15) ביטא גישה משפטית חדשה לכאורה על פיה יש לחייב אף את האם במזונות ילדים שמעל לגיל שש. 

להלן נסכם באופן תמציתי של את הכרעות ההלכתיות והגישות השונות. לאחר מכן, נוסיף נקודת מבט הלכתית שיש בה כדי להשלים את התמונה. מתוך כך נבקש להציע גישה להכרעה הלכתית, אשר לעניות דעתנו מכוונת לעומקה של הלכה, ומתאימה למציאות המשתנה. 

השינוי במציאות החיים

אין ספק שבעשורים האחרונים אנו עדים לשינוי במציאות המחיים. שינוי המציאות בא לידי ביטוי בשני מרכיבים: האחד, כיום, השתכרותן של נשים רבות דומה, או אף גבוהה מהשתכרותם של האבות באותן משפחות. השני, משפחות רבות יותר מקיימות לאחר הגירושין הסדרי שהות בהם הילדים שוהים זמנים משמעותיים יותר אצל כל אחד מההורים, וזאת בשונה משהיה מקובל בעבר, כאשר ככלל הייתה נקבעת משמורת אצל אחד ההורים, וההורה השני מקיים הסדרי ראיה בלבד. 

פסקי דין מרכזיים בסוגיה

מתוך פסקי דין רבים שנכתבו בנושא מזונות הילדים, נציין מספר פסקי דין שפרשו את הסוגיה כשמלה, והאריכו לנתח את המקורות ההלכתיים, אף שפסקי הדין הגיעו למסקנות שאינן זהות: 

בתאריך כ"א בטבת תשע"ה 12.01.2015 ניתן פסק דין בבית הדין בנתניה, בהרכבו של הרה"ג הרב שלמה שפירא, בתיק מספר: 913242/1. הכרעה זו ניתנה טרם פסק בית המשפט העליון, ובאה בה לידי ביטוי הגישה על פיה יש מצבים בהם יש לחייב את האם במזונות הילדים. 

בפסק דינו של בית הדין בחיפה, בהרכב הרה"ג דניאל אדרי – אב"ד, הרה"ג בן ציון הכהן רבין, הרה"ג אלעד עלי בתיק 1013601/2, הכרעה שניתנה עוד טרם פסק בית המשפט העליון, נקבע שבמשמורת משותפת אמיתית יש להתייחס לשהות אצל האב כתשלום מזונות וכן יש להתחשב בשכר האם. 

הרה"ג אריאל אדרי, בפסק דינו בתיק 147728/15 מתאריך ג בטבת תשע"ט (11.12.2018) אשר יצא זמן קצר לאחר פסק בית המשפט העליון, הרחיב לבסס את הגישה ההלכתית כי אין לחייב את האם במזונות הילדים. עוד הרחיב הרכב זה בתיק 1140557/4 בפסק דין מתאריך ל'  בחשון תשע"ט.

נציין עוד לפסק דין שניתן לאחרונה, על ידי הרה"ג רפאל זאב גלב בתיק 1020605/7, בו הרחיב בנוגע ליסודו חיוב מזונות, כושר ההשתכרות, והטלת אחריות במזונות על האם.

לאור קיומם של פסקי דין אלו, איננו רואים מקום לפתוח את הנושא מראשיתו, אלא לתמצת את הדברים באופן חלקי, ולהוסיף עליהם. 

תמצית יסודות החיוב במזונות

החיוב במזונות הילדים בגילאים השונים מבוסס על מספר יסודות הלכתיים:

עד לגיל שש – חייב האב במזונות ילדיו, מדינא דגמרא (כתובות  סה, ע"ב ; שו"ע אבן העזר סימן עג). 

מגיל שש ועד שמגיעים הבן או הבת למעמד של גדולים, חייב האב מתקנת אושא. על פי פסיקת ההלכה בראשונים ובשו"ע (אבן העזר סימן עא סעיף א), כאשר האב אמוד שיש לו כסף לפרנס ילדיו, גובים ממנו ככל חוב. אך כאשר האב אינו אמוד שבאפשרותו לפרנס ילדיו, אין גובים ממנו, אלא מכלימין אותו בלבד, כדי ללחוץ עליו לזונם. 

עד גיל חמש עשרה – המקור לחיוב האב במזונות ילדיו מבוססת על תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד. 

באופיה וגדרה של תקנה זו נחלקו דייני בתי הדין במהלך השנים: האם גדרה מדיני צדקה, או הרחבה של חיוב המזונות מדינא דגמרא. ביטוי מעשי למחלוקת זו הוא, האם יש לחייב את האב כאשר יש לילדים נכסים עצמאיים. 

עד גיל שמונה עשרה – המקור לחיוב האב במזונות מבוססת על החלטת הרבנות הראשית משנת תשל"ט, שהרחיבה את תקנת שנת תש"ד. יש שדנו בתוקפה. בכל אופן, מנהג בתי הדין לחייב עד גיל 18. 

לגבי כל היסודות חיוב אלו, אין חולק כי לא נמצא בתקנה מתקנות הדורות – לא בגמרא, ואף לא בתקנות הרבנות הראשית, חיוב על אם לזון את ילדיה. 

נציין דעה שלא נפסקה להלכה והיא דעת הרמ"ך, הסובר שכאשר אין האב יכול לזון, יש לחייב את האם במזונות קטני קטנים. ברמב"ם ובשו"ע נפסק שבאופן שהאב אינו יכול לזון, הרי האם "משלכת אותם לקהל" (שו"ע אבן העזר סימן פב סעיף ח). אומנם, לדעת הבית מאיר (סימן פ"ב סעיף ה ואף אחרונים נוספים) אף בשיטת הרמב"ם והשו"ע, אם היא עשירה ואין לאב, אינה רשאית להטיל אותם על הקהל, אומנם, זאת כפי הנראה מדיני צדקה הכלליים וכפי שיבואר לקמן. 

חיוב מדיני צדקה הכלליים

היסודות ההלכתיים שצוינו לעיל, הם תקנות בענייני מזונות. אומנם, יש מקום לחיוב מזונות לא רק מדיני המזונות והתקנות המרחיבות את חיוב המזונות, אלא אף על יסוד הדין הכללי של חיוב צדקה. 

החיוב ההלכתי לזון את הילדים על יסוד דיני הצדקה הכלליים, נוגע לא רק לשאלת חיוב האם, אלא אף לשאלת היקף חיוב האב.

חיוב מזונות האב "מדין מזונות" הוא רק עבור "כדי צרכן" ולא "לפי עושרו" (שו"ע אבן העזר סימן ע"ג סעיף ו).  נפסק, שבשונה מחיוב מזונות האישה שם הדין הוא ש"עולה עמו, ואינה יורדת עמו", הרי חיוב מזונות הילדים הוא בסיסי בלבד. אכן, יש מקום להרחיב את החיוב אל צרכים רחבים יותר, הנדרשים לילדים, מדין חיוב צדקה הכללי, שם מצאנו הגדרה רחבה יותר,  היינו שיש לתת לנזקק עד "די מחסורו" (היינו כפי רמת החיים אליה הורגל לפני שנהיה עני). 

בעניין חיוב האם מדין צדקה, באות לידי ביטוי גישות שונות בין הפוסקים, ואף בין פסקי הדין הנזכרים: באופן עקרוני, ברור שאף על האם מוטלת חובת צדקה ככל אדם מישראל. אלא שהמחלוקת היא סדר הקדימות בחיוב מדיני צדקה. בפסק הדין של הרב אריאל אדרי שנזכר לעיל, מבקש הוא להוכיח כי יש למצות את חובת האב למזונות הילדים, בהיקף רחב של "די מחסורו" ורק לאחר מכן לפנות בתביעות אל האם. בשונה מכך, וכפי שנביא להלן, לדעת כמה פוסקים בשעה שיסוד החיוב הוא מדיני הצדקה – הרי שיש לחייב אף את האם להשתתף בהוצאה מדיני הצדקה. 

אומנם, כאמור יש מן האחרונים שכתבו שבמקום שאין האב יכול לכלכלם יש להטיל על האם חיוב מדיני צדקה – כן כתבו הבית מאיר, הבני אהובה (ה' אישות פכ"א הט"ז), והסכימו לשיטות אלו בעין יצחק (ח"א ח' אהע"ז סימן י"ז אות ה'), ובשו"ת ישכיל עבדי (ח"ו חאה"ע ס' ל"ח סק"ו). 

חיוב האם והשפעתו על חיובו של האב

עד עתה הבאנו שיטות על פיהן יש לחייב את האם, אך רק במצב בו אין אפשרות לגבות מן האב. 

עם זאת, מצאנו בדברי פוסקי הדור האחרון, התייחסות לכך שאם האם אמידה, הרי שיש בכך כדי להשפיע על חיוב מזונות האב. כן כתב הרב שאול ישראלי בפסקי דין רבניים (ח"ט עמ' 263):

אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הבנים מדין צדקה, והוא כמבואר בסימן ע"א: "אם היה אמיד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה, וזנים אותם עד שיגדלו." פשוט הוא שבאמיד, חיוב זה משום צדקה שהוא ככל האמור בדיני צדקה (יו"ד סי' ר"נ), כמה נותנים לעני? – די מחסורו אשר יחסר לו. בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר אשר יחסר לו. וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכוח התקנה וכנ"ל.

אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האישה מחויבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד. במקרה דנן, שהילד כבר למעלה משש, אין החיוב מכוח התקנה אלא מדין צדקה בלבד.

בדברי הרב ישראלי שני יסודות: האחד, יש לחייב את האב יותר מאשר צרכים בסיסיים של הילדים, וזאת לא מחיוב המזונות שבתקנה, אלא מדיני הצדקה. השני, כשבאנו לדון מכוח דיני הצדקה הרי שגם האם מחויבת בדיני הצדקה. 

הרה"ג אברהם שפירא, הרב הראשי לישראל כתב בספרו (מנחת אברהם חלק ג סימן ה), עקרון נוסף הנוגע לקדימות בדיני צדקה: אף במקום שנקבעה קדימות, אין מדובר על קדימות מוחלטת, אלא קדימות יחסית. אין משמעותו שעל הקרוב ביותר לשאת לבדו בתשלום הצדקה, אלא שיש להטיל עליו סכום גדול יותר. לענייננו, אף אם חיוב המזונות מוטל על האב, אין משמעותה שהאם פטורה מכל וכל מהשתתפות בתשלום המזונות.

אף החלטת הרבנות הראשית משנת תשע"ו קובעת כי "על היושבים על מדין להוסיף לשיקול הדעת בפסיקת מזונות הילדים את היכולת הכלכלית של האם". 

כנגד גישות אלו, האריך הרה"ג אריאל אדרי בפסק דינו הנזכר לטעון ולתמוך בהוכחות, שאף כשאנו באים לחייב מכוח דיני צדקה, הרי שהאב, וכן משפחת האב קודמים לחיוב האם. על כן, יש למצות את החיוב מן האב ומשפחתו טרם בחינת האפשרות לחייב את האם. 

לסיכום נציין, שלמחלוקת האם יש לחייב אף את האם במזונות, או בניסוח אחר האם יש לתת משקל למצבה הכלכלי של האם בעת קביעת מזונות הילדים המוטלים על האב, שני יסודות. 

א. האם תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד יסודה בדיני צדקה, או שהיא תקנה משפטית מחייבת שאינה כפופה לגדרי צדקה.

ב. האם בדין הקרוב קודם, יש לראות אף את האם כקרובה בדומה לאב.

ההשלכות הראשוניות של השאלה שבסעיף א' הן, האם יש לחייב את האב אף כשאינו אמיד, וכן האם יש לחייב את האב במקום בו לילדיו יש ממון משלהם. לכאורה, אם בדיני צדקה עסקינן, אין לחייב אב שאינו אמיד, וכן אין לחייבו במזונות עת יש לילדיו נכסים מהם הם יכולים להתפרנס. 

לסיכום, חיוב מזונות הילדים מוטל על כתפי האב, מכוח יסודות שונים בהתאם לגיל, כמפורט לעיל ובכפוף למחלוקות. ישנן שיטות לפיהן יש חיוב אף על האם לפרנס ילדיה, מדין צדקה. 

לדעתנו, אין מקום לבסס חיוב להוציא ממון מן האם ולשלם לאב מדיני הצדקה, (למעט במצבים קיצוניים בהם האב אינו יכול לפרנס את הילדים כלל, מכל מקור שהוא, והם במשמורתו המלאה או אף החלקית והדבר נדרש להם). למרות האמור, אנו סבורים כי במשמורת משותפת, חיוב האב יושפע באופן משמעותי מהכנסותיה של האם, כפי שיובהר להלן. 

בית הדין אביהם של יתומים – טובת הילדים

אנו סבורים, שאף אם מדובר על חיוב משפטי אותו מטילה התקנה אף מעבר לגבולות דין צדקה – דהיינו אף במקום בו האדם אינו אמיד, או אף כשיש נכסים לילדים, מבחינה הלכתית יש להתחשב במצבה הכלכלי של האם, ובמיוחד כאשר מדובר על מציאות של משמורת משותפת, ונבאר דברינו. טעם הדבר הוא, שאין ספק הוא שגם אם גדרה של התקנה יוצא ומרחיב את דיני הצדקה, הרי מהותה של התקנה היא הצדקה. 

וכפי שמצוטטים הדברים בפסקי הדין הנזכרים, מדברי מרן הראשון לציון הרב עובדיה יוסף בשו"ת  יחוה דעת (ח"ג סימן עו) כשהוא דן בשאלה אם יכול אב לנכות מדמי מעשר כספים את ההוצאות שמוציא לפרנסת בניו ובנותיו הגדולים:

שיכול האב לנכות דמי פרנסת בניו ובנותיו היתרים על שש שנים ממעות המעשר. לפי שלא באה התקנה הנ"ל להפקיע מצות הצדקה מהאבות המפרנסים את בניהם ובנותיהם, אלא רק לכוף על הנוהגים באכזריות על בניהם ובנותיהם, ונוטשים אותם בעירום ובחוסר כל, להכריחם ולכופם לזון ולפרנס את בניהם שלומדים עדיין בבתי הספר ואומנות, עד שיהיו בגדר חי נושא את עצמו ולמצוא טרף לנפשם.

מדברים אלו עולה שפרנסת הילדים שגילם הוא מעל שש שנים, יסודה בדיני צדקה, אלא שזו קיבלה חיזוק נוסף באמצעות התקנה, במקום בו לא ניתן לכפות מדיני הצדקה.

חובת התשלום למזונות הילדים, אינה שטר חוב ללא תוכן. מדובר על תשלום שנועד להביא אוכל לפי הטף, לטובתם של הילדים. ההשלכה של הבנה זו היא, שחובת בית הדין לבחון, האם חיוב האב בתשלומים, מטיב עם ילדיו, מקבלי הצדקה או שאינו מטיב עמם.  

ולדעתנו, במקרים רבים חיוב מלא של האב, ובעיקר במשמורת משותפת, אינו מטיב על הילדים, אלא מזיק להם. לאור ההבנה שחיוב מזונות אינו גזרת הכתוב, אלא תקנה שמהותה כפיה על הצדקה אך מעבר לדיני הצדקה הרגילים, אין לחייב מזונות אשר אין בהם טובתם של הילדים.  זאת ועוד, אף אם מדובר על תקנה שהתנתקה לגמרי מדיני צדקה, זו תקנה שמטרתה טובת הקטינים ולא טובת אמם. לפיכך, חובת בית הדין לבחון האם בחיוב מלא של האב נגרם נזק לילדים. 

בירושלמי (וילנא) מסכת פאה (ח הלכה ח), נדרש הפסוק בתהילים (מב, ב) "אַשְׁרֵי מַשְׂכִּיל אֶל דָּל בְּיוֹם רָעָה יְמַלְּטֵהוּ ה' " – " אמר רבי יונה אשרי נותן לדל, אין כתיב כאן, אלא אַשְׁרֵי מַשְׂכִּיל אֶל דָּל הדא דמסתכל במצוה היאך לעשותה." בהמשך המדרש מתוארת הדרך לשכנע אדם אמיד שירד מנכסיו לקבל סיוע למרות שהוא מתבייש  – "כיצד היה רבי יונה עושה? כשהיה רואה בן טובים שירד מנכסיו, היה אומר לו, בני בשביל ששמעתי שנפלה לך ירושה ממקום אחר טול ואת פורע מן דהוה נסב ליה". אף חובתנו, להשכיל אל דל – לבחון כיצד לעשות מצווה זו, לטובת הזכאים, הלא הם הילדים. 

חיוב האב למעלה מיכולותיו, ובעיקר כאשר מתקיימת משמורת משותפת והכנסה משמעותית של האם, עשוי פעמים רבות להזיק לילדים ולא להיטיב עמהם. אם הילדים שוהים באופן עיקרי רק בבית אחד, ניתן לטעון שטובתם היא רווחה בבית אחד, למרות הדלות שבבית האחר, כיוון שאינם שוהים בו כמעט. כמו כן, אם הכנסתה של האם אינה משמעותית, הרי שהאחריות הראשונית למזונות הילדים מוטלת על האב, ויתכן שהתוצאה תהיה שאין היתכנות למשמורת משותפת. (נעיר, שככלל עמדתנו היא שיש להעדיף שהות משמעותית עם שני ההורים וקשר איכותי הן עם האב והן עם האם, על פני רמת חיים גבוהה מהנדרש, ואכמ"ל).  

אשר על כן חובת בית הדין לדון עצמו כאפוטרופוס לילדים ולשאול – האם אכן חיוב של האב ישפר את מצבם של הילדים, או שאילו היה נשאל אפוטרופוס שהיה בית הדין מעמיד להם היה משיב האפוטרופוס – אל תחייבו את האב בתשלום נוסף משום שחיוב נוסף, בעיקר במשמורת משותפת פוגע ברווחתם של הילדים. 

נבהיר טענה זו בדוגמה:

שני הורים, אשר כל אחד מהם מרוויח 8,000 ש"ח, ולהם שלושה ילדים. ההורים מבקשים לקיים הסדרי שהות בהם הן לאב והן לאם זמני שהות משמעותיים, ובמציאות שלדעת בית הדין מצב זה ייטיב עמם. שני ההורים שוכרים דירות צנועות, או שכל אחד מהם ינסה לרכוש דירה באמצעות חלק בתמורה ובנטילת משכנתא. אם בית הדין יתעלם ממצבה הכלכלי של האם, ואף אם יתן משקל לכך שבמחצית מהזמן הילדים בבית האב, בית הדין עשוי לחייב את האב ב – 3,000 ש"ח מזונות כולל מדור, אך בתוספת מחציות. 

כעת עולה השאלה – מה הייתה עמדתו של אפוטרופוס שהיה בית הדין מעמיד לילדים אלו? האם האפוטרופוס שמייצג רק את טובת היתומים אכן יעדיף שגובה ההכנסות בבית האם יעמוד על 11,000 ש"ח, ואלו בבית האב גובה ההכנסות יהיה רק 5,000 ש"ח. אתמהא. מסתבר שאפוטרופוס לילדים יעדיף חלוקה דומה של המשאבים. יתכן אומנם כי יש לשלם לאם סכום מסוים, ולהטיל עליה רכישה של מרכיבים מסוימים – בגדים וכד'. אך ככלל – טובת הילדים במשמורת משותפת אינה מצב לא מאוזן – רווחה במחצית השבוע, ומצוקה במחצית השנייה של השבוע. 

נאמר לפיכך, אם נשתמש במדרש הפסוק המטיל חובה להשכיל – להסתכל במצווה זו היאך לעשותה, אין לחייב בתשלום אשר תוצאתו אינה טובת הילדים. 

ניתן להטעים עמדה זו בדרך נוספת. הגמרא במסכת כתובות (דף מט ע"ב), מסבירה את הנימוק לדרישה מן האב לשלם מזונות (מעבר לקטני קטנים):

תא שמע כי הוה אתו לקמיה דרב יהודה אמר להו "יארוד ילדה, ואבני מתא שדיא", כי הוה אתו לקמיה דרב חסדא אמר להו, כפו ליה אסיתא בצבורא, וליקום ולימא "עורבא בעי בניה, וההוא גברא לא בעי בניה".

טיעונים אלו כנגד האב, מדוע לא ישלם ויפקיר את ילדיו לרעב, או יטילם על הציבור, נכונים כאשר אכן לילדים אין מהיכן להתפרנס והם יושבים רעבים בבית האם. אך בשונה מכך, כאשר מצבה הכלכלי של האם יציב, המקרר מלא והילדים אינם מוטלים על הציבור, במצב כזה, אין זו אכזריות להימנע מתשלום לילדים. להיפך, זו יכולה להיחשב טעות לא הגיונית להוציא מהקופה המצומצמת בבית האב בו שוהים הילדים מחצית השבוע, להקשות עליו להאכיל אותם בשעה שהם שוהים אצלו, וזאת כדי להעשיר את בית האם מעבר לצרכים.

לסיכום, יש לחייב את האב בתשלום מזונות, רק כאשר חיוב זה מקדם את טובת הילדים. במצב של משמורת משותפת, וכאשר תשלום של האב לאישה יגרור רווחה גדולה בבית אחד ודלות בבית אחר, אין לחייב את האב בתשלום מזונות הילדים.

מן ההלכה אל המעשה

בעניין מזונות הבן הקטן, יובהר כי עמדת בית הדין היא, שחובת האב כלפי הבן, שהוא מקטני קטנים, לתשלום המזונות הבסיסיים (ולא אלו שמדין "די מחסורו"), היא חובה שאינה נגזרת משכרה של האם, והסכום של 750 ש"ח נקבע על בסיס ההנחה כי הבן נמצא כמחצית הזמן אצל האב. בזמן שהילד אצל האב, האב נושא בכל הוצאתיו, וכן האב נושא במחציות. לפיכך סכום זה תואם את ההנחה שחיוב האב הוא אבסולוטי בתקופה זו.

לגבי הבת שהיא גדולה מקטני קטנים, לאור האמור לעיל, סבור בית הדין שאין מקום לחייב את האיש בתשלום מזונות לאם.

למרות האמור לעיל, בית הדין מותיר את חיוב המחציות על כנו, משני נימוקים. האחד הוא שאת עיקר חיובי המחציות, יש לראות כשירותים אשר שני ההורים צורכים. כמו כן, בשונה ממזונות אשר האם מוציאה, והשאלה היא האם יש לה זכאות להשבה, מחציות הם שירותים שצד שלישי מבצע והתביעה הראשונית היא כנגד שני ההורים.

בית הדין יוסיף על חיוב המזונות, את חיוב האב למדור הבן בהיקף של 400 ש"ח.

לאור כל האמור הוחלט:

א. כמזונות זמניים ישלם האיש סך של 750 ש"ח עבור הבן [א'].

ב. כמו כן, השתתפות במדור בסך של 400 ש"ח.

ג. אין חיוב מזונות בגין הבת.

ד. יש לקבוע מועד לדיון הוכחות.

ניתן לפרסם בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ט בתשרי התש"פ (28/10/2019).

הרב יוסף יגודה – אב"ד              הרב סיני לוי               הרב יעקב שרעבי

הפוסט חיוב האב במזונות ילדים במשמורת משותפת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.