לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום 18.12.22 שבו חייב בית הדין את המערער/האיש בכתובת המשיבה/האישה בסך 52 אלף דולר.

הצדדים שבפנינו הינם בני  זוג שנסיבות חייהם לא הטיבו עימם, עקב מחלותיהם בני הזוג השתדכו, זה לזו, מחלת האשה ותוצאותיה גרמו לסכסוך ולנתק ביניהם. שני הצדדים יצאו ממערכת נישואין זו פגועים וחבולים, מאבק הגירושין היה גם הוא מאבק לא נקי, וגרם להוספת פגיעה על פגיעה, ביה"ד קובע שאין מקום לפגוע ולהעליב את האשה בגין תופעות שקרו בגין מחלתה, עם זאת חובה עלינו לברר את העולה ממה שהוצג בפנינו ולקבוע את התוצאות הממוניות מהמציאות שהתבררה עד כמה שהתבררה לנו.

עיקרי העובדות הובאו בפסק דין האזורי ולהלן חלק מתוך הדברים, בשינויים קלים:

א. הצדדים בני זוג חרדים נישאו בשידוך באמצעות אגודת בוני עולם, הבעל חלה בילדותו בסרטן ועבר טיפולים כימותרפיים שגרמו לו עקרות, ספירת הזרע שלו היא אפס והאפשרות היחידה לנסות למצוא תאי זרע לצורך הפריה, היא באמצעות ניתוח באשכים וגם זה מוטל ספק.

האישה נולדה עם תסמונת קלואקה (cloaca) בה פתחי הנקבים התחתונים: פי הטבעת, הנרתיק במידה וקיים  והשפכה מתנקזים בתעלה אחת. בעת הלידה היו לאישה שני רחמים לא מפותחים והיה חסר הנרתיק וכמו כן, לא היה לה פי טבעת. לאחר הלידה נעשה ניתוח זמני של קולוסטומיה (פיום המעי הגס) על מנת למנוע זיהומים. בגיל שנתיים ושבעה חודשים עברה האישה ניתוח בו הוסרו הרחמים הבלתי מפותחים, הושארו השחלות ונבנה נרתיק מטבעת של המעי הדק ונפתח פתח היציאה של המעי הגס. כשנה לפני הנישואין עברה האישה בדיקת MRI ונמצא שטבעת המעי הדק נמצאת במקומה, ויש צורך להשתמש במרחיבים על מנת להביא את הנרתיק לגודל מתאים.

הצעת השידוך נמשכה תקופה ארוכה משפחת הבעל ביקשה שהמסמכים הרפואיים יועברו לרב ב',. הורי האשה שלחו לרב ב' מסמך רפואי בו מפורט מצבה הרפואי של האשה בעת הלידה ובגיל שנתיים כאשר בוצע הניתוח.

המסמך מציין את המומים המולדים בשנת 1996 והניתוח אותו עברה בגיל שנתיים. בין המומים המצוינים הם:

העדר פי טבעת  Anal Atresia, העדר נרתיק, נערך תיקון CLOACA   עם יצירת נרתיק חדש מהמעי הדק.

המסמך הועבר לידי הרב ב' שהעביר את המסמך לידי רופא מומחה, לדברי הרב ב' תגובת הרופא המומחה הייתה שהאישה סובלת מתסמונת מאייר-רוקיטנסקי, תסמונת בה חסר הרחם והנרתיק וקיימים בה גם אנומליות של עמוד השדרה הכליות ומערכת איסוף השתן, שכיחות התסמונת היא אחת ל 4000 לידות. מידע זה נמסר למשפחת הבעל.

כמו כן, נמסר למשפחת הבעל שלאשה אין רחם והאישה צריכה לעבור תיקון או שחזור של הנרתיק.

בתסמונת קלואקה ששכיחותה אחת ל 20,000 לידות, קיימים כאמור גם אנומליות של פי הטבעת.

הצדדים התארסו ביום י"ז באלול תשע"ט (16.09.2018) ובתקופת האירוסין לפני החתונה ביום ג' בכסלו תשע"ט (27.11.2018) עברה האישה ניתוח להרחבת הנרתיק. ובהתאם לחוות הדעת של המנתחת מיום הניתוח גודל הנרתיק שיצרה מאפשר קיום יחסים אישות תקינים. האישה נצרכה להשתמש במרחיב של הנרתיק במשך תקופה.

בהתאם לדו"ח זה עומק הנרתיק הוא 11 ס"מ, הייתה קיימת היצרות שלאחר הטיפול לא הורגש, והאישה הוצרכה להמשיך להשתמש במרחיבים למשך תקופה, כאמור, הרופאה ציינה שלא צפויה הפרעה לקיום יחסים.

 הצדדים נישאו ביום ט"ו בטבת תשע"ט (23.12.2018). לאחר הנישואין התלונן הבעל על קשיים בקיום יחסי אישות, הצדדים ביקרו אצל המנתחת שבדקה את האישה ואמרה שהיא לא רואה שיש לאישה בעיה ולדברי האיש קיים מחסום אצל האישה כאשר הרופאה ציינה שיכול להיות שקיים שריר באותו מקום.

טענתו המרכזית של הבעל בביה"ד האזורי הייתה על הקושי והכאבים בקיום יחסי אישות מחמת שני טעמים, הנרתיק ששוחזר הינו צר מדי באופן שלא מאפשר חדירה, מיקומו אינו במקום הרגיל, באופן שמקשה טכנית על קיום יחסי האישות, עוד התלונן  שהאשה מדיפה ריחות רעים  שאין באפשרותו לסבול. להלן חלק מהאמור בפרוטוקול ביה"ד האזורי, מיום 28/10/19:

הבעל: לא הצלחנו לקיים יחסי אישות.  מכיוון שמיקומו של הנרתיק היה נמוך וגם היה צר שאי אפשר להיכנס. זה היה כואב לי וכואב לה והיא היתה מדממת וזה היה פשוט סבל. את זה הם לא אמרו קודם.

ביה"ד: מה את אומרת? היה לך קשה, היו לך כאבים, ולו?

האשה: יכול להיות שלו היה כאבים. לי לא היו כאבים נוראים.

ביה"ד: היו לך דימומים?

האשה: כמעט ולא.

הבעל: היה דימום והיה כואב. היא היתה מבקשת שאני אצא.

ביה"ד: אי אפשר היה לשים משחה?

האשה: הוא לא רצה לשים.

הבעל: שמנו המון ג'ל.

האשה: בהתחלה שמנו ואחר כך ביקשת חד משמעית להפסיק את הג'ל.

ביה"ד: אבל אי אפשר בלי ג'ל.

הבעל: היה שלב שניסינו, מה אני יכול לעשות? אני לא פרופסור. אז טעיתי שביקשתי. זה היה קשה מאוד, עם המון לחץ. הדימום היה מהרגע הראשון. גם כשהיא מכניסה את המרחיב יש דימום.

האשה: הדימום הפסיק. בהתחלה אחרי הניתוח היה לי דימום בעקבות המתיחה אבל אחר כך הפסיק.

הבעל: אני מזכיר שהיא ביקשה להפסיק.

האשה: אני ביקשתי להפסיק?! אני לא ביקשתי להפסיק.

….

 הבעל: אסור לה לאכול כל דבר. יש לה בעיות ביציאות. אני מצטט אותה. היא אמרה לי שפעם בשבוע היא מתפנה. היא ממש כיסתה את הנושא הזה. יצא לנו לנסוע לבי"ח בירושלים, לנסוע לים בעכו, היא היתה גמורה אחרי 3 שעות. כל העיכול שלה קשה מאוד. אין לה שליטה מלאה בפי הטבעת. קרה לנו כמה פעמים שהיא משחררת גזים. וגורם לה ריח רע מהפה. ואני איסטניס. היא התנהגה בזה בהסתרה ונתנה תשובות מעומעמות על הנושא הזה.

…. המכלול של הבעיות הוא מכלול רחב. יש לה גזים, אני איסטניס, זה גרם לי לדחייה עצומה. פעם בשבוע להתפנות, זה נראה לך  נורמלי?

מפרוטוקול זה עולה שאין ספק שהיו קשיים בקיום יחסי אישות, היו דימומים, היו כאבים לשני הצדדים, הבעל טען שהכאבים היו עזים, האשה לא הכחישה, טענתו, הודתה לפחות במקצת שגם לה היו כאבים, לטענת הבעל, האשה ביקשה שלא להמשיך בקיום היחסים עקב כאביה, האשה הכחישה טענתו זו. עוד התלונן על חולשת גופה עקב המומים המולדים והריחות הלא נעימים שהיא מדיפה.

בהמשך  אותו פרוטוקול מבקש ב"כ הבעל:

אני חושב שביה"ד צריך לשלוח אותה לבדיקת מומחה של ביה"ד, שאין לו אינטרסים. יש לנו הוכחות, וגם הקלטות שלה.

לתיק ביה"ד צורף תמלול הקלטת שיחה עם האישה שכנראה הוקלטה  בסמוך לעזיבתו את הבית, ולהלן הקטעים הרלוונטיים:

דובר- … גם היא (הרופאה) אישרה את זה שהפתח לא במקום.

דוברת-אני אמרתי לך

דובר מתי, מתי מתי, גילית את זה.

דוברת- אחרי הפשלה של הרופאת נשים

דובר-איך זה שאמא שלך לא אמרה שזה לא במקום?

דוברת-מה זאת אומרת? מתי?

 דובר- סתם לנו.

(שתיקה)

דוברת- אתה לא חושב להגיד דבר כזה, למה שאני אגיד דבר כזה את מי  זה אמור לעניין.

(מלמולים)

דובר- זה הדבר שמשפיע לנו על הטכניקה של החדירה.

עושה סלטה אחורה, (צחוק) את רואה, זה קצת סיבך אותנו שבועיים אנחנו הסתבכנו אחרי החתונה בגלל זה.

דוברת- בסדר זה עניין שלנו… לפני החתונה אני לא אמורה להגיד לך את זה, זה לא לעניין מסכים איתי?

דובר- להגיד לי , להגיד למישהו מקצועי, לא יודע, מה זה לא, לא לעניין להגיד את זה? לא לעניין גם לדבר על זה שאין רחם מה? אז צריך להגיד.

דוברת- זה לא זה לא אותו דבר

הקלטה זו מורה ששחזור הנרתיק לא היה במקום הטבעי, הקשה על קיום חיי האישות, והאשה הודתה שהיא ומשפחתה הסתירו הדבר ממשפחת הבעל.

ב. גם בדיון מיום 29/1/20 העלה הבעל טענותיו על הקושי והסבל בקיום יחסי אישות להלן מדבריו:

אני לא ידעתי את זה בתקופת האירוסין. אני חשבתי שחוץ מזה שאין רחם הכל תקין. הכי גדול שיש לה הכניס אותה לקושי ודימום וכאבים. לא היה מה לעשות. וגם הרופאה אמרה שאין מה להרחיב, זאת ההרחבה המקסימלית. זאת ד"ר ארבל. היא גניקולוגית, לא זוכר בדיוק. היא עשתה את הניתוח.

היא אמרה שאפשר להחליף את הכל מחדש. היא כמובן מיד סירבה.

אמרו שאין רחם, אמרו שהכל בסדר. אמרו שהנרתיק משוחזר. אמרו שהיא צריכה רק ניתוח קטן אחרי האירוסין ובזה זה נגמר.

כן, אני אומר מה שהם אמרו. אחרי זה התברר שההרחבה נעשתה, ובמשך חודשיים מנסים להרחיב אותו, זה התברר לי אחרי החתונה. לפני החתונה אמרו ניתוח נקודתי, מרחיבים ובזה זה נגמר.

(האם עוד לפני החתונה ידעת שיש בעיה של הרחבת המקום)  אמרו שהכל בסדר.

התקשרנו אחרי הניתוח לברר ואמרו שהכל עבר בהצלחה והכל בסדר. אחרי הניתוח זה היה ברוחב של אצבע, אני לא יודע מה זה עבר בהצלחה.

אני לא יודע את העומק. כן, לא ניתן לחדור.

הבעיות של הנרתיק זה המיקום וההיצרות שלו..

לא נכנסתי פנימה. ניסינו הכל.

רק להיכנס טיפה היא היתה מתפתלת מכאב.

לעומתו אמרה האשה

היה כמה פעמים ממש בודדות, אבל בסדר, כמו כל זוג שיכול לקרות שבהתחלה היה קושי. אמרתי שהיה קושי כתוצאה מזה שלא היה משחה.

(היו כאבים בחדירה ביחסי אישות)  לפעמים. כשלא היה ג'ל.

כל הצורות ניסינו והיה יחסי אישות מלאים. ..הכל עד הסוף.

 (מה שאומר להיכנס טיפה היא היתה מתפתלת מכאב), ממש לא.

חדירה היתה, היה כניסה ואחר כך היה צריך יותר להפעיל לחץ. אבל לא מהשנייה הראשונה.  

לדברי שני הצדדים היה קושי בקיום חיי אישות, היו כאבים, דימומים ולדברי הבעל היה סבל, לדבריו לא ניתן היה לקיים חדירה גמורה, לדברי האשה למרות הקושי, הייתה חדירה גמורה, אמנם לא בקלות, ולדבריה עיקר הבעיות היו בקיום יחסי אישות ללא ג'ל שיקל על החדירה. שני הצדדים הודו שהייתה הליכה לביקורת אצל הרופאה המנתחת, הדברים מתוארים בפרוטוקול ע"י האשה, בתשובות בחקירתה:

(הלכנו אחרי החתונה לד"ר ארבל) דבר ראשון, היא זימנה אותנו לביקורת,

וגם אחר כך לראות שהכל בסדר והכל מתאחה.

חודש וחצי, חודשיים. אחרי החתונה

אני אמרתי את מה שהוא רצה להגיד. הוא אמר לרופאה, אני מרגיש שאני לא מצליח לחדור. אמרתי שאני לא מבינה מה הוא מדבר כי אני מרגישה חדירה. את החדירה אני מרגישה.

 היא בדקה אותי גם באותו זמן, היא ראתה שהכל בסדר.

הוא אמר שיש קושי בחדירה, היא אמרה בוא נבדוק.

(היא המליצה) שנמשיך בהרחבות וגם נמשיך לקיים יחסי אישות.

היא אמרה שמצוין, היא אמרה שאם יש משהו נמצא דרך לפתוח עוד, אבל לא שיש קושי. היא לא אמרה שיש בעיה.

ישראל ביקש לעשות את ההרחבה הנוספת. נכון, לחצתי אותה מהלחץ שלו.

האשה הודתה שחודשיים אחרי החתונה הלכו לבדיקה אצל הרופאה המנתחת, התלוננה בפניה שהבעל לא מצליח לחדור, הרופאה אמרה שתנסה למצוא דרך להרחיב הנרתיק והאשה לחצה לעשות כן. לדבריה כל הדברים נאמרו על פי רצון ותלונת הבעל, לדבריה היא לכשעצמה לא הבינה מה הבעיה, המלצת הרופאה הייתה להרחיב באמצעות מרחיב וקיום יחסי אישות. אף אם נקבל דבריה שהיא לא ראתה בעיה מיוחדת וכל הדברים שטענה היו בשם הבעל, אין ספק שלבעל היו תלונות על היכולת לקיים יחסי אישות באופן סביר וללא כאבים, אם לא היה רגלים לדבר והדברים היו המצאות או דמיונות של הבעל, לא מסתבר שהאשה הייתה מתלוננת על בעיות שלא היו. משכך אין ספק שחודשיים אחרי החתונה וחודש לפני עזיבת הבעל, היו בעיות וכאבים וקושי לקיים חיי אישות, והצדדים ניסו למצוא דרך רפואית לפתרון הבעיה שהייתה, בעיה שלא היה ניתן לעמוד עליה לפני הנישואין, ולמרות האמור בחוות דעת הרופאה ש"גודל הנרתיק מאפשר קיום יחסים אישות תקינים", האמור בחוות הדעת לא שיקף את המציאות האובייקטיבית. הרופאה הציעה לערוך הרחבה בשימוש במרחיב וקיום יחסי אישות שהם כשלעצמם יגרמו להרחבה. (יכול להיות שכל הניתוח היה אדעתא דהכי שבקיום יחסי האישות יורחב הנרתיק, או שקיום יחסי אישות יאפשר השארת הנרתיק באופן שיהיה ניתן לקיים יחסי אישות, אך לא היה מי שהבהיר לבעל לעת הנישואין שהוא אמור להיות מרחיב).

חובתנו לצטט מה שנאמר בשיחה של האם עם הרב ב' (דברים שלא נסתרו, ועכ"פ לא בוררו כל צרכם):

אז היא אמרה לו קח בחשבון זה לא ממש במקום, חוץ מזה, שיש לה לא רק שזה צר וקטן יש שם באיזשהוא מקום, היצרות ואז הם הלכו לרופאה המהוללת, היא אמרה לו תקשיב, אין לה לאן להאריך את זה, זה נוגע לה בכליה יש לה כליה פרסתית משהו כזה ואם אני אקח את זה, ארחיב קצת בצדדים אז זה כלי דם כי היא נורא. נורא נורא קטנה, זה מה יש, כאילו אין מה לעשות, הוא כן הלך אליה לשערי צדק, פעם ועוד פעם  כדי לעשות. Mri זה מה יש ואם זה מה יש ולא ניתנת לביאה בוא בינינו אתה היית חי עם זה?

 בפני ביה"ד הופיע הרב ב', מארגון בוני עולם, שהיה המתווך בין הורי הצדדים בעת הצעת השידוך והוא זה שמונה לשקף להורי החתן ולחתן מהי מחלתה של האשה, ואיך למחלתה תהיה השפעה על חיי הנישואין של בני הזוג, על פי עדותו , ודאי שלבעל לא נמסרה תמונה מלאה ומדויקת, להלן חלק מדבריו:

האבא אמר לי שהניתוח עבר בהצלחה. ראינו שיש 95-94 אחוזי הצלחה לניתוח.

לא הצלחתי להשיג אותה את הרופאה משערי צדק לקבל מידע מה קורה מבחינת הניתוח אם הניתוח הצליח או לא, איך היא רואה את הדברים.

לאורך כל הזמן המידע שעבר מבחינת ההורים שבעצם אין פה רחם וזה ידוע והיא עברה ניתוח לבניית נרתיק בהצלחה. זה המידע שאני קיבלתי מהם והעברתי,

כל המידע שהיה לי זה רק מידע מאבא שלה שזה עבר בהצלחה. לא היה לי שום מסמך.

נאמר לי שזו תסמונת רוקיטנסקי. שאלתי את האבא, הוא לא אמר לי שזה תסמונת קלואקה, אני דיברתי עם אבא שלה. בגלל שזה תסמונת נדירה לי אין הרבה מידע על זה, אבל זה תסמונת עם יותר תסבוכות באברי המין ובפי הטבעת. אני לא כל כך מבין בזה. מעבר לזה כל הנושא של עמוד שידרה וכליות, שיכול להיות הקשרים, דמיון בין שתי התסמונות.

האבא ציין שיכול להיות שהיא תצטרך תקופה של פיזיותרפיה, הוא אמר שזה תקופה קצרה ואז מה שמשמר על הדבר הזה זה קיום יחסים שומר על זה בצורה תקינה. אבל חוץ מזה הוא אמר שהכל עבר בצורה תקינה ושבעצם עכשיו הכל רגיל לכאורה. זה מה שהוא אמר.

אני לא זוכר שאמר  שיצטרך להשתמש במרחיבים, הוא אמר שהיא תצטרך סוג של פיזיותרפיה, ניסיתי להבין, לא קיבלתי מידע מה היא תצטרך לעבור.

לא אמרו באיזה רמה הנרתיק נמצא.

והנה אין ספק שלמתווך לא היה מידע אמין ומדויק על מצבה של האשה, על אף שקיבל מסמכים רפואיים של האשה בעת לידתה ובהיותה בת שנתיים, והעבירם לבדיקת רופא שלדבריו, גם הוא לא שיקף נאמנה את מחלות האשה. (על פניו הדברים תמוהים שהרי במכתב השחרור בשנת 1999 נאמר במפורש שאובחנה קלואקה), לדבריו ידיעותיו היו על פי מה שדיווח אבי האשה, הלה לא הצליח ליצור קשר עם הרופאה ולא ידע המצב  הרפואי לאשורו, נאמר לו שיצרו נרתיק ולא תהיה בעיה, אך ברור שהדברים היו דיבורים בעלמא, עומק הבעיה לא הייתה ידועה לו, וספק אם בכלל הייתה יכולה להיות ידועה לו, אפילו אם היה מקבל את המסמכים הרפואיים ואף הבהרה מהרופאה, שהרי הדברים עלומים, ורק בשעת מעשה, לאחר הנישואין ועם הניסיון לקיום יחסי אישות, היה ניתן לברר מהות ואופן התיקון, עם זאת אף אם נאמר שאבי האשה נהג כנראה בחוסר יושר כשלא ביאר מהי ההגדרה  הרפואית של המחלה, ולכן הזכיר מום אחר, אבל מסתבר שהמהות הייתה ידועה לבעל, שהאשה נולדה ללא נרתיק, יצרו לה נרתיק, ומסתבר שסמך על הרופאה וחשב שהדברים תוקנו. אין אנו צריכים לומר שהייתה הטעיית  הבעל שספק אם ידיעה מדויקת יותר וידיעת שם המום, הייתה עוזרת לבעל ומשפחתו, ועל כל פנים אף אם לא הוגדר לו המום, הלה ידע שיש פגם בנרתיק ואדעתא דהכי כנסה, ואף אי נימא דעכ"פ הניח שודאי יוכל לחיות עמה חיי אישות, לא הוי מקח טעות שהרי גוף המום סבר וקביל, אך סמך על כך שיתוקן, אלא שלטענתו הדבר לא תוקן.

עוד יש לעיין, האם היה סגי באמירה מפורשת של המחלה והתסמונת שהאשה סבלה ממנה ולסמוך על זה שהרב ב' או משפחת הבעל יבדקו באמצעים שבידם, מהם התופעות שיכולות לקרות במי שיש לה תופעה זו, או שמכיוון שחובה על האשה לגלות מומיה, הייתה חובה עליה לומר בפה מלא , מהן התופעות שיש לה, כדי שהבעל ידע מהי מהות המום ועם איזה אשה הוא עומד להתחתן. והעיקר נראה כצד השני שחובה היה על משפחת האשה לומר בפה מלא מהם מומיה, עכ"פ המומין הידועים להם. בין מומין שהינם עילה לביטול קידושין, ובין מומין שאינם עילה לביטולם.

ג. אכן טענת הבעל הייתה, שבפועל המום שהינו מהותי לא תוקן עכ"פ לגביו. וז"ל בדיון זה:

אמרו שיש נרתיק והוא רק יורחב. למעשה מה שהתברר לי אחרי החתונה שזה הורחב רק לגודל של זרת ואחרי זה היה צריך להרחיב אותו במשך חודשים ידנית ולא ידענו מה היה. כשהגענו לחתונה הנרתיק לא היה חדיר שאפשר יהיה לעשות יחסים בצורה רגילה, רוב הפעמים לא הצלחנו לחדור בכלל. המיקום היה נמוך, היא ידעה את זה ולא אמרה לפני החתונה

היינו אצל הרופאה אחרי החתונה. תיארתי לה את הקושי. היא אמרה לא ניתן יותר להרחיב.

באנו אליה לביקורת, תיארתי לה את המצב שקשה לחדור פנימה, זה מאוד צר. היא אמרה, הרחבנו כמה שאפשר.

למעשה כשהיינו אצל הרופאה היא לא העלתה,

למה היא אמרה שהאפשרות היא להרחיב את כל המערכת? אולי נשלח אותך לבדיקה? היינו במצב מצוין, לא רבנו. היא לא מעלה צד כזה.

 עשיתי כל מה שאני רק יכול. האפשרות שהרופאה אמרה שצריך להרחיב את הנרתיק ולא שאני הבעיה. אני עברתי בדיקות ולא היה לי משהו. אלה הנתונים.

לא היה שום חולשה. ברוב הפעמים לא הצלחנו לחדור בכלל.

לעומתו אמרה האשה:

לא היה בעיה. בהתחלה היה קושי, אבל אחר כך,

בגללו. הוא היה מאוד מאוד חלוש.

תשאלו אותו, לא אותי. אני ביקשתי, אבל עם כל זה היה יחסים מלאים, היה חדירה והכל בסדר. גם שהוא לא רצה להשתמש בזה היה גם קיום יחסים.

כשנמצה את טענותיו, הוא הוטעה, ההרחבה של הנרתיק הייתה רק לגודל של זרת, והאישה הוצרכה להשתמש במרחיבים למשך חודשים, כמעט ולא היתה אפשרות לחדור, ורוב הפעמים לא הייתה חדירה בכלל. מלבד זאת הנרתיק לא היה במקום שבו נמצא נרתיק טבעי, דבר שהקשה קושי נוסף לקיום חיי אישות.

האיש העלה טענות נוספות בנוגע לריח רע שנודף מהאישה וכמו כן טען כי האישה חלושה. כמו כן טען שהאשה אוכלת מעט ומתפנה רק אחת לשבוע, דבר שלא הודע לו. והנה לגבי הטענות האחרונות שהאשה חלושה, הרגלי האכילה וזמני ההתפנות, אף אם נאמר שדבריו אמת, ספק אם יש בדבר משום מום, ולכן אין מקום שנדון בדבר זה.

לדברי האיש, הוא לא היה מודע לכלל המומים של האישה וכל שנאמר לו על ידי הרב ב' היה שהאישה צריכה לעבור שחזור של הנרתיק. לדברי האיש נאמר לאיש שהאישה סובלת מתסמונת מאייר -רוקיטנסקי ולא מתסמונת קלואקה וקיים הבדל מהותי בין התסמונות.

מלבד זאת לדבריו , אמה של האישה העלימה את המידע בעת שנפגשה עם אמו של האיש.

משפחת האישה סירבה להציג את המסמכים הרפואיים ולכן השידוך לא יצא לפועל תחילה ואח"כ הוסכם להעביר את המסמכים לרב ב'.

לעומתו, לדברי האישה מלוא המידע הרפואי הועבר לאיש הקשר הרב ב', המסמך הרפואי שהועבר לרב ב' הוצג לבית הדין.

לדבריה היו יחסים מלאים והיא הרגישה חדירה מלאה, וכמו כן הכחישה האישה את טענות האיש בנוגע לריח רע.

הבעל עזב את הבית וחזר לבית הוריו כשלושה חודשים אחרי הנישואין, בחודש מרץ 2019.

האישה קראה לאיש לחזור לשלו"ב ואף הגישה לבית הדין תביעה לשלום בית ביום 24.07.2019, הבעל הגיש תביעת גירושין ביום 27.10.2019, האישה עמדה על רצונה בכינון שלום בית וחזרת הבעל במשך כל ההליך.

הצדדים התגרשו ב6.20.

אין ספק שהייתה בעיה בקיום היחסים ולדברי האשה הבעל נחלש בעת קיום היחסים בגלל הקושי לקיימם, אלא שלגבי חומרתה של הבעיה נחלקו, אם היה מנוע מחיי אישות או שהיה ניתן לקיימם בקושי, ומחלוקתם הינה כעין מה ששנינו באבהע"ז סימן ע"ז ס"ד באיש ואשה שנחלקו, האשה אומרת שהאיש לא משמש עימה והוא טוען שמשמש. והמציאות ידועה לשניהם ואף כאן המציאות ידועה לשניהם ונחלקו מה היא המציאות, שמטילים חרם, מיהו יש לומר שאכן היה קושי גדול וכל אחד מפרש מציאות זו באופן אחר.

עם זאת באמת לא דמי להתם, שהרי המחלוקת ביניהם היא על המציאות, האם אחרי הניתוח, הנרתיק שנוצר מאפשר קיום יחסי אישות, עם גברים ככלל ועם  בעל זה בפרט, ועל כגון זה אמרו בקידושין סו, ב

האי בעל מום שפסולו ביחיד היכי דמי? אי דקא מכחיש ליה, מי מהימן? אלא דשתיק, … ואביי אמר: לעולם דקא מכחיש ליה, ודקאמרת אמאי מהימן? דאמר ליה שלח אחוי…

ופירש רש"י

שלח אחוי – אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה והיינו דקתני בעל מום פסולו בגופו שנוכל לברר הדברים…

ובתוספות שם:

שלח ואחוי – תרגום של והפשיט ושלח (ויקרא א) מכאן יש להוכיח דכל דבר שיכול להתברר עד א' נאמן עליו ואפילו עד א' מכחישו.

ועיין ביו"ד סימן קכז ס"ג

עד אחד נאמן באיסורים, להתיר, אבל לא להחמיר. הגה: מיהו יש אומרים דבדבר דאיכא לברורי, כגון שאמר לו אחד: בא ואראך עובד כוכבים מנסך יינך, צריך לחוש לדבריו (ב"י בשם התוספות).

ועיין בש"ך שם ס"ק כד

לא ה"ל להרב לכתוב כן בלשון י"א דש"ס ערוך הוא בקדושין פ' האומר (דף ס"ו ע"ב) גבי בעל מום ומקוה ע"ש רק התוס' (שם ריש דף ס"ו) למדו משם ליי"נ וכה"ג וגם מוכח בש"ס שם דאפילו הבע"ד מכחישו נאמן בדבר דאיכא לברורי והתו' שם ע"ב הוסיפו דאפילו עד אחד מכחישו וע"ש:

ועיין בשו"ת חתם סופר אהע"ז ח"ב (סי' ס"ז) כתב דהא דאמרינן דכיון דאפשר לברר צריך לברר, ושלח ואחוי, אין על זה פסוק או ראי', אלא שכן הוא מסברא דעד שתאכלהו בספק איסור, אכלהו בהיתר ברור, והיינו טעמא בדבר שיש לו מתירין דאינו בטל, וספקו אסור אף מדרבנן כמו שפירש רש"י בריש ביצה, ואין זה חיוב לברר רק מדרבנן. ולפי זה כותב החתם סופר דכמו לגבי יש לו מתירין כתבו התוס' (ע"ז ע"ג ע"כ) והפוסקים ביו"ד סי' ק"פ דהיכא דהדבר כרוך בהוצאה מרובה וטירחא גדולא לא אמרינן הך סברא, וא"כ ה"נ לא אמרינן שלח ואחוי אלא בכגון הך דבעל מום דמיד מוכן הוא לבדוק ולברר את מומו. ועיי"ש מש"כ ולמד מזה.

ועכ"פ כאן ודאי אפשר לברר הדברים בקלות ע"י רופא מומחה וכפי שביקש הבעל, ועכ"פ היה לכל הפחות לאפשר להציג ולברר את השאלות אצל הרופאה. משכך לא ברור איך פסק ביה"ד ללא מיצוי הבירור, הבירור המינימלי.

יש לציין את ההודעה מטעם האישה שהוגשה לאחר הדיון כדלקמן:

האם מבקשת להביא לידיעת כב ביה"ד כי מזה תקופה ארוכה שנישאה האישה כיום מוכיחים עד כמה טענות האיש אינם נכונות שעה שהאם חיה באושר עם בעלה – לו היו 10% מטענות האיש אמת, לא היו הנישואין מחזיקים וד"ל ואכמ"ל, האישה סבורה כי מדובר במידע חשוב שיהיה לעיני כת"ר לעת מתן פס"ד.

הצד השני ביקש אמנם למחוק מסמך זה אולם לא מצאנו מקום להיעתר לבקשה בהתחשב בכך שמדובר באירוע שקרה לאחר מתן פסק הדין האזורי, ובנוסף מדובר בטענה שתומכת בפסק הדין ולא סותרת אותו. ועיין לקמן שהדבר לא בהכרח משליך על נידון דידן, שהדיון הינו, האם היה ניתן לקיים יחסי אישות בבני הזוג שלפנינו.

ד. כאמור לעיל מדובר בבני זוג חרדים, הבעל בחור ישיבה , אינו מצוי בעניין קיום חיי אישות, הנישואין נישואין ראשונים, ועל כגון זה אמרה הגמ' בכתובות י, א על מי שטען פתח פתוח וכי מברכתא חביטא ליה. הבעל לא יכול לדעת מהו המבנה של האשה , ולא יכול לדעת איך מתקיימים חיי אישות באופן סביר, אימתי הבעיה היא בעיית זוג צעיר שהינו בור בעניינים שכאלו, וכן הוא המצב בדרך כלל בזוגות דתיים וחרדיים שאינם מקיימים חיי אישות לפני הנישואין, ואף אם ישנם מדריכי חתנים המסבירים הדברים בפרוטרוט, אין האיש והאשה יכולים לדעת מהות הדברים רק כשעושים מעשה ולפעמים רק עבור תקופה, משכך ודאי שבתקופה הראשונה אפשר לתלות הדברים בחוסר ניסיון של שני הצדדים ולאו דווקא במום, ורק לאחר זמן, משהדברים לא מסתדרים, הם מעלים בדעתם שהבעיה היא פרטית שלהם, וכדברי ראב"ע בבראשית ריש פ' תולדות (כה, כב), לגבי רבקה עיי"ש.

בפסק הדין שניתן בביה"ד האזורי דן בית הדין בארוכה בבקיאות ובחריפות בגדרה של אישה שיצרו לה נרתיק מלאכותי, וזאת הן מבחינת הדין-קרי האם מותר כלל לישא אותה ולשמש עימה, והן לגבי ההשלכה של חיוב הכתובה/התוספת, כאשר מסקנת הדברים של כל חברי ההרכב היתה, שהאיש חייב בכתובה מלאה על סך 52 אלף דולר.

בערעור שהוגש בפנינו האיש אינו טוען כלפי עצם האפשרות לחייב כתובה באישה שיש לה נרתיק משוחזר שלא נוצר באופן טבעי, אלא שלדבריו יש מקום לפטור מהכתובה לאור היותה של האישה "בעלת מום"-שזהו דין שקיים בכל אישה, לדבריו העלימו ממנו את היותה של האישה חולה בתסמונת קלואקה ונאמר לו כי הינה חולה בתסמונת מאייר -רוקיטנסקי שהינה תסמונת דומה אולם קלה יותר בצורה משמעותית.

עוד הוא טוען כלפי המשיבה שעקב מחלתה שאין לה סוגרים טבעיים נודף ממנה ריח רע שאין הוא יכול לסובלו, וכן טוען כי היא חלושה במיוחד, דברים אלו הינם תוצאה של תסמונת קלואקה שלא ידע ממנה.

עוד הוא מוסיף וטוען כי אמנם ידע כי יש לאישה נרתיק משוחזר אולם לטענתו נרתיק זה אינו נמצא במקומו הטבעי -דבר המקשה משמעותית בקיום יחסי אישות, לשיטתו יש לראות דבר זה בתור מום ומכיוון שיש לאשה מום אין הוא חייב בכתובה.

טענה נוספת שעלתה בדיון לפנינו הוא כי שחזור הנרתיק לא הצליח, ואף אם נאמר שהצליח כפי חוות דעת הרופאה המנתחת, אין באפשרותו לשמש עימה בנרתיק משוחזר זה, הן מחמת גודלו והן מחמת מיקומו. יש לציין שמתוך החומר שבתיק עולה שמכיוון שהאשה נמוכה ורזה, לא ניתן לבנות אצלה נרתיק משוחזר יותר גדול, מפני שדבר זה יכול לגרום לפגיעה באברים הפנימיים, ולכן הרופאה אמרה שלא תוכל לשחזר נרתיק גדול יותר. משכך בפועל עכ"פ לטענתו, הוא לא מסוגל לקיים עימה יחסי אישות.

כאמור שניים מדייני ביה"ד קמא הרחיבו ופלפלו, אם יש נישואין באשה שכזו, האם מותר לשמש עימה, ואם מיקרי בכה"ג מעשה ביאה, עם זאת לדעת כולם החיוב העקרוני בכתובה חל, אף אם נאמר שאסור לשמש עימה ואף אם נאמר שלא מיקרי מעשה ביאה. ובעניין זה נראה לנו פשוט וברור שהעיקר כדברי הגר"צ בוקשפן, שיש נישואין לאשה זו, מותר לשמש עימה ללא פקפוק לא מיבעיא בבעל זה שזרעו אינו יכול להוליד אלא אף בכל בעל ואינו שונה ממשמש עם העקרה או אילונית שיש להם נישואין, ואין בקיום יחסי אישות עימם משום מוציא זרע לבטלה, ויש מקום להאריך בדברי הגר"י רפפורט, אך אין הזמן נותן לפלפל בדבריהם וראיותיהם.

ה. על פניו מצב זה של אשה שנולדה ללא נרתיק ורחם וצריך ליוצרם מחדש, הוא מה שנאמר על שרה אמנו ביבמות סד:

 "אמר רבי אמי: אברהם ושרה טומטמין היו, שנאמר: הביטו אל צור חוצבתם ואל מקבת בור נוקרתם" וברש"י: "נוקרתם – נעשה לה נקבות כמו אני קרתי ושתיתי מים". ושם "אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: שרה אמנו אילונית היתה, שנאמר: ותהי שרי עקרה אין לה ולד, אפי' בית ולד אין לה".

ומשמע שלא היה לשרה לא נרתיק ולא רחם, ומש"כ בי"ד קמא שזהו טומטום שעליו דברו חז"ל, יש לדון בזה שמדברי חז"ל משמע שאברי הרביה מוסתרים בטומטום אך הם קיימים ומכוסים, ויש לומר שיש מספר סוגים של טומטום, ואולי תלוי במחלוקת אם טומטום מוליד או אינו מוליד, אף שמסתבר ששתי תסמונות אלו של מאייר רוטקינסקי וקאלוקא הינם בכלל הטומטום שדיברו חז"ל, אך אין זה מעניינינו לעת עתה בפסק דין זה.

 עוד נראה לומר בפשיטות שמכיוון שנוצר נרתיק מעור המעי, נרתיק זה מחובר לגוף האשה והיו דימומים בעת קיום יחסי האישות והרי הוא כגופה (על פניו מתוך הדברים נראה שנרתיק זה נבנה כבר כשהייתה בת שנתיים וגדל עימה, ואם כן הוי חלק מגופה, ורק עתה לפני הנישואין נבדק, ועשו בו התאמות כדי שתוכל לחיות חיי אישות, אך אין המציאות שקרתה בפועל, ידועה לנו, ועכ"פ לגופם של דברים אין זה משנה, אם נבנה מאז או רק עתה),  והנה בעלמא נחלקו אם עובר ירך אמו או לאו ירך אמו, כל עוד הוא בגופה, אף שעומד לצאת מגופה, ועכ"פ כל עוד הוא מחובר, אמרינן שהוי ירך אמו, עיין יבמות עח ובש"מ ואיכא כמה נפק"מ להלכה, ואכ"מ. ועל פניו ק"ו לאבר שנוצר ואינו עומד להיפרד. אף שיש לחלק ששם נוצר מגופה אף שנוצר מש"ז דאתי לה מבחוץ, משא"כ  בנרתיק שנוצר מעור שנלקח מגופה או מגוף אחר והוצא והוכנס מחדש, אף שעתה חובר והתבטל לגופה ואכמ"ל.

  והנה בכל משמש עם האשה, זרעו של האיש נפלט  לנרתיקה של האשה המחובר ומוביל לרחם, ועושה דרכו לרחמה, גם במקרה שבפנינו פליטת הזרע בתוך הנרתיק המשוחזר (אם הזרע יכול להפרות) , הינו  פרוזדור להגעתו לרחם. והנה אם היה לה רחם, היה יכול להפרות, ומאי איכפת לן שלא נוצר עימה, והרי הוי בית מעבר ואיך נימא שבכה"ג הוי כמשמש על העצים והאבנים, ומאי שנא מאשה שכך נולדה. ולכאורה מאי שנא ממשמש עם קטנה ועקרה, שאף שמשמש בנרתיק, אכתי אין יכולה להתעבר מזרעו, ועל כרחך מכיוון שמשמש כדרך כל הארץ והזרע מגיע למקום שדרכו של הזרע להגיע בכל אשה, לא איכפת לן שבפועל אינה יכולה להתעבר, עיין בתוס' יבמות יב, ב ד"ה שלש ובש"מ. והנה גם במשמש עם אשתו שלא כדרכה, הרי הוא מותר כדאיתא בנדרים כ, ב "א"ר יוחנן: זו דברי יוחנן בן דהבאי, אבל אמרו חכמים! אין הלכה כיוחנן בן דהבאי, אלא כל מה שאדם רוצה לעשות באשתו עושה; משל לבשר הבא מבית הטבח, רצה לאכלו במלח – אוכלו, צלי – אוכלו, מבושל – אוכלו, שלוק – אוכלו;" ומאי שנא משמש שלא כדרכה שאין היכי תימצי של עיבור ומותר, ממשמש בתוך נרתיק משוחזר, ובפרט בנידון דידן שאין לו זרע שיכול להפרות, ועיין בהאי דינא בראשונים ובפוסקים, ויש להאריך בזה, ופשוט וברור שלא גרע ממשמש שלא כדרכה ופולט זרעו בתוכה, ואין לחלק בין בא עליה שלא כדרכה לבא עליה בנקב שיוצר במקום שדרכו לבא כדרכה, ואכמ"ל.

ו. כאמור לעיל, רוב רובו של פסק הדין המעורער עוסק הן בעניין היתרה של האישה להינשא והן בעניין האפשרות ההלכתית לחלות חיוב תוספת כתובה אם אין מציאות של ביאה, לפי הבנת בי"ד קמא, שבנרתיק משוחזר לא מיקרי ביאה אף שמשמש במקום ובדרך כל הארץ ולמש"כ לו היה לאשה רחם (שחלות יש לה) וזרעו של הבעל היה יכול להפרות, הייתה יכולה עקרונית אפילו להתעבר, בעניין זה איננו צריכים לדון שלא זה היה מוקד הערעור, ומכל מקום נציין שגם לדעתנו צדק בית הדין האזורי שגם במידה ואין שם ביאה הלכתית עדיין ידיעתו של האיש בעת הנישואין שיש נרתיק מלאכותי וזוהי צורת הביאה בנישואין אלו, היא הגורמת לחיובו בתוספת, וכמו שמצינו בחייבי כריתות שעליהם כתב החלקת מחוקק סימן קטז ס"ק א, והביאו הב"ש :

אבל אם נשא אחת מחייבי כריתות דאין קדושין תופסין ואין צריכה גט ל"ש למיהב כתוב' ואפשר דתוספות כתובה יש לה בהכיר בה שרצה ליזוק בנכסיו מפני חיבת ביאה ואפשר אפי' בלא הכיר בה יש לה תוספות כמו חייבי לאוין ואיילוני' דסברי שיערב עליו המקח

ועיין בהפלאה בקונטרס אחרון שם:

עוד כתבו הח"מ וב"ש דיש להסתפק אם נשא איסור כרת ולא הכיר בה אם יש לה תוספת, משמע דפשיטא להו דאע"ג דאין הקידושין תופסין אפ"ה שייך תוספת משום חיבת ביאה והיינו דמוכח מאיילונית ודאי לדעת התוס' והרא"ש בריש יבמות [ב ב תוד"ה או] דאיילונית ודאי אם לא הכיר בה א"צ גט ואפ"ה יש לה תוספת.

 אלא שנסתפק הח"מ דאפשר דבחייבי כריתות כיון דחמיר איסורי' לא שייך בי' שיתרצה משום חיבת ביאה. ונראה דגם מטעם זה אין לחלק דהא נדחקו הה"מ ושאר מפרשים בכוונת הרמב"ם, ב[אהע"ז] סי' קי"ז דס"ל ברואה דם מחמת תשמיש אין לה תוספת, ולדעת הרמב"ן וסייעתו באמת יש לה תוספת אף על גב דהוא כרת.

ועיין בבית מאיר שם:

כ' הח"מ הנושא חייבי כריתות וכו' ואפשר דתו' יש לה בהכיר בה ואפשר אפי' בלא הכיר והב"ש העתיק בהחלט ואפילו בלא הכיר ונלע"ד בלא הכיר ודאי אינו דהא אפילו ארוסה קי"ל כראב"ע שלא כ' אלא ע"מ לכונסה וזו שאין לו בה לא קדושין ולא כניסה מה"ת שתזכה בתו' וראייתו מל' הר"ן דסברי שיערב עליו המקח ל"ד כלל דשני ח"ל דנקר' מקח דקדושין תופסין בה וגם קי"ל כרב דיש חופה לפסולת וע' סי' ס"א שם כתבתי דלשמואל דס"ל אין חופה לפסולות פירש"י הטעם חיבת ביאה שהביאה עכ"פ נשואה עושה אבל ח"כ אין כאן מקח כלל ובמה תזכה בתו' ואף בהכיר בה לע"ד עדיין צ"ע.

ועיין בחכמת שלמה שם מה שפלפל בדבריהם.

וכן אמרו ביבמות קיג, א לגבי הנושא שוטה

דתניא: חרש ושוטה שנשאו פקחות, אף על פי שנתפקח החרש ונשתפה השוטה – אין להם עליהם כלום, רצו לקיימן – יש להם כתובה ; ופקח שנשא חרשת או שוטה, אפי' כתב לה מאה מנה – כתובתה קיימת, מפני שרצה לזוק בנכסיו;

ובחדושי הריטב"א שם:

מפני שרצה ליזוק בנכסיו. פי' ואין בעל השוטה יכול לטעון מתנה בטעות הוה כי סבור הייתי שהיה לי עליה נשואין מדרבנן.

משמע שלמרות שאין נישואין אפילו מדרבנן חל עליו חיוב תוספת כתובה. ואף שאין שם חופה כלל וקיי"ל דחיבת חופה קונה, מכל מקום היות וידע וכנס בצורה זו הרי התחייב, ודין זה נפסק ברמב"ם ה' אישות פי"א מה' אישות ה"ה ובשו"ע אבן העזר סימן סז ס"ט.

נשא חרשת או שוטה, וכתב לה מאה מנה,  כתובתה קיימת מפני שרצה להזיק נכסיו.

וביאר הדברים בחכמת שלמה שם:

והכא קמ"ל דלא צריך שיזכה להם אחר בשטר כתובה שלה כיון דבאשה דעלמא אם הבטיח לה כתובתה אפי' מאה מנה חייב ליתן לה אפי' בדיבור בעלמא מכח דבהנאת נשואין גמר ומקנה ונתחייב אבל בחרשת ושוטה ל"ש בה חיבת נשואין כ"כ ולא גמר ומקנה בפה לבד. מיהו אם כתב לה כתובה כיון דחזינן דטרח וכתב לה מוכח שחיבת נשואין שלה הי' חביב בעיניו וגלי דעתי' דחביבה היא אצלו אז אמרינן אגב זה גמר והקנה בכתב זה וזכתה בו אף שלא ע"י אחר וז"ש מפני שרצה להזיק את נכסיו וכיון שרצה בכך וניחא לי' גמר והקנה ונתחייב

וכן שנינו בכתובות קא, א דאמר שמואל שיש תוספת כתובה באילונית, ואומר הר"ן טעמא דמילתא "דמתנה בעלמא נתן לה בתוספת ביאה", טעמא דמילתא דבכולם יש עכ"פ ביאה ואף שאין נישואין בשוטה ובחרשת רק מתקנה, דעכ"פ איכא ביאה וכן באילונית, ויש לומר דהוא הדין  במקרה כגון נידון דידן כששחזרו את הנרתיק, שאף שאין זו ביאה בנרתיק כשאר אשה, מכיוון שמעשה הביאה דומה, בהכי ניחא ליה ואין סיבה לשנות משאר אשה, אך בד"א, כשיכול עכ"פ לעשות מעשה הביאה, אך אם עשיית הנרתיק לא הושלמה ואינו יכול לעשות מעשה ביאה והוא חשב שיכול לבעול אדעתא דהכי לא הקנה, דבעינן עכ"פ ראויה לביאה וכל שאינה ראויה לביאה לאו כלום הוא וכמו שאמרינן בעלמא דבעינן ראוי לבילה שאז אין בילה מעכבת, אך באינו ראוי לאו כלום הוא.

והנה קיימ"ל להלכה שחיוב כתובה חל בנישואין ובכתובות  נו, א שנינו

והלכה למעשה כרבי אלעזר בן עזריה. בעי רבין: נכנסה לחופה ולא נבעלה, מהו? חיבת חופה קונה, או חיבת ביאה קונה? … בעי רב אשי: נכנסה לחופה ופירסה נידה, מהו? אם תימצי לומר חיבת חופה קונה – חופה דחזיא לביאה, אבל חופה דלא חזיא לביאה לא, או דלמא לא שנא? תיקו.

מבואר שבעינן חיבת חופה או חיבת ביאה. וספק הגמ' האם סגי בחופה בלא ביאה או בעינן גם ביאה מלבד החופה, ועכ"פ לכו"ע בעינן חופה ולא איפשיטא אם בעינן גם שתהיה ראויה לביאה. ועכ"פ נישואין בעינן, ומעתה איך יחול החיוב במי שאין בו נישואין. ולכאורה היה מקום לומר שעיקר החיוב חל כלפי מי שרוצה שתהיה אשתו בין בנישואין כדמו"י ואולי גם במי שנשואה לו בנישואי ב"נ (והארכתי בזה במקו"א, בגדרי נישואי ב"נ בישראל), והרי משמע שכתובה הוא מנהג הקדמונים דנהג אף לפני מתן תורה.

והנה בפס"ד דבי"ד קמא הזכירו מדברי ההפלאה והבית יעקב , דיסוד החיוב הוא שכר פעולה, כדין אתנן שמתחייב בתמורה לביאתה

וז"ל הפלאה קונטרס אחרון סימן סז סעיף יא

והנה הב"ש כתב בשם הש"ג דעכו"ם שנשא בת ישראל וכתב לה כתובה ונתגייר אין הכתובה כלום דלא כיש מי שחולק ע"ש. ולענ"ד נראה דלא גרע מאם התחייב דבר באתננה דחייב לשלם דהוי כמו לוה בנכרותו ונתגייר דחייב לשלם, וה"ה באתנן כדאיתא בחו"מ סי' פ"ז סעיף כ"ה, ובנכרית שאני כיון שהחיוב הי' בשעה שהיתה נכרית הו"ל כהפקעת הלואתו דמותר. ואף שלא תפסו הקדושין לא גרע מחייבי לאוין לר' עקיבא דלא תפסו קידושין ואפ"ה יש לה כתובה כדאי' ביבמות דף פ"ה וכ"ש הכא דכתב לה…..

ומבואר מדבריו דדין ביאה ראשונה לא גרע מבא על הזונה דמתחייב בתמורה לביאה זו מה שהתחייב, והוא הדין שהתחייבות הכתובה היא כעין אתנן על ביאה ראשונה, ומכיוון שחל חיובו תו לא יפקע. ומהאי טעמא אף בנכרי שנשא ישראלית או ישראל שנשא נכרית, יש מקום לחייב בתוספת הכתובה

ועיין בבית יעקב שם

אך לכאורה קשה מה"ת לא יתחייב אפילו בהתוס' שכתב לה דהא ודאי אפילו אם הנכרי מחייב עצמו באתנן מי לא יתחייב לה הא דבר זה כקנין דמי כמבואר בע"ז ר"פ השוכר ואטו נכרי לאו בר קנין וחיוב הוא הא ודאי דקנין וחיוב של נכרי מהני. לכן נראה הטעם דנכרי לא התחייב א"ע רק באופן שלא יפסק האישות שלהן עד יום מותם דבעולת בעל יש להם ולעולם לא כלה האישות שלהן עד יום מותם ומש"ה כשנתגיירה וכלה האישות תיכף דכשנתגיירה כקטנה שנולדה דמי והיא מותרת באחר וכלה האישות קודם הזמן שהתנו ביניהם ועל אופן זה לא התחייב את עצמו וכשחוזר ומקיימה כנשואין אחרים וחדשים הן חשוב וחיוב הראשון כבר נתבטל:

 הרי לדעתו דין תוספת הכתובה הוא כדין אתנן אלא שזמן התשלום הוא בפקיעת הנישואין ולא מיידית.

ועד כאן לא נאמר דינו של ראב"ע אלא בנושא אשה בסתמא שהדרך הוא שמכניסה לחופה ובועל, ובזה מסתפקת הגמ' אימתי יחול החיוב, בכניסה לחופה או בביאה, ואם בכניסה לחופה האם בעינן שתהיה ראויה לביאה. והגמ' לא פושטת הבעיה בנכנסה לחופה ופירסה נדה, שאין הוא יכול לבעול, דאריא דאיסורא חל עליו וההתחייבות הייתה באופן שישא אותה ויבוא עליה עם כניסתה לחופה. אבל במי שידע שאינה ראויה לביאה והסכים לכנוס הרי התחייב על דעת כן.

ועיין בשיטה מקובצת כתובות נו בביאור בעיית הגמ' בנכנסה לחופה ופירסה נדה

נקט נכנסה לחופה ופירסה נדה משום שאילו פירסה נדה קודם לכן פשיטא דלא אקני לה תוספת לר"א בן עזריה …הריטב"א ז"ל. ולי היה אפשר לומר דדוקא נכנסה לחופה ופירסה נדה אבל פירסה נדה קודם והודיעוהו ואפ"ה כנסה לחופה הא ודאי דגמר ויהיב דאדעתא דהכי כנסה לחופה וחיבת חופה קונה.

וכן דעת ר"י שהובא בהגהות אשרי ובמרדכי ועיין בראשונים בכתובות ד'  שבמודיעים אותו שהיא נדה וכונס מהני החופה והביאו רמ"א בסימן סא ס"ב ובחלקת מחוקק שם ס"ק ט' כתב:

ואז כשכונסה לחופה ודאי היא קנויה לו מיד לכל דבר אף לתוספת כתובה

ואף דברי הריטב"א איירי באופן שלא ידע שהיא נדה וסוף דבריו יוכיחו שכתב

ומיהו שמעתי בשם ה"ר פרץ ז"ל שאם היא נדה בשעת כניסה לחופה צריך להודיע לחתן שאם לא הודיעוהו אסור לעשות לו חופה דהוי חופה וקידושין בטעות, וראוי לחוש לדבריו ז"ל לכתחלה.

ומשמע אם כן שתחילת דבריו מדובר כשלא ידע, ואף אם לא נאמר כן מכל מקום יש לחלק בין מקום שעתידה ליטהר ועל כן אין כוונתו להתחייב עתה בתוספת כתובה, עד שיכנסנה באופן שמותרת לו. ומה שאין כן במקרה שיודע שהמצב לא ישתנה ותמיד תהיה אסורה לו, ועל דעת כן התחייב.

ואין זה דומה למה שפסק רמ"א ומקורו מתשובת הרא"ש, לגבי הכניסה לחופה כשהיא חולנית חולת מוות שהחופה לא מהני, וכפי שביאר הפרישה בסימן צ' שיש הבדל בין נידה אף בידע שהיא נידה, שהיא ראויה לביאה אלא שאריא דאיסורא רביע עלה אף עתה ועכ"פ עתידה להיטהר ולהיות ראויה לביאה. לבין מקרה זה שזו לא תהיה ראויה לביאה בשום שלב ועל כן לא מהני חופה, מכל מקום דברי הרא"ש בחולנית אמורים לגבי דין ירושה שצריך שתהיה נשואה ומה שאין כן לגבי תוספת כתובה שיכול להתחייב ורק שאנו אומרים אומדנא שעשה כן על דעת לכנוס באופן שיכול לבעול, ואילו בידע ואף על פי כן כנס הרי שהתחייב על דעת כן וכמו שמצינו בשוטה ובחייבי כריתות.

ז. אך באמת יש לעיין אם נידון דידן דומה לאמור בסוגיית הגמ' בכתובות, דשם מסתפקת הגמ' אם חיבת ביאה קונה או חיבת חופה ואף למ"ד שחיבת חופה קונה הסתפקה הגמ' אם בעינן חופה הראויה לביאה. ועכ"פ גם למ"ד שסגי בחיבת חופה אף אם אינה ראויה לביאה עתה כגון נידה, עכ"פ מיירי במי שתהיה ראויה לביאה לאחר זמן, דהיינו נדה לכשתטהר. ואף בחייבי לאוין, שלעולם לא תהיה ראויה לביאת היתר, אך עכ"פ היא ראויה פיזית לביאה. דהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה. אך במקרה כגון נידון דידן, שלאשה  אין פרוזדור כלשון חז"ל- נרתיק כלשון הרופאים. ואין לה אפשרות לקיום יחסי אישות – משכבי אשה, כמכחול בשפופרת רש"י ויקרא כ, יג. אלא שהרופאים יצרו נרתיק- שפופרת. מאן לימא לן שבכה"ג יש חיבת ביאה, שאדעתא דהכי מתחייב לה בתוספת כתובה, ואינו דומה מי שיש לה נרתיק ויש בה את חיבת הביאה לנידון דידן שיצרו כעין נרתיק, כדי שהמכחול יוכל להיכנס בשפופרת שיצרו, (וברור שאינה דומה בתכונותיה לפרוזדור- נרתיק טבעי). עם זאת יש לומר, שבבני זוג אלו שיצרו לאשה כעין שפופרת, אם הבעל יוכל לבעול אף אם יצטרך לעשות זאת ע"י שימוש במשחה, לגבי הבעל הוי ביאה גמורה ויש לומר דאיכא גם חיבת ביאה, שהיא המחייבת בתוספת כתובה.

ויש לעיין באשה שלא יצרו לה נרתיק, האם יהיה לה תוספת כתובה, ואולי ביודע שאין לו אפשרות לקיום כעין חיי אישות תועיל התחייבותו. אך במקום שאמרו לו שיצרו נרתיק הראוי לקיום יחסי אישות ולא יצרו נרתיק שכזה, נראה פשוט וברור, שלא חל חיוב תוספת הכתובה.

והנה במקרה שלנו שהודיעו לבעל שלאשה יש נרתיק, ואדעתא דהכי נשאה, אם יתברר שלא יצרו נרתיק ודאי הוי מקח טעות, ואף אם יצרו נרתיק שממדיו אינם מאפשרים קיום יחסי אישות ודאי לא התקיים התנאי, שהרי אין נרתיק הראוי לקיים תפקידו.

והנה במקום  שהתחייבה שיהא לה נרתיק, חובת ההוכחה שקיימה התנאי מוטלת עליה, ועיין בחדושי הרמב"ן כתובות ט, ב שהקשה לגבי הטוען פתח פתוח מצאתי, "אטו מאן דמפיק שטרא בתנאי לא אמרינן לי' קיים תנאך ושטרך וחות לדינא", ומדוע לא צריכה להוכיח שקיימה תנאה ונישאת בתולה, ואף כאן נאמר, שחובה על האשה להוכיח שקיימה תנאה ויש לה נרתיק המאפשר קיום יחסי אישות, כנגד טענת הבעל שאין הדברים כן, ואין ספק שזהו תנאי בעיקר האישות שלולי זה אין חיי נישואין. ולכן חובת ההוכחה שהנרתיק ראוי לביאה מוטל עליה, ואם הבעל טוען שאינו ראוי שוב אמרינן שלח אחוי, וחובתך להוכיח הדברים, באמצעות חוו"ד רופא ניטרלי, ועכ"פ אף חוות הדעת של הרופאה המטפלת צריכה בדיקה, לאור טענות הבעל, שאין היא ראויה לו.

ח. כאמור עיקר הערעור שבפנינו הוא בעניין טענות מוםשלדברי המערער לא ידע מהם. המערער מציין בפרט לעניין ריח רע שלדבריו הינו תוצאה של חוסר שליטה מוחלטת בסוגרים-דבר הגורם להפחות, וכן טוען כלפי קושי בקיום יחסי אישות שלדבריו הינו תוצאה של מיקום לא נכון של הנרתיק שכאמור שוחזר בצורה מלאכותית, ולדבריו אינו מאפשר קיום חיי אישות סבירים (על פי האמור בהקלטת שיחת האם, המבנה שנבנה הוצרך להיבנות בצורה זו, בשל נתוניה הפיזיים של האשה). אך עיקר טענתו שהנרתיק שנוצר אינו יכול למלאות תפקידו ואין הוא יכול לחיות עימה חיי אישות סבירים , ללא כאבים קשים, שהרי לדבריו התקשה לקיים מעשה הביאה, והרי האשה מודה עכ"פ במקצת שהיו כאבים, אף שלא הודתה שלא היה יכול להיכנס לתוכה. והנה אין ספק שדבר זה הוי מום, שהרי כל מי שכונס אשה כונסה על מנת שיוכל לחיות עימה , והכל יודעים מדוע כלה נכנסת לחופה, והרי קיי"ל בכתובות סא, א והיא הייתה אם כל חי, לחיים ניתנה ולא לצער, וברור שאדעתא דהכי נשאה שיהיו לו חיים ולא שיהא בצער, בדבר שהוא תכלית הנישואין.

ולעניין אשה שנמצאו בה מומין שנינו בכתובות עב, ב

כנסה סתם, ונמצאו בה מומין – תצא שלא בכתובה. כל המומין הפוסלין בכהנים – פוסלין בנשים.   

ונפסק להלכה בסימן קיז סעיף ד

וכן הכונס אשה, סתם, ונמצא בה מום ממומי הנשים שנתבארו בסי' ל"ט, ולא ידע הבעל במום זה, תצא בלא כתובה, לא עיקר ולא תוספת.

נבאר תחילה מהן גדרי ההלכה של המומין הפוטרים מכתובה.

והנה דין אשה שנמצאו בה מומין אף אם לא התנה במפורש על מנת שאין עליה מומין, מובא בשו"ע בשני מקומות בסימן ל"ט לעניין ביטול קידושין ובסימן קיז לעניין הפטור של הבעל מחיובי אישות כתובה ומזונות, ולכו"ע אם מחל על המום וניחא ליה בנישואין חייב בחיובי האישות ודנו הפוסקים במום גדול דמבטל הקידושין, מהיכי תיתי שתהני מחילתו ויחולו הקידושין מעיקרא, ואכ"מ. והנה עכ"פ בנידון דידן שהבעל ידע על העובדה שלאשה לא היה נרתיק והיו צריכים לשחזרו, ליכא למימר שהוי מום גדול שיבטל הקידושין , והנפק"מ הינה רק לעניין חיוב הכתובה, האם המומין שנמצאו באשה פוטרים אותו מחיוב כתובה, ואם כן האם התנהגותו והתנהלותו מורים על מחילה ורצון בהמשך הנישואין ולפיכך חיובי האישות עומדים במקומם.

והנה בנוגע לטענת הבעל שיש לאשה ריח רע מחמת הפחה, ריח רע שנגרם מכיוון  שצינורות יציאותיה שוחזרו ואין בהם את החסימה, המונעת יציאת ריחות לא נעימים. זה ודאי שריח רע נחשב מום בנשים כדאיתא בכתובות עה, א

כל מומין שפוסלין וכו'. תנא, הוסיפו עליהן: זיעה, ושומא, וריח הפה. והני בכהני לא פסלי? והתנן: הזקן, והחולה, והמזוהם, ותנן: מומין אלו, בין קבועין בין עוברין – פסולין באדם! א"ר יוסי בר' חנינא, לא קשיא: כאן בזיעה עוברת, כאן בזיעה שאינה עוברת. רב אשי אמר: זיעה אמזוהם קא רמית? התם גבי כהנים אפשר לעברה בקיוהא דחמרא, ומריח הפה נמי – אפשר דנקט פילפלא בפומיה ועביד עבודה, אבל גבי אשה לא אפשר. 

וברש"י שם:

זיעה אמזוהם קא רמית – לאו רומיא היא מזוהם גופו מסריח ובאדם נמי פוסל …

     וריח הפה נמי כו' – אבל גבי אשה שהוא מדבר עמה כל שעה לא אפשר.

ומבואר שיש ריח רע של זיעה שאפשר להעבירו ויש ריח רע שגופו מסריח והוא קשה יותר. ועוד מבואר שאף בריח רע שקל להעבירו לפרקים ע"י  פלפלא בפומיה- בושם, הדברים מיירי בעלמא בכהן, אבל אשה ששוהה עימה כל היום,  הוי מום גמור שקשה (ולפעמים בלתי אפשרי) לבעל לחיות עימו.

והדין נפסק בשו"ע אה"ע סי' ל"ט סע' ד'

ומה הן המומין הפוסלים בנשים, כל המומין הפוסלים בכהנים פוסלים בנשים, ויותר עליהם בנשים ריח רע וזיעה וריח הפה (וי"א דאף ריח החוטם) (מרדכי בשם הר"ם)

ופירש הרמב"ם (פיה"מ כתובות פ"ז מ"ה)

ריח רע, והוא שנודף מאיזה מקומות בגופה ריח רע. 

בנידוננו שאין לאישה חזקת שלמה ובהתאם לספרות הרפואית גם לאחר ניתוח שחזור פי טבעת מאחר שתפקיד שיני הכרכשתא למנוע בריחת גזים ונוזלים, ולפעמים יש צורך  בדיאטה מיוחדת, יש לקבל את טענת הבעל בנוגע לקיומו של ריח רע ואם כן יש מקום לטענת מקח טעות מחמת מום. ויש לעיין האם הריח הרע המדובר בשו"ע, מיירי בריח רע פחות או יותר, ריח רע שיכול להיות בכל אשה, ויש סובלים אותו ויש פחות, אך בנידוננו, יכול להיות שהוא חמור יותר, ובפרט בשעת תשמיש ועיין ע"ז יז, א. אך לכאורה לא שאני שבכל מקרה הוי מום. אמנם האשה מכחישה שיש ריח רע, אך הדבר ניתן לבדיקה. ויש לעיין האם ריח זה עליו טוען הבעל היה תמידי ולפיכך הוי מומין שיכול להיות שהיה צריך להיות מודע להם אף לפני הנישואין. או שהיה ריח רע בעת קיום יחסי האישות, ולפיכך לא היה יכול להיות מודע לו.

אכן כפי שכתב בי"ד קמא שמשמע שהבעיה של ההפחה היתה בתמידות מתחילת הנישואין ואם כן הבעל שהה לאחר שנודע לו מהמום כדברי הבעל עצמו (פרוטוקול מיום ג' שבט תש"פ  -29.01.2022, שורה 129),

הבעל: לא היה לה שליטה מאה אחוז, היא תמיד היתה מפיחה, זה היה מציאות ברורה ביותר. זה גרם לדחייה עצומה. גם מערכת הכליות לא פעלה בצורה תקינה. לא היה לה יציאות.  

אכן יש לעיין שמכיוון שמלבד מום זה, לטענת הבעל היו מום נוסף מהותי יותר של עצם קיום יחסי  האישות, ומכיוון  שהצדדים ניסו לפתור בעיה זו, יכול להיות שהמתנתו אינה מורה בהכרח על מחילה, אלא השהיית המחאה, בתקוה שכל המומין יעברו. אכן מסתבר מאוד שבמקרה שכזה היכולת להיקשר לאשה קשה יותר כשאין את המגע והקשר הגופני, שיכול לחפות על בעיה של ריח, אך על פניו עצם השהיה למרות שיודע שיש ריח רע הוי מחילה.

ט. אמנם היה מקום לומר שמום זה הוי מום גדול שאין בו מחילה ואף שסבר בתחילה שיוכל לקבל, אם הדבר מתרבה וממשיך יוכל לטעון סברתי לקבל ואיני יכול. וכמו שהביא בי"ד קמא מירושלמי (בבא בתרא פרק ב הל' ג') שהושוו מחילת מומים לדין קוטרא ובית הכסא וגם אם קיבל על עצמו יכול לחזור והוא הדין שבבעל מום יכולה האישה לומר כסבורה הייתי שאני יכולה לקבל, וא"כ הוא הדין גם האיש אם יש לאשה ריח רע יכול לומר סבור  הייתי, ולעניין הלכה הוי ספיקא דדינא עי' סי' קנ"ד והאיש מוחזק בכתובתה. עם זאת כמו שכתב בי"ד קמא אי נימא דהוי מחילה  לא הוי  מקח טעות אם מחל אפילו שעה אחת והמקח קיים, והוא הדין לעניין להתחייב בתוספת כתובה. מה שאין כן נידון הירושלמי הוא לעניין צער גוף עתידי על זה נחלקו אם מועילה מחילה  או התחייבות לעתיד. ועי' משנה למלך פ"ו הל' ו'. וא"כ גם אם יכול לחזור בו ויכול לבוא בטענת מאיס עלי ונחייבה להתגרש, אין זה מפקיעו מחיוב תוספת כתובה שחל בנישואין ובביאה ראשונה.

אכן עדיין יש להביא הדברים בכור הבחינה, שבמום גדול כזה שהוי כקוטרא ובית הכסא, יש לומר שאף מה ששותק, לא מהוה מחילה אפילו לשעתה והוא על פי מה שהביא בשו"ת אור גדול סימן ה' את שיטת התורי"ד בביאור דעת ר"מ במביא ראיה שהיו בה מומין לפני שנתארסה, שכתב שדין זה הוא אף בהכיר במומין , וטעמו משום דכיוון דעכשיו אינו יכול לקבל, איגלאי מילתא למפרע דריצוי בטעות היה, שאף שכל הראשונים חולקים עליו בשאר מומין, יש לומר שבמום גדול כזה יודו, ואכמ"ל בזה.

והנה מה שדנו הפוסקים בהאי דינא דמומין, הוא דווקא במקום שהתברר למעלה מכל ספק שיש מום באשה, שבזה אמרינן שאם גילה את המום צריך למחות מידית לבקש לבטל הנישואין מדין מקח טעות, או עכ"פ לדרוש להתגרש ולהיפטר מהכתובה ותוספת הכתובה דאדעתא דהכי לא התחייב. אך במקום שיש לו ספק אם יש כאן מום, ודאי ששתיקתו לא מהוה מחילה, דעל מה ימחה אם אין ברור שיש כאן מום. ובנידון דידן, אף אם נקבל את טענת הבעל, על הקושי לבעול, אכתי לא היה יכול לטעון ולבטל הכתובה, דלא ידע בברור שיש כאן מום, ואם כן שתיקתו על ספק מום לא מהוה מחילה. ואף אם מתקשה לבעול ולב יודע מרת נפשו, אכתי אין הוא יכול להיות בטוח שיש כאן מום.

ובר מדין אף שכל המומין נודעו לו מיד, אך עדיין הוא והאשה חשבו שאפשר יהיה לבטלם, והרי לאחר חודשיים הם הלכו לרופאה לנסות למצוא מזור לבעיה, וכמו שציטטנו לעיל, ואם ניתן יהיה לבטל את המום, מדוע יהרוס את ביתו, כשיודע שהשידוך לא עלה בקלות ושידוך נוסף לא יהיה בהישג יד עקב מצבו והיותו כהן. משכך כל עוד חשב שאפשר לרפא את הבעיה ואם הניתוח לא הצליח, יינתן להם פתרון אחר ושוב המום יעבור, משכך תקופה זו ושתיקתו בה, לא מהוה מחילה. אחרי חודשיים הלכו הצדדים לרופאה המטפלת כדי לנסות לפתור בעייתם, ולאחר כחודש נוסף משלא ניתן פתרון, עזב את הבית ומהיכי תיתי לומר שהייתה כאן מחילה, שודאי לא מחל ורק משנודע לו ע"י הרופאה שאין לה פתרון אמיתי למצב, שקל בדעתו אם יוכל להמשיך בחיים אלו, והחליט לעזוב, ופשוט וברור ששקילת הדברים אפילו במשך חודש בנסיבות העניין אין מראים על מחילה, אלא על מחשבה ושיקול דעת איך להתנהג בנסיבות העניין.

וחובתנו להרחיב קצת בגדרי הדין  של מומין שהתגלו באשה אימתי הפסידה כתובתה ואימתי לא. והדברים מבוארים באהע"ז ס' קי"ז ונבאר דברי השו"ע והנו"כ שם במקרים השונים שמהם ניתן להסיק  ולדמות להלכה למעשה בנידון דידן.

י. בסימן קיז ס"א פסק השו"ע (ומקורו בנדה יב, ב ונפסק ברמב"ם ה' אישות פ'כ"ה הלכה  ח'):

הנושא אשה, ובדקה עצמה ונבעלה, ובעת שקנחה עצמה היא והוא נמצא דם על עד (פירוש סמרטוט או מטלית שבודקת עצמה בהן) שלה או על עד שלו, אם אירע זה פעם אחר פעם ג' פעמים  סמוכות זו לזו, הרי זו אסורה לישב עם בעלה, ותצא בלא כתובה, לא עיקר ולא תוספת, ולא תנאי מתנאי  הכתובה, שהרי אינה ראויה לתשמיש ויוציא, ולא יחזיר לעולם. בד"א, כשהיתה כך מתחלת נשואיה, ומבעילה  ראשונה ראתה דם. אבל אם אירע לה חולי זה אחר שנשאת, נסתחפה (פי' מן מדוע נסחף אבירך (ירמיהו מו, טו) כלומר: נפסדה ונאבדה למזלך) שדהו. לפיכך אם בעל פעם אחת ולא מצא דם, ואחר כך חזרה להיות רואה דם בכל עת תשמיש, יוציא ויתן כתובה כולה, ולא יחזיר עולמית. הגה: י"א דאם אינו רוצה לישא אחרת, ורוצה לשרות עם זו ע"י שליש  בשנה אחת, ולא ילך אצלה אלא בעדים, אין צריך  לגרשה (ב"י בשם תשובת הר"ם וכן הוא בתשובת הרשב"א סימן תת"מ). 

מבואר מדברי השו"ע שהיכא שראתה דם מביאה ראשונה, שלא הייתה ראויה לביאה מתחילה, אמרינן שמכיוון שהיה בה מום לא חל חיוב תוספת הכתובה, אין ראויה להישאר תחתיו וחייב לגרשה. אכן אם הייתה ראויה לביאה עכ"פ בביאה ראשונה, חל מידית חיוב תוספת כתובה, ואף אם רואה דם אח"כ דהוי מום, כיוון שהוי מום שנפל עתה כשהיא אשתו,  לא נפטר מתוספת כתובה, משום דאמרינן נסתחפה שדהו, שהמום חל בזמן שהייתה שדהו, ולכן לא יפטר מתוספת כתובה, למרות שנאלץ לגרשה מחמת מום שנפל בה. שאנו תולים את נפילת המום בבעל. וכדברי התוספות בכתובות ב, ב: "מציא אמרה ליה נסתחפה שדהו – ואינו יכול לטעון דאדרבה מזלה גרם דכיון דלא מיפקדא אפריה ורביה לא מיענשא כדאמרינן בהבא על יבמתו (יבמות דף סד:) ועוד דהאשה היא שדה של הבעל ואין הבעל שדה שלה". הרי דתלינן המום/האירוע שקרה לה, בסיבתו של הבעל, ולכן אמרו בכתובות שם, שאם נמנעו הנישואין מסיבות שנאמרו שם, הסיבה היא בגרמתו של הבעל ולכן חייב במזונותיה, והוא הדין אם נפל בה מום שרואה דם מחמת תשמיש הסיבה למום היא זכויותיו ומעשיו של הבעל, ומשכך לא יפטר מתשלום כתובה ותוספת כתובה, למרות שהגירושין הם בגין מחלתה, שהרי תלינן שהסיבה האמיתית היא הבעל.

והנה בגוף האי דינא והטעם שהבעל נפטר מתוספת כתובה ברואה מחמת תשמיש, בגלל שהוי מום, כבר הקשה המ"מ מאי שנא רואה מחמת תשמיש מאיילונית שחייב לשלם לה תוספת כתובה ותירץ וז"ל:

וכתב רבינו שאף תוספת אין לה והטעם שאין לך מום גדול מזה שהרי אינה ראויה לעמוד תחתיו וחייב הוא לגרשה ועל דעת כן לא כתב לה ולא יהא מום זה פחות מאחד מן המומין הנזכרים פ"ז זהו דעתו ז"ל. אבל הרמב"ן ובעל העיטור ז"ל כתבו שיש לה תוספת והטעם לפי ששאר מומין היא היתה יודעת אותם והיה לה לגלות ולהודיע אבל זו לא היתה יודעת במום זה הא למה זו דומה לאילונית שלא הכיר בה שנתבאר פרק כ"ד שיש לה תוספת. ולדברי רבינו נ"ל לחלק בין זו לאילונית לפי שהאילונית יכול היה לבדקה קודם לכן בסימנין וג"כ יכולה היא לישב תחתיו ותשמשנו וישא אחרת אם לא קיים פ"ו כנזכר פט"ו אבל זו שאסורה לשמשו ולא היה יכול לבודקה קודם לכן אבדה כתובה ותוספת והרי היא בכלל הנשים שאמרו חכמים יוצאות שלא בכתובה שאין לה תוספת וכ"ש מנה מאתים כנזכר פרק אלמנה ניזונת (דף ק"א) כך נראה לדעת רבינו

חזינן מדבריו דבאיילונית יש שני טעמים לחייבו בכתובה אף שלא הוא ולא היא יכולים לדעת מהמום שמתגלה אחרי הנישואין. א. מפני שהיה יכול לבדוק אם יש חשש שמא תימצא איילונית (ועיין ביאורו לקמן). ב. במום זה של איילונית, שאינה מאוסה בו, יכול שתישאר אשתו, ותקיים כל חובות אשה לבעל שהרי אינה מאוסה, משא"כ מומים אחרים שנמאסת בהם עליו..

ועיין בהפלאה סימן קיז ס"ק ב', שביאר שבכל אחד משני טעמים אלו הוו סיבה לחיוב כתובה, עיי"ש מה שפלפל אם צריכים לאוקמיה באופן שנוצר ספק שמא איילונית ולכן צריך לבדוק או להתנות, ומה שביאר מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן ברואה מחמת תשמיש באופן אחר. ומש"כ שאף להרמב"ם היכא דנשאה כשהיא קטנה ואח"כ נמצא [שהיא] איילונית דלא היה יכול לבדוק שום סימן ואפ"ה כיון שיכולה לישב תחתיו יש לה תוספת. ועוד דכיון דסברא זו דיכולה לישב תחתיו מוכרחת היא לדעת הרא"ש, שבסימן אחד הויא איילונית ואף אם אפשר לדעת ממנו קודם הנישואין, נימא כן גם לדעת הרמב"ם. וא"צ לדחוק שהיה לו לחקור.

והח"מ הביא דברי המ"מ כלשונו בס"ק א', וביאר חלק מדבריו לקמן ס"ק י דברים המוסבים למעשה על דברי השו"ע  סעיף ד שהזכרנו לעיל:

וכן הכונס אשה, סתם, ונמצא בה מום ממומי הנשים שנתבארו בסי' ל"ט, ולא ידע הבעל במום זה, תצא בלא כתובה, לא עיקר ולא תוספת.   

וז"ל הח"מ:

לא עיקר ולא תוס'. אף על גב דבחייבי לאוין דלא הכיר בה יש לה תוס' התם גם האיש פשע שהיה לו לדקדק שמא אסורה לו ע"כ אמרי' דרצה ליזוק בנכסיו אבל בנדרים ומומין הוא לא פשע ועלה דידה רמיא לגלויי.

מבואר בדבריו שהחובה לגלות ולעדכן במום מוטלת על בעל המום, ולכן בנידון זה על האשה לעדכן את האיש במומיה בין במומים גופניים ובין במום רוחני (ח"ל), ולכן אם האשה לא עדכנה במומיה לא יתחייב בתוספת כתובה דהיא פשעה והוא לא פשע, וצריכים לומר דמיירי במומין שלא היה יכול לבררם ולדעת מהם וכדברי הרמב"ם והשו"ע שנבאר לקמן, שאם יכול לברר ע"י קרובותיו, דתלינן דודאי בירר ואם היה יכול לברר ולא בירר הרי מחל. אך בחייבי לאוין היה יכול לברר ומדלא בירר הוא נמי פשע ולכן חייב בתוספת כתובה, ואי תימא אכתי שניהם פשעו הוא במה שלא בירר והיא במה שלא הודיעתו, ומדוע יתחייב בתוספת (וכדברי הב"ש שנבאר לקמן), איברא שבח"ל מבואר בגמ' שאמרה מפייסנא ליה ומתפייס, שיהיה מוכן להתפייס מחמת אהבתו אותה ולחיות באיסור, ושוב לא יהיה מום לגביו, ויכולה לומר לא פשעתי שבהכרותי אותו , הדברים לא היו מעלים ולא מורידים ומבחינתי, הדבר לא היה מום בעיניו, ולכן איני צריכה לומר לו, או כלשון ההפלאה ס"ק ב' "הו"ל כאלו לא ידעה משום דסברה דיכולה לפייסו", ואין פשיעה בדבר. ושוב לא הוי אלא כאילו הוא פשע והיא לא פשעה ולכן מתחייב בתוספת כתובה.

וממשיך הח"מ:

 ואיילונית אף על פי שמום גדול הוא כתב הר"ן לא היה הדבר מוטל עליה שהרי לא היתה יודעת בכך ואני לא ידעתי הא ד' סימני איילונית הם והרמב"ם סובר עד שיהיו כולם ואיך לא ידעה שאין לה דדים שאין לה שיפולי מעיים ושקולה עבה ואפשר דהר"ן סבר דבחד מן הסימנים סגי וקאי על מתקשה בשעת תשמיש אבל בשאר סימנים היא ככל הנשים אבל לדברי הרמב"ם דמשמע עד שיהיו כל הסימנים קשה אם דדיה גדולי' או טפח בין דד לדד הוי מום באשה ואין לה תו' אין לה דדים כלל מכ"ש דהוי מום ולמה יהיה לה תו' כשלא הכיר בה….. אבל דברי הר"ן שכת' לא היתה יודעת בכך צ"ע בשלשה סימני אילונית הניכרין לה ובפרט אין לה דדים:

ופירוש הדברים שלגבי איילונית כתב הר"ן, ולא היה עליה לגלות מום זה לבעל, מפני שאינה יודעת לפני הנישואין שיש בה מום גדול זה, דהיינו שאינה יודעת שמתקשה מחמת תשמיש, והקשה הח"מ הרי באיילונית יש סימנים נוספים שהם גלויים, שאין לה דדים שאין לה שיפולי מעיים ושקולה עבה, (והנחתו שסימנים אלו גלויים וניכרים נכונה דוקא באיילונית שבגרה לגמרי כגון בת עשרים ולא בימי הנערות, דשמא עדיין יש איחור בהתפתחותה, ובודאי בקטנה [כמו שרצה ההפלאה להעמיד דבריו], ואכ"מ), וכתב שאולי דעת הר"ן היא  שבסימן אחד סגי, דנחלקו ביבמות פ, ב אם בעינן שיהיו בה כל הסימנים  כדי לקבוע שהיא איילונית או סגי באחד מהם, ונחלקו הראשונים כמאן פסקינן, ויש לומר שהר"ן סבר (כהרא"ש) שבאחד מכל הארבעה סגי לקבוע שהיא איילונית ואף שאין לה סימנים אחרים, ולפי"ז, אה"נ שאם יש לה סימנים אחרים חייבת לגלות שהרי זה מום, ואם לא גילתה פשעה ולא יהיה לה תוספת  כתובה, או שנימא ששניהם פשעו ששניהם יודעים, אך לפי"ז איך קתני בסתמא שאיילונית יש לה תוספת וביאר הר"ן ששאני משאר מומין מפני שיודעת, והלא בשלושה סימנים של איילונית יודעת לפני הנישואין, וצריכים לומר שדבריו הם כשיש לה רק סימן אחד של מתקשה מחמת תשמיש, שסימנים אחרים לא היו לה  ולא היה לה מה לגלות והסימן הרביעי הקובעה כאיילונית לא ידוע לה , משכך לא פשעה ויש לה תוספת כתובה דלא דמי למומין.

והנה לרמב"ם שפסק דבעינן כל ארבעה סימנים כדי לקובעה כאיילונית, ומכיוון שחסר סימן רביעי שלא ידעה ממנו ולפיכך אין לה מה לגלות. על זה הקשה מכיוון שלרמב"ם בעינן שיהיו בה כל ארבעה סימנים והרי אחד מהם הוא שאין לה דדים, ומדוע זה לכשעצמו לא מהוה מום גמור לעצמו, דמאי שנא אין לה דדין ממי שיש לה דדין שלא כדרך נשים (ויש לומר שפגם בדדין הוי מום וחסרון לא ואכ"מ, ואולי מיירי בראה ומחל על מום זה, ולא דיינינן אלא במום של איילונית). ובסוף דבריו נשאר בצ"ע על דברי הר"ן, שהרי שלושה מהסימנים לאיילונית הינם סימנים גלויים שהאשה מודעת להם, משכך  הרי פשעה בזה שלא גילתה לבעל ומדוע באיילונית שכזו תקבל תוספת כתובה, ובפרט מי שאין לה דדים שהוי מום גמור לדעתו.

ובתוך דבריו כתב הח"מ:

וראיתי בדברי המ"מ פכ"ה מה"א בדין רואה דם מחמת תשמיש שפסק הרמב"ם שאין לה תו' וכתב המ"מ שיש לחלק בין זו לאיילונית שלא הכיר שיש לה תו' לפי שהאיילונית יכול היה לבודקה קודם לכן בסימני' הרי זה שלא כדברי הר"ן שכת' שהרי לא היתה יודעת בכך ובאמת היה אפשר לומ' הואיל ואיילונית מום גדול היא וקלא אית לה אף על פי שאומר שלא הכיר בה אין מאמינין לו דהוה לי' לידע אם האשה ראוי' לבנים מסתמא סביר וקבל לענין תו'

הרי שהמ"מ, יישב ההבדל בין איילונית הזכאית לתוספת כתובה (כדאיתא בכתובות קא, א) ומאי שנא מרואה מחמת תשמיש שלדעת הרמב"ם אין לה תוספת. ותירץ דאיילונית יכול לבודקה בסימנים ורואה מחמת תשמיש אינו יכול לבודקה וזה סותר והפוך משיטת הר"ן שכתב שבאיילונית לא ידעה ולכן לא פשעה במה שלא גילתה לו. ולדברי המ"מ, אם נימא כדברי הר"ן יקשה אם היא לא יודעת איך הוא בבירורו ידע. וע"כ שהמ"מ פליג על סברת הר"ן, וסובר שאדרבה באיילונית יכול לדעת ולברר ואם נימא כסברתו שהאיש יכול לברר הרי היא גם יודעת והייתה צריכה לגלות לו, ואם לא גילתה לו מדוע לא נימא שפשעה וכמו במומין ותפסיד תוספת כתובה, ולכן דחק שיש לומר שמכיוון שהוי מום גדול ויש לו קול ודאי בדק וידע, ומכיוון שיכול לדעת, אין חובה עליה לגלות, שהרי ודאי שיודע הוא, ואם עכ"פ נשאה , משמע שהוא מוחל על מום זה ומרצונו התחייב לה תוספת למרות שידע שהיא איילונית. והנה עכ"פ דעת הר"ן הרי אינה כן וסבר שאין היא יודעת וגם הוא לא יכול לידע, והרי ברור שמתקשה בשעת תשמיש לא יכול לא הוא ולא היא לדעת. ועכ"פ הדבר צריך הכרע אם הדבר ידוע כדברי המ"מ או לא ידוע כדברי הר"ן. ובאמת על פניו דברי שניהם דברי אלוקים חיים שיש מסימני האיילונית שידועים ומפורסמים ולא יכול להיות שהבעל לא ידע מהם ויש שאינו יכול לדעת, דהיינו מתקשה בעת תשמיש.

העולה מדברי הח"מ בעניין חיוב תוספת כתובה בנמצאו בה מומין הוא כדלהלן:

1. נמצאו בה מומין שהוא לא ידע מהם ולא היה ביכולתו לברר שיש לה מומין או שלא מעלה בדעתו לבדוק אחרי מומין אלו (ועיין בריטב"א כתובות קא, א שהעיר שמהיכי תיתי שאדם יחשוש לבדוק אם יש בה מומי איילונית דלא שכיחא). פטור מתוספת כתובה שהיא פשעה במה שלא הודיעתו.
2. במומין שהיה צריך לבדוק אחריהם, אף אם לא הודיעתו, אין בזה פשיעה, ולכן חייב באיילונית בתוספת כתובה, לדעת המ"מ. ונראה דהוא הדין לדעת הר"ן במומים גלויים וידועים.
3. במום שלא היה ידוע לו באיילונית חייב בתוספת כתובה , הואיל ולא ידעה לא פשעה ולא הפסידה, לדעת הר"ן. לדעת הרמב"ם כהסבר המ"מ לכאורה הוי כמום שפטור מתוספת כתובה, מאידך גיסא היא לא פשעה ולמה נחייבו, אכן במום היא מאוסה עליו ולא יכול לסבול שתשמשו בשאר מלאכות ולשמש עימה ולכן לא מסוגל להשהותה, משא"כ איילונית שמחד גיסא אין מניעה שתשמשו וגם אינה מאוסה עליו, ולכן אם מגרשה מרצונו חייב בתוספת.
4. ברואה מחמת תשמיש שלא היה לו ולה לידע ולכן לא הודיעה לו,  לדעת הרמב"ן והעיטור יהיה דינה כאיילונית שיש לה תוספת, שהרי לא פשעה. לדעת הרמב"ם מכיוון שאינו יכול להשהותה ולשמש עימה ומחוייב לגרש, לא מיקרי מגרש מרצונו ולא חייב בתוספת כתובה.
5. בהייבי לאוין אף שאינו יכול להשהותה עכ"פ אינה מאוסה עליו שחסרונה לא מחמת מום, ולכן חייב בתוספת כתובה, לדעת המ"מ.

יא. והבית שמואל שם כתב שהשו"ע פסק כרמב"ם והוסיף בביאור הדברים, וז"ל הב"ש ס"ק א':

המחבר פסק כרמב"ם דס"ל דאין לה תוס' משום דדמי' לבעלת מום דאין לה תוס' ואין לך מום גדול מזה….עסי' קע"ב שם מבואר דהרמב"ם ס"ל איילונית היא היכ' דיש לה כל סימני איילונית אף על גב קצת סימנים א"י לבדקה מ"מ היה יכול לבדוק אותה ואם היה רואה קצת סימנים לא היה לו לישא אותה, וכללא הוא לשיטות המגיד בעלת מום אף על גב דאפשר לו לבדוק אותה מ"מ הואיל דהיא יודעת דהיא בעלת מום הי' לה להודיע לו לכן אין לה כתוב' ות"כ וכשנמצ' דם בעת התשמיש אף על גב דהיא א"י מ"מ הוא ג"כ א"י לבדוק אותה ג"כ אין לה כתובה ות"כ.

הרי שלפי  דברי הב"ש, רואה מחמת תשמיש הוי מום גדול ולכן פטור מכתובה ותוספת כתובה. ובמומין חובה על הבעל לבדוק מה שיכול לבדוק ולא יוכל לטעון לא בדקתי או אף יותר מזה אם לא בדק ויתר על טענה בגין מומין אלו.

וממשיך הב"ש:

ודומה למ"ש בש"ס ובח"ה סי' של"ג כל שבעל הבית והפועל יודעים או א"י מוטל ההפסד על הפועל וא"י להוציא מן הבעה"ב אא"כ כשהבעה"ב יודע והפועל א"י, כן ה"נ אין לה כתובה אא"כ כשהבעל היה יכול לבדוק אותה ולא בדק והיא א"י לכן באיילונית יש לה כתובה ות"כ  משום דהיא א"י אם היא איילונית דהא א"י אם הוא נתקשה בעת התשמיש אף על גב שידוע לה קצת סימנים אין מוטל עליה לגלות לו שהיא איילונית כיון דאפשר דאינה איילונית והוא יכול לבדוק בקצת סימנים אז מפסיד הוא וחייבי לאוין ושאר איסורים דהוא היה יכול לחקור והיא סברה שמא תפייסו מ"ה יש לה תוס' לפי זה לא פליג המגיד על דברי הר"ן שהבאתי בסי' הקודם.

וביאור דבריו הוא, שבחו"מ סימן של"ד ס"א איתא שהשוכר את הפועל להשקות לו שדהו מנהר ופסק הנהר בחצי יום, אם אין דרך הנהר לפסוק הוי פסידא דפועל, שהרי בעל בית אנוס הוא, ואפילו אם דרכו לפסוק והפועל יודע דרך הנהר שכן הוא דרכו לפסוק, אף על גב שגם בעל הבית ידע דרך הנהר שדרכו לפסוק פסידא דפועל הוא, שכיון ששניהם יודעים על תופעה זו, על הפועל להעלות בדעתו ולהתנות שלא תזיק לו פסיקת הנהר שהוא טובתו, אבל אם אין הפועל יודע דרך הנהר כגון שהוא מעיר אחרת ובעל הבית יודע, בעל הבית היה לו להעלות בדעתו ולהתנות וכיון שלא התנה הוא הפסיד שלא התנה ונותן לו שכרו כפועל בטל. וכן הדין בכל אונס שאירע לפועל אם שניהם יודעין שדרך האונס לבא או ששניהם אינם יודעין הוי הפסד של הפועל, דאיהו הו"ל להתנות והמוציא מחבירו עליו הראיה, וידו על התחתונה. ואם הבעל הבית יודע והפועל אינו יודע הוי פסידא דבעל הבית.

והוא הדין בכתובה שהבעל מוחזק בכתובה ותוספתה, אם המום ידוע לשניהם או אינו ידוע לאף אחד מהם אינו יכול להוציא מן המוחזק אלא אם המום היה ידוע לו ולא ידוע לה, וידוע לו, הכוונה לאו דווקא ידיעה ברורה מהמום, אלא אף שהיו לו סימנים (נורת אזהרה), שיכול או צריך לבדוק, ולכן באיילונית לדעת הרמב"ם שאינה נעשית איילונית אלא אם יש לה את כל הסימנים, אך אם יש בה חלק מהסימנים, איננו יכולים לקבוע בודאות שהיא איילונית, עכ"פ הדבר מעורר חשד ולכן היה צריך לבדוק מחשש איילונית ועכ"פ להתנות שאם ימצא הסימן הנסתר שהיא מתקשה בעת תשמיש, אדעתא דהכי לא התחייב לה, ומאידך גיסא מכיוון שיש בה רק מקצת סימני איילונית, ואין היא נעשית איילונית בהם בלבד, אלא אם כן מתקשה מחמת תשמיש, יש ספק אם היא איילונית ואין עליה חובה לגלות ספק מום.

 ולכאורה יקשה מדוע לא תהיה עליה חובה לגלות החשש שמא היא איילונית ואולי מכיוון שהדבר ניתן לבירור ע"י האיש, היא יכולה לתלות עניין זה בבעל שעליו לבדוק מה שיכול לדעת. אך באמת עדיין אינו מובן שהחובה עליה לגלות בין במום גמור בין בספק מום. ועיין מש"כ הבית מאיר שם, דלהכי כתב השו"ע דין רואה מחמת תשמיש בסתם אשה, ולא במי שאין לה וסת כמוש"כ הרמב"ן דבכה"ג שיש לה מקצת מום חובתה להודיע, אף שהוא לכשעצמו לא הוי מום

והוסיף עוד שהוא הדין בחייבי לאוין שהחובה לבדוק מוטלת עליו ומאידך גיסא , מכיוון שסוברת שתפייסנו, הרי אם תפייסנו לא מיקרי מום, ושוב לא נימא שפשעה.

 והנה הב"ש הסביר הדברים רק לדעת הרמב"ם שבעינן כל הסימנים כדי לקבוע שהיא איילונית, אך לדעת הר"ן והרא"ש שסגי בסימן אחד, יש לומר כדאמרינן לעיל, שלגבי הסימנים הגלויים אם לא בדק מחל, על מום זה ולכן חלה התחייבותו. ובמום נסתר חייב מכיוון שלא פשעה ולא רימתה אותו לא קנסינן לה מהטעם דנקט המ"מ.

ומש"כ, לפי זה לא פליג המגיד על דברי הר"ן שהבאתי בסי' הקודם. פירוש דהמ"מ מדבר בסימני איילונית שניכרים והר"ן שכתב דבאיילונית לא הכיר בה, מיירי במקרים שבהם אין שאר הסימנים ברורים, עיין בזה בב"ש ס' קט"ז ס"ק ג' ועיין עוד בב"ש מהדו"ק ובהפלאה ס"ק ב' שכתב כן, ובזה ביאר דין איילונית לדעת הרא"ש שהויא איילונית בסימן אחד, ומיירי בסימן אחד שעכ"פ ניכר, ובאינו ניכר לא הוי סימן או רק ספק סימן ולא הויא איילונית שכל היכא שניכר וכנסה הוי מחילה על מום זה. ולסברא זו דין איילונית שהכיר בה ומחל הוי אף לדעת הרא"ש בסימן שאינו ניכר מחד גיסא או שאינם ניכרים כולם לדעת הרמב"ם.

ובבית יעקב הקשה על דברי הב"ש:

הנה לפי דבריו לדעת הרא"ש דסבירא ליה דבחד סימן היא איילונית הוא תמוה דהא ע"כ מיירי מתניתין דאיילונית דלית בה שום סימן איילונית דבסימן אחד הרי יודעת היא שהיא בודאי איילונית ודמי לבעלת מום שאין לה תוספת דהיה לה לגלות ובגמרא אמרו דאית לה תוספת ועל כרחך בדלית לה שום סימן איילונית רק מה שנתקשה בשעת תשמיש דלא ידעה כלל קודם הנשואין א"כ להבעל לא היה לו במה לבדוק ודמי לפועל שאין שניהם יודעין ולמה יתן לה תוס' לדעת הב"ש.  

ולכן כתב הבית יעקב לבאר באופן אחר:

לכן נראה לפענ"ד הטעם דרואה מחמת תשמיש אין לה תוס' דהנה באלמנה לכהן גדול דאית לה תוספת שכתב רש"י הטעם בכתובות דף ק"א דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה קשה לכאורה דמבואר בח"מ בסימן ל"ב במוכר בשר לחבירו ונמצא טריפה דאף שאכלו פטור מתשלומין דאכילת איסור לאו הנאה הוא אדרבה צער הוא לו ע"ש וא"כ ה"נ ביאת איסור צער הוא לו ומהיכי תיתי יתן לה התוספת ואח"כ מצאתי בספר בית מאיר שהקשה זה ותירץ כיון דאלמנה לכהן גדול אמרינן דהיה לו לדקדק ולחקור אחריה אצל אחרים ומאחר שלא דקדק חשיב כאלו ידע מה שאין כן בבשר טריפה דאין לו לחקור כשמוכר הטבח בחזקת כשר עיין שם ולפי זה אתי שפיר ברואה דם מחמת תשמיש כיון דלא היה לו לחקור ונתברר דגם בביאה ראשונה ג"כ באיסור היה ואפילו החופה היה יחוד דלא חזיא לביאת היתר א"כ לא היה לו הנאה של כלום ומהיכי תיתי יתחייב לה תוספת כיון שלא היה לו הנאת ביאה דביאת איסור לאו הנאה היא רק צער ודמי לקנה בשר ונמצא אח"כ טריפה בבני מעיים ששניהם לא היה להם למידע מה שאין כאן באיילונית דביאת היתר הוא והיה לו הנאת ביאה ראשונה חייב ליתן לה תוספת כן נראה לי ברור:  

יב. והנה היכא שסימני איילונית ניכרים או שיש בה שאר מומין ושתק בעת הקידושין, ודאי הוי מחילה וכמו שמבואר בכתובות עה, א

דתניא: שומא שיש בה שער – ה"ז מום, … א"ר יוסי בר' חנינא: בעומדת על פדחתה. פדחתה, ראה וניפייס הוא

הרי שבראה ושתק יש מחילה, ומינה למד הריטב"א שם לכל מקח

מהא שמעינן דמאן דמזבין מידי לחבריה דאית ביה מום אי הוה מומא במקום שאפשר לראותו לעין ומתחזי תדיר לא מצי טעין מקח טעות דאמרינן ראה ונתפייס הוא, ואי הוי מומא בדוכתא דזימנין דמתחזי וזימנין דלא מתחזי מצי טעין מקח טעות, [דתלינן] דדילמא לא חזי, ומקח טעות, דכיון שהמום בפנינו ויש ספק אם ראה וניפייס על זה להביא ראיה שנתפייס.

ועיין עוד בסמ"ע סימן רמה ס"ק טז

ואפשר דמיירי במום הנגלה לעין כל, דודאי הכיר בו משעה ראשונה, ואף על פי שהוא אומר מום זה "נראה" לי בה, והיינו לומר שעכשיו ראהו ולא קודם, דמאחר שהוא נגלה לעין כל אנן סהדי דמשקר, עכ"ל:

ועייין עוד בסמ"ע ס' רכ"ב ס"ק ח'.

ומהאי טעמא בנושא אשה והיה בה מום ניכר שהוי מחילה ולכן חייב בתוספת כתובה. והוא הדין באיילונית, במקום שאינו ניכר ולא הוא ולא היא ידעו חייב בתוספת כתובה מפני שלא הטעתו.

וסיים הב"ש לעניין רואה מחמת תשמיש:

מיהו לדעת הרמב"ן והעיטור אם נמצא דם יש לה תוס' ומדמים לאיילונית כיון דהיא א"י וכן משמע מהטור וע' במגיד פכ"ה שכ' ג"כ בשם רמב"ן ועיטור דס"ל איילונית היא א"י דהיא איילונית והיינו כמ"ש בסי' הקודם ובח"מ מאריך בחנם ….

והיינו שסברו שרואה דם מחמת תשמיש דמיא לאילונית שבשני מקרים אלו, שניהם לא יודעים לא האיש ולא האשה, שכמו שלעניין איילונית לפני הנישואין לא ידעינן שמתקשה מחמת תשמיש (והוא הדין בסימנים אחרים שלא ידעו), ולא הייתה יכולה וצריכה להודיעו, ולכן חייב בתוספת כתובתה, אף שלא ידע ולא היה צריך לחקור (ולא כמו שדימה הב"ש לפועל).

שמעינן מדבריו שבכל מומין, טעמא דמפסידה כתובה ותוספת מפני שנהגה עמו שלא כהוגן כשהסתירה המום הידוע לה. ומכיוון שפשעה לא התחייב לה בכה"ג. ולכן באיילונית שלא ידעה שהיא איילונית ולכן לא פשעה חייב לה תוספת כתובה. ומהאי טעמא סברי הרמב"ן ובעל העיטור שרואה מחמת תשמיש שאינו ידוע לה ולא פשעה תקבל תוספת כתובה.

אכן הרמב"ם פליג דאין לדמות רואה מחמת תשמיש לאיילונית, דנהי דאיילונית לא דמיא למומין ואין להפסידה מחמת שלא גילתה שהרי לא ידעה כלל מהמום ולא פשעה. אכן איכא בה תרתי לריעותא, חדא דנהי דשניהם לא ידעו שמתקשה מחמת תשמיש, עכ"פ היה לו לבדוק ולחשוש שהרי עכ"פ יש בה ריעותא, מפני שלדעת הרמב"ם אינה איילונית אלא כשיש לה כל  הסימנים ונהי שסימן זה שמתקשה בשעת תשמיש לא ידע, אך מדהכיר שאר סימנים הו"ל למיחש יותר ולהתנות, ועוד שבאיילונית אף שיש לה מום, במום זה אין היא מאוסה, שאינו יכול לשהות עימה, ולכן אכתי אין מניעה שתהיה אשתו ותקיים חיוביה כלפיו (כולל תשמיש אף שמתקשה), אלא שלעניין קיום פ"ו שרי לשאת אחרת (לפני חרמו של רבינו גרשום), ולכן אם מחליט לגרשה יפרע כתובתה (וכפי שהבאנו לעיל מדברי ההפלאה, שבסיבה אחת מאלו מחייבים בכתובה). ומעתה לשיטתו לא דמי כלל רואה מחמת תשמיש לאיילונית שברואה  מחמת תשמיש אין בה כל ריעותא ולכן מחד גיסא לא פשע כשלא בדק, ועוד שאינה ראויה להיות עמו שמא יבוא עליה ולכן חייב לגרשה ושוב  אי אפשר לחייבו להתגרש בגין מומין שלא היה יכול לעמוד עליהם, וגם לחייבו לשלם כתובתה, שאין הדבר מרצונו אלא מחמת שאנו מחייבים אותו.

ועכ"פ העולה מכל האמור לעיל הוא שבמומין יש שלושה דינים

• מומין שהיא יודעת והוא לא יכול לדעת, חובה עליה להודיעו ואם לא הודיעה לו, אין לה כתובה ותוספת כתובה.
• מומין גלויים וידועים חייב בכתובה ובתוספת שהרי ראה או שמע, ושתיקתו הויא מחילה.
• מומין שהיא לא יכולה לדעת וגם הוא לא יכול לדעת, ודאי לא פשעה במה שלא הודיעתו. והדין העקרוני לדעת הב"ש בהסבר דברי הרמב"ם שבכה"ג אין לחייבו ולהוציא מהמוחזק, כמו בפועל. ולהכי ברואה מחמת תשמיש אין לה תוספת כתובה.                                                          אך באיילונית יש לחייב מאחד משני טעמים דלא מיקרי שלא יכול לברר. או שיכולה לקיים חיוביה ולכן הגירושין הם ברצונו. ולכן יש לה תוספת כתובה.                              ולדעת הרמב"ן דין רואה מחמת תשמיש ודין איילונית שווה, ובשניהם חייב דלא הטעתו, ואין זה כדין פועל.

ומעתה בכל מומין צריכים לבודקם על פי המדדים הנזכרים.

יג. ואחרי כל האריכות מעתה נהדר לנידון דידן. טענות הבעל על מומין היא בשלושה:

• הנרתיק – הפתח שיצרו בניתוח אינו מאפשר לו לחיות עימה, מפני שלטענתו הוא צר.
• הפתח נוצר שלא במקומו ומקשה מאוד על יחסי אישות.
• האשה מדיפה ריח רע שאינו מאפשר לו להיות עימה בעת קיום יחסי אישות או אף מעבר להם.

לגבי הטענה שהפתח צר כטענת הבעל, אף שהרופאה במסמך טענה שנעשה פתח ראוי, הבעל טוען שלו הוא אינו ראוי, הבעל ביקש מביה"ד שרופא אחר יתן חוו"ד, ביה"ד לא נענה לבקשתו. ועכ"פ אין ספק שלצדדים היו כאבים בעת קיום יחסי האישות, הרופאה אמרה שימשיכו בקיום יחסי אישות ובסוף יבוא הפתרון, אך כמובן הדבר לא נבדק, אולי לא היה יכול להיבדק וספק אם אפשר לדרוש זאת מהבעל ובפרט שלא הודיעוהו על כך, בין כך ובין כך , אם מום זה קיים לא האשה ולא הבעל ידעו ממנו, ויש לדמותו לרואה דם מחמת תשמיש שאינו יכול לחיות עימה חיי אישות, ואף אם נאמר שמעשית יכול לחיות ולסבול כאבים ולצפות שהם יחלפו, ספק אם אפשר לדרוש זאת ממנו.

כמו כן לגבי הטענה שלאשה ריח רע, וספק אם הדבר תמידי או רק בעת קיום חיי האישות. הנה האשה מכחישה טענתו, אך בפועל הדבר לא נבדק כלל. והנה אם הטענה היא שיש ריח רע אף ללא קיום יחסי אישות, יש להסתפק אם היה לה להודיעו או שסמכה שידע הדברים בפגישות עימה, אך אכן יכול להיות שבעת פגישות ניתן להסתיר הדבר, ואם ניתן להסתיר קרוב לודאי שהסתירה. ועיין בתענית ד,א לגבי שלשה שאלו שלא כהוגן ואומרת הגמ' שמא חיגרת או סומא, ועיין בתוס' שלפעמים דבר זה אינו ניכר שיש לה רגל מעץ או עיניים יפים ואינה רואה כלל. ועיין שו"ת מהרש"ם ח"ב ס' רכה מה שהוכיח מדברי  התוס' והוא הדין בנידון דידן. אך אם הריח הרע הוא בעיקר בעת קיום חיי אישות שוב הדרינן לכללא שהיכא ששניהם לא ידעו, יש לדון אם חייב, אכן יש להסתפק בזה, אם אמרינן לגבי האי גוונא שיכול שתהיה עמו ותשמשו וכדברי המ"מ או מחמת ריח רע אינו יכול.

אכן לגבי הטענה השלישית שהפתח לא נמצא במקום, דבר זה ידעה כפי שהוכח בהקלטה, והייתה צריכה לומר לו, ונהי שהדבר לא נעים ולא ראוי לספר, ויש להבין התנהגותה שאולי חשבה , שהדבר יהיה מקובל עליו, אך אכתי הוי בכלל הטעתו, שהרי ידוע שידיעת המומין היתה תנאי לקיום השידוך.

יד. ויש להוסיף עוד בנידון דידן, שמה שאנו דנים הינו על מומים כלליים שיש באשה. אך כשאינה ראויה לקיום ביאה, הרי זה כמי שנושא אשה שפתחה אטום, שהוזכר בשו"ת הרא"ש כלל לג סימן ב והובא בטור ס' קי"ז

הנה ראיתי מתוך הטענות כי ראובן רוצה להפסיד כתובתה ותנאי כתובתה ….האחד שטוען שאינה ראויה לאיש והיא כופרת ואומרת שהיא ככל הנשים. דבר זה יבדק ע"פ נשים הגונות וכשרות יודעות בדבר זה אם יאמרו שאינה ראויה לאיש אין לה עליו לא כתובה ולא תנאי כתובה ואם יאמרו שהיא ראויה לאיש הרי נתבטלה אותה טענה. וכל זמן שלא נבדקה אינו חייב במזונותיה מאחר שהוא טוען טענת ברי שאינה ראוי' לאיש וגם דבריו עומדין להתברר לאלתר ואם כן למה נחייבו מזונות היא תצוה לבדוק את עצמה אם היא רוצה להכחישו ואחר שתבדק תתבטל טענה זו. 

ונפסק בשו"ע סימן קיז ס"ב

אשה שנבדקה על ידי נשים, ואמרו שאינה ראויה לאיש, אין לה כתובה ולא תנאי כתובה. ואם הבעל טוען עליה כך, כל זמן שלא נבדקה אינו חייב במזונותיה.

ומבואר שבאשה שאין אפשרות לבעול אותה מפני שפתחה סתום, אין הבעל חייב לה חיובי אישות לא מזונות ולא כתובה ותוספת כתובה ועיין שם בבית שמואל ס"ק ט' שכתב:

ע' תשו' רש"ך שם ובס' ב' סי' צ"ו דאי' תרי גווני אינה ראויה אם מחמת כאב הוי כאיילונית דמתקשות בעת התשמיש ויש לה תוס', ואם רחמה צר דאינה ראוי' לתשמיש אין לה תוס' ובזו ליכא פלוגתא כיון דאינה ראויה לביאה אינו נותן לה מתנה:

וזאת למודעי שמתקשה בשעת תשמיש פירש רש"י ביבמות  פ, ב "תשמיש קשה לה". והרמב"ם בפיהמ"ש פירש "ולא תמצא בזה תאוה". ועכ"פ פשט דברי רש"י הוא שהתשמיש קשה לה וכנראה כואב לה , אך לא לבעל, משכך אם היא מוכנה לחיות עם כאב זה, החסרון מצד הבעל הוא רק שאינה יכולה לילד, ולדעת המ"מ אין מניעה שיחיה עימה וישא אחרת לקיום פ"ו, ואינו דומה לנידון דידן שהבעל טוען שאינו מסוגל לחיות עימה חיי אישות מפני הכאב.

וז"ל המהרש"ך חלק א סימן מה [א]

ועתה אבא לדון לישא וליתן, מה שיראה לע"ד על פי הטענה האחרת שבא בשאלה, והיא שהאשה הזאת אינה ראויה להיות לאיש, מחמת שנראה לו שעיקר מטרין לא היה לה, כי בבא עליה, קושי אשר יש לה מבפנים, מונע הכנסת גשם בגשם וכו', והשואל רצה לדמות זאת הטענה, למה שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה, הביאה הטור ז"ל באבן העזר סי' קי"ז [ס"ב], האומר על אשתו שאינה ראויה לאיש, והיא אומרת שהיא ככל הנשים וכו', אין לה עליו לא כתובה ולא תנאי כתובה וכו', ובודאי דה"ה תוספת אין לה, ואם כן בנדון דידן נמי אין לאשה הזאת כתובה ולא תוספת:

…לזה אומר, דאפשר דנ"ד לא דמי לההיא דהרא"ש, דאפשר דההיא דהרא"ש דהאומר על אשתו שאינה ראויה לאיש, היינו שרחמה צר כמעט סגור שאין השמש יכול ליכנס, ומום זה נמצא בקצת נשים, כמו שכתב הריב"ש ז"ל בסי' קכ"ז, שיש בתולות פתחן סגור חותם צר, וצריכות אשה חכמה תפתח אותו באזמל, ואפשר שיגיע שיעור הצרות והסגירה עד שאפילו אזמל לא תספיק, ומום כזה בלי ספק שהיתה היא יודעת שהיה בה זה המום, א"כ נמצא שהטעתו, ודין הוא שלא יהא לה עליו שום תנאי מתנאי כתובה ולא תוספת, אבל מום זה שטוען חנוך על אשתו, כי בבא עליה, קושי שיש לה מבפנים, מונע הכנסת גשם בגשם, יראה דמום זה הוא מום אילונית, שאחד מסימניה הוא שמתקשה בשעת תשמיש … באילונית לא היה הדבר מוטל עליה, שלא היתה יודעת שהיא אילונית, וא"כ תוספת שהוסיף לה מדעתו, כיון שהיא רוצה לעמוד תחתיו, לאו כל כמיניה להפסידה. ….

ועתה אומר, דמכח טענת מום גדול כזה, שטוען חנוך על אשתו, דבודאי זה המום נמצא עליה בשעת שנשאת עמו, אם כן דין הוא שתפסיד התוספת שכתב לה בכתובתה, ..

ושם חלק ב סימן צו חזר ושנה הדברים

שאלה, רבי יהודה עזיז יצ"ו תושב קושטאנטינה אשר נמצאת אשתו סתומה שאינו יכול לנהוג באישות עמה. [ושבדק] אותה הרופא המובהק כה"ר יצחק קוזי יצ"ו וטרח לפותחה ולרפאותה ולא הועיל לה, גם הנשים אשר בדקו אותה אמרו שאין לה תקנה ואין רפואה למחלתה. אם חייב רבי יהודה הנז' לקיימה ולשהות עמה, או אם צריך לגרשה, ואם יגרשנה אם הוא חייב לפרוע לה כל סכי כתובתה ותוספת ונדוניא שלה או לא. יורנו מורנו מורה צדק הדין דין אמת ומה' תהי משכורתו שלמה אמן.

תשובה, יען כי בספר הפסקים שהדפסתי ימצא המעיין בשלשה מקומות סימן מ"ה וק"ד וקע"ד דברים מספיקים טובים ונכוחים ללמוד משפט השאלה הזאת, ולכן לא אאריך, רק ריש מלין אומר, כי מלתא דפשיטא הוא ואינו צריך לפנים כי רבי יהודה הנז' יכול לגרש את אשתו ואין לה עליו חיוב בעיקר הכתובה דהיינו מנה מאתים וגם אין עליו חיוב תוספת… וטעמא דמלתא כמו שכתב הר"ן ז"ל בפרק אלמנה נזונית [שם נט ע"ב ד"ה גמ'] דלא דמי אילונית לשאר מומין שהיתה יודעת בהן והטעתו, שהדבר ידוע שאין אדם מתפייס במומין….

אמנם בגוונא דנדון דידן, יראה דכל אנפין שוין שתוספת אין לה. דהא ודאי מום זה היתה יודעת בו והטעתו. באופן דלא שייך כאן טעמא דאילונית דאמרינן שיש לה תוספת משום שאינה יודעת שהיא אילונית. ואפילו את"ל שמום זה לא היתה יודעת בו, מה שאין הדעת סובל, מ"מ יראה דלא דמי לאילונית, דבשלמא אילונית שעומדת תחתיו ומשמשתו כדין אשה עם בעלה הוא שנאמר לאו כל כמיניה להפסידה, אמנם בנדון דידן שאי אפשר לשרת עמה וליזקק לה כבעל עם אשתו פשיטא שאין עליו חיוב תוספת. ויש ללמוד דין זה בפירוש ממה שכתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ג סימן ב' הביאה הטור אבן העזר סימן קי"ו, האומר על אשתו שאינה ראויה לאיש והיא אומרת שהיא ככל הנשים, דבר זה יבדוק על ידי נשים הגונות וכשרות, ואם הן אומרות שאינה ראויה לאיש אין לה עליו לא כתובה ולא תנאי כתובה וכו'. משמע מדברי הרא"ש בהדיא דכי האי גוונא אין לה אפילו תוספת, אף על גב דאילונית יש לה תוספת, דאיכא לפלוגי טובא כמו שכתבתי.

הנה המהרש"ך חילק בין אשה שאין לה פתח כלל וצריכים להכין הפתח כדי שיוכל לקיים יחסי אישות כמכחול בשפופרת, למי שיש לה פתח ויכול להיכנס לתוכה אלא שלאחר מכן ישנה חסימה או היצרות ויש לה וכנראה גם לו כאבים, ולא ברור אם יכול למרק ביאתו, עם כאבים אלו, או שגם זה אינו יכול לעשות. והנה במקום שאין לה פתח או חסום בתחילתו הדבר ידוע לה וצריכה להודיעו, ואם הסתירה זה אין עליו חיוב. אך באיילונית שחיצוניותה היא ככל אשה, והדבר אינו ידוע לה, ממילא אין מקום להודעה ובודאי שלא הטעתו, ולכן חייב בתוספת כתובה. והוסיף עוד טעם לפטור בפתחה סתום שבאין יכול לחדור לתוכה פטור מכל חיובים וכדברי הרא"ש בתשובה דאין זה  מום גרידא אלא מום גמור שאין אפשרות כלל לחיי נישואין.

והנה בטעמא דמילתא שפטור מכתובה עיין בבאור הגר"א בשו"ע שם שכתב:

כנ"ל ס"א ברואה דם מפני שאינה ראויה לתשמיש:

ובהפלאה בקונטרס אחרון סימן קיז ס"ק ח כתב:

ולכאורה לפי הטעם לעיל משום דאיילונית הי' לו לחקור א"כ הכא לא הי' יכול לחקור כמו ברואה בשעה תשמיש, ולטעם השני לעיל ברואה מחמת תשמיש דאין לה תוספת משום שאינה יכולה לישב תחתיו, א"כ צ"ל דאיילונית ראוי' לתשמיש אף דמתקשה קצת אבל באינה ראוי' לאיש כלל דמי לרואה מחמת תשמיש.

מיהו י"ל דעתו דהתם אסורה לשמשו בשום שימוש ואפי' להתייחד אסורה א"כ אינו ראוי לישב תחתיו אבל הכא דודאי אין איסור לייחד ולשמשו כיון דמותרת לו דמי לאיילונית יותר אלא א"כ רחמה צר דליכא חיבת ביאה כמ"ש שם ולא נתחייב מעולם.

ומבואר מדברי שניהם שיסוד הפטור הוא מפני שדמי לרואה מחמת תשמיש שאינו יכול לקיים עימה חיי אישות לא שנא אם החסרון הוא הלכתי או חסרון טכני וסיים ההפלאה שאם רחמה צר שאין חיבת ביאה לא חל חיוב תוספת כתובה. מעתה אם נקבל את טענת הבעל והיה מתברר שאינו יכול לחיות עימה חיי אישות, לא היה חל החיוב של תוספת כתובה. ועל מום זה משמע שאין מחילה כי מום זה הוא עיקר האישות, ואפילו שהה עימה זמן רב כעובדי דמהרש"ך אין הוא חייב לשלם תוספת כתובה.

טו. והנה מש"כ בי"ד קמא בפסק דינו "הוא הדין בנידון דידן מאחר שהיו לה מומים היה צריך לחקור עוד ולבקש את המסמכים הרפואיים וללכת למומחים נוספים והאישה לא פשעה שהרי מסרה לאיש את המסמכים ולא ידעה שהרב ב' יעביר לבעל מידע מוטעה ולכן חייב בתוספת". ובאמת לפי עדות הרב ב' אבי האשה סירב למסור מסמכים. ועל פניו, אם הדברים כן, הרב ב' היה צריך לסלק עצמו מעניין זה ולהודיע למשפחת הבעל, שאין לו אפשרות לערוך את הבירור כדבעי, וכמו שהתלוננה אם הבעל בשיחותיה עם השדכנית ועם הרב ב', איך פעלו בחוסר מקצועיות והטעו אותה, ואין ספק שתלונותיה מוצדקות, ובפרט שהתברר שהועברו מסמכים שבהם נרשמה  מחלתה של האשה "תסמונת קלואקה", עם זאת אף אם נקבע, שעשו מלאכתם שלא במושלם ולא כהוגן, וברור שלא מתוך כוונות רעות אלא כדי למצוא פתרון שידוך לשבורי לב, ולמי שהחיים המרו להם. אך אכתי אין ספק שהמציאות האמיתית לא נפרשה לפני הבעל, בין בדברים שיכול להיות שהאשה ומשפחתה לא ידעו, ובין במה שהסתירו. וכבר כתבנו לעיל שיכול להיות שלא יצאו ידי חובה במסירת מסמכים גרידא, אלא חובה לפרש המומין במפורש, ודאי המום של יצירת הנרתיק שלא במקומו, וגם המום של ריח רע אם אכן הוא קיים.

עם זאת, הלא המ"מ כתב שחובת הבעל לברר אם יש מומין ומה הם, ובפרט בנידון דידן שידעו שיש מומין והוי כעין איילונית שיש לה מקצת סימנים וחובת הבעל לחקור. אכן במקרה שלפנינו הבעל ומשפחתו עשו המוטל עליהם וכשלא רצו לגלות להם על המומין סירבו לגשת לשידוך ורק אחרי שמשפחת האשה הסכימה לגלות המומין באמצעות מתווך הנאמן על שני הצדדים, ועל פניו מתווך זה דינו כשליש שיש לו נאמנות יתירה. והבעל עני זה מה יוכל לעשות, משפחתו של הבעל ערכה את הבירור ע"י הרב ב', שהינו מומחה מטעם בוני עולם, וחזקה שאומן לא מרע אומנותיה ולא היה לה לחשוש שלא יעשה מעשהו באמונה, ושאבי האשה ירמה אותו ולא ימסור לו נתונים מלאים, ומה יעשה הבעל שנוהג כדרך המבררים במקרים שכאלו, וכי יוכל לטעון להורי האשה הביאו מסמכים מפורטים אלי, מפני שאינני יכול לסמוך על הנאמן הא ודאי בורתא. והוא בירר כדרך המבררים במקרים שכאלו, ולא היה חייב לברר יותר, ושוב הדרינן לעיקר העניין שהורי האשה רימוהו, ועכ"פ לא עשו גילוי נאות ולא היה בידו לברר גוף הדברים יותר, רק אחרי שנישאו והתגלו המומין במלוא חומרתם.

והנה לקמן נביא דברי הגמ' שפסקם הרמב"ם שאינו נאמן לטעון במומין שאפשר לבודקם ע"י קרובותיו, וצ"ע אם בודקם ע"י קרובותיו והללו לא עשו מלאכתם נאמנה וכי נימא שאיבד זכותו לטעון על המום? שאף שהן פשעו אכתי לא ידע מהמומין בשל רשלנותם.

ואין זה שייך לדברי הכנה"ג שהביאו בי"ד קמא והוא בהגהותטור חושן משפט סימן רלב אות כ' שכתב: "מכר לחבירו חפץ שיש בו מום, והלוקח הראה החפץ לחבר או לקרובו ואמר לו שהוא טוב. נראה דפטור המוכר ואין ללוקח דין אלא עם התגר",

דשאני התם דסמיך על חברו וקיבל עליו מה שיאמר, שכן הוא הדין  בגמ' עד שיראה לתגר או לקרובו, ואם הראה יש לומר שמה שאמרו שהוא טוב, לא בגלל שאין מום אלא שבנסיבות העניין הקניין טוב לו. ועיין בכנה"ג שם אות ט' בשותפים שסמך אחד על חברו, האם סמיכתו עולה מחילה. ומה שסמך כאן על המומחה היינו שיעשה מלאכתו בנאמנות ויבהיר לו מה הם המומין, אך כאן ברור שהמומחה לא עמד על המומים הן אם מחמת פשיעה הן מחמת שלא היה ניתן לעמוד עליהם, ואם כן מאי איכפת לו לבעל שיש מומחה שהתמצע ביניהם, הלא עיקר תפקידו היה להבהיר לו את המומים שברור שהם קיימים ואם יש מום שלא היה יכול לדעת ממנו, או עשה ברשלנות , לא על כהאי גוונא נימא שסמך להינשא וקיבל עליו.

 ומש"כ בי"ד קמא טעם לחלק בין מקח וממכר לקידושי אישה, שסוף סוף אישה אינה דומה לחפץ הנמכר בשוק שבאישה על כל פשעים תכסה אהבה והרבה מתרצים לשאת בעלות מום, ואם כן כל שהאישה לא פשעה חייב בתוספת כתובה. אכן הדברים אמורים במומין בעלמא, שיש מי שהמומין לא מפריעים לו, אבל מומין כגון דידן שהם עיקר האישות מאן מחיל ומאן מפיס, ובודאי במקום שהנישואין לא נעשו מתוף אהבה אלא מחמת הצורך, והרבה פעמים בעקבות הצורך באה האהבה והמחילה, אך כאן נסיבות העניין וההתעסקות היומיומית בדבר שהוא מרכז הנישואין והדבק לקיומם, לא יכלו להביא לידי אהבה, ואדרבה משמע שהביאו לאין אונות של הבעל בנסיבות העניין.

ועוד יש להבדיל נידון דידן ממי שמראה לקרובו, דהתם רוצה לקנות חפץ זה, אלא שמראהו כדי לבחון שאין בו מום אבל הכא שעיקר תפקידו של האחר- המומחה  היה לבדוק ולהציג התמונה המלאה, ואיכא למימר דהוי כאומר  חזי דעלך קסמיכנא, ובזה עושה חובת הבירור המוטלת עליו, ואין צריך לחשוש שהורי האשה ירמו בהכמנת פרטים או שמי שהוצג בפניו כמומחה לענינים אלו , לא יעשה מלאכתו נאמנה. ומכיוון שערך הבירור כפי הנדרש לא דמי לאיילונית אלא לרואה מחמת תשמיש שלדעת הרמב"ם פטור מתוספת כתובה, שאף אם לא ידעו הוא והיא, אינו יכול לחיות עימה ומהיכי תיתי לחייבו בתוספת כתובה.

והנה בעלמא אמרינן "חזקה אין אדם מתפייס במומים", ואף שבנידון שלפנינו הורעה אותה החזקה מאחר שהוא עצמו בעל מום שאינו יכול להוליד, ולכתחילה חיפש בעלת מום, אך אף שידע שיהיה חייב להתפייס במום על כולי האי  אין ראיה שהתפייס, שהרי בפעם הראשונה שהוצע לו השידוך סירב לגשת אליו, עד שיגלו לו מהות המומין, ש"מ לא אמרינן בהאי גברא האי בכל דהו מתפייס, ובודאי במום שכזה שנוגע לעיקר האישות, בודאי בטענה שאינו יכול לקיים חיי אישות בלא כאבים ואף על טענת הריח הרע שיכול לומר שבתחילה חשבתי שאוכל למחול אך התברר לי שאיני יכול, ויש לומר שגם בכהאי גוונא נוכל לומר את הסברא שהובאה ברואה מחמת תשמיש שאינה יכולה לעמוד לפניו. ובנידון דידן המום היה בה מעיקרא, וליכא למימר נסתחפה שדהו, ומכיוון שמום זה הוא הגורם לגירושין, יש סברא לפוטרו.

יש להוסיף שאף שהוא כהן ואם יתגרש יתקשה יותר למצוא אישה אחרת ואף שהוא מודע לבעייתו, אכתי עדיין אין חזקה שנתרצה שעה אחת במומים אלו, שלחיים ניתנה ולא לצער.  אכן שאר טענות לגבי המומים הקיימים גם בתסמונת מאייר-רוקיטנסקי, מסתבר שעליהם מחל, ולכן נחשבים כמומים שבגלוי. ועכ"פ לא היה איכפת ליה בנרתיק משוחזר, אם יוכל לחיות עימה כאיש ואשה, וזה מה שנאמר לו, ולזה הסכים ומחל אף שהתסמונת שלה קלואקה חמורה יותר, אך למה שהתגלה לו, לאחר מכן, אם דבריו נכונים מום גדול שכזה לא קיבל.

ומש"כ ביה"ד שהאישה הודיעה על מומים אלו בכך שהגישה את המסמכים הרפואיים לרב ב' שאליו ביקש האיש להעביר מסמכים אלו, והעובדה כי נעשתה טעות על ידי הרב ב' אין בזה כדי להפסיד את האישה. אכן האשה העבירה וגילתה שיש לה נרתיק משוחזר, אך עדיין הספק הוא אם אכן שוחזר כנצרך ואין לה מום, או שהמום עדיין נשאר עכ"פ לגביו ואינו יכול לשמש. ומאי איכפת ליה בנרתיק משוחזר שאולי ראוי לגבר אחר, כשהוא אינו יכול לחיות עימה.

טז. בית הדין האזורי התייחס לטענות המומים של הבעל ודחאם משני נימוקים, הנימוק הראשון והעיקרי נוגע לכך שיש לראות בהמשך שהייתו של האיש עם האישה אחרי שנודע לו על המום  משום מחילה על המום. חובתנו לבחון האם יש בהתנהגות והתנהלות האיש משום מחילה על המום.

מקור הדברים ששתיקה או אי מחאה מהווה מחילה על המום הוא מדברי הרמב"ם בהלכות אישות פ'כ"ה ה"ו שהובאו בשולחן ערוך סימן קיז סעיף י

בא על אשתו, ושהה כמה ימים, וטען שמום זה לא נראה לו עד עתה, אפילו היה בתוך הקמטים (פירוש כגון תחת בית השחי ותחת הדדים וכדומה) או בכף הרגל, אין שומעין לו, חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וידע ונתפייס.

ודברי הרמב"ם מקורם בסוגיית הגמ' כתובות עה וכפי שיתבאר, ויש לעיין מהו אינו שותה בכוס אלא אם כן בודקו, האם השתיה היא ביאה ראשונה ולא יבוא עליה עד שיבדוק, או שהשתיה היא העמדת הנישואין על תילם להיות עימה כדרך איש ואשה, והבדיקה היא בתחילת הנישואין, אך לאו דווקא לפני ביאה ראשונה.

ואת דברי הרמב"ם ביאר המגיד משנה:

זה נראה שלמד רבינו ממ"ש ונתבאר פרק י"א בטענת בתולים שאינו יכול לטעון אותה לאחר זמן אף כאן כל שחזקתו שידע ולא טען אינו יכול לחזור ולטעון. ובירושל' בפ"ק דכתובות השוו בתולים למומין בשאר דברים ולפי דבריו הסוגיא שבפ' המדיר גבי אוקימתא דרבא שהזכרתי למעלה שמשמעה בביאור שאין אומרין חזקה שאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו להוציא מן הבעל כתובה כל זמן שהוא מביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה המומין מפרש רבינו שהיא דוקא כשלא בעל או שלא שהה אלא שכנס אותה לחופה אבל אם בעל ושהה ולא טען חזקה ידע ונתרצה ושוב אינו יכול לטעון זה נ"ל לדעתו ז"ל:

ומשמע מדבריו דעד דאיכא תרתי דבא עליה וגם שהה לא אמרינן חזקה זו. וזה משמע כצד השני שכתבתי,  דעצם הביאה לא הוי עדיין שתיה, שיכול שיבוא עליה לפני שיבדוק ולכן לא הוי מחילה, מידית אחרי שבא עליה ועדיין יכול לטעון. ומשבא עליה ואילך ליבו גס בה ויכול לבדוק. וצריכים לדעת מהו שיעור הזמן. ויל"ע איך מדמי לה לטענת בתולים, דמום זה דחוסר בתולים נודע בעת הביאה, אבל שאר מומין אף אם בא עליה שמא עדיין לא הכיר בהם, ועיין באחרונים.

אך הכסף משנה פליג עליו וכתב:

תמיהה לי מה צורך לשהות כמה ימים הא בחזקה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו אפי' טען טענת מומין מיד אחר שבעל אין שומעין לו. וי"ל דלרבותא נקט שהה כמה ימים אף על גב דאיכא למימר מוכחא מילתא שלא הכיר באותו מום עד עכשיו מדלא הזכירו עד עתה קמ"ל:

ולדידיה אינו בא עליה עד שיבדוק, ואם בא ודאי בדק, ושוב אמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו. ועיין בביאור מחלוקתם בבני אהובה ובשאר אחרונים, ואכמ"ל.

ועכ"פ מבואר מדברי הרמב"ם שמיד שנודע לו על מום צריך למחות שאינו מתפייס במום זה, ואז תצא בלא כתובה, אך אם אינו מוחה מידית, תלינן שמחל והתפייס במום זה, ואינו יכול להוציאה לאחר מכן בלא כתובה, ומהאי טעמא כתב הרמב"ם שאף במום הנמצא במקום נסתר אינו נאמן לומר שלא גילה ולא ידע מהמום ולכן לא מחה ולא דרש להתגרש. אלא אם בא על אשתו ושהה כמה ימים, אינו נאמן לטעון שלא ראה ולא ידע מהמום, שחזקה שבדק את האשה וגילה את המום, ושתיקתו הינה מחילה. ולכאורה פשט דבריו צריך ביאור מה שכתב שאין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו, וכי אשה היא אתרוג שבודקים אותו היטב, וכי יעלה על הדעת שאדם סביר יפשיט אשתו ויבדקנה, הרי אין לך ביזיון גדול מזה, ומלבד שהדבר פשוט מסברא, הלא מצד הדין אדם חייב לכבד את אשתו, ואיך יעשה דבר שכל כך פוגע בכבודה, וכי יעשה איש לאשתו מעשה אחשורוש לושתי. ואם יעשה דבר שכזה שהוא ללא ספק התעללות נפשית באשתו החדשה כשאין הם מכירים זה את זו ושניהם בושים איש מרעהו , שזוהי שורת הדין והצדק בבני ישראל הקדושים. ולדעתי זו התעללות נפשית חמורה שיכולה לשמש עילה לגירושין.

אכן מקור דברי הרמב"ם וחזקה זו מבוארת בכתובות עה, ב, אך אכתי הדבר צריך ביאור מנלן בבטחה שודאי הכיר במום, ומשלא מיחה ודאי שמחל עליו. ובאמת האם כל מומין שווים, אין ספק שיש מומין שכשאדם חי עם אשתו בבית אחד הוא מכיר בהם, כגון מום במקום שרגיל להיות מכוסה, וכגון שומא גדולה ובולטת בגב או בבטן, שכשהאשה פושטת בגדיה ודאי הוא רואה אותם, וגם זאת על סמך ההנחה שבשלב הראשון של הנישואין האשה אינה בושה, להתפשט בפניו. וכי הדברים שווים בכל אדם, וכי יש לדמות מי שאינו שומר מצוות ו/או אינו מקפיד על צניעות, ולפעמים אינו רואה בדברים חוסר צניעות כגון לבוש חשוף שמקובל בציבורים לא מועטים, למי שמקפיד על שמירת מצוות וצניעות כל ימי חייו שבנשים שכאלו ובעלים שכאלו, יקח זמן עד שיראה את האשה חשופה והבעל יסתכל בה, במה שהורגל כל חייו בשמירת העיניים והקפיד שלא לדבר ולא להסתכל על אשה וכי דומה זוג חסידי ששניהם באו מבית חסידי, לבן ישיבה ממגזרים שונים שלא היה להם קשר בין בנים לבנות, ואף בציבור הנקרא  דתי  לאומי, וכי כולהו בחדא מחתא מחתינן להו, ואכמ"ל, שמי שיודע פרטי הדברים יודע שהדברים לא נעשים באופן חופשי גם אחרי הנישואין. ובמקרים שכאלו אף אם בא עליה, עדיין אין הוא מסתכל על גוף אשתו  כשהיא ערומה, או אף מתלבשת בפניו, אלא אחרי זמן רב שיתרגלו זה לזו, ואכמ"ל.

 ופוק חזי מאי עמא דבר, והיכי אמרו בסתמא חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו, דודאי בבני זוג רבים במגזרים שונים אף מי שקיבלו הדרכת חתנים ויכול להיות שקיימו בעילת מצוה, עדיין אינו מסתכל על גוף אשתו כשהיא בערום, אם כלל תעמוד לפניו בערום,  ולדעתי הדברים נכונים בבני זוג מכל המגזרים וגם מי שאינם שומרים מצוות שלוקח זמן לא מבוטל עד שיחושו בבטחה ויהיו ערומים זה בפני זה, במי שאינם חיים חיי אישות לפני הנישואין ולא גרים זה עם זו. ומהי משמעותה המעשית של חזקה זו, ולא מצאתי מי שדיבר בזה, והשם יאיר עיני. ואין אנו מדברים במי שהינם חסידי עליון שלא מכיר באשתו שהיא גידמת עיין שבת נג, ב ולא כמו אברהם שלא הכיר ביופיה של שרה וכבר הקשו הראשונים הרי אסור לקדש עד שיראנה שמא ימצא בה דבר מגונה עיין ריש פ"ב דקידושין ועיין תענית ד, א שמא גידמת או סומא ובתוס' שם, שהזכרתי לעיל ואכמ"ל. שגם בבני אדם מן הישוב לוקח זמן עד שיראנה ויגלה מומין נסתרים ובודאי במקום שרוצה ונוח לה להסתיר.

יז. ועוד דזה שייך במומין שאפשר לבדוק, אבל מומין שבסתר לגמרי כגון נכפה, או מחלות נפש שדרך להסתירם. ובאמת  החזו"א [סימן פב – ב] מתרץ דלא שייך החזקה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו בנדרים או במומין שאי אפשר לו לדעת עליהם. והוא הדין בנידון דידן שהנרתיק שנוצר לא היה במקומו, דבר שהאשה הייתה מודעת לו ועולה מתוך הקלטת השיחה עימה, שודאי לוקח זמן עד שידע מהדברים.  דשפיר מיירי מתניתין מכל המומין, ובאמת נראה פשוט שבהנך מומין נסתרים אין ראיה דראה ונתפייס, אלא א"כ הוא בכה"ג דהשתא מביא עדים שהיו בה תופעות כאלה משנישאת, שאז מכיון דיש עדים היודעין בדבר, ובכלל חזקה זו דאין אדם שותה אלא א"כ בודקו הוא נמי דמידק דייק, וחוקר אצל אנשים ונשים הרגילים עמה בטיב מעשיה וטיב גופה, וכיון דהשתא ידע מן העדים, מסתמא ג"כ מעיקרא ידע מהן רק דמחל, א"כ גם במומין שבסתר, צריך להביא ראיה שהיו בה קודם שנתארסה, דיש ג"כ תרתי. וכל זה אם יש עדים על זה, אבל אם אין עדים על זה, רק דהוא מוצא בה עתה מום זה, בכה"ג לא שייך חזקה זו, דלמא מעיקרא לא נודע זה לשום אדם, והוא ג"כ לא הוי ליה למידע, ואמאי צריך הבעל להביא ראיה, רק דבכה"ג כיון דאין עדים כלל ולא נודע מתי נעשה, בלא"ה צריך להביא ראיה, דאל"כ אמרינן כאן נמצאו וכאן היו. ומיושב היטב למה צריך רבא לטעם דכאן נמצאו וכו', לישני רק סיפא מטעם תרתי.

ובאמת בכלל  יש לעיין אם הוא יודע שלא בדק ולא נתפייס, א"כ עפ"י דין אסור להיות עם אשה בלי קידושין, ונהי דלמה שנוגע לגבי כתובה מחייבין אותו, אבל הוא שיודע בודאי שלא נתפייס והקידושין לא חלו צריך לחוש לא להיות עמה בלי שיקדש אותה מחדש.

והנה במה שנחלקו המ"מ והכ"מ האם כוונת הרמב"ם שצריך גם בא וגם שהה ורק אז אנו אומרים שמחל או שדיינו באחד מהדברים ואז אומרים שמחל, ובאמת שהרמב"ם והשו"ע לא קצבו מהו הזמן ששהה, דעליו אמרינן ראה ונתפייס. ונראה דלאו כולהו בחדא מחתא מחתינן והכל תלוי במהות בני הזוג ומערכת היחסים שביניהם, כדי שנוכל לומר לגביהם שהבעל ודאי ראה וממילא ודאי התפייס. ונראה דטעמא דמילתא דבעינן משך זמן כדי שיהיה ברור לנו שידע, ובידיעה ברורה ושתיקה הוי מחילה, ודין זה ילפינן מטענת בתולים שיכול לטעון רק מידית אחר סתירה כדאיתא ביבמות קיא, ב לדעת ר' יוסי. ואולי סברי שמכיוון שאחר נישואין ובפרט לאחר ביאה, יכול לבדוק אם לא בדק ואף שלא ידע שיש מום, אמרינן שבזה מחל, אך באמת פשט הדברים אינו מורה כן, ועוד אם אינו רוצה לבזות את אשתו ולבודקה מדוע נימא שבזה מוחל על מומין אם יש לה ואינו יודע מהם.

וכעין סברא זו שראיה וידיעה ללא מחאה הוי מחילה מבואר ברמב"ם בהל' מכירה פרק ט"ו הל' ג, ונפסק בשו"ע  חו"מ סי' רל"ב  סעיף ג שז"ל:

וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר.  

והנה במכר לא הוי מחילה אפילו נודע לו מן המום אפילו אם עברו  כמה שנים כל עוד לא משתמש בו, ומשמע לכאורה שאינו צריך למחות מידית ולא כמום באשה, ויש להסתפק האם מה שאמר מחזירו לאחר כמה שנים כוונתו אף שהמום נודע לו זה מכבר, אלא שלא ישתמש בו, או שהכוונה שהמום נודע לו לאחר כמה שנים ואז מחזירו, אך אם שוהה בין הזמן שנודע לו עד שמבקש לבטל את המקח בעצם השהיה הוי מחילה. ואם  נימא כפירוש הראשון אולי באשה שממשיך לנהוג עימה כאיש עם אשתו הוי כשימוש המורה על מחילה. ולפי זה לא השתיקה מורה על המחילה אלא מה שממשיך לנהוג עימה כאשתו מורה על המחילה והנפק"מ אם פורש מהאשה או לא נמצא עימה , לא הוי מחילה, אך פשט דברי הרמב"ם בה' אישות משמע שעצם השתיקה וההמנעות מבקשה לבטל את חיובי הנישואין, הוא זה שמוכיח שמחל, וצ"ע. ועיין במ"מ ה' מכירה שם מש"כ בשם י"א, ועיין במפרשי השו"ע בזה ועיין במחנה אפרים דיני אונאה סימן ד' בזה ועיין במש"כ בזה במשפט שלום למהרש"ם סימן רל"ב שם. ואין הזמן נותן להאריך בזה.

ועיין מש"כ בזה בשו"ת אור גדול סימן ה':

ע"כ נראה בפירוש בעל ושהה כמ"ש הגאון מליסא בס' "בית יעקב" , דהכוונה דשהה עמה כדרך איש ואשתו, ולא מטעמיה דביאה ראשונה הוי קידושין ושניה היו נישואין, שז"א דהא אינה צריכה  גט אלא מספק כדמשמע מלשון הרמב"ם (פ"ז דאישות) וכמ"ש הבי"ש (סי' לט' ס"ק ט"ז) רק דטעמו, דכיוון דנתוודע  לו מהמומין בביאה ראשונה ואח"כ שהה עמה עוד ונשתמש עמה שוב אינו יכול לטעון ואפשר דאף אם לא בעל עוד רק דשהה עמה ונותן לה מזונות מכלל דרוצה להשתמש עמה עוד להחזיקה לאשה, וכיוון דשמש עמה אחר שידע מהמום או דחזינן דרוצה לשמש שוב אינו יכול לטעון כמו במקח, בשמש אחר דידע מהמום והיו ממש דיןן אשה כדין מקח, {ודברי המגיד (פכ"ה מאישות) במ"ש מקור לדין בעל ושהה איננו מובן, ועי' בהפלאה בקו"א (סי' קי"ז) } דבתרוויהו בנשתמש אחר מהמום אינו יכול לטעון עוד להשתמש במקח דהוי גזלן חזקה שנתרצה ובן באשה , ומהאי אטעמא העלו האחרונים בחו"מ (סי רל"ב) באם הוא דבר שרשאי להשתמש בו כגון שא"א להחזיר והוא דבר שעושה ואוכל דאף להשתמש לאחר שימוש יכול לטעון טענת מומין.

ואין מקום להאריך בזה ועוד חזון למועד.

והנה כל מה  דדינינן הוא במקרה שהתברר ללא ספק שיש לאשה מום, ועל זה פסקו הרמב"ם והשו"ע שאם נודע לו ולא מיחה במפורש הוי מחילה, ולעיל הסתפקנו, אימתי אמרינן שודאי נודע לו, ועד אימתי יכול לטעון כדי להפסיד לאשה כתובתה. ומהאי טעמא כתב בי"ד קמא שבנידון דידן שהבעל השתהה עם אשתו מספר חודשים עד שיצא מהבית הרי שחזקתו שידע מיד ומחל ואינו יכול לבוא בטענת מומים (והדברים אינם נכונים עובדתית כפי שיתבאר).

יח. ויש להעיר בזה, מדברי הרמב"ם הלכות אישות פרק כה הלכה ב (ונפסק בסימן קי"ז ס' ד-ז) ויסודו מסוגיית הש"ס בכתובות עה, שז"ל:

וכן הכונס אשה סתם ונמצא בה מום ממומי נשים שכבר ביארנום ולא ידע הבעל במום זה ולא שמע בו ורצה, הרי זו תצא בלא כתובה לא עיקר ולא תוספת.

כיצד היה מרחץ בעיר  והיו לו קרובים אינו יכול לומר לא ידעתי מומין אלו ואפילו מומין שבסתר מפני שהוא בודק בקרובותיו וחזקה ששמע ורצה, ואם אין שם מרחץ או שלא היו לו קרובים טוען במומין שבסתר, ונכפה בעתים ידועים הרי הוא ממומי סתר אבל במומין שבגלוי אינו יכול לטעון שהרי הכל רואין אותן ואומרין לו וחזקתו ששמע ונתפייס.

 דבר ידוע הוא שאין דין זה אלא באותן המקומות שהיה מנהג הנשים שם להלך בשוק ופניהן גלויות והכל יודעין אותן ואומרין זו היא בתו של פלוני וזו היא אחותו של פלוני כמו ערי אדום בזמן הזה, אבל מקומות שאין דרך הבנות שם לצאת לשוק כלל ואם תצא הבת למרחץ בנשף תצא מתנכרה ולא יראה אותה אדם חוץ מקרובותיה הרי זה טוען אף במומין שבגלוי, והוא שלא היה שם מרחץ ושלא היתה לו קרובה לבדוק בה.

 אבל אם היה שם מרחץ בעיר זו שאין דרך הנשים לצאת בה ופניהם מגולות אם יש לו קרובה אינו יכול לטעון שהרי הכל רואין אותה ערומה במרחץ, ואם דרכן להחבא ולהתנכר אף במרחץ ושתהיה הבת רוחצת בלילה או בבית קטן שבמרחץ לבדה עד שלא תראה ולא תודע הרי זה טוען אף במומין שבגלוי, שדברים אלו דברים של טעם הם ואינם גזירת הכתוב.

הרי אחרי שהביא דוגמאות למקרים שונים, כלל הרמב"ם שדברים אלה הם דברים של טעם, והכל תלוי לפי הזמן והמקום, אימתי אמרינן שידע מהמום ואימתי נאמין לטענתו שלא ידע, הדברים נכונים באופן כללי ואף באופן פרטני בכל מקרה לגופו, האם העובדה שהבעל לא מחה מידית מורה על מחילה על המום, או שבנסיבות העניין, יש סיבה לשתיקה. וכאמור הדברים אמורים במקום שברור לנו שיש באשה מום, אבל במקום שהדבר בספק ודאי ששתיקתו, לא מהוה ראיה למחילתו, אדרבה איכא למימר שהסיבה לשתיקתו, נובעת מהמתנה  לבירור העובדות האם יש כאן מום או לא.

ומעתה במקרה שבפנינו שהבעל טוען בתוקף שהנרתיק ששוחזר אינו מאפשר חיי אישות נורמליים, מחמת קטנותו או מטעמים אחרים וגם האשה בדיבוריה ובמעשיה הוכיחה שהייתה בעיה, האשה הייתה במעקב הרופאה, נקבע תור חודשיים אחרי הנישואין, שם הועלו טענות הבעל, ומשמעות הדברים שהבעל ניסה לברר המצב לאשורו, והאם יש תקנה לקיום חיי אישות תקינים ללא כאבים ועם אפשרות השלמת יחסי האישות ולכן כל עוד לא התברר לו, לא ברור שיש מום ומהיכי תיתי ששתיקתו והנסיונות לפתור את הבעיה מהוות מחילה על מום זה.

ומש"כ ביה"ד שאחרי שהכיר שיש בה מום זה, שתיקתו הוי מחילה ונסמך על דברי הרמב"ם והשו"ע שאם בעל ושהה כמה ימים הרי זו מחילה, לענ"ד הדברים פשוטים שלא כל המקרים שווים  ויש הבדל בין מקרים שהמום ברור וידוע למקרה שיש ספק אם יש מום וכן אם יש ספק שאולי המום יתוקן והבעיה תיפטר, ולפיכך אין לנו לדון אלא אם נודע בודאות שיש מום, וגם אם נודע שיש מום, הרי כתב הרמב"ם שבעינן בעל ושהה כמה ימים, ולענ"ד ביאורו שהשהיה משמעותה לתת לו לשקול בדעתו האם מוחל על מום זה, או עומד על זכותו לבטל הנישואין ולחייב את האשה להתגרש, וכמו שבמומין אם גילה את המום והמתין לא הוי מחילה מידית, ומחכים ובוחנים אם יחזור בו, הוא הדין באשה כשאינו מוחה מיד. ואף שכאמור פשט הדברים שצריך למחות מיד, הסברא הפשוטה שכל היכא ששוקל הדברים באופן שאדם סביר היה שוקל ליכא למימר שהויא מחילה. והנה במקרה שבפנינו הבעל הינו ממי שיתקשה למצוא שידוך בגין מומו, כשמלבד זאת הוא כהן, ברור שאין לומר לו תחליט על אתר אם אתה מוחל, וזכותו וחובתו לשקול הדברים ולפיכך שהיה של חודש לא הויא מחילה.

ואף שמפשט דברי הרמב"ם והשו"ע, משמע שאם שהה כמה ימים ולא מחה תלינן שראה ונתפייס והסברנו הדברים לעיל, ואף כאן מכיוון ששהה איכא למימר שמחל כמוש"כ ביה"ד האזורי. אכן כפי שביארנו, הצדדים חיכו חודשיים לפגישה עם הרופאה ואין בזה מחילה כמוש"כ דשמא הרופאה תמצא פתרון, אך גם החודש שהמתין אחרי כן לא מהוה בהכרח מחילה, מכיוון שהיה צריך להימלך אם יש תקוה או שהמום הוא לא פתיר, ולכן אף שתיקתו במשך זמן זה לא הויא מחילה ואף שהוי יותר מכמה ימים, דהוי בגדר בירור אם הוי מום גמור, ואם יוכל לעמוד במה שהתגלה לו. דבר זה לא יכול שייעשה מבלי התייעצות עם משפחתו ויכול להיות גם עם גורמים נוספים, במסגרת ההחלטה עליו להביא בחשבון את הצורך שיהיה לו להוכיח טענותיו , ומסיבה זו ערך שיחות עם האשה והקליטה, כדי שלא תוכל להכחיש את מה שקרה ולא הייתה לה מניעה לספר את האמת, כשהיא משוחחת עם בעלה, אף שיכול להיות שעובר על האיסור של אל  תחרוש על רעך רעה והוא יושב לבטח איתך, ונראה לי פשוט שבנסיבות העניין שתיקתו וחוסר עזיבתו לא היו מחילה אלא בחינת הדבר, ושוב הדר דינא שאם מוחה על המומין פטור מתשלום תוספת כתובה.

אחרי שכתבתי האמור לעיל , שדין זה אינו הלכה קבועה ותלוי בנסיבות העניין ולפי ראות עיני ביה"ד, מצאתי שכן כתב  בשו"ת ציץ אליעזר חלק ו סימן מב – קונ' אורחות המשפטים פרק ב

…. (ב) ולענין אי הו"ל למידע כבר הגדיר לנו הרמב"ם בפרק כ"ה מה' אישות ה"ב לענין חילוקי הדינים בזה בין מומין שבגלוי למומין שבסתר וכתב וז"ל: דבר ידוע הוא שאין דין זה אלא באותן המקומות שהיה מנהג הנשים שם להלך בשוק ופניהן גלויות וכו' אבל מקומות שאין דרך הבנות שם לצאת לשוק כלל וכו' ה"ז טוען אף מומין שבגלוי וכו' ואם דרכן להתנכר ולהחבא אף במרחץ ושתהיה הבת רוחצת בלילה או בבית קטן במרחץ לבדה עד שלא תראה ולא תודע הרי זה טוען אף מומין שבגלוי, והדברים האלו דברים של טעם הם ואינם גזירת הכתוב עכ"ל. הרי למדנו מדברי הרמב"ם טעם נכון (כלשונו של המ"מ שם) בחילוקים שבין מומין שבגלוי לבין מומין שבסתר, ושיוצא לנו לפי"ז שאין לנו בכאן גזירת הכתוב, שאילולא כן לא היינו מחלקים בין מקום למקום כיון שכך גזרה תורה (כלשונו של הכ"מ), וממילא יש לנו לדון כל מקרה ומקרה לפני תנאיו ומסיבותיו ותלוי הדבר ביותר בשיקול דעת ביה"ד ולפי ראות עיניו אם במקרה שלפניו היה לו לבעל לדעת מזה או לא, ולפסוק לפי"ז את ההלכה. ובמקרה שלפנינו הרי מלבד מה שיש לדון בעצם הדבר אם מחלת האשה מהוה כמומין שבגלוי או כמומין שבסתר מכיון דבשעת בריאותה לא ניכר בה ממומה כלום והבעל בבואו לישאנה אינו עולה על דעתו כלל לחקור אם יש באשה מום שכזה, חוץ מזה הרי כאמור בנידוננו כולם הודו אפילו האשה דהבעל לא ידע מזה כלל.

בדומה לחזיון הזה מצינו שהשיב הרדב"ז בתשובותיו בח"ד סי' קכ"ד בנידונו שם ביצאת לה מורס' תחת הגרון, וז"ל: חדא שהרי הכל מודים שלא ידע בו שמעון, כיון דלפעמים מתרפא ולפעמים חוזר הוי כמומין שבסתר, ותו כי אני אומר כיון שהוא תחת הגרון שיכולה לכסותו בתכשיטים לא הוי מום שבגלוי, ותו שאני סומך בזה על מה שכתב הרמב"ם זכרונו לברכה פרק כ"ה מה' אישות וז"ל ואם דרכן להתנכר להחבא אף במרחץ ושתהיה הבת רוחצת בלילה או בבית קטן במרחץ לבדה עד שלא תראה ולא תדע הרי זה טוען אפי' במומין שבגלוי והדברים אלו דברים של טעם הם ואינם גזירת הכתוב עד כאן עיין שם. הרי בכנ"ל.

וכיוצא בזה מצאתי גם בספר שבט בנימין סי' ש' דתחילה העלה שם דסתם דברי הפוסקים מוכיח דנכפה דינו כמומין שבסתר, ותו מוסיף עלה וכותב וז"ל: ותו איכא בנ"ד דברירא לן מילתא וכ"ע סהדי דאם ידע הבעל שהיה לה חולי זה אפי' מעט מזעיר ממש דבר בריא הוא שלא היה כונסה וראיה לזה הוא שתכף ומיד שראה וידע צווח כי כרוכיא ושילחה מביתו וא"כ אין בנ"ד מקום לומר דידע ומחיל וכו' עיין שם. וה"נ בנדו"ד שהוא ג"כ בדומה לזה, דמיד שנודע לו כעבור כמה שבועות מנשואיהן שהאשה חולה במחלת שגעון עי"ז שהמחלה חזרה וניערה בה ונלקחה לביה"ח לחולי רוח, מאז לא חזר אליה יותר לחיות אתה.

וכזה ראיתי גם בספר מלבושי יום טוב שם שמבאר עפ"י דברי הרמב"ם הנ"ל דיש לנו ללמוד מזה דכל היכא שיכולים לשמור שלא יודע מום זה לרבים מקרי מום שבסתר ע"ש.

…. בשו"ת ח"ס חאה"ע ח"ב סי' ס"א שכותב בתוך דבריו וז"ל: ואל תתמה איך שייך לומר במומים גדולים דנסמית ונקטעה רגלו דהי' ולא ידעה דשפיר משכחת במקדש ע"י שליח או כמ"ש תוס' בתענית ד' ע"א ד"ה יכול א"נ כבשבת נ"ג ע"ב, ואין לומר א"כ איך אמרי' חזקה אין אדם מפייס במומין וחזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו היינו במי שטוען על המומין ואינו כהאי גברא צניע דאינו מכיר בגידמת אלא ברוב כל אדם אמרי' חזקה הנ"ל עכ"ל, הרי דהח"ס כבר הרגיש בהראיה שיש להביא מהתוס' בתענית שעלי' מסתמך המהרש"ם ובכל זאת לא הוה סבר לתת מכח זה לחיגרת דין של מום שבסתר, כי היה פשוט בעיניו דבדרך כלל נחשב זה כמום שבגלוי כמו שנראה באמת במציאות, אלא הוי ס"ל מכח זה של דברי התוס' בתענית לחלק בזה בין רוב בני אדם לבין אדם צנוע.

עכ"פ אנו רואים גם מדברי הח"ס דס"ל נמי בזה דהוא לא גזה"כ לחלק בין מומים שבגלוי לבין מומים שבסתר, אלא מילתא בטעמא איכא בדבר הזה מפני שבמומים שבגלוי מרגישים בו עפ"י רוב, ולכן ס"ל מכח זה להלכה דגם במומים שבגלוי אם ביה"ד רואה שהוא אדם צנוע נאמן עליהם לומר שלא הרגיש גם במום גלוי שכזה של גידמת, ונלמד מזה לכל דוכתא דגם במומין שבגלוי מ"מ תלוי הדבר בעיקר באומדנת ביה"ד בזה לפי הבירורים הגילויים וההוכחות המובאים לפניו בזה.

יט. ונראה לומר שכל היכא ששוהה מלמחות על המום מטעמים שונים, לא הוי מחילה על המום, כשההסבר לאי מחאתו הגיוני ומקובל

וראיתי בדברי האחרונים מש"כ על מקרים כגון דידן,  עיין בשו"ת יהודה יעלה (אסאד) חלק א – יו"ד סימן קצה, שכתב:

ע"ד אלמון שנשא אלמנה זה שתי שנים עברו כל פעם ופעם בשעת התשמיש מיד בהכנסת השמש היתה קופצת מן המטה נשמטת מתחתיו בע"כ ואין בידה לעצור אפילו רגע א'. באמרה אליו עמוד מהרה כי השתן בא ומשתנת מיד והבעל צריך לפרוש ממנה באופן שהוא זורה מבחוץ. ואחר שגמרה זיבת השתן רצתה שיבעול שנית בטענה כי גם בבעל הראשון היתה כן וחזר ובעל שנית שהוא בעל כח אבל בעלה השני הוא ת"ח חלוש כח לבעול שנית אחר שיצא זרעו ממנו ולבו נוקפו מחומר האיסור משז"ל. … והנהו רוצה לגרשה בלא תוספת כתובה שכתב לה הרבה. …. בודאי לכ"ע אין שום אדם מוחל על מום זה שעיקר האישות תלי' ביה ואפילו גט אין צריכה גם מדרבנן לכ"ע כמו במום דאיילונית ודאי לדעת הרא"ש וסייע' ואת"ל דצריכה גט מיה' מדרבנן אבל מפסדת כתובתה לכ"ע עיקר ותוספת והוא בכלל המתני' אלו יוצא' שלא בכתובה מאכילתו דברים כו' … בודאי לכתחילה הוא אסור לשמש באופן זה שיודע מתחלה כי יהיה מוכרח לזרות מבחוץ בכל פעם …. ומכ"ש בנ"ד שהמום מצדה והי' המעכבת אותו מלהזריע במקומו ולא זו בלבד שחיבת ביאה אין כאן אלא גם זו שצער גדול הוא לו ביאתו עליה שהכנסת שמש זו הוצאת ז"ל לבטלה קרי ליה האי גברא פשיטא ודאי שאין לה תוס' אלא גם ק' ור' אין לה ועי' ב"ש סי' קנ"ד סי"ט וס"כ…..

אמנם מדשהה הבעל כ"כ זמן עמה שנה ויותר אחר הנשואין ולא בא לב"ד מיד אחר ביאתו עליה בפ"א בטענת מום זה או עכ"פ אחר ג' בעילות שכבר ידע שמוחזקת במום זה קבועה ולא מקרה הוא אצלה ומכ"ש שאחר שאמרה לו שמום זה היה לה מקודם גם תחת בעלה הראשון או עכ"פ תוך ל' יום מהנשואין היה לו לקבול עליה ומדלא בא לב"ד אלא שתק י"ל ודאי ידע ומחיל סבר וקיבל ומחיל לה ושוב אין יכול לטעון עליה כדקי"ל הכי בש"ע א"ה ססי' קי"ז ונהי דודאי מגרשה בע"כ מ"מ גם בזה"ז דהא שוי' אנפשיה חד"א בטענתו זו דע"כ הוא צריך לזרות מבחוץ ואין אומרים לו לבעל חטא כדי שהי' תזכה ואין מאכילין לאדם דבר האסור לו אבל מיהת להפסידה כתובתה י"ל כבר מחל לה מדשתק תחלה כנ"ל. אבל באמת נ"ל דאין שתיקתו ראיה על שמחל לה דיכול הוא לומר סבור הוא אולי תתרפא במשך הזמן אם הסיבה הוא לחולשת מקוה השתן אולי יתחזק יותר ותוכל לעצור השתן. ואם הסיבה הוא לגודל תאותה אולי תתמעט תאותה כל עוד שתזקין ועתה אומר סבור הייתי שאני יכול לסבול כו' כבש"ע /א"ה/ סי' קנ"ד ובמשנה בכתובות ע"ז ע"א ומה גם שבעלה הוא ת"ח ועניו מחמת בושה שתק דכסיפא ליה מלתא כנ"ל להלכה ולא למעשה …..

מבואר מדבריו שכל היכא שמצפה שמא תתרפא לא הוי מחילה.

וכעין זה מצאנו גם בשו"ת מהר"ש ענגיל חלק ו סימן יח,

בדבר שאלתו בבחור אחד נשא בתולה זה איזה שנים ואומר כי מיום שנשאה לא מיתדר לו כי לא יוכל לדור עמה כדרך כ"א ויודע שיש לו ג"א ותולה החסרון בה מצד שרחמה צר ובכ"פ שרוצה להזדקק לה בא לידי הוז"ל ומתירא מחומר העון הנ"ל וגם כי לא יוכל להוליד עמה ומבטל עי"ז מפ"ו ע"כ רוצה לגרשה ואשתו ממאנת להתגרש ואומרת שמצדה ליכא חסרון ואומרת שהחסרון הוא ממנו ורק מצפית כי במשך הזמן יתרפא וכבר דרשו ברופאים ואמרו ששניהם בריאים ואינם יכולים לעמוד על סיבת הדבר והבעל אומר יהיה איך שיהי' עכ"פ אחרי שלא יוכל לשמש עמה ובא לידי עבירה שוב אינו מחויב לדור עמה ולעבור בכ"פ על איסור הוז"ל גם יש ביניהם הכחשה שהבעל אומר שמעולם לא הי' שימוש כראוי ולפי דברי אשתו הי' מתחילה כראוי רק אח"כ נתקלקל זה תורף השאלה:

……אך כ"ז אם נאמין לו שמיד כשנשאה לא הי' ביאה גמורה אבל אם נאמין לה בוודאי דאם אח"כ נתקלקלה ל"ח כמום במקח וגם י"ל כיון דשימש עמה כמה פעמים לאחר שידע מהמום א"כ ידע ומחל והרי גם באילונית דגרע משאר מומין וידע אח"כ מפורש בסי' קט"ז סעיף ז' דחשיב כלקחה לשם אילונית – אך באמת יש לחלק דבשלמא בשאר מומין דעכ"פ יש בעולם אדם שאינו מקפיד י"ל ידע ומחל אבל הכא דאינה ראויה כלל לדור עמה בכה"ג בוודאי דלא מחל …..ובפרט דיש בזה איסור חמור שלפי המבואר בספה"ק הוא חטא כזה של"מ עליו תשובה ועכ"פ לכ"ע תשובתו חמורה כמבואר בר"ח פט"ז משער הקדושה לכן וודאי שלא הי' מסכים לזה והא דשתק עד עתה מפני שסבר שיהי' לה רפואה מיד ואם הי' יודע שיומשך הדבר זמן רב בוודאי דלא הי' שותק ….

הרי שסבר גם הוא שכל היכא שמצפה שמא תתרפא לא הויא מחילה.

ועיין עוד בשו"ת מהרש"ם חלק ה סימן מח

בדבר שאלתו באיש א' מראזדאל שנשא בתולה א' ממחו"ק ודר עמה כמה חדשים ולזמן מועט תפס הבעל ממונו וברח וטוען שא"י לדור עם אשתו יען כי היא אטומה ברחם ואינה ראוי' לביאה ונתברר לפני רו"מ שהדבר אמת וכי כבר היתה אצל גדולי הרופאים בלבוב וייאשו אותה מרפואה בעולם בעסק זה ….וכת"ר צידד בזכות הבעל דלפי המבואר בסי' קי"ז ס"ב דאשה שנבדקה ע"י נשים ואמרו שאינה ראויה לביאה אין לה כתובה ולא תוספת כתובה והב"ח בשם רש"ך כ' דהיכי דהוי רק ע"י כאב הוי כאיילונית ויש לה תוס' אבל אם רחמה צר דא"ר לתשמיש אין לה תוס' דכיון דא"ר לביאה אינו נותן לה מתנה ורו"מ הוסיף דלפמ"ש הה"מ והב"ש רס"י קי"ז דבאיילונית טעמא משום דהיא אינה יודעת אם תתקשה בשעת תשמיש ולכן יש לה תוס"כ א"כ בנ"ד גם היא ידעה מקודם שהיא אטומה א"כ אין לה גם תוס"כ עכ"ד. ולא אדע מנ"ל דהאשה יודעת מזה דלמא גם היא לא ידעה מקודם אם רחמה צר דגם מחמת בתולים פתחה סתום ויותר הול"ל משום דהבעל לא הי' יכול לבדוק ג"כ וכששניהם לא ידעו ג"כ אין לה תוס"כ וכמ"ש הב"ש רס"י קי"ז שם וממ"נ אם הי' הבעל יכול לבדוק גם היא יודעת ואם אינה יודעת גם הבעל לא יכול,…

 וגם בתשו' ח"צ סי' מ"א במה שפלפל עם מהר"י אלמושנינו בענין נשבע שלא ישא אשה על אשתו ושהה י"ג שנים ואח"ז רוצה להוציאה לפי שיש לה אוטם ברחם וכ' מהר"י דאין לה תוס"כ כלל לפי שא"ר לביאה והח"צ דחה דכיון ששהה זמן רב כזה הרי ידע ומחל יעו"ש בסוף התשו' בזה ומוכח דבלא שהה אין לה תוס"כ וא"כ בנ"ד שישב עמה זמן מועט ובודאי לא דמי לטענת שאר מומים דאם בעל אמרי' חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו דבנ"ד י"ל דלא ידע בפעם א' דאולי הי' סובר שפתחה סתום ע"י בתולים וכדומה וע' סי' ס"ח לחלק בין בחור ובין נשוי בזה א"כ גם הח"צ מודה דאין לה שום תוס"כ כן נראה פשוט מסברא, וע' תשו' מהרי"א חיו"ד סי' קצ"ה בסוף התשו' שכ' דהיכי די"ל דהי' סבור שתתרפא ל"ש לומר מדשהה מחל יעוש"ה וה"נ בזה.

ומבואר מדבריו שאף בשהה כמה חודשים, לא הוי מחילה, ומינה הוא הדין לנידון דידן, ששהייתו היא כחודש, אחרי שהרופאה אמרה מה שאמרה.

ועיין עוד בשו"ת ברכת מרדכי למהר"ם בנעט סוף סימן כ', שנקט בפשיטות כסברא זו:

אבל מ"מ  מצי מיירי בשהה זמן טובא דידע ומחיל ובעי גט ואפ"ה יש להוציא בשביל זה כמ"ש מהרי"ק בתשובה שורש כ"ג והובא ברמ"א סס"י קי"ז אע"כ דעת התוס' דבמום גדול כאיילונית גם בשהה אנן אנן סהדי דלא מחיל ועוד דבכה"ג דא"א לברר טענתו היטב אין ראיה מהא דשהה כ"כ כדי שיהא נאמן טפי בטענתו מכח רגל"ד וכי"ב כ' מהרי"ק בתשובה ודו"ק

ועיין עוד בשו"ת אור גדול בסימן ה' שדן שם לגבי מקרה בו נשא הבעל אשה שהייתה לה מחלת נפש, כשהתופעות היו מעת לעת ובעיקר בעת לידות והוליד ממנה ארבעה ילדים, ולאחר מכן נאלץ לעוזבה, מפני שלא היה מסוגל להיות עימה, ופלפל שם באריכות בכמה וכמה עניינים להוכיח ששהייה  לא מהוה בהכרח ראיה למחילה. וצריכים אנו להזכיר חלק מסברותיו, אותם יש להביא בחשבון, כשברצוננו לקבוע, שהשהיה והשתיקה ממחאה מהוות ראיה למחילה על המום. עי"ש שכתב:

דלכאורה קשיא אהא דפסקינן אף בזמה"ז דשהה עמה מחל דבשלמא בזמן הש"ס דהיה מותר לגרשה בע"כ או לישא אחרת ואם כן איננו אנוס שפיר אמרינן מדשהה עמה ולא גרשה, מחל. וא"ש נמי פסקא דהרמב"ם והש"ע דגם הם לא כתבו הח' דלגרש בע"כ ושפיר פסקו לדין הנ"ל. אבל לדידן בזמה"ז דאיכא חדר"ג לגרש בע"כ  ומלישא אחרת ואנוס הוא בתקנת חז"ל ואנו ידעינן באונסיה דאם היה רוצה לגרש משנודע לו לא יוכל לגרש בלי היתר ב"ד ומי יימר דמזדקקי ליה בי דינא.…וידוע הוא אשר כמה וכמה הרפתקאות של צער ועינוי נצרך לסבול בעיתים הללו עד שיוכל לגרשה בע"כ או לישא אחרת עפ"י היתר מב"ד אף היכא דהדין עמו, א"כ אין לך אונס גדול מזה והאונס קמן ואנן ידעינן באונסיה, ….

ושמעינן מדבריו שבזמן הזה שצריכים פסיקת בי"ד לגרש האשה בע"כ, לפטור מכתובה או להתיר לו אשה שניה, השתיקה וחוסר המחאה לא מווים מחילה על הטענה שיש לו,

 ועוד שם:

עוד היה נראה לדון ולקיים נמי הפס"ד לעניין הכתובה, דהא דכתבו הרמב"ם והש"ע דשהה עימה מחל ואינו יכול לטעון עוד, היינו דוקא דשהה עמה אחר שידע שהיה בה המום מקודם שנתארסה ואפ"ה שהה עמה דאז שפיר מחל, או מיירי במומין שידועים שהיו בה מקודם כגון יתרת וכיוצא אבל אם מתחילה כשנודע לו המום אחר הנישואין לא נודע לו שהיה בה המום מקודם שנתארסה דאפשר שנולד בה אח"כ אזי אף דשהה עמה אם אח"כ נתוודע לו שהיה בה המום מקודם אירוסין יכול לטעון טענת מומין ולא שייך מדשהה עמה מחל מתרי טעמי.…

מבואר מדבריו שאם יש סיבה לשתיקתו, אם מפני שעדיין לא ברור לו שיש מום, או שלא ברור שנולד לפני האירוסין, שתיקתו אינה מורה על מחילה.

ועוד שם:

ואף דמלשון הרמב"ם והש"ע משמע קצת דבכל עניין בשהה אינו יכול לטעון עכ"ז נראה להביא ראיה מהרמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש יבמות (סה א') דפירשו שם סוגית הגמ' דהוא אמר מינה והיא אמרה מיניה דמיירי בשהה עימה עשר שנים ובא להוציאה בלא כתובה משום דטוען ברי דמינה… ועכ"פ לדברי כולם ע"כ שהיה בה מום זה מתחילת הנישואין , דאל"כ איך מפסדת הכתובה דהא נסחפה שדהו וע"כ דהיה בה המום מתחילה, וא"כ קשיא לכאורה כיון דשהה עמה עשר שנים איך יכול להפסידה כתובה בטענת מום זה הא ידע ומחל כיון דשהה עמה….ע"כ נראה עפ"י מ"ש שם הרמב"ן דאם בא בתוך עשר שנים להפסידה כתובתה בטענה זו לא מהימן  דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן רק משום שיש הוכחה ששהה עשר  שנים ולא ילדה לכך מהימן, א"כ א"ש דליכא הכא הוכחה מדשהה עמה ודאי מחל דהא הוכרח לשהות עמה דאל"כ  אנן לא היינו מאמינים לו והיה מוכרח לתת לה כתובה  לכך שתק ושהה עשר שנים דיהא לו הוכחה ויהא נאמן דתצא שלא בכתובה, {וכעין זה כתבו שם התוס' ד"ה שבינו על האשה דמש"ה לא טענה מיד משום דלא היתה נאמנת} א"כ מוכח דהיכי דהיה צריך לתת לה הכתובה  ליכא ראיה מדשהה, א"כ ה"נ אף דידע מהמום רק דנוכל לתלות שנולד בה אחר הנישואין ואח"כ נתוודע שהיה בה המום מקודם אירוסין דליכא ראיה מדשהה עמה וכנ"ל. …ואפשר דיכול  לטעון דלא נתברר לו על נכון מהמום עד עכשיו, דאף דראה תיכף לא ידע מה הוא, ולפ"ז אפשר גם בנידון דידן דמהני אמתלאות של הבעל דלא ידע ממום  עד שנפרד ממנה..וא"כ שפיר יכול לטעון דלא נתברר לו מהמום עד דהיה לו סיוע והוכחה קצת מדשהה עמה ולא ילדה אף בלא עשר שנים ועדיין צ"ע בכ"ז.

מבואר מדבריו שהיכא שהייתה סיבה לשתיקתו מפני שלא היה נאמן בטענתו באותו זמן ששתק (עשר שנים), השתיקה אינה מראה על מחילה.

כ.במקרה שלפנינו התייחס בית הדין האזורי לטענה של "ריח רע" וכתב שלמרות שמדובר בטענה של מום מכל מקום לדברי האיש התגלה לו עניין זה מתחילת הנישואין ובכל אופן המשיך ושהה עם האישה ומכאן שחייב בכתובתה. אמנם היה מקום לדון בכך שידיעה זו אינה מספקת שהרי עד שעומד על שורש הטעם שהוא לדעתו העובדה שהיה לאישה תסמונת קלואקה אין לראות בכך מחילה וויתור, אמנם מסיכומי האיש סעיף 138 עולה  כי לאיש הוצג מיד אחרי הנישואין את מלוא החומר הרפואי, אלא שגם כאן יתכן וכן מסתבר שלא הבין את משמעות הדברים עד שהמשיך לברר.

דא עקא בית הדין קמא לא התייחס עניינית לטענות הבעל על המציאות בה נתקל והסתמך על חוות דעתה של הרופאה המנתחת כי ניתן לקיים יחסים וכי לא צפויה הפרעה בקיום יחסים, כהלכה למשה מסיני, ואמת לאמיתה כשחוות דעת זו מתייחסת בעיקר לעניין מצבו של הנרתיק, ואינה מתייחסת למיקומו, אמנם מכלל הדברים יש להניח כי לא נצפתה על ידי הרופאה בעיה במיקום שיש בה כדי למנוע קיום יחסים. אכן אם זאת דעתה והיא האומן המעיד על מה שעשה באומנותו, ביה"ד אינו יכול להתעלם מטענת הבעל לשלוח הדברים לבדיקב אובייקטיבית. ולכל הפחות לעמת את הרופאה עם טענות הבעל על המציאות ומה שחווה , הסותרים על פניהם למה שכתבה באופן תאורטי. ובאמת אם נקבל את דברי הבעל, הרופאה אכן אמרה להם שיכול להיות שיש בעיה , אך לדעתה הבעיה תיפטר אם ישתמשו במרחיב, ולאחר מכן הבעל בביאותיו ישמש כמרחיב, אך ספק רב אם ניתן לדרוש ממנו דרישה זו שלא הובהרה לו לפני הנישואין. בכל מקרה, לא נוכל לומר כי הייתה לאיש ידיעה על מום זה משום בחינה קודם הנישואין שהרי העובדה כי הנרתיק שוחזר אינה נוגעת, לקביעה באלו ממדים שוחזר ולא למיקומו של הנרתיק, ואם כן טעם זה שידע קודם אינו שייך. וכבר ביארנו לעיל שזכותו של הבעל לטעון לאשה "שלח אחוי" ובררי טענתך שהיית אשה ראויה לקיום יחסי אישות עמי בעת הנישואין.

והנה בעת שביה"ד דן בדבר היה אפשר לברר הדברים, ע"י קבלת חוות דעת ניטרלית של מומחה ולכל הפחות חקירת הרופאה, אך הדבר לא נעשה בזמנו, וכיום אין אפשרות לערוך בדיקה שכזו מתרי טעמי חדא דשנינו ביבמות מב , א: "אמר רב ספרא: אין בודקין את הנשואות, שלא יתגנו על בעליהן". משכך עתה שהאשה נישאה, עריכת הבדיקה יש בה משום גינוי, ולא נאמר לה להיבדק בדבר שיגנה אותה. ועוד שהמצב כיום אינו ראיה למצבה בעת הנישואין, שהרי מתוך המסמכים שבתיק, משמע שלאשה נאמר להשתמש במרחיבים, ולאחריהם יחסי האישות עם הבעל ישמשו כמרחיבים. ומעתה אף שיכול להיות שבאותה עת לא הייתה ראויה לקיום יחסי אישות עם הבעל, עתה שנישאה וחיה עם הבעל השני, נרתיק האשה הורחב עתה, ואינו מגלה המצב למפרע. ואי תימא שנקבל טענת האשה, שעם הבעל השני היא חיה באהבה באחוה , שלום ורעות ואין בעיה בקיום יחסי אישות, חדא דאין זה אלא דיבורה ומאן נוכח. ועוד אף אם הדברים נכונים. הלא קיי"ל שהרואה מחמת תשמיש רשאית להינשא לאחר , דלא כל האצבעות שוות, והכי נמי נימא בנידון דידן, שזה שיכולה לחיות עם בעל שני, אינו מורה שהדבר היה אפשרי עם הראשון כאמור דלא כל האצבעות שוות.

לאור כל האמור, מאחר שמחד גיסא הבעל מוחזק בכתובה, ומאידך גיסא חובת האשה להוכיח שהייתה ראויה לחיי אישות, דאם לא כן לא חל חיובו וכדברי הרמב"ן. נוסיף ונאמר שלטענות הבעל לגבי המומין שטען, יש רגלים לדברים מדברי שני הצדדים. האשה הודתה לטענת הבעל על מיקומו של הנרתיק המשוחזר מחד גיסא, ומאידך גיסא טענתו לגבי ממדיו של הנרתיק ויכולתו לקיים חיי אישות לא ניתנת לבירור עתה, כמו כן גם לגבי טענותיו לגבי הריח, לא ראוי לבררם עתה, מהטעם שאין בודקים את הנשואות. ולפיכך טענותיו לגבי מומי האשה, מומין שלא ידע מהם, והינם סיבה להפסד תוספת כתובה ואולי סיבה שההתחייבות לא חלה מעיקרה. ולכן משורת הדין הבעל פטור מתשלום תוספת כתובה.

כמו כן בנסיבות העניין שהצדדים חיו ביחד במשך שלושה חודשים בלבד, לאחר חודשיים הלכו לרופאה למעקב ובדיקה אם יש אפשרות להתערבותה, באופן שיתאפשרו חיי אישות ללא סבל. ולמעשה עזיבת הבעל הייתה כחודש אחרי שנכזבה תוחלתם, אין בשהיה זו משום מחילה על המומין, ולא כמוש"כ בי"ד קמא, וכפי שהארכנו לעיל.

לאור האמור אין לחייב את הבעל בכתובה דאין אפשרות להוציא ממנו. אכן מכיוון שטענות הבעל לגבי המומין לא הוכחו, אף שהוא פטור מעיקר הדין, יש לערוך פשרה אף מבלי לקבל את הסכמת הצדדים. שהרי לאור הנסיבות שישנם דברים שלא ניתנים לבירור, ושאם היו מתבררים היה ניתן בעזרתם להכריע את הדין, הרי שיש להכריע על דרך הפשרה בהתאם לדברי הרא"ש הידועים שנפסקו בחו"מ סימן יב ס"ה: " יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה,  במקום שאין הדבר יכול  להתברר".

לאור כל האמור ביה"ד קובע:

1. מקבלים הערעור.
2. יש רגלים לטענות הבעל על מומי האשה. מומין שבגינם הוא פטור מתוספת כתובה.
3. בנסיבות מקרה זה, עזיבת הבעל את הבית רק אחרי שלושה חודשים, אין בה משום מחילה על המומין.
4. מכיוון שהבעל מוחזק בכתובה ובתוספתה והמוציא מחברו עליו הראיה אין לחייבו בכתובה ובתוספת כתובה.
5. בנסיבות המקרה שבפנינו, שבהם לא הוכחו טענות הבעל למעלה מכל ספק. יש לחייב את  הבעל בתשלום סך 10,000 $   פיצוי כתובה, כפשרה לפנים משורת הדין.
6. לאור קבלת הערעור, אין לחייב את הבעל לשעבר בהוצאות, הערובה שהופקדה ע"י המערער תוחזר לו.
7. פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

     הרב שלמה שפירא

קראתי את אשר הפליא לכתוב ידידי הגר"ש שפירא לכתוב ומקוצר הזמן כידוע למבינים אעיר בקצרה.

1. הקושי הגדול בתיק זה הוא ברור העובדות, וכפי שנכתב, היה על ביה"ד קמא לבקש חו"ד נוספת מרופא אחר כדי לקבל את חו"ד לטענות הבעל.
2. מאידך גיסא את אותם הטענות יש להטיל גם על הבעל. הרי לכו"ע הבעל ידע על אותם מומים ועל דעת כן התחתנו. יש חו"ד של הרופאה שיש פתרון להרחבת הנרתיק שהיא לא נשללה. ואנחנו מכירים זוגות צעירים רבים שנתקלים בקשיים בקיום יחסים שנפתרים לאחר זמן. אי אפשר להשוות את במקרה שבפנינו לא לרואה דם מחמת תשמיש שהרי יכול לשמש איתה, וכאמור לא נעשה כל ניסיון רציני לטפל בבעיה. וכן לנושא איילונית שם מדובר שלא ידע, במקרה שבפנינו הדברים היו ידועים וכאמור הבעל לא הביא שום ראיה שאי אפשר לתקן ולשפר.
3. גם בטענת הריח האישה מכחישה את הדברים.
4. ובטענת המיקום של הנרתיק גם שם אין הוכחה שהדבר מונע תשמיש. שזו סיבה להפסד כתובתה.
5. אמנם בקידושין סו, ב לגבי בעל מום שיכול לאמר לו שלח אחוי ופירש רש"י :

שלח אחוי – אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה והיינו דקתני בעל מום פסולו בגופו שנוכל לברר הדברים…

ובשו"ת חתם סופר אהע"ז ח"ב (סי' ס"ז) כתב דהא דאמרינן דכיון דאפשר לברר צריך לברר, ושלח ואחוי, אין על זה פסוק או ראי', אלא שכן הוא מסברא דעד שתאכלהו בספק איסור, אכלהו בהיתר ברור, והיינו טעמא בדבר שיש לו מתירין דאינו בטל, וספקו אסור אף מדרבנן .

א"כ לכאורה גם כאן הבעל טוען שנברר את הדברים אלא כפי שכבר כתב הגר"ש שפירא מאחר ומדובר באשת איש אי אפשר לברר.

לכן נראה לי שיכול הבעל להשביע את האישה ביחס לטענת הריח וכן לגבי שאר הטענות שכאמור לא הוכחו  ולא הוכח שאי אפשר לחיות עם האישה.

וכבר כתבנו פעמים רבות שיש לפשר בשבועה על כן דעתי שיש לפשר ולקבוע את חיוב הכתובה על מחצית דהיינו 26,000 $.

הרב אליעזר איגרא

מצטרף למסקנה שיש לעשות פשרה אף מבלי לקבל את הסכמת הצדדים, לאור הנסיבות שישנם דברים שלא ניתנים לבירור, שאם היו מתבררים היה ניתן בעזרתם להכריע את הדין, הרי שיש להכריע על דרך הפשרה בהתאם לרא"ש הידוע שנפסק בחו"מ סימן יב ס"ה.

אולם לדעתי היה מקום להטות את הפשרה לצד האיש ולחייב רק ב 18,000$ כשליש מהסכום המלא של הכתובה. העובדה שבסופו של דבר הם התגרשו רק בגלל המומים המדוברים (ולא מסיבות אחרות, שאף נטענו על ידו) לדעתי, מחזקת את גירסת האיש שלא ידע במה מדובר בדיוק, ולאו כו"ע בקיאי בהטיה…

הרב ציון לוז

לאור כל האמור ביה"ד קובע:

1. מקבלים הערעור.
2. יש רגלים לטענות הבעל על מומי האשה. מומין שבגינם הוא פטור מתוספת כתובה.
3. בנסיבות מקרה זה, עזיבת הבעל את הבית רק אחרי שלושה חודשים, אין בה משום מחילה על המומין.
4. מכיוון שהבעל מוחזק בכתובה ובתוספתה והמוציא מחברו עליו הראיה אין לחייבו בכתובה ובתוספת כתובה.
5. בנסיבות המקרה שבפנינו, שבהם לא הוכחו טענות הבעל למעלה מכל ספק. יש לחייב את  הבעל בתשלום סך 18,000 $ (כשער היציג ביום התשלום) פיצוי כתובה, כפשרה לפנים משורת הדין. סעיף זה ניתן בדעת רוב.
6. לאור קבלת הערעור, אין לחייב את הבעל לשעבר בהוצאות, הערובה שהופקדה ע"י המערער תוחזר לו.
7. פסק הדין מותר בפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום ה' במרחשון התשפ"ה (06/11/2024).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט דין הכתובה בטענת מומים הגדרת החזקה של אין אדם מתפייס במומין הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי בחיפה בתיק 1317219/2 מיום ט"ו בטבת התשפ"ד (27/12/2023) שמסקנתה:

א.         אין מקום לחיוב בתוספת כתובה.

ב.         האיש חייב לשלם לאשה את עיקר הכתובה בסכום של 339.5  ש"ח.

העובדות המוסכמות:

הצדדים נישאו ביום 1.8.96 ולהם 3 ילדים.

הצדדים התגרשו ביום 29.12.21.

הסכום הנקוב בשטר הכתובה הוא 5.555.555 ש"ח.

האיש עזב את בית הצדדים בחודש יולי 2020.

בחודש דצמבר 2020 האיש פתח בבית המשפט תביעת פירוק שיתוף, איזון משאבים, משמורת ומזונות.

ב- 09/05/2021 הגישה האשה תביעת גירושין וכתובה.

טענות הצדדים בערעור:

טענות האשה:

1. לא יעלה על הדעת שאישה שנכנעה לתכתיבים של האיש להתגרש תיחשב כמורדים זה על זה.
2. גם לאחר עזיבת האיש את הבית האישה הביעה את רצונה לשקם את חיי הנישואין, וצירפה אסמכתאות לבקשות שלה ממנו.
3. זמן קצר לאחר עזיבתו קיים האיש בגלוי קשר פומבי עם ידידה שסבר שהיא 'נאה הימנה' ולא הסכים לעוזבה ולחזור לאשתו, וסמיכות הזמנים מוכיחה שהיה קיים קשר לפני כן.
4. גם אם הוכח רק ששהו לילה שלם ביחד ולא יותר ולדעת ביה"ד לא נעשה בכך ל'רועה זונות', הרי שהתנהגות זו ועזיבת הבית והודאתו במקצת ש'הסתובבתי קצת' מוכיחה שהוא גרם לפירוק הבית.
5. האיש לא הוכיח ולו אמתלא אחת לפירוק הבית מצד האשה, ונטל ההוכחה להפסד כתובה הוא על האיש.
6. האיש לא הגיש כתב הגנה, ומעולם לא הכחיש את טענתה שהיא המשיכה לכבס לאיש גם בזמן שהוא נמצא ביחידת דיור משלו כל זה מתוך תקווה לשקם את התא המשפחתי.
7. האיש היה צריך ויכול היה לטפל בעצמו גם בזמן המריבות ולמונען וגם בשלב עזיבת הבית יכול היה לחזור.
8. גם בכתובה בסכום מופרז יש לחייב בסכום המקובל ובמקרה של סכום גבוה לחייב ברף הגבוה שהרי לכל הפחות לכך התכוון.

טענות האיש:

1. אין מקום לחדש טענה כי האיש היה בדיכאון ולא טיפל במצבו הנפשי, משום שלא נטען כך מתחילה, אלא רק על הבגידה שלא הייתה וכקביעת בית הדין שלא הוכחה.
2. אין לסמוך על תמונות וממצאים שלא היו בפני הערכאה הראשונה ויש להסירן.
3. הגירושין נוצרו ביוזמת שני הצדדים בהסכמה מלאה, האשה הציעה לו לעזוב ליחידת דיור ובתחילה היא רצתה לעזוב.
4. האשה הודתה כי שנתיים לפני כן לא היו יחסי אישות מלבד פעם אחת בטיול שביקשה ממנו והוא לא יכול היה בשל מחלה.
5. האשה הודתה שהעזיבה הייתה בהסכמה משותפת ורק הבגידה הפריעה לה ולכן הם מורדים זע"ז.
6. כל טענות הבגידה היו לאחר הפירוד המוסכם, וגם הן לא הוכחו ולא היו.
7. מדובר בזוג חילוני כשהמתירנות גואה ואין בהתנהגותו חריגה מהמצוי.
8. כשיש ספק מי גרם לגירושין יד האשה המוציאה על התחתונה, וכאן האשה אשמה בסכסוך המשפחתי שיזמה עם הבן ומנעה על ידי כך את המשך חיי הנישואים.

דיון והכרעה.

קביעת חיוב הגירושין או ההמלצה להם בעקבות הסכמת הצדדים להתגרש בבית הדין, היא לא בהכרח זהה לחיוב הכתובה, ועל בית הדין לברר מה הביא את הצדדים לבית הדין. בני זוג החיים במריבות, גם אם הן נובעות מאופיו או מחלתו של אחד הצדדים אין מגדירים אותם בכלל מורד או מורדת ולא בכלל מה שכתב הטור בסימן קיח: "יצאו הגירושין ממנו", אלא עלינו לבדוק האם הייתה מרידה ומי בפועל פעל לסיום חיי הנישואין. במקרה שלפנינו הצדדים הגיעו לבית הדין לאחר שהיו כבר הליכים לפירוק שיתוף ואיזון משאבים בבית המשפט, וראה בית הדין שלא צפוי הליך של 'שלום בית', ובהצטרף העובדה כי הצדדים הפסיקו יחסי אישות כבר שנתיים לפני כן ושניהם מסכימים להתגרש, בית הדין פועל למימוש הגירושין בזמן קרוב ככל שניתן.

עם זאת מצב נתון זה של הסכמה/השלמה משני הצדדים לקיום הליך גירושין במקום לריב על כך, אינו מהווה ראיה לשאלת חיוב הכתובה. חיוב הכתובה בשטר הוא ברור, ונטל ההוכחה שהאשה הפסידה כתובתה מוטל על המתחייב. לפיכך בכדי להוכיח שהאשה מפסידה כתובתה עליו להוכיח שהאשה מרדה או אינה ראויה לקבל כתובה מסיבות ידועות, או שהיא זו שפעלה ויזמה את הגירושין. 

במקרה שלפנינו, מה שידוע ומוכח הוא רק שהאיש עזב את הבית בחודש יולי 2020, וכן ידוע שבחודש דצמבר הוא הגיש תביעת פירוק שיתוף ואיזון משאבים בבית המשפט. נמצא שבשלב זה נראה לעיניים שהאיש פעל לגירושין, ובחודש זה גם ראה אותו החוקר הפרטי מבלה לילה שלם בדירה של אחרת, לילה שנראה כי היתה זו מסיבה מרובת משתתפים/ות. משום כך כאשר לאחר חמישה חודשים של התדיינות משפטית, האשה מגישה תביעת 'לגירושין וכתובה', אין לראות בזה שהאשה תובעת ויוזמת גירושין, אלא מסתבר יותר שכיון שבהליך הרכושי בבית המשפט היא אינה יכולה לתבוע כתובה, היא נאלצת להגיש תביעה זו בבית הדין במקביל להליך הרכושי שפתח האיש בבית המשפט.

לכן עדיין בכדי להיפטר מחיוב הכתובה על הבעל להוכיח שהאשה 'מרדה בו' והייתה שותפה ליוזמת הפירוד והגירושין.

בדיון הראשון שהתקיים ביום י"א במרחשוון תשפ"ב (17/10/2021) שאל בית הדין את הצדדים לגבי גירושין, האשה השיבה ואמרה שהיא רוצה בגירושין מפני שהוא בגד בה ורוצה כתובה. האיש אמר שרוצה בגלל הרחקת הבנות, מריבות, והעדר חיי אישות, ומנגד הכחיש כל בגידה.

בדיון ביום ה' באדר תשפ"ג (26/02/2023) אמרו הצדדים:

ביה"ד: תתמקד בכתובה. ב"כ האיש: חשוב לי להוכיח שבניגוד למה שהיא טוענת שהסיבה לגירושין היא הבגידות ואנו טוענים שבמשך 5 שנים היו ריבים בגלל הבן שניר וזה גרם למערכת יחסים קשה בין ההורים והתוצאה של זה גירושין.

ביה"ד: הטענה המרכזית היא בגידה ולא דברים אחרים כך טענה האשה.

ב"כ האיש: אני חוזר ואומר שאנו מכחישים וטוענים שלא הייתה בגידה אלא דבר אחר שהוא גרם לנתק והגירושין הם תוצאה של הנתק וגם היא והוא טענו שהייתה מערכת יחסים עכורה והיא גרמה שלא היו במערכת יחסים במשך שנתיים וזה הסיבה שגרם לגירושין ואחרי שעזב את הבית היא זו שהביאה את הגירושין ולא הוא.

האשה: הוא משפיל אותי ותראו הודעות שהוא כתב לי עד 2019 ועכשיו הוא מכפיש אותי ומספר שאני מפלצת.

ש. את זוכרת מתי פתחת תיק יישוב סכסוך. ת. לא זוכרת.

ש. ביולי סליחה ספטמבר 20, אחרי שהוא עזב את הבית. ת. בעקבות בקשה שלו הוא שלח אותי לפתוח את התיק".

מדברי הצדדים בפני בית הדין עולה כי חיי הצדדים לפני שנעשתה כל פעולה לגירושין היו במריבות ונתק, אך לא נטענה מצד הבעל כנגד האשה ובוודאי לא הוכחה שום עילת  'הפסד כתובה'. שהרי גם כשהוא טוען על מריבות והסתות הילדים, לא רק שלא הוכח מי האשם בהן והאשה טענה שהוא אשם בהן, אלא שגם אם היה מדובר באשמתה והיא הייתה 'אשה רעה וכתובתה מרובה', עליה נאמר ביבמות דף סג שלא מפסידה כתובתה. במקרה שלפנינו גם לדעת בית הדין האזורי לא הוכחה כל אשמה בעניין המריבות. בית הדין האזורי בפסק דינו קבע שבגידת האיש לא הוכחה, ובכל מקרה הצדדים היו במשבר זוגי ונפשי שגרם למריבות והפסקת יחסי אישות, "ולכן כאן שהמריבה התפתחה על מצע לא פשוט של משבר משפחתי מוצדק או לא, אין פלא שהצדדים הגיעו לסוף דרכם המשותפת".

מסקנה עובדתית זו מקובלת עלינו, אך בהדגשה כי בתיאור המריבה שהתפתחה לקשיים משפחתיים ולמצב נפשי קשה שהביא לסוף דרכם המשותפת, אין כל עילה להפסד כתובה ותוספתה מצד האשה. לא הוכח ואף לא נטען כי האשה פעלה בשלב כלשהו לעזוב את האיש מעבר להסכמתה מרצון או שלא מרצון להתרחקות האיש ממנה גם ביחסי אישות בסוברה שמדובר בדיכאון כטענתה, או בטחורים כטענתו, ו/או מחשדותיה שצצו רק לאחר תחילת הליך הגירושין מצידו.  

משום כך לדעתנו אין מקום להמשך דברי בית הדין האזורי הכותב כי לאור מצב זה :

"והדבר בהחלט עונה על ההגדרה הידועה של רבינו ירוחם, של בני זוג ה'מורדים זה על זה'. ובני זוג המורדים זה על זה, הרי שאין מקום לתוספת כתובה. והטעם כי 'אדעתא למישקל ולמיפק, לא יהיב לה תוספת כתובה'. כלומר שונה הדין של עיקר הכתובה, שהוא חיוב חיצוני שהאיש מתחייב בו, או מדאורייתא או מדרבנן, ותלוי הדבר במחלוקת הראשונים, מאשר החיוב של תוספת הכתובה שהאדם מחייב את עצמו מרצונו החופשי. וגם כאשר האשה אינה מפסידה את עיקר כתובתה, עדיין אומרים כי הואיל וגם היא סולדת ממנו ואינה רוצה אותו, הדעת מחייבת שבאופן כזה האיש לא מחייב את עצמו במה שאינו חייב מדינא, כלומר בתוספת הכתובה".

מסקנה זו אינה מתאימה לתיאור העובדתי שלפני כן משתי סיבות. החילוק שכותב רבינו ירוחם בין עיקר כתובה לתוספת הוא במקרה שהאשה מורדת באיש ו/או יוזמת גירושין גם אם מתברר שגם הוא מורד בה היא מפסידה תוספת מפני שלא כתב תוספת על מנת שתמרוד בו. אבל במקרה שלנו כאמור לא הוכח שהאשה יזמה בעקבות המשבר את הגירושין. העובדות הידועות לבית הדין הן שהאיש עזב את הבית, והאיש הוא שהגיש את התביעה בבית המשפט. [לגבי ישוב הסכסוך שם, הוא טען שהיא פתחה והיא טענה שפתחה בשליחותו, ומכל מקום 'יישוב סכסוך', ללא תביעה אינה יוזמת גירושין ואילו תביעה לפירוק ואיזון היא יוזמת גירושין]. האשה גם צירפה כמה פניות שלה לקריאה לטיפול ויעוץ ל'שלום בית', אם כי בהמשך זה הותנה בצדק בעזיבת בת הזוג, אך מצד האיש לא מצאנו שום קריאה לשלום אליה.

נמצא שמה שהוכח הוא רק, שהאיש, ולא האשה, עשה בעקבות המריבה פעולות אקטיביות בעזיבת הבית והגשת תביעה לפירוק איזון משמורת ומזונות, המעידים על יוזמתו והחלטתו הגמורה לגירושין עוד קודם שבאו הצדדים לבית הדין, ומאידך אין שום הוכחה למרידה כלשהי של האשה, ולא הוכחה שרצתה בגירושין באופן שתוגדר 'אדעתא דמיפק לא יהיב לה', מעבר למריבה שלא הוכחה בה אשמה והשלמה עם התרחקות בעלה ממנה.

אבל יתירה מכך, בית הדין כותב שהאשה נחשבת מורדת בו כיון "שהאשה סולדת ממנו ואינה רוצה אותו". הידיעה על מריבות ואפילו הפסקת חיי האישות בגלל דיכאון/טחורים כשלא שמענו בשלב זה שום טענת 'מאיס עלי' [עד לאחר העזיבה וההסתובבות עם אחרות] אין בהם שום מרידה או יוזמת גירושין מצד האשה. ידוע לבית הדין שהאשה ניסתה לפעול על מנת להחזיר אליה את בעלה באמצעות יועץ זה או אחר, וגם אם פנתה לרב מתקשר שהתעה אותה והביא אותה לחשוד בבעלה, היא לא יזמה גירושין אלא דרשה ממנו להיפרד מהאשה הנטענת ולחזור אליה. לעומת התנהגותה, לגבי התנהגות האיש, האשה טענה ולא הוכחש שהאיש הלך עם בת זוגו בפומבי וגם הכיר אותה לילדי הצדדים ולא נראה שרצה לחזור אליה. כאשר היא באה לבית הדין וסולדת מבעלה כל עוד הוא ממשיך בקשרי ידידות שלו עם אחרות, אינה נחשבת למורדת כלל, וגם אם אחרים גרמו לה לחשוד בו בבגידה שלא הוכחה, הרי נקל היה לו, אם היה רוצה בה, לחזור לחיק אשתו ולהוכיח שהיא אשתו היחידה. משום כך אין בתיאור העובדות שהובאו בפסק הדין [ועברנו גם על שאר החומר שבתיק ובדיון שלפנינו] בכדי שתהיה עילה להפסד כתובה ותוספתה, ולא מרידה שלה בבעלה ולא יוזמת גירושין.

לפיכך הנחת היסוד לפסק הדין היא שכתובת האשה בתוקפה והאיש שיזם את הפירוד והגירושין חייב בכתובתה.

שיעור הכתובה:

בית הדין האזורי שכאמור קבע שהיא הפסידה תוספת כתובה, נפנה לדון רק בעיקר הכתובה שלדעתו לא הפסידה האשה. לגבי זה כתב בית הדין שבכתיבת סכום של 5,555,555 ₪ יש אומדנא שנכתב לכבוד או למזל או כאסמכתא בעלמא, ולאחר שהביא את הצדדים והשיטות לגבי פסיקת חיוב בכתובה מוגזמת, כתב כי יש לפסוק כך רק במקום שחיוב הכתובה והתוספת ברור, אבל כשהם מורדים זה על זה די בקביעת חיוב עיקר כתובה לפי ערך הכסף ביום התשלום, דהיינו סך  339.5 ₪ .

על כך יש להעיר תחילה כי אם סבור בית הדין שהם מורדים זה על זה ולא הפסידה עיקר כתובתה הרי שאין ספק לגבי עיקר הכתובה . ועוד יש לעיין אם אדם המתחייב על סכום כ"כ גבוה לכתובה ולתוספת כתובה האם מתכוון לשיעור עיקר כתובה שהוא כ"כ נמוך עד שאין בו בכדי למנוע 'שלא תהא קלה בעיניו להוציאה' ולא 'משום חינא'.

בנוסף על כך כבר כתבנו במקום אחר כי גם אם היה ספק בחיובה בתוספת, הרי כאשר האשה נדרשת להעביר כספים לבעל באיזון הזכויות [ובמקרה זה כ 46,000 ₪] הרי היא רשאית לטעון 'יש לי כנגדו בחיוב תוספת הכתובה בשיעור הגבוה' והיא נחשבת מוחזקת בדמים עד סך זה.

אלא שלדעתנו כמו שהבהרנו בחלק הקודם משלא הוכחה מרידה או יוזמת גירושין מצידה, האיש חייב בבירור בכתובתה ובתוספתה, ומאחר שהסכום הנקוב בכתובה מתפרש לכבוד ולמזל, הרי עלינו להחליט מה בכוחנו לחייבו בעיקר כתובה ותוספת, שהרי גם כשכתבו בכתובה במקומות שונים סכומים גבוהים יותר ממה שהתכוונו להתחייב, הרי הם מחוייבים לפי מנהג המקום כמבואר בגמ' בבא מציעא קד ע"ב  "ר' יוסי היה דורש לשון הדיוט דתניא רבי יוסי אומר מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה נהרבלאי גבו תילתא מרימר מגבי נמי שבחא", ובגמ' כתובות יב ע"א לגבי בית דין כהנים וכנודע.

במקרה זה בחר האיש לא רק בסכום המסמל מזל אלא גם סכום גבוה במיוחד, שהרי מצד המזל יכול היה להסתפק במספר קטן יותר של חמישיות כגון 55,555 ₪, ולכן כשבחר לציין סכום הרבה יותר גבוה אין מקום לומר שרצה להתחייב בסכום המינימלי. גם אין לומר שלא רצה להתחייב בכלל אלא להפליגה בדברים ולהיות כמי שלא כתב כתובה כלל ולעבור על תקנת חז"ל, וגם לא שהתכוון לסכום כ"כ נמוך של 340 ש"ח , ולכן הסברא נותנת שרצה לכל הפחות להתחייב 'לשלם במיטבא' באופן שאין בו אסמכתא.

האשה בתביעתה בבית הדין האזורי אף היא הביאה את השיטות השונות ותבעה כשיטה הסוברת שמגיעה לה פרנסה לשנה וכיסוי חובותיו בערכים של בין 120,000 ₪ ל 180,000 ₪ וכן ביקשה פיצוי נוסף.

ולאחר העיון מאחר שנראה בכתובה שרצה להתחייב ב'מיטבא' אבל באופן מכובד וכפי שכתבנו, נעמיד את חיוב כתובתה על סך הגבוה במעט מעל הרף הנמוך ובסך 150,000 ₪.

פסק דין:

האיש ישלם לאשה סך 150,000 ₪ בכתובתה.

בתיק זה הופקדה ערובה לטובת המערערת בסך 10,000 ₪ ומאחר והערעור התקבל המזכירות תפעל להשבת הערובה למפקיד באישור המערערת או למערערת לפי הנוהל.

ניתן לפרסם בהשמטת פרטי הצדדים.

ניתן ביום י"ח בסיון התשפ"ד (24/06/2024)

הרב דוד ברוך לאו הרב שלמה שפירא הרב אברהם שינדלר

הפוסט חיוב כתובה במקרה של הסכמת הצדדים לגירושין, ושיעור כתובה מוגזמת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

הוגש לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי בחיפה (הרכב א) מיום כ"ו בשבט התשפ"ד (5.2.24) שבמסקנתה נקבע: "סוף דבר: האיש ישלם לאישה 1,350 ש"ח, וזאת בתוך שלושים יום."

רקע

הצדדים נישאו בתשנ"ו (96) ולהם שלשה ילדים – כולם בגירים. בתשנ"ט (99) ניהלו הצדדים משפטים בנושא הגירושין, אולם חזרו לשלום בית ונולדה להם הבת [א'].

ביום כ"ג בטבת התשפ"ב (27.12.21) הגישה המערערת תביעה לגירושין ולתשלום כתובה בסך 1,000,018 ש"ח. העתק הכתובה בתיק.

בט"ז באדר התשפ"ג (9.3.23) התקיים דיון ובסיומו כתב בית הדין את ההחלטה דלהלן: "למעשה שני הצדדים מעוניינים להתגרש, ואכן ייקבע מועד לסידור גט. האישה עומדת על תביעתה לכתובה – ייקבע מועד להוכחות בעניין הכתובה."

 הצדדים התגרשו בכ"ח בניסן התשפ"ג (19.4.23), ולאחר מכן נקבע מועד דיון בנושא הכתובה.

בכ"ד בתמוז התשפ"ג (13.7.23) הופיעו הצדדים בבית הדין, וכך נכתב בפרוטוקול הדיון:

הופיעו הצדדים ובאי כוחם.

באי כוח הצדדים: הסכמנו כי נגיש סיכומים וראיות ובית הדין יחליט, כך נחסוך את ההוכחות.

בהחלטת בית הדין מאותו היום נכתב:

הצדדים הסכימו על הגשת סיכומים.

באת כוח האישה תסכם ראשונה, בתוך ארבעים וחמישה יום מהיום. לאחר מכן תסכם באת כוח האיש, בתוך ארבעים וחמישה יום נוספים.

ואכן הצדדים הגישו סיכומים נרחבים לתיק בית הדין.

להלן נעתיק חלקים מהחלטת בית הדין – מושא הערעור:

להלן עיקרי טענות האישה:

א.         האיש נקט כנגד האישה באלימות רגשית נפשית וכלכלית, ואף אלימות פיזית. ולכן האישה הגישה כנגדו מספר תלונות במשטרה.

ב.         כן נהג האיש להכות את הילדים כאשר בכו.

ג.                      האיש היה כופה את עצמו עליה פיזית ומינית. והדבר קרה גם ביום הכיפורים, למרות שהאישה צמה.

ד.         האיש התקשר לאישה ללא הרף, וגם היה מחטט בחפציה האישיים.

ה.         האיש ביזה את האשה לעיני אחרים. ואף היה מעיר אותה משנתה כאשר האישה נרדמה לפניו.

ו.                      האיש מנע מהאישה לצאת מהבית. ולעיתים אף נהג לנעול אותה בביתם.

ז.                      האישה הינה אישה דעתנית, ולאור כך הצהירה והתריעה בפני האיש כי התנהלותו אינה לרוחה.

ח.         כאמור כבר בשנת 1999 הצדדים ניהלו הליכי גירושין בבית הדין ובבית המשפט, ואולם האישה בחרה שלא לפרק את הנישואין, וזאת לאור הסכמת האיש לפנות לגורם טיפולי.

ט.         האיש ניתק קשר עם הילדים הבוגרים. ומאידך פיתח תלות רגשית מוגברת בילדה הקטינה דאז [א'] שהוכרה בזמנו על ידי הרשויות כ'נערה בסיכון'. והאיש אף נהג להסיתה כנגד האישה.

י.                      מערכת היחסים שנרקמה בין האיש לבת הינה הרסנית לבת.

יא.        לאחר שהאישה התלוננה במשטרה כנגד האיש, האיש הורחק מביתם. דבר שהביא לניכור הורי ולאלימות כנגד האישה.

האישה צירפה מסמך מטעם המחלקה לשירותים חברתיים בעיריית חיפה בכל הנוגע לבת. מהמסמך עולה כי כבר משנת 2016 הצדדים חיו בנפרד, אם כי תחת קורת גג אחת, ולאחר תלונת האישה כנגד האיש משנת 2017 האיש עזב את הבית.

ולהלן עיקרי טענות האיש:

א.         מדובר באישה רעה המעלילה על האיש עלילות שווא.

ב.         האישה סילקה מהבית את האיש בעלילות שווא.

ג.                      עוד קודם לכן סילקה מהבית את אימו, למרות שהבית כולו היה שייך לאם אשר ברוב טובה הרשתה לצדדים להתגורר בו.

ד.         כל תלונות האישה כנגד האיש, למעשה נסגרו על ידי המשטרה מחוסר הוכחות.

ה.         האישה דומיננטית, חזקה ושתלטנית, ו'עשתה תמיד מה שרצתה'. ואילו האיש שקט ישר ומסור למשפחתו.

ו.                      האישה אינה זכאית לכתובה. וזאת מהסיבות כדלהלן:

(א) האישה היא זו שיזמה את הגירושין, ולא האיש;

(ב) האישה הגישה תלונות שווא למשטרה כנגד האיש;

(ג) כמו כן האישה נקטה באלימות קשה כלפי האיש וביזתה אותו בקללות וניבול פה;

(ד) האישה סילקה אותו מביתם.

ז.                      האישה הפעילה אלימות קשה כנגד הבת [א'] שבחרה להתגורר אצל האיש. ואילו הבנים הבוגרים הוסתו בצורה קשה כנגד האיש.

ח.         בית המשפט קבע לאור קביעת המשטרה וגורמי המקצוע כי לא מצאו אותות וסימנים לפגיעה הנטענת בבת.

במסגרת דיון והכרעה כתב בית הדין האזורי בין היתר כדלהלן:

התיק רווי וגדוש במלל רב ובמסמכים רבים, ואולם ראיות של ממש לכאן או לכאן בכל הנושא שלפנינו של חיוב הכתובה – כמעט אין.

נראה שהצדדים היו בשנים האחרונות פרודים זה מזו. בתחילה עדיין התגוררו הצדדים תחת קורת גג אחת, ואולם לאחר מכן האיש עזב את הבית. וזאת בעקבות תלונת האישה למשטרה כנגד האיש, שדבר אחד ברור לנו, שהתביעה לא הוכחה כנכונה. ולכן המשטרה סגרה את התיק מחוסר הוכחות.

האשה היא שהגישה את תביעת הגירושין והכתובה. ואולם למרות טענות קשות רבות לא הצליחה להוכיח דבר. ומאידך גיסא גם טענות האיש לא הוכחו.

נראה שחלק גדול מהמשבר שעבר על בני הזוג והביאם לפירוק המשפחה – מקורו במשבר סביב גידול הילדים, ובעיקר סביב הבת הקטינה [א'], ולא בכדי חלק לא מבוטל מכל הטענות והמענות הם סביב הבת [א'].

אמנם לעיתים יש מקום לתביעה של דמי הכתובה גם כאשר האשה היא שמגישה את התביעה לגירושין. וזאת כאשר מוכח שה'גירושין יצאו ממנו', כלומר: אומנם מבחינה פורמלית האישה הגישה את התביעה, ואולם האיש הוא שהביא אותה לכך. ואולם כאן לא הוכח שאלו פני הדברים.

לכן במקרה זה אין מקום לתשלום הכתובה.

עוד הוסיף בית הדין:

נראה כי המחלוקת הקשה והקוטבית בין בני הזוג הביאה את הצדדים להגדרה ההלכתית המתאימה לגירושין אלו, שהיא – לכל היותר, ואולי אפילו בדרך פשרה, וזאת בהעדר הוכחות של ממש – לא יותר מבני זוג ה'מורדים זה על זה'. כלומר: בסופו של דבר לא הוכח כי האיש הוא שאינו רוצה באשתו על לא דבר, ולכן חייב הוא בכתובתה. ומאידך גיסא גם אי אפשר לומר את ההפך, שהאישה נטשה את האיש לאנחות ללא סיבה […]

כלומר בית הדין האזורי הגיע למסקנה שהמערערת לא הוכיחה שהגירושין 'יצאו ממנו', אולם מנגד גם טענות האיש לא הוכחו וייתכן "שאינו רוצה באשתו על לא דבר". ולמעשה הסיק בית הדין וקבע ששני הצדדים 'מורדים זה על זה', ועל כן, על פי רבנו ירוחם, המערערת מפסידה תוספת כתובתה.

לאחר מכן עמד בית הדין על שמדובר בנדון דידן בכתובה מוגזמת וסקר את הדעות בסוגיה זו.

למסקנה קבע בית הדין שמספק, שמא הגירושין 'יצאו ממנה' ובכהאי גוונא מפסידה את כל כתובתה, חייב האיש לשלם למערערת רק מחצית מעיקר כתובה – ממאתיים זוז דאורייתא.

טענות המערערת

המערערת טוענת:

מה עניין רבנו ירוחם לכאן, איך הגיע בית הדין האזורי למסקנת 'מורדים זה על זה'?

האישה טוענת על אלימות שלא הוכחה, והאיש טוען על תלונת שווא שלא הוכחה.

כלומר: בסופו של דבר לא הוכח כי האיש הוא שאינו רוצה באשתו על לא דבר, ולכן חייב הוא בכתובתה. ומאידך גיסא גם אי אפשר לומר את ההפך, שהאישה נטשה את האיש לאנחות ללא סיבה –

אם כך, כפי שפסק בית הדין האזורי, מספק, 'יחלוקו' על עיקר כתובה, כן יש לעשות 'יחלוקו' גם על תוספת כתובה.

תגובת המשיב

תגובת המשיב עולה מהפרוטוקול שלפנינו:

ב"כ המשיב: אני מייצגת את מרשי כבר שבע שנים, בתחילה בבית המשפט לענייני משפחה – ניתן שם פסק דין ארוך ואקריא משם משפט אחד:

לגבי אלימות, יובהר שהתובע מעולם לא הואשם בעקבות תלונות הנתבעת ולא ננקט נגדו הליך פלילי. יובהר שלא מצאו אותות וסימנים לגבי פגיעה הנטענת…

היא גם אמרה 'שלום בית', ותבינו: האישה יזמה את ההליך. היו יחסים לא טובים והוא רצה לשמור על שלמות המשפחה. היא גם אמרה זאת בעבר וגם למשטרה אמרה שעשתה זאת בכעס.

לבית הדין האזורי הוגשו המון הוכחות והם עיינו בהוכחות של שני הצדדים. מי שיזם את נושא הסיכומים היו הם, וזה היה בהסכמה.

הפסק ניתן על סמך התרשמות וחומר רב שהם למדו ועיינו. על סמך זה ניתן פסק דין. אין שום טעם לחזור. והסכמנו…

יש משמעות להסכמה לא ניתן לערער על זה אחר כך. אם אתה רוצה לנהל הוכחות – אל תסכים.

בית הדין: אולי חשב בית הדין הרבני שהוא יכול להגיע למסקנות ועובדה שלא הגיע, הוא אמר: "אני לא יודע ממי 'יצאו הגירושין'."

ב"כ המשיב: הלקוח שלי בשבע השנים האחרונות היה מובטל ועבר ניתוח מוח מורכב ביותר, הוא עובד היום כמוקדן במשכורת מינימום ולא נשאר לו דבר.

בית הדין: אם אחרי סיכומים בית הדין הרבני לא מגיע למסקנה אולי נכון היה לשמוע שוב את הצדדים.

ב"כ המשיב: יש עוד טענות בפסק דין. הוא פסק דין ארוך ומקיף. היו שם טיעונים נוספים.

לא ראינו כאן טעות בהלכה או בעובדות. אגב, הערעור הוא מִחזור של אותן טענות שהיו בבית הדין האזורי ובבית המשפט לענייני משפחה, וזה נדחה כבר, אז מה יש להחזיר ולדון? זה עינוי דין לאדם. כמה אפשר? אם ידונו שוב לא יהיה שום דבר חדש. ונזכיר: רוב הטענות הן מלפני עשרים שנה ואחר כך הם חזרו לחיות יחד והביאו ילד. הטענה על אלימות הוכחשה על ידי הבת והתיק נסגר. נפסקו לאישה הוצאות. אז מה יש לדון להחזיר שוב?

בית הדין ניסה להציע לצדדים פשרה אולם באת כוח המשיב השיבה: "ללקוח שלי אין שקל לשלם. זה תיק של שבע שנים."

בא כוח המערערת ביקש להעביר את התיק להרכב אחר של בית הדין האזורי וטען שמאחר שההרכב כבר קבע בהחלטתו שהצדדים 'מורדים זה על זה' הרי שלפסיקה חדשה לא יבוא בית הדין באופן משוחרר ו'עביד איניש לאחזוקי דיבוריה'.

דיון והכרעה

עתה ניגש להכרעה:

מעיון בתיק זה עולה שנקבעו שלושה מועדי דיונים, אך בפועל התקיים דיון אחד קצר (הדיון השני): בדיון אחד לא היה הרכב, בשני נשמעו עמדות הצדדים ונכתב פרוטוקול קצר של כמה שורות על פני עמוד אחד, ובשלישי כל שנאמר הוא שסוכם על הגשת סיכומים.

בתקנות הדיון נקבעו סדרי הדין. בתקנה נ"ט נקבע:

הדיון מתנהל לפי סדר זה:

(א) טענות התובע והנתבע וחקירתם;

(ב) עדויות והוכחות;

(ג) סיכומי הצדדים, בעל פה או בכתב, לפי קביעת בית הדין.

התקנות מבוססות על פי שולחן ערוך חושן משפט הלכות דיינים (סימן יז ועוד).

ישנם כללים הלכתיים לגבי שמיעת הצדדים, חקירתם, קבלת עדויות וחקירת העדים, הכול נקבע כדי שבית הדין יוכל לרדת לחקר האמת וכדי לפסוק דין אמת לאמיתו.

בתקנות הדיון אין אִזכור שבבית הדין האזורי אפשר להוציא פסק דין אך ורק על פי הגשת סיכומים. אומנם ישנו בסיס הלכתי בדעת הריב"ש שאפשר לדון על פי כתבי טענות, אולם לא כך נקבע. זאת בניגוד לבית הדין הגדול שלגביו נקבע בתקנה קמ"ז(2) שאפשר להכריע בערעור על פי סיכומים בהסכמת הצדדים. וגם לגביו נכתב שם: "גם במקרה זה רשאי בית הדין להחליט בכל עת שיש לשמוע את בעלי הדין."

כפי הנראה, ההבדל בין בית הדין הגדול לבית הדין האזורי מתמקד בהבדל שבין ההליכים: צדדים הבאים לערער בבית הדין הגדול מופיעים לאחר שהעובדות בתיק התבררו בבית הדין האזורי לאחר שמיעתם, חקירתם וקבלת ראיותיהם. בדרך כלל הערעורים בפני בית הדין הגדול ממוקדים בטענות הלכתיות ומשפטיות או בטעויות הנראות לעין בשיקול הדעת או בבירור העובדות. מה שאין כן בבית הדין האזורי, האמון על בדיקת העובדות. לכן הוא אינו יכול לדלג על שלב חקירת הצדדים ושמיעת ראיותיהם.

אין ספק שבית הדין האזורי ביקש ללכת בדרך קצרה ולהכריע בהסכמת הצדדים על פי כתבי טענות בלבד. כמובן את כתבי הטענות כותבים ומגישים בדרך כלל אנשי מקצוע שמגמתם להצדיק את הלקוח שלהם, ועל כן יקשה עד מאוד להגיע לבירור העובדות לאשורן רק על פי קריאת כתבי הטענות, הסיכומים וההוכחות הכתובות המוגשות לתיק. אולם כאמור הצדדים הסכימו לכך. ייתכן שסבר בית הדין שהיות שמדובר בתביעת ממון, כתובה, על פי ההלכה יכולים הצדדים להסכים לכך שכן יכולים הם להתחייב ולקבל על עצמם התחייבויות ממונית.

מכל מקום בחושן משפט (סימן טו סעיפים ג–ה) ישנן הנחיות ברורות לחקור היטב היטב את הצדדים והעדים (במקרים מסוימים) – "כדרישה וחקירה של דיני נפשות" וברמ"א שם שיחקור "כל מה שאפשר" כדי להגיע לחקר האמת. ההלכה מבוססת על תשובת הרא"ש (כלל קז).

בנדון דידן בית הדין האזורי בהחלטתו כאמור חוזר שוב ושוב ומעלה את ספקותיו ממי 'יצאו הגירושין', גם במסקנתו לא הגיע בית הדין למסקנה חד־משמעית ממי יצאו הגירושין, הוא נשאר בספק.

משכך: למרות הצעתו שידון אך ורק על פי כתבי הטענות, משלא הגיע למסקנה על פיהם נכון היה שיזמן את הצדדים לשמוע ולנסות להבין מתוכם את האמת. במקרה שכזה מתבקש, שבית הדין יזמין את הצדדים ויחקור אותם היטב היטב במטרה להתרשם בצורה בלתי־אמצעית ולהגיע לבירור העובדות ולחקר האמת.

מדובר בתביעה כספית משמעותית – תשלום כתובה למערערת אחרי עשרות שנות נישואין.

לאור האמור, אין מנוס אלא להחזיר את התיק לבית הדין האזורי לדיון הוכחות. ייתכן שבדיון ההוכחות ניתן יהיה להגיע לבירור העובדות לאשורן.

מסקנות והוראות

לסיכום:

א.         בית הדין מקבל את הערעור, מבטל את החלטת בית הדין האזורי מכ"ו בשבט התשפ"ד (5.2.24) ומחזיר את התיק לבית הדין האזורי לקיום דיון הוכחות.

ב.         מאחר שהרכב בית הדין כבר פסק את פסקו, וכדי למנוע לזות שפתים – שיאמרו שבית הדין יחזיק בדיבורו ובפסק שפסק – בית הדין מחזיר את התיק להרכב אחר בבית הדין האזורי בחיפה, להרכב בראשות הרב דניאל אדרי, כדי שיקיים דיון הוכחות בתביעת המערערת לכתובתה.

ג.          מאחר שההליך נמשך זמן רב, מבוקש ליתן קדימות לתיק זה.

ד.         על המזכירות להשיב למערערת את דמי ההפקדה שהפקידה כתנאי לשמיעת הערעור על פי הנהלים המקובלים.

ה.         בית הדין סוגר את התיק.

ו.          פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ט באייר התשפ"ד (27.5.2024).

הרב דוד ברוך לאו                          הרב שלמה שפירא                      הרב אברהם שינדלר

הפוסט חובת בית הדין למצות את בירור העובדות ולא להסתפק בכתבי טענות – אף שהצדדים הסכימו לכך – אם נוכח כי אין באלו כדי להביא לחקר האמת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו ערעור על החלטת – הבהרת בית הדין האזורי מתאריך י"א במרחשוון ה'תשע"ח (31.10.17) שלפיה פסק הדין המקורי שניתן ביום כ"ז בניסן ה'תשע"ג (7.4.13), המחייב את המערער בתשלום חלקי של הכתובה בסך מאתיים אלף ש"ח, אינו כולל חיוב של ריבית והצמדה על החוב שנפסק, ולכן תאכוף ההוצאה לפועל גביית סכום זה בלבד ולא כפי הודעת החיוב שנמסרה למערער על סך של כמאתיים שמונים וחמש אלף ש"ח, בהיותה כוללת ריבית והצמדה.

עילת הערעור המרכזית נוגעת לשאלת הסמכות של בית הדין ליתן את ההבהרה הנ"ל, לאחר שהחיוב הכספי הוגש לאכיפה להוצאה לפועל ונפתח תיק לחיובו של החייב שבו הוצמד החיוב המקורי למדד ולתוספת הריבית הקבועה בחוק (מדובר על תוספת של למעלה משמונים אלף ש"ח מעל החיוב המקורי) .

לטענת המערערת, מרגע שבית הדין האזורי נתן את החלטתו המקורית, סיים בית הדין את תפקידו. לדעת בא כוח המערערת, ההבהרה הנ"ל בעצם אינה הבהרה אלא שינוי החלטה קודמת – דבר שבית הדין אינו מוסמך לעשות.

לאחר שמיעת דברי הצדדים ובאי כוחם באורך רוח ולאחר העיון בחומר שבתיק, בית הדין מקבל את הערעור. החלטת בית הדין בהבהרתו מבוטלת בזאת.[1]

ראוי לציין שטענותיו של בא כוח המערערת בדבר חיובו של החייב בשכר טרחתו, בהתאם להוראת ההוצאה לפועל, מקובלות גם על המשיב, ופסק דינו של בית הדין האזורי נותן מענה מפורש לדרישות אלו. חיובים אלו בעינם עומדים, ולכן, איננו נדרשים לטענות אלו.

אומנם בטרם נדון בערעור לגופו נבהיר שבפועל קבלת הערעור אינה משנה את החיוב באופן משמעותי וכאמור בהערה כאן.[2]

אולם מאחר שדרך ערעור זה ועילתו הועלתה שאלה עקרונית המתייחסת לפסקי דין כספיים רבים בבתי הדין, שחלקם אף הובאו לפנינו לאחרונה, ראינו צורך להרחיב ולהציג את עמדתנו ואת הנראה לעניות דעתנו בסוגיה סבוכה זו.

א. הצורך בתוספת הבהרה בפסקי דין שאין החוב נושא ריבית

ברבים מפסקי הדין שיש בהם חיוב כספי, יש מבתי הדין שמוסיפים סעיף שמבהיר שהחוב הכספי אינו נושא ריבית והצמדה.[3] מטרת הוספה זו למנוע מהזוכה לקבל ריבית דרך ההוצאה לפועל אם החייב לא ישלם בזמן, לדעתם של המוסיפים יש בזה חשש ריבית אסורה, ומהם שאף חוששים שללא תוספת זו נעשה בית הדין בעצמו שותף לגביית ריבית אסורה.

לאחר העיון בסוגיה זו ובהתאם לכל האמור להלן, לעניות דעתי, תוספת זו מיותרת. אין צורך הלכתי להוסיפה, ייתכן שאין תוקף חוקי לתוספת זו, ויש בה אף כדי לפגוע בהליך הגבייה והאכיפה ללא צורך.

השאלה העקרונית שהועלתה בערעור שלפנינו, והמסתעפת לשאלות משנה, היא אם בתי הדין רשאים וצריכים בפסקיהם ובתוספות ההבהרה, להתערב בהליך גביית הריבית שבהוצאה לפועל (בכל הנוגע לפסיקת ריבית הפיגורים), כפי שנעשה בפסק הדין נשוא הערעור, או שמא בית הדין סיים את מלאכתו עם הוצאת פסק הדין העקרוני על החיוב הכספי. ומה שעושה הזוכה לאחר מכן בפסק הדין אינו בתחום אחריותו של בית הדין. בכלל שאלה זו גם השאלה אם יש לבית הדין סמכות חוקית להתערב בהליך האכיפה בנוגע לפסיקת הריבית המוסדרת בחוק וככל שיבואר להלן.

שאלות המשנה הן אם בגביית הריבית דרך ההוצאה לפועל ממי שלא פורע את חובו בזמן, יש משום איסור של ריבית או של גזל, או שמא בחוב המגיע להוצאה לפועל לאחר השתמטות החייב מתשלום החוב אין בגביית הריבית משום איסור, וכמו כן אם בשל העובדה שחוק פסיקת ריבית הוא חוק מחוקי המדינה יש להחיל עליו את הכלל 'דינא דמלכותא דינא'.

נקדים את הבירור בעניין שאלות המשנה הללו בשל חשיבותן.

גם משום שמדובר ב'מעשים שבכל יום' ממש יש לתת את הדעת על שאלות אלה ולגבש בעניינן עמדה הלכתית של דייני ישראל.

נציין שבפסק דין של בית הדין הגדול, בעת שהוגשה נגדו עתירה לבג"ץ בעניין דומה, כתב חבר בית הדין הגדול הרב הגאון שלמה דיכובסקי שליט"א, במענה לעתירה, בזו הלשון:

נושא חיוב הצמדה וריבית ראוי לדיון ולעיון מעמיקים. יש מקום לבחון את ההבדל בין ריבית ובין הצמדה; יש מקום לבאר את הסייגים לתחולת דיני הריבית במקרים רבים של פסיקת בית הדין, שבהם אין מדובר בהלוואה בין מלווה לבין לווה. ראוי שבית הדין הגדול ישב על המדוכה ויקבע כללים הלכתיים ברורים לכך. אני מקווה שנעשה זאת בעתיד, לעת מצוא, כשיבוא בפנינו תיק מתאים. בתיק זה לא מצאנו שהנסיבות מצדיקות הידרשות לסוגיה סבוכה זו.

לעניות דעתי הגיעה העת לפתוח את הנושא ולדון בו כדרכה של תורה, יחוו דייני ישראל את דעתם בשאלה עקרונית זו, ותרבה הדעת.

אומנם בשאלות המשנה הללו כבר עסקו כמה מפסקי הדין בשנים האחרונות, אבל אין בית מדרש ללא חידוש, ונכתוב את הנראה לעניות דעתנו.

ב. חוק פסיקת ריבית והצמדה

ההסדרה החוקית שיוצרת את האפשרות לגביית הריבית וההצמדה היא חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א – 1961. חוק זה קובע שממועד הפירעון הנקוב בפסק הדין ועד לזמן התשלום בפועל החוב הולך ומתרבה בהתאם לגובה הריבית שנקבע על פי חוק זה. את גובה הריבית קובע מדי תקופת זמן שר האוצר בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל. לכן כאשר הזוכה מבקש מההוצאה לפועל לאכוף חוב ולגבותו, החוב שאליו תתייחס ההוצאה לפועל ושאותו תפעל לגבות אינו הסכום המקורי אלא הסכום המקורי עם התוספת שנוספה לו על פי חוק פסיקת הריבית. כך לדוגמה במקרה שלפנינו החוב המקורי היה בשעת פסיקת הדין מאתיים אלף ש"ח, אבל מאחר שהגשת האישה את החוב לגבייה הייתה רק לאחר כשלוש שנים ומחצה, ההוצאה לפועל הגישה הודעת חיוב ראשונה לחייב על סך מאתיים ושמונים אלף ש"ח. זוהי תוצאה אוטומטית שמוציא 'מחשבון' ההוצאה לפועל לאחר הזנת הנתונים.

ג. התייחסות ההלכה לריבית פיגורים

השאלה הראשונית היא אם יש איסור הלכתי על הזוכה בחוב לגבות חוב זה לאחר שנוספו לו הריבית וההצמדה על ידי ההוצאה לפועל. נחלקו דייני בתי הדין בהרכבים השונים בשאלה זו.[4]

יש שכתבו שיש בזה איסור של גביית ריבית – לכל הפחות מדרבנן.

ויש שכתבו שאין בזה משום איסור ריבית, אך יש בזה משום איסור גזל שהרי לוקח מהחייב ממון שאינו חייב לו, ואין בעובדה שמעשה זה נשען על חוק הכנסת כדי להחיל עליו את 'דינא דמלכותא דינא', או שלדעתם, שאלה זו – במחלוקת שנויה, ואין להוציא ממון מספק.

ויש שכתבו ש'דינא דמלכותא דינא' חל גם ביחס לחוקים שחוקקה הכנסת, ומאחר שלדעתם אין בזה איסור של ריבית, הרי שמותר לגבות ממון זה, שהרי החייב אכן חייב אותו לפי דינא דמלכותא.

ונרחיב את היריעה:

נקדים ונאמר שמאחר שבדרך כלל מדובר בחוב שמקורו אינו בהלוואה, אלא בכתובה במזונות או באיזון משאבים וכדומה, הרי שאין מקום לאסור מן התורה,[5] אבל מאחר שהבירור הוא עקרוני נתייחס גם לחוב שמקורו בהלוואה, כגון שפסק הדין מחייב צד לדין לשלם לאלתר לצד השני הלוואה שלקח. כשפסק דין זה יוגש לאכיפה להוצאה לפועל הוא יתרבה מייד בתוספת תשלום של ריבית.

כאמור, רבים כתבו שאין בזה איסור ריבית כלל אף לא מדרבנן. שני טעמים עיקריים מופיעים בפסקי הדין: האחד שזוהי ריבית דרך קנס, והשני שזוהי ריבית שכפו השלטונות על החייב, ולכן אינה ריבית. להלן נראה שיש טעמים נוספים להיתר, אולם אקדים להתייחס לטעם האחרון ואומר שהיתר זה, לעניות דעתי, הוא קלוש ביותר אף שרבים התבססו עליו.

1. ריבית שכופים השלטונות, ביאור דעת הרמב"ן

בפסקי הדין שדנו בשאלת ריבית הפיגורים של ההוצאה לפועל – בכולם ישנה התייחסות והישענות על דברי הרמב"ן בתשובה, המובאת בספר התרומות, שבה התיר למלווה לגבות חובו מהלווה מהמטבע החדשה שהנהיגה המלכות באותו מקום, היקרה יותר מהישנה, אף שכך הוא מקבל בפועל יותר ממה שהלווה. בפסקי הדין הנזכרים הסיקו מדברי הרמב"ן שכל ריבית שנכפית על הצדדים אין בה איסור ריבית, לפי שאין איסור ריבית אלא בזו שנעשית מרצונם של הצדדים. מכאן הסיקו שמאחר שריבית הפיגורים נגבית בעל כורחו של החייב אין בה איסור ריבית. לכל היותר יהיה מקום לדון בה משום גזל (ובשאלת הגזל דנו בשאלת דינא דמלכותא דינא ביחס לחוקי המדינה בארץ ישראל). כך בפסק הדין נשוא הערעור, וכך גם באלה שקדמו לו בסוגיה זו.

בפסק הדין מבית הדין האזורי באשדוד תיק מס' 6129/5 (תשס"ח) כתבו (בדעת הרוב) שהמסקנה שעולה מדברי הרמב"ן היא: "ממילא כשכפו על הלווה תשלום עבור איחור זמן פירעון ההלואה אין זה נחשב תמורה ואין זה נחשב ריבית."

לכן כתב הרמב"ן, לשיטה זו, שבמקרה שהמלך גזר שיפרעו הלוואות מהמטבע החדשה שערכה גדול יותר אף שלוו במטבע הישנה, אין זה נחשב ריבית כיוון שהלווה משלם את תוספת התשלום בעל כורחו.

על פסק דין זה הוגש ערעור לבית הדין הגדול (תיק 798549/5), ובפסק הדין של בית הדין הגדול נראה שכל שלושת חברי ההרכב הסכימו למסקנה זו, שכן בפתח דעתו של כל אחד מהדיינים הובאה המסקנה העולה מהרמב"ן כדבר המוסכם וללא עוררין, כשהם נשענים על ההבנה המופיעה בפסק דין המעורער. כל הדיון בפסק דינו של בית הדין הגדול היה בעיקר בשאלת 'דינא דמלכותא דינא' ביחס לחוק הריבית, ובדרך לעקוף בעיה זו (ונתייחס גם לזה להלן). כך עולה גם מפסק דין מאוחר יותר שניתן בבית הדין האזורי באשקלון (50830/6). ידידי הרה"ג אריאל אדרי שליט"א, שכתב את פסק הדין ושעימו הסכימו שאר חברי ההרכב, הרחיב את היריעה לביסוס המסקנה הנ"ל, שמדברי הרמב"ן עולה שריבית שנכפית על הלווה אינה ריבית.

ובטרם אביא את דברי הרמב"ן עצמם ונדון במשתמע מהם, אומר כי לא זכיתי להבין את ההיגיון והסברה שבמסקנה זו: אם תוספת התשלום היא ריבית מצד עצמה, מי התיר למלווה לגבותה? הן אמת, על הלווה ודאי שאין צד איסור כלל, שהרי מה עליו לעשות אם כפוהו לשלמה, אבל מהו המתיר למלווה לגבותה, רק כיוון שהיא נכפית על הלווה על ידי השלטונות? והרי עיקר דברי הרמב"ן הם להתיר למלווה לגבותה, ולא ללווה, שלזה אין צריך ראיה כלל. ובדברי כבוד בית הדין באשדוד שביארו ברמב"ן כנ"ל, הביאו לזה משל, בזו הלשון:

משל למה הדבר דומה, למלווה שהעניש את הלווה על שאיחר בתשלום פירעון החוב ולקח ממנו בחוזקה סך מסוים למרות התנגדותו של הלווה – האם יעלה על הדעת שיעבור הלווה במקרה זה על איסור ריבית? ודאי שלא. מכיוון שלא שילם את הריבית בהסכמתו, לא נחשב תשלום זה לתמורה עבור איחור תשלום הפירעון.

גם משל זה אינו מובן, שבא לבאר ונמצא מוסיף קושי: וכי בלווה אנו עסוקים, והלא עיקרה של שאלה היא ביחס להיתר למלווה לגבות, ומאן לימא לן דאליבא דאמת בכהאי גוונא אם גובה המלווה בעל כורחו של הלווה תוספת ריבית בעבור 'המתנת מעותיו' (גם אם היא לא סוכמה מראש), שאינו עובר על איסור של ריבית לכל הפחות מדרבנן, מעבר לאיסור גזל שבדבר, ויצטרך לעשות תשובה על שניהם.

אבל יתרה מזו: בנדון דהרמב"ן עצמו – מי מכריחו למלווה לפעול בהתאם לדין המלכות ולהפוך את הלווה למשלם בעל כורחו? יגבה כפי הראוי לו על פי הדין [מהמטבע החדשה בשווי החוב שבמטבע הישנה ולא באותו סכום שבמטבע], ויבואו על מקומם בשלום – שניהם – הוא והלווה! אתמהא.[6] ואכן, דעת המיעוט בפסק דין זה סירבה לקבל הבנה זו ברמב"ן מהטעמים הללו, ולעניות דעתי הצדק עימה (ויוזכר להלן).

כמו כן, השלכת הגדרה זו לריבית פיגורים בהוצאה לפועל גם היא אינה מובנת, שמי מכריחו לזוכה בדין לגבות את הריבית עד שנאמר שהחייב משלמה בעל כורחו? לא יגבנה, ותחזור להיות מרצונו החופשי של המלווה, וממילא תהיה אסורה גם להבנה זו! ונפלאה דעת ממני. ושמא כוונת כבוד תורתם כדלהלן, אבל המסקנה ההלכתית ביחס לריבית פיגורים בהוצאה לפועל לעניות דעתי היא הפוכה ממש.

זאת ועוד: דברי הרמב"ן בלשונם אינם ברורים, וכדלהלן, וכיצד אפשר להסיק עיקרון גורף שכזה, שמנוגד לכאורה לסברה ולהיגיון ושאין לו משענת נוספת בראשונים ובאחרונים, רק מלשון שאינה ברורה כשלעצמה.

איברא שנראה לעניות דעתי שאין זו כוונת הרמב"ן כלל.

והרי לפנינו לשונו של הרמב"ן, כפי שהיא מופיעה בספר התרומות (שער מו חלק ח, ונמצאת גם בשו"ת הרמב"ן סימן מו ובשו"ת הרשב"א חלק ה סימן קצח):

ולענין הוסיפו על המטבע – בשגזר המלך שיהא מנה זה נפרע במקום מנה של מטבע ראשון, שאמרת משום איסור רבית – אף בזה דינו דין, שהתוספת הזה שלא ברצון בעלים הוא נפרע, ואלמלא דינו של מלכות אינו בכלל רבית אלא בכלל גזל, אלא שדינו של מלכות דין והפקרו הפקר, ואין כאן גזל ואין כאן רבית. ומיהו אין מלכים עכשו נוהגין לפחות מטבע חדש מכדי שוויו אלא לעלותו.

לשון הרמב"ן בפסקה "ואלמלא דינו של מלכות אינו בכלל ריבית אלא בכלל גזל" אינה ברורה – ממנה הסיקו כבוד תורתם את האמור, שריבית כפויה אינה ריבית, אבל לעניות דעתי המכוון בדבריו הוא שאם היה כלול בהחזרת המטבע החדשה איסור ריבית מצד עצמה, לא היה מועיל הכלל 'דינא דמלכותא דינא' להכשיר את האיסור, ואף שבנוגע לשינוי המטבעות מצד עצמו דינא דמלכותא דינא, וכמו בכל הליכות המסחר הלכה למעשה, אין זה מכשיר את איסור הריבית, וכשם, שכל דין המלכות הנוגד דין תורה אינו דין. לכן כתב הרמב"ן שגם "אלמלא דין המלכות אינו בכלל ריבית", כלומר אין כאן איסור ריבית כלל – ולא בגלל דין המלכות – ולכן ניתן להחיל את דינא דמלכותא על תשלום זה, וממילא אין בו גם משום גזל, ככל 'דינא דמלכותא'. וכך: לא דין המלכות הוא שפותר את בעיית הריבית, אלא ההפך: הדין שאין כאן איסור ריבית [וכל השאלה – מצד גזל] הוא הגורם שאפשר להחיל את דין המלכות (ולהלן נבאר מדוע אין כאן ריבית מצד עצמו).

ויש לעמוד על הסבר זה מתוך דבריו המוקדמים של בעל התרומות (שם אות ה), שהם מעין שאלה שעליה הובאו דברי הרמב"ן. וזו לשונו:

ויש לברר אם המלך גזר על מלכותו שכל מלוה לחבירו שיהא פרעונו מן המטבע השני שעשה עכשו אף על פי שפחת אותו מן הכסף שהיה בראשון, ואם הלוהו מנה ממטבע רביעי שיפרענו מן החדש מנה שהוא מטבע שני או אחד, או שיתן לו מן השני אף על פי שהוסיפו עליו כמה וכמה: בזה ודאי איכא מאן דאמר דדינא דמלכותא דינא – ויכול הלוה להתנהג בפחת להחזיר בלא חשש איסור, וכן המלוה יכול לקחת התוספת בלא חשש איסור – כי בכל ענין המטבע נדון דינא דמלכותא דינא, ומותר בין ללוה בין למלוה. ואף על פי שהמלך חדש מחדש הגזרה ההיא, הואיל וצוה להתנהג בה בכל מלכותו או בכל אותה העיר, אף על פי שאין חוקי המלכות מקובלים מתחלה בכך – דינו דין, ואף על פי שגזרתו מחדש. ורצוני לומר כי כל גזרה שיגזור המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו אינו גזל.

ועל כך כתב בהמשך "ושאלתי בזה הרמב"ן ז"ל וזה אשר כתב לי […]" והביא את כל דברי הרמב"ן שדן באריכות (בפסקה שקדמה לציטוט הנ"ל) אם אפשר להחיל את הכלל ההלכתי 'דינא דמלכותא דינא' בשינוי המטבעות בכל הליכות המסחר. ורק בסוף דבריו, לאחר שהסיק ללא ספק שיש בזה דינא דמלכותא דינא, מופיעה הפסקה הנ"ל שעוסקת גם בריבית. ובמה שכתב הרמב"ן "שלא ברצון הבעלים הוא פורע" המכוון הוא שלא סוכם על זה בשעת ההלוואה,[7] ולא כפי הבנת כבוד תורתם שהכוונה לגבייה בעל כורחו של הלווה.

לפי הסבר זה מובן מדוע לא הביאה מרן תשובה זו בשולחן ערוך, אף שהביאה בבית יוסף, לפי שאינה עניין כלל להלכות ריבית אלא לדינא דמלכותא דינא, וכאן הובאה רק אגב אורחא, מאחר שהוזכר בה דין ריבית.

גם בדברי הרמ"א – שהביא דינו של הרמב"ן להלכה בהלכות ריבית (יורה דעה סימן קסה, בסופו) – עיקר המכוון הוא רק לומר שדין המלכות דין ושדין זה אינו נוגד את דין תורה, וכמבואר. ולא הביאו כדי להוסיף הגדרה כל שהיא בדיני ריבית. והרי לשונו לפנינו – "ואם גזר המלך שכל מי שיפרע יפרע ממטבע חדשה, הולכים אחר גזירת המלך, דדינא דמלכותא דינא ואין בזה לא משום רבית ולא משום איסור גזל", ולא זכר כלל 'ריבית בעל כורחו' – לדברינו, משום שאין זה המכוון כלל, ועיין ביאור הגר"א (שם ס"ק ו), אך לדברי כבוד תורתם העיקר חסר מן הספר.

ולעניין מה שהביא הרה"ג אדרי שליט"א בפסק דין הנ"ל שמשו"ת אגרות משה (יורה דעה חלק ב סימן קיד) מוכח כמסקנה העולה מדברי הרמב"ן – המעיין שם יראה שאף הוא לא כתב אלא לעניין דינא דמלכותא דינא בתשלומים, ולא לעניין ריבית בעל כורחו של הלווה, שלא הזכיר בדבריו כלל מעניין זה.

לפי הבנה זו, דין המלכות שמורה על גביית ריבית בחובות במפורש אינו דין, ופשוט הוא שנשאר באיסור ריבית כאילו לא היה דין המלכות כלל.

אומנם האי מילתא – שגם ללא דין המלכות, בכהאי גוונא של תשלום במטבע חדשה בעלת ערך גבוה יותר לא היה איסור ריבית – טעמא בעי, שהרי סוף סוף הלווה משלם למלווה יותר ממה שלוה.

ומצאנו לכך כמה ביאורים:

בחוות דעת[8] כתב לבאר שהנחת היסוד של הרמב"ן הייתה שבגזרת שינוי המטבע מכיוון שייתכן שהמטבע החדשה תפחת ולא תעלה, ומאידך גיסא גם לא סוכם בשעת ההלוואה שיפרענו ממטבע חדשה (שהרי זה האמור בלשונו של הרמב"ן שלא מרצון בעלים), הרי שזה 'קרוב לשכר' – אם תעלה 'וקרוב להפסד' – אם תפחת, ואין כאן איסור ריבית, ולכן דינו דין, וממילא אין כאן גם איסור גזל.

ואף שלכאורה לא הוזכר כל זה ברמב"ן, יש איתי מקום לומר שהסיומת בדברי הרמב"ן "ומיהו אין מלכים עכשו נוהגין לפחות מטבע חדש מכדי שוויו אלא לעלותו" – שלכאורה אין לה מובן בהקשר התשובה – רומזת לכך. וכוונתו לומר, לפי הסברו של החוות דעת, שאם כל ההיתר בנוי על זה שהוא גם קרוב להפסד, ולכן הותר, הרי שכיוון שכל המלכים עכשיו מוסיפים ולא פוחתים, הרי שהוא רק קרוב לשכר ורחוק מהפסד, ונפל פיתא דהיתרא בבירא. אבל אם כפירוש הזה, לכאורה מה בסיס ההיתר בסופו של דבר, וצריך עיון.

עוד כתב החוות דעת ביאור נוסף, וזו כל לשונו [היינו שני הביאורים]:

ואף דבריבית גמור ודאי דלא מהני הגזרה, מכל מקום כאן מיירי שגזר לשלם ממטבע החדשים בין שיוסיף בין שיפחות הוי כקרוב לשכר ולהפסד בשעת הלואה דאין בו משום ריבית. ועוד דכאן הגזירה היא לטובת המדינה שיהיה מעלה למטבע שלו משום הכי הוי דינו כדין הפקר בית דין ואין בו משום ריבית.

ונראה שבביאורו השני בא לפתור את הבעיה הנ"ל, שאם הוא קרוב רק לשכר – מהיכי תיתי להתירו, ועל זה כתב שכשפורע מהמטבע החדש הווי כאילו המלך הוא הגובה ממנו את התוספת ונותנה למלווה, ולא הלווה נותנה, ואם תאמר: מהיכי תיתי שיותר לו לעשות כן, והלא חמסנותא היא זו? לכך כתב החוות דעת שכיוון שלטובת המדינה הוא גוזר – דינו דין כהפקר בית דין הפקר. ועדיין צריך ביאור בטעמו השני, ושמא כדברי חבצלת השרון דלהלן.

מכל מקום לביאור זה ודאי שאין להסיק מהרמב"ן את שהסיקו כבוד תורתם, אלא אדרבה מהדברים הללו מוכח שבהוצאה לפועל – שבה לא מתקיימים התנאים הנ"ל – ודאי שאין הדין דין ואיסור הריבית במקומו עומד.

בשו"ת חבצלת השרון (סימן ט) ביאר דברי הרמב"ן בדרך אחרת.

לדבריו כוונת הרמב"ן לומר שאחרי שהסקנו שדין המלכות בשינוי המטבעות דין והיה מחויב לשלם במטבע החדש, הרי שמה שהוא משלם אינו מחמת הסכמתו לשלם אלא שכך הדין נותן, וממילא אין בזה איסור ריבית.

ונבהיר: אם החיוב לשלם היה מחמת חיוב שלפי דין המלכות לשלם ריבית – מובן שאין בכך להתיר האיסור, אבל מאחר שדין המלכות אינו נובע מהתרת איסור ריבית אלא מדיני המטבעות, הרי שכשהוא משלם הוא משלם מחמת הדין ואין בכך איסור ריבית.

לפי זה הסביר את דברי הש"ך שמי שהתחייב לשלם לחברו משום שהוא 'מבטל את כיסו' של חברו כשמעות ההלוואה אצלו, מאחר שהמבטל כיסו של חברו פטור בדיני נזיקין – אם ישלם יעבור על איסור ריבית.

וביאר שו"ת חבצלת השרון שכוונת הש"ך לומר שאם המבטל כיסו של חברו היה חייב בדיני נזיקין, הרי שאם היה משלם בהלוואה בעבור ביטול כיסו של חברו, היה הדבר מותר ולא היה בו איסור ריבית כלל, שהרי לא מחמת הסכמתו הוא משלם אלא מחמת הדין (שאינו קשור להתחייבות תשלום ריבית אלא לדיני נזיקין), וזהו המכוון בדברי הרמב"ן הנ"ל, עיין שם.

לפי הסבר זה ברור שכאשר מדובר בחוק המחייב באופן מפורש תשלום ריבית, אין בו צד היתר כלל לגבות הריבית.

עוד יש לפרש לעניות דעתי בביאור הרמב"ן שכל שהתשלום אינו נובע מהתנאי הראשון אלא ממשהו שנתחדש לאחר ההלוואה ולא היה מסוכם מראש, וגם לא מיחזי כריבית, אין בו איסור ריבית כלל. לכן גם בתוספת על המטבע, שנתחדשה לאחר ההלוואה ולא הייתה ידועה מראש ולא סוכם עליה, ובאופן שלא הוזלו הפירות מחמת תוספת זו והתוספת היא עד חומש מהמקור – אין בה כלל משום איסור ריבית, ומותרת לכתחילה. אולם ביותר מחומש נאסרה, ואף זה רק משום שהיא תוספת בולטת ומיחזי כריבית, ואין דרך למחול עליה, וכמבואר כל זה בטור ושולחן ערוך, (יורה דעה סימן קסה – שם הביא הבית יוסף את דברי הרמב"ן), ומקור הדברים מבבא קמא (דף צז ע"ב). וזהו שכתב הרמב"ן "שלא מרצון הבעלים הוא פורע", היינו שלא מחמת הסכם בהלוואה, אלא מחמת שינוי במטבע שקרה לאחר ההלוואה, ומאחר שאין בזה איסור ריבית, הרי ש'דינא דמלכותא דינא', והוא חייב לפרוע מהמטבע החדשה, ואין בזה אף משום גזל, וכפי שהקדים וכתב שבכל ענייני המטבעות 'דינא דמלכותא דינא'.

סוף דבר, נוכל לומר בשופי שלא רק אי אפשר להסיק מדברי הרמב"ן צד היתר לגביית הריבית בהוצאה לפועל אלא אדרבה אפשר להסיק מדבריו את ההפך, שאם גזירת המלכות (וחקיקת הכנסת בנידון דידן) מחייבת להדיא בתשלום ריבית – אין לומר בה 'דינא דמלכותא', בהיותה נוגדת דין תורה, וממילא הריבית נשארת באיסורה.

עיקרם של דברי הרמב"ן הוא שהתוספת במטבע כשלעצמה, שאינה שכר עבור המתנת המעות או עיכובן, אינה ריבית כלל. מה שאין כן בריבית פיגורים של ההוצאה לפועל, שלכאורה זוהי ריבית שעבור המתנת המעות ועיכובם (לכל הפחות, בחלקה, יעויין להלן).

אולם, כאמור, מטעם אחר יש צד להתיר. היתר זה הובא בפסקי הדין הנ"ל אבל דווקא אותו דחו. ולעניות דעתי יש בו צד גדול יותר להיתר.

היתר זה נשען על סוגיית 'ריבית דרך קנס', וככל שיבואר להלן.

2. ריבית פיגורים בהוצאה לפועל עיקרה הוא קנס, הרתעה, ותמריץ לשלם חובות בזמן

הטעם הנוסף שיש בו כדי להתיר גביית ריבית פיגורים בהוצאה לפועל הוא מאחר שזוהי ריבית בדרך קנס שהותרה לחלק מן הפוסקים.

זאת אומרת: ריבית הפיגורים שבהוצאה לפועל המדוברת לכאורה[9] אינה שכר לזוכה עבור המתנת מעותיו שנמצאים ביד החייב, אלא נועדה בעיקר לקנוס את מי שאינו פורע את חובו בזמן, ולא כדי שהזוכה ירוויח מהישארות מעותיו אצל החייב לשימושו. ואדרבה: המגמה היא להמריץ את החייב לשלם בזמן כדי שלא יחויב בריבית. ברור שמטרת חוק פסיקת ריבית היא להבטיח את תשלום החוב בזמן, ומטעמים נוספים, אבל לא כדי לדאוג לרווחים כספיים של מי שחייבים לו.

ריבית דרך קנס – משמעה הוא שהמלווה מתנה עם הלווה שאם לא יפרענו לזמן המוסכם ישלם כקנס סכום נוסף על הקרן. בתוספת תשלום שכזו, גם אם היא נקצצה בין הלווה למלווה כבר בשעת ההלוואה, נחלקו הראשונים: יש המתירים אותה לכתחילה, ויש האוסרים אותה בשל הערמת ריבית שבה או בשל מראית עין של ריבית.

בכלל המתירים הר"י מיגאש (בפירושו לבבא בתרא דף קסח ע"א) וכפי שהובא ברשב"א בתשובה שלהלן ובריב"ש (בתשובותיו סימן שלה) והריב"ש (שם) שכתב להדיא להתיר. כך משמע בספר התרומה (שער מו חלק ד אות לב), כך משמע גם מהריטב"א (בתשובותיו סימן לה), המגיב (שם) גם לדברי השואל שהביא בשם הרשב"א בתשובה לאסור ריבית שכזו, משיב לו "נפלא אני מן התשובה ההיא כי אני – זה כמה שנים שראיתי לו ההיפך" ומסיק בכל אופן להתיר בזו הלשון:

דעתי הוא שאין באחד מהם משום רבית כלל, שאין כאן אגר נטר לי. אדרבה, אלו היה פורע בזמנו אין עליו תוספת חיוב. ולא חייב אותו קנס אלא כדי שיפרענו בזמנו ולא יפרע אלא הקרן.

ויעוין בשו"ת מהרלב"ח (סימן קד) שהביא את דברי הריטב"א כחולקים על הרשב"א, דלהלן[10], ויעוין בשו"ת הרא"ש (כלל עב סימן ז) שדן בתוספת תשלום דרך קנס כנ"ל רק מחמת דין 'אסמכתא' שבה, ולא מחמת איסור הריבית שבדבר, ונראה מכך שאף לדעתו אין בזה צד איסור ריבית, וכפי שדייק מהרלב"ח (שם).

ההיגיון שבדבר הוא שבכהאי גוונא מטרת המלווה בהטלת הקנס אינה ליהנות ולהרוויח מכספו כתוצאה של השארתו אצל הלווה, אלא אדרבה רצונו הוא שיפרע לו את חובו (הקרן) בזמן, ללא שום תוספת. ורק כדי לזרז אותו לעשות כן, הוא מטיל עליו את הקנס המוסכם. לא זו הריבית שאסרה תורה, שעניינה הוא 'אגר נטר', שכר ורווח עבור המתנת המעות שאצל הלווה. בהלוואה שכזו, תוספת התשלום אינה בעבור זמן כלשהו שהמעות אצל הלווה, שהרי עד מועד הפירעון לא נוסף לו דבר וממועד הפירעון – אם לא שילם – מתחייב בתוספת לאלתר.

היגיון זה קיים, לכאורה, גם בריבית הפיגורים שבחוק. אומנם היא נקראת בלשון 'ריבית' ואינה קרויה קנס, אבל לכאורה, זה כל עניינה. המטרה העומדת מאחוריה, לכאורה, היא זירוז החייב לשלם בזמן, היא לא נועדה ליצירת רווחים מהימצאות כסף של הזוכה אצל החייב, וכל מגמתה היא רק התשלום בזמן.

לדעות הנ"ל, לכאורה, אין סיבה לאסור את גביית ריבית הפיגורים.

אולם, כאמור, אין זה מוסכם על הכול שריבית דרך קנס מותרת.

הרשב"א בתשובותיו (חלק א סימן תרנא, במיוחסות סימן רכא ובלשון דומה בחלק ג סימן רכז) אסר גם ריבית דרך קנס וכתב שכל שהמלווה נוטל מהלווה בפועל יותר ממה שהלווהו – אסרוהו חכמים וכדמוכח מכמה דוכתי, כמו ריבית מוקדמת ומאוחרת, אלא שהוסיף וכתב שזהו איסור קל מהן ומאבק ריבית, ואין איסורו חמור כשאר איסורי ריבית דרבנן. וכן משמע לאיסור ברבנו ירוחם (מישרים נתיב טז).

כדעת הרשב"א פסק מרן השולחן ערוך (יורה דעה סימן קעז סעיף יד), בזו הלשון: "האומר לחבירו: 'אם לא אפרעך לזמן פלוני הריני חייב לך מעכשיו ולזמן העיכוב כך דינרין' (יותר ממה שהלוהו) – אסור מפני הערמת רבית."

לדעה זו יש לאסור לכאורה גם את הריבית שבהוצאה לפועל גם אם נגדיר אותה כקנס ולא כריבית.

אולם לעניות דעתי גם לשיטה זו, אין מהלכה זו בלבד הכרע לנידון דידן לאסור את ריבית הפיגורים שבהוצאה לפועל. טעמו העיקרי של הרשב"א הוא משום מראית עין של ריבית או משום הערמת ריבית, וכלשון השולחן ערוך, ויעוין בהרחבה בביאור הגר"א (שם ס"ק לה).

זאת אומרת: קנס זה באמת אינו 'ריבית' כלל, אפילו מדרבנן, שהרי החיוב בקנס מתרחש מייד כשאינו משלם בזמן, ואינו תלוי בפרק זמן כלשהו שהמעות בידי הלווה, כמבואר.

מבחינה זו 'ריבית' אינה דומה לשאר איסורי ריבית דרבנן, שבהם התשלום הוא בעבור המתנת המעות ואף על פי כן הוא מותר מהתורה, כגון שהריבית אינה קצוצה, הארכת זמן לאחר זמן הפירעון, דרך מכר ואפילו סאה בסאה וכדומה. לכן פותח הרשב"א את תשובתו באמירה שמן הדין קנס כזה מותר, ורק מאחר שהוא יכול להיות פתח לכל מי שירצה להלוות בריבית – שיגדיר את התשלום 'קנס' ובזה יותר לו, ונמצאת מגמת האיסור של התורה בטלה – לכן יש לאוסרו, משון שהוא יכול להיות הערמה על האיסור או בלשון אחרת 'מראית עין' של איסור ריבית.[11]

תחילת דברי הרשב"א בתשובה היא על מה שהורגלו בזמנו לכתוב שטרי הלוואה בצורה כזו, ועל כך כתב שיש בזה משום הערמת ריבית האסורה.

זאת אומרת: בהרגל המדובר לא היה באמת ברצון לקנוס את הלווה על האיחור בזמן אלא בעיקר להרוויח ממעותיו, ומצאו לזה דרך שלכאורה מותרת, אבל הכוונה בה הייתה לגביית ריבית בדרך עקיפה. ולכן לדעת הרשב"א יש לאוסרה בכל גוונא, למנוע הערמת ריבית.

ויעוין בשו"ת גינת ורדים (יורה דעה כלל ו סימנים א–ד), שהאריך לבאר שמה שיש שהתירו בריבית דרך קנס לכתחילה ושלדעת הרשב"א הנ"ל איסורה קלוש הוא רק מפני שבאמת כוונת הצדדים היא לקנס ולא שכוונת המלווה להרוויח ממעותיו את הריבית אלא שקורא לה 'קנס'. ולדעתו, במקום שכוונת הצדדים היא ברורה כדי שהמלווה ירוויח את הריבית מהלוואתו אלא שמשנה את שמה מ'ריבית' ל'קנס' – לא הועיל כלום בכך, ביקש להעלות מרגניתא והעלה חרס בידו, ונשאר באיסורו מעיקר הדין. ולכן הסיק בגינת ורדים שאין היתר להלוות ממעות של יתומים בדרך זו, שהלוא ברור שההיתר להלוות ממעות של יתומים הוא רק כדי שירוויחו מהם – שאם לא כן, מי התיר למחזיק בהן להלוותן – ואם כל הכוונה היא הרווח שבדבר, הרי שחזר להיות איסורו מעיקר הדין, גם אם נעשה בדרך קנס.

וזו לשונו שם:

מכל מקום נראה לומר דעד כאן לא הקל הרשב"א אלא כשאין אנו יודעין טיבו של מעשה, דיש צד לומר דכל כונתו של המלוה לזרז את הלוה שיפרענו בזמנו ואין שם איסור ברור רק חששא בעלמא שמא יש כאן הערמת רבית. ואמנם בזמנינו אין הדבר כן, שעינינו הרואות שהלוה והמלוה יושבים להתפשר קודם שיעשו את ההלואה על הרבית שיתן הלוה למלוה בהלואה ההיא – זה שואל עשרים למאה ריוח לשנה, וזה מודה בעשרה למאה לשנה – ואחר שמתפשרין באים אצל הסופר שיכתוב להם השטר והתנאים של רבית שביניהם. והסופר דדייק יועצם לפי דרכו וכותב השטר על דרך קנס ומקרא את הלוה ואת המלוה מלה במלה מה שכתוב בשטר ומזכיר דבריו שאם יכתב בנוסח זה פקע מכאן איסור רבית. וכיון שכבר נעשה רצונם אין חוששין לשינוי השם שמשנה הסופר לקרות את הרבית בשם קנס, ואף על פי שכותבין על דרך קנס יודע המלוה בטיבו של לוה, וסומכת דעתו עליו שלא יבקש תחבולה למהר הפירעון ליפטר מן הרבית ולהפסיד את המלוה, שאפילו שיהיו ללוה מעות מזומנים לפרוע יום אחד קודם זמן הקנס – אף על פי כן מעכב את הפרעון עד שיתחייב בקנס, כדי שלא יכשיל את המלוה לעתיד, שכשיצטרך פעם אחרת הלואת מעות לעת צרה וצוקה לא ימצא מי שילוהו ויחתוך משאו ומתנו מן הסוחרים, ומסקי ליה שמא זה 'מפסיד ומבטל כיסו של חברו' 'וגומל רעה תחת טובה'. כללא דמלתא ואין בה ספק שהלוה והמלוה שניהם מתכוונין לדבר עבירה, ואין תחבולה זו רק כסות עינים ושינוי משם רבית לשם קנס. ולא יסתפק במה שכתבתי רק מי שאין לו מוח בקדקדו.

ואומנם לעניות דעתי, יש מהפוסקים שחלקו על מה שכתב הגינת ורדים שאם כוונתו לרווח זה אסור מעיקר הדין,[12] וכדמוכח מהפוסקים שהתירו להלוות בדרך זו במעות של יתומים – שברור ששם הכוונה היא לרווח ולא לעשות חסד עם הלווה, שמי התיר לעשות זאת בכספי יתומים, ואם אף על פי כן התירוהו להלוות מוכח שהמכוון הוא להרוויח לכספי היתומים: כך כתוב בהגהת רבי עקיבא איגר בשולחן ערוך (יורה דעה שם – סימן קעז סעיף יד) ובפתחי תשובה (שם ס"ק ד) בשם שו"ת הרא"ם; כך להדיא בכהונת עולם (ליורה דעה סימן קעז, דיבור המתחיל "ודע"), שאין הכוונה עיקר אלא המעשה ומשמעותו; כך משתמע בשו"ת רב פעלים (חלק ד יורה דעה סימן יא), שגם כאשר המכוון הוא להרוויח מן המעות אם זה בדרך קנס – מותר, אם כי ייתכן שבסייג מסוים, ועיין בהערה כאן;[13] כך כתבו גם שו"ת מנחת שלמה (חלק ב סימן סח) ועוד.[14]

מכל מקום אין ספק שסיבת האיסור גם בדרך קנס ממש היא רק מחמת שיהפכוהו למותר גם בכוונת רווח, שבזה הוא הערמת ריבית של ממש, אף שאין איסור גם בכהאי גוונא אלא מדברי סופרים.

מעתה נוכל לומר שבריבית פיגורים של ההוצאה לפועל, שלא רק שאין כוונת רווח של הזוכה, אלא גם החשש למראית עין ולחשש של הערמת ריבית – שמא לזה מתכוון האדם שחייבים לו – לא שייך בדרך קנס של הרשויות, שכלפי מי נחשוש שהוא בא להערים על האיסור, והלוא מקור החיוב הוא החוק ולא הצד הזוכה בממון? בכהאי גוונא נראה לכאורה שיהיה מותר לגבות קנסות אלו לכל הדעות. ראוי להדגיש שדברי הרשב"א אינה בכלל 'תקנה' של חכמים, דנימא בה 'לא פלוג רבנן', כל דבריו הם מסברה, נגד מה שראה שנהגו בזה היתר בשופי, ולמיגדר מילתא הודיע את איסורו.

זאת ועוד: הריב"ש, שהוזכר לעיל, כתב כדבר פשוט שלא אסר הרשב"א בריבית דרך קנס אלא בהלוואה ממש, אבל בשאר חיובי ממון, כגון בתשלום על סחורה וכדומה, אם קונסים את החייב שאם לא ישלם בזמן ישלם יותר – גם לדעת הרשב"א מותר לכתחילה, וזו לשונו:

ומכל מקום נראה שאף הרב ז"ל לא אסר לכתחלה אלא במי שמלוה מעות ומתנה לתת יותר אם לא יפרע בזמנו דהויא הלואה גמורה והוי כהערמה. אבל בנדון זה, שלא היתה הלואה מתחלה אלא מכירת סחורה, ואפילו אם הוקרה בסוף ונתן לו דמיה – מותר אפילו לכתחלה, ואין כאן משום הערמה כלל. ואף על פי שנוטל יותר ממה שנתן לו כיון שלא היה בדרך הלואה אלא בדרך מכירה, ואם כן כשהתנה בה בדרך קנס מותר אפילו לכתחלה.

וכן פסק השולחן ערוך (שם סעיף יח) להתיר לכתחילה לגבות את הקנס כל שהוא בדרך מכירה. ולכאורה כל שכן בשאר חיובי ממון שאין בהם צד הלוואה כלל. ונראה שטעם הדבר הוא כנ"ל, שאין איסורו מפורש והוא איסור קלוש כדברי הרשב"א, ולכן 'הבו לה דלא לוסיף עלה'. ורוב רובם של פסקי הדין שעליהם אנו מדברים בגביית הריבית בהוצאה לפועל הם כמובן לא בדרך הלוואה.

3. קנס מתרבה

אומנם על אף האמור, לכאורה אין הדמיון לריבית פיגורים שבהוצאה לפועל עולה יפה, ובתרתי:

ראשית, ריבית פיגורים מתרבה עם הזמן, שנית, הריבוי הוא באחוזים מהקרן, ולא בסכום קבוע כקנס, שלכאורה מוכיח את כוונת הרווח באופן יחסי לקרן, ונבהיר.

ריבית דרך קנס שהותרה לחלק מן הפוסקים (ושאיסורה קלוש לרשב"א) היא כשמדובר בסכום קצוב מראש, שכשעובר זמן הפירעון המעכב משלמו מייד, היא אינה הולכת ומתרבה עם הזמן. ריבית שמתרבה עם הזמן, לכאורה, משמעה הוא שכר בעבור המתנת המעות המוחזקות ביד החייב לפי הזמן שהמעות בידו. כך גם העובדה שמדובר באחוזים מהקרן מוכיחה שאין זה קנס באמת אלא שכר בעבור המתנת מעותיו ולפי כמות המעות. לכן ריבית כזו, שהיא בדרך קנס אבל מתרבה עם הזמן, כשהיא נעשית בין הצדדים להלוואה או לחיוב אחר (שלגביו ריבית אסורה מדרבנן) אסורה גם לדעות המתירים ריבית דרך קנס, ואף על פי שגם פה היא נעשית דרך קנס.

יש מהפוסקים שמשתמע מלשונם שריבית כזו היא ריבית גמורה ואסורה מן התורה (בהלוואה).

כך כתב הבית יוסף (שם אות טז) לעניין היתר שהיה נהוג בזמן הראשונים לגבות ריבית מתרבה דרך קנס, שהיה מיוחס להר"י מאורליינש:[15]

נראה לי דלכולי עלמא אסור, דכיון שחייב עצמו ליתן לו כך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו אין לך הערמת רבית גדולה מזו, שהרי מעלה לו שכר מעותיו הבטלות אצלו מידי שבת בשבתו, ולא דמי לאומר "אם לא אפרעך, נתחייבתי מעכשיו בכך דינרים", דלא מחזי כרבית כולי האי. והרשב"א (שו"ת חלק ב סימן ב) כתב על תנאי כיוצא בזה: "הרי זו רבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל."

ומדקדוק לשונו של הבית יוסף, שפתח באיסור של הערמת ריבית שאינו אלא מדברי סופרים, וסיים בלשון הרשב"א "זו ריבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל" נראה דלא ברירא ליה מילתא, אם איסורו מן התורה או מדרבנן (ויבואר להלן), אבל מכל מקום ודאי שיש בזה איסור גמור.

ובשולחן ערוך (שם סעיף טז) פסק להלכה כהאי לישנא: "אם חייב עצמו לתת למלוה כך וכך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו, הרי זה רבית גמור."

והרמ"א הוסיף וביאר:

אף על גב דכתב לו כך דרך קנסא "אם לא אפרע לך לזמן פלוני אתן לך כל שבוע כך וכך", ואף על גב דאם היה פורע לו בזמנו לא הוי כאן רבית כלל, מכל מקום הואיל וכתב לו ליתן לו קצבה בכל שבוע ושבוע, הוי רבית גמור (רוב הפוסקים). וכן עיקר, אף על גב דיש מקילין והתירו ללוות ברבית בדרך זה (הגהות מרדכי פרק איזהו נשך בשם ר"י דאורליינש).

וכל הפוסקים אסרו ריבית בדרך זו ותמהו על ההיתר המובא בהגהות מרדכי הנ"ל.

ובהגהות (הרמ"א [או המיוחסות לו – עיין הערת ר"א זיו לשו"ת רמ"א שבמהדורתו סימן פ שחיזק מכאן את טענתו שהגהות אלה מתלמידי רמ"א הן ולא ממנו]) על המרדכי נכתב בזו הלשון: "אין להשגיח בהגה זו כלל כי בודאי לא יצאו הדברים האלו אשר נוגעים באיסור דאורייתא מפי הרב הגדול הנזכר כאן [ר"י מאורליינש]." וכעין זה כתב מהרלב"ח (סימן קג [או קד, בדפוסים ישנים – סימן קג השני] וצוין גם הוא בהגהה הנ"ל).

מכל מקום יוצא לכאורה שריבית הפיגורים שבהוצאה לפועל, שהיא הולכת ומתרבה, לכל הדעות תהיה אסורה אף אם היא דרך קנס בלבד.

אולם לעניות דעתי, על אף האמור יש לבעל דין מקום לחלוק ולהתיר ריבית פיגורים בהוצאה לפועל:

לכשנעיין היטב בסיבת האיסור בריבית המתרבה גם כשהיא דרך קנס, נוכל לומר בשופי שסיבה זו, לכאורה, לא שייכת בריבית פיגורים, וכפי שנבאר.

לעניות דעתי, שני טעמים עיקריים נאמרו ביחס לאיסור זה של ריבית המתרבה גם כשהיא דרך קנס, באופניה השונים.

האחד הוא שבכהאי גוונא זוהי ריבית גמורה: כוונת הצדדים היא בעצם לשכר המתנת מעות שביד הלווה – כוונתו של המלווה היא באמת להשאיר את המעות ביד הלווה, ואין לו עניין כלל בהשבתן של מעותיו בזמן הפירעון הנקוב בשטר. אדרבה, הוא מעוניין שיישארו אצל הלווה ובידו, וכך ירוויח הוא את כספי הריביות, אלא שבדעתם של הצדדים היה שאם נוסח ההלוואה בשטר או בעל פה יהיה בלשונות של קנס – זה יתיר להם את האיסור.

על אפשרות שכזו תמהו הכול: כיצד ניתן להתיר בכהאי גוונא איסור של תורה, וכי שינוי הלשון הוא שמתיר את האיסור? ולכן, בכהאי גוונא זהו איסור של תורה ממש (בהלוואה) – ראה שו"ת מהרבל"ח הנ"ל, וראה בשו"ת הרמ"ה שבאור צדיקים (סימן רסא) שכתב בעניין דומה, למי שניסה להסוות את כוונת הריבית בהצגתה כתשלום בעבור הוצאות הגבייה כי "לשון השטר מוכיח שהוא ריבית קצוצה" ואין בלשון "הוצאות" מרפא לאיסור.

הטעם השני הוא אף אם באמת המלווה רוצה את מעותיו בזמן הפירעון הנקוב בשטר, ורק כדי להבטיח את החזרת המעות בזמן הוא קונס את הלווה על האיחור, וכדי שגם אחרי החלת הקנס הראשון יזדרז הלווה לפרוע לו את חובו בהקדם, הוא מרבה את הקנס בהתאם לזמן האיחור – לא השארת המעות אצל הלווה להתעסקותו בהן מולידה את הרווח למלווה אלא הקנסות המוטלים עליו על אי־החזרתן בזמן, ואם ישיבן הלווה בזמן לא תהיה למלווה תרעומת על הלווה: בכהאי גוונא אין זה שכר המתנת מעות כלל, ולכן מעיקר הדין אין בזה איסור כלל, וכך הוא באמת נוסחו של השטר של הר"י מאורלייאנש. אך גם אופן זה אסרו הפוסקים, וטעמם שאין לך 'מיחזי כריבית' ו'הערמת ריבית' גדולה מזו.

בהבחנה זו בין שתי האפשרויות יתבארו דברי מרן הבית יוסף הנ"ל ודבריו בשולחן ערוך.

מלשון הבית יוסף הנזכרת – "אין לך הערמת ריבית גדולה מזו" – משמע שכל האיסור הוא רק מדרבנן ואין זו ריבית של תורה באמת, ולכן כתב בהמשך דבריו שמה שיש מתירים דרך קנס (אם אינו מתרבה) הוא רק כיוון ש"לא מיחזי כריבית כולי האי".

כאמור, יש כאן הגדרה באיסור ריבית, שכל שהוא דרך קנס בפועל, אין בו איסור של תורה, ואינו ריבית כמשמעה האסור. גם אם כוונת המלווה היא לנצל את הקנסות ולהרוויח ממעותיו, אם סוף סוף אין זה שכר עבור המתנת מעותיו אצל הלווה, אלא קנס על מה שלא פרע מעותיו בזמן, והלווה שלא פרע את הלוואתו בזמן – איהו דלאו שפיר קא עביד, ומשתמש הוא במעות המלווה לאחר זמן הפירעון שלא כדין, שהרי התחייבותו הראשונית היא לפרוע את החוב בזמן, ואף שלמלווה – לא אכפת ליה ממה שהלווה לא עומד בהתחייבותו, שאדרבה הוא מרוויח מכך את הקנסות המתרבים, אין זה משנה את ההסכם ביניהם. לא שכר בעבור מעות המלווה המצויות אצל הלווה הוא גובה אלא את הקנס על שהלה לא עמד בהתחייבותו.

דרך משל: אדם השוכר רכב לשבוע תמורת סך אלף שקל, ומתחייב שאם לא ישיבנו בזמן ישלם עבור כל יום איחור, חמש מאות שקל – למשכיר הרכב יהיה נוח יותר שהשוכר לא ישיבנו בזמן כי כך ירוויח הוא יותר, אבל זה לא משנה את הסכם השכירות, שנשאר בעינו, ותשלומי הקנס אינם שכר בעבור החזקת הרכב בימים הנוספים אלא על שלא השיבו בזמן. זו אינה ריבית שאסרה התורה אף אם כוונת המלווה להרוויח דרך הקנס. מטעם זה לכאורה התיר הר"י מאורליינש שטר שכזה, שאין כוונת הצדדים ומגמתם קובעת אלא אופן ההלוואה (ושלא כגינת ורדים הנ"ל), ועל כך אמר הבית יוסף שאין לך הערמת ריבית גדולה מזו. הערמת ריבית יש כאן אך לא ריבית של תורה.

אולם כאשר כוונת הצדדים באמת היא ברורה, והיא להלוואה בריבית גמורה אלא ש'עוטפים אותה' בניסוח אחר – אין לה צד היתר כלל, ואיסורה מן התורה, שאין שינוי השם מתיר את האיסור אלא שינוי העסקה.[16]

ייתכן שלזה כיוון הרשב"א בדבריו שהובאו בבית יוסף הנ"ל, שזוהי "ריבית גמורה ולא תהא כזאת בישראל".

והדברים מדויקים כמין חומר בלשון הבית יוסף, שלאחר שכתב על דברי הר"י מאורליינש "אין לך הערמת ריבית גדולה מזו", שמשמע שאין זה ריבית מן הדין, כתב את דברי הרשב"א על 'כיוצא בזה' שזוהי ריבית גמורה. ודקדק בלשונו – 'כיוצא בזה', אך לא אותו דבר ממש: 'כיוצא בזה' הוא במקרה שבו מדובר בריבית גמורה אלא שהיא 'עטופה' בלשון של קנס. גם לשון מרן השולחן ערוך בשולחנו הטהור, אינה בריבית דרך קנס כלל, שכתב: "אם חייב עצמו לתת למלוה כך וכך בכל שבוע בעוד שמעכב ממונו" – ריבית מתרבה בעד שמעכב ממונו "הרי זו ריבית גמורה". על זה כתב הרמ"א "אף על גב דכתב לו כך דרך קנסא", אך אין הכרח שעל אותו אופן דיבר השולחן ערוך, אלא שהרמ"א הוסיף על דברי השולחן ערוך שגם בכהאי גוונא של דרך קנס ממש – אסור מדין הערמת ריבית, וכדמוכח מהבית יוסף. ורק על זה כתב הרמ"א שיש מקילין.

אם כן, גם בריבית המתרבה צריך לבחון אם עדיין מדובר בקנס בעבור האיחור בתשלום או שמא זהו שכר בעבור החזרת המעות בידו (שהוא ריבית אלא שעטפוה בלשון אחרת). וכל שזהו באמת קנס עבור האיחור בתשלום אין הוא ריבית מעיקר הדין, וכל איסורו רק בגלל שיש בו משום הערמת ריבית ואף שהיא אכן הערמה בולטת וגדולה עדיין אין איסורה אלא מדרבנן, ומשום הערמה.

לפי האמור, תבנא לדינא שבמקום אין שום חשש להערמת ריבית, וכל כולו אינו אלא קנס ברור, ואף לא מיחזי כריבית של תורה, אף שהקנס מתרבה נראה שאין מקום לאוסרו כלל.

כאמור לעיל, האיסור האמור בעניין זה בדברי הפוסקים הנ"ל – אין מקורו בתקנת חכמים מפורשת, דנימא בה 'לא פלוג רבנן', אלא על דרך ההיקש וההרחבה, שבמקום שיש חשש להערמת ריבית יש לאסור.

בהקשר זה ראויים לציון דברי הרדב"ז הבאים בתשובתו (חלק ג סימן תקיא) בזו הלשון: "והוי יודע שהדברים שמותרין מדינא אלא שאסרו אותם משום הערמת רבית הם תלויים כפי הזמן וכפי המקום וכפי המנהג."[17]

לפי זה, ככל שריבית הפיגורים שבהוצאה לפועל – כל כולה היא קנס בלבד על האיחור בתשלום (גם לו היה מדובר בהלוואה), אף שהיא מתרבה עם הזמן, לא רק שאין בה איסור של תורה כלל, אלא: כיוון שגם חשש להערמת ריבית אין כאן, שהרי מיהו המערים על האיסור, ולמי ולמה נחשוש, לכאורה יהיה מותר לגבותה בשופי לכל הדעות. גם לדעת הגינת ורדים דלעיל, דאזלינן בתר הכוונה – הלוא הכוונה האוסרת לדעתו היא כוונת המלווה להרוויח ממעותיו, ואף זה לא שייך כלל בריבית פיגורים בהוצאה לפועל שמקור התהוותה הוא מהחוק ולא מכוונת והסכמת הצדדים כלל.

מכל מקום, גם במקום שנאסרה הריבית דרך קנס – בין כשהיא חד־פעמית ובין כשהיא ריבית מתרבה – אין זה מעיקר הדין, דמאי שנא מתרבה משאינה מתרבה, אם הותר בדרך קנס בכל גוונא יותר. אלא שכאמור, האיסור הוא רק מחמת מראית העין שבדבר, שאם נתירנו, תהיה דרך זו להערים ולהתיר בכל ריבית, וכאמור, ההיתר אינו בנוי על השינוי בלשון מ'ריבית' ל'קנס' אלא על השינוי המהותי בהגדרת התשלום, שאין התשלום כלל עבור הזמן שהמעות בידו. ולכן, בריבית דרך קנס שמי שמטיל אותה הוא השלטונות ולא הצדדים בינם לבין עצמם לכאורה ליכא חשש למידי. רק כאשר המלווה והלווה בינם לבין עצמם מלווים בדרך זו יש לחשוש להערמה – שילוו בריבית בפועל, אלא שישנו את הלשון ויבואו לחשוב שהותרה הריבית בשינוי הלשון ללא שינוי ההיגיון.

היתר זה – לגבות ריבית פיגורים שבהוצאה לפועל, מעיקר הדין, כיוון שכל כולה קנס[18] – כתב הרה"ג מרדכי רלב"ג שליט"א בפסק הדין של בית הדין באשדוד, שהוזכר לעיל, בשם הגר"ח קנייבסקי שליט"א ובשם הרה"ג יוסף שלום גלבר שליט"א בעל ספר נתיבות שלום, ש'אתמחי גברא' בהלכות ריבית, אלא שהוסיפו חשש מפני מראית עין של ריבית רק בגלל המינוח ריבית.

4. ריבית בהשבת גזל

צדדים נוספים להיתר לגבות ריבית פיגורים בהוצאה לפועל, שלא הוזכרו בפסקי הדין הנ"ל, הם דברי השואל ומשיב והאבני נזר שנשאלו על גבייה שמעין זו ממש, ודנו בצדדי היתר נוספים:

השואל ומשיב, לאחר שכתב שכל מי שלא משלם חוב ממוני שחויב בו עד שהוצרך הזוכה לפנות לאמצעי אכיפה כדי לגבותו – דינו כמי שגוזל מחברו את הממון שאותו הוא חייב – כתב כי מאחר שבמי שגזל ממון חברו אין איסור כלל לגבות ריבית על החוב הגזול, הרי שאין איסור לגבות ריבית על החוב שהוצרך לכפות את החייב לשלמו. היינו: מי שגזל מעות מחברו והחזיקם אצלו זמן מה – רשאי הנגזל לגבות על הזמן שמעותיו נתבטלו אצל חברו תוספת תשלום, וליכא בזה לתא דריבית, לדעת רוב ככל הפוסקים (יעוין ברית יהודה פרק ב, הלכה יז בהערה אות לט). הוא הדין והוא הטעם במי שלא שילם את חובו עד שהוצרך להפעיל כנגדו אמצעי כפייה, שדינו כמי שגזל את הממון של חברו.

וזו לשון השואל ומשיב (מהדורא תניינא חלק ד סימן קכג):

נתתי אל לבי במעשה שהיה: אחד החליף מטבעות אצל אחד, וכאשר הוקר לא רצה השני לתת לו המטבעות, ותבעו לדין, ולא רצה לעמוד בדין, והלך בערכאות. וסיפר לי האיש שיצא משפטו שחברו צריך לשלם לו וחייב לשלם ששה פ' כנימוסי הקיסר ירום הודו, ואני אמרתי בהחפזי שאסור לקחת הריבית שהרי לא עשה היתר. אחר כך נתיישבתי שאין שייך בזה משום ריבית דהרי לא הלוה לו כלל וזה עיכב מעותיו. ואף דמעכב כיסו של חברו פטור, אבל משעה שתבעו שיחזיר לו צריך להחזיר לו, ואין בזה משום ריבית דהוי ליה כגזלן. וראיתי בסימן רצ"ב בחושן משפט שמבואר כן בהדיא דאין בזה משום רבית וכמו שכתוב בסמ"ע וזה ברור ופשוט […] אבל כל שזה עיכב ואינו רוצה להחזיר לו אין כאן הלואה רק גזלן וצריך לתת הריבית וזה ברור. והא דפריך בערכין (דף כב) "ואי בבעל חוב ישראל – מי שבקינן ליה דקאכיל ריבותא", ולא אוקמא בכהאי גוונא דעכב מעותיו וזה תבעו ומגיע לו ריבית, היינו משום ד"נזקקין לנכסי יתומים" משמע ליה דמיירי שאביהם לוה מעות. ועוד יש לדחות, אבל הדין דין אמת.

ובשו"ת אבני נזר (חלק יורה דעה סימן קלג) נטה בתחילה להתיר מהטעם הנ"ל, דהווי ליה כריבית על גזל, ודחאו. ולאחר מכן כתב היתר נוסף כדלהלן, וזו לשונו בתחילת דבריו:

דבר האיש שנתחייב לו חבירו בדין תורה ולא רצה לציית, ותבעו בערכאות והשיג עליו וויראק, ולפי נימוסיהם מיום שהשיג הוויראק מחויב ליתן ה' פ"ט, ורוצה ליקח ממנו. ומעלתו פשיטא ליה שאסור משום רבית. ובאמת מדברי החולק על ר"א מטוך שהביא הבית יוסף (סוף סימן קס) משמע כן – דאף ברבית המתחייב מאליה יש איסור רבית. אך בתשובת רשד"ם (סימן רכב) דאין רבית אלא בהלואה ולא בגזל. ומה שחלקו על ר"א מטוך (ואף ר"א מטוך לא התיר אלא בדמי שכירות) היינו מפני שמחייבו ליתן בדין. ועל זה פליגי עליו. אבל אם הוא בעצמו רוצה לפייס להנגזל – מותר ואין בו משום רבית. עיין שם.

5. ריבית כפיצוי על רווחים

אבל בהמשך דבריו כתב (האבני נזר שם אות ג) טעם נוסף להיתר, שהגבייה של הריבית בערכאות כמוה כתפיסה כנגד מה שמבטל כיסו של חברו כל זמן שהמעות בידו. וזו לשונו:

אך מה שיש לדון בזה הוא כי מסתמא היה יכול התובע להרויח במעות על כל פנים ה' פ"ט להשיג אצל בטוחים גדולים גוים. ואף דהמבטל כיסו של חבירו פטור, דגרמא בנזקין פטור, על כל פנים מחויב לצאת ידי שמיים ויש לומר דמועיל תפיסה. ואף […] הנה דפשיטא להו דלצאת ידי שמים מועיל תפיסה, ולפי שיטתם הרי היה יכול התובע להוציא ממנו בדיניהם יען לא רצה לציית לדין תורה והותר לו לילך בערכאות. ואף כי עתה ירצה הנתבע בדין תורה – בזה ודאי כי יחנן קולו אל תאמין, וכשיוציא ממנו בדיניהם יהיה תופס ויהיה שלו מן הדין לדעת הר"ן ונימוקי יוסף.

אך בסוף הפסק כתב, על דרך זו שהתביעה תיחשב כתפיסה, כלשון הזו:

והנה לדעת הש"ך, שהוראותיו מוסכמים, דלצאת ידי שמים אינו מועיל תפיסה, וזה דומה למבטל כיסו של חבירו – אסור לתבוע להוציא ממנו החמשה פ"ט בדיניהם. וחלילה לפסוק נגד הש"ך שפסקיו מקובלים בכל ישראל, מכל מקום בכגון זה טוב לפשר ביניהם ושלום.

ד. מרכיבי הריבית בריבית הפיגורים בהוצאה לפועל

מכל המבואר עד כה, נוכל לומר שלכאורה אין סיבה לאסור גביית ריבית פיגורים דרך ההוצאה לפועל, ועל כל פנים, מי שגובה אותה יש לו על מי לסמוך, הן מהטעם שזהו סוג של קנס, והן מהטעם של ריבית על גזל, והן מהטעם שזהו פיצוי על הפסדים ומניעת רווח.

אולם דא עקא, כל האמור נכון בהנחה שהריבית שבהוצאה לפועל בנויה על קנס על עיכוב המעות או על ביטול כיסו של חברו. אבל לדידי ברור שאין זה מוכרח כלל, אלא שגובה הריבית נשען גם בהחלט על התפיסה שאינה רואה כלל בעיה בגביית ריבית מישראל גם בדרך הלוואה וגם בריבית קצוצה, ומאחר שהכסף שאמור להיות אצל הזוכה נמצא אצל החייב זכאי הזוכה לריבית על כך, וגם שכר עבור המתנת מעותיו יש כאן.

 העוזר המשפטי, הרב מאיר אורליאן שליט"א, ערך סקירה תמציתית על התפתחות החוק לפסיקת ריבית ולהפעלתו על ידי ההוצאה לפועל מראשית התהוותו ועד היום, וגם ממנה עולה שגובה הריבית הסופית מורכב מכמה שיקולים כלכליים, שחלקם בנוי על תפיסת עולם שונה מזו של ההלכה.[19]

ואומנם, גובה הריבית הקיצוני שנקבע בחוק עבור ריבית פיגורים מוכיח שמדובר גם בקנס ובצורך להרתיע את החייב כדי שישלם בזמן,[20] אבל אין ספק שבקביעת גובה הריבית נלקחים בחשבון גם הריבית במשק על הלוואות, וגם הריבית המצויה בעסקאות שונות במשק.

לכן, בחוק פסיקת ריבית נקבע שגובה הריבית ייקבע על ידי שר האוצר בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל, כי לא רק גובה הקנס נקבע כאן אלא גם היחס בינו לבין הריבית שבמשק. אמנם, אין לנו את היכולת לקבוע איזה חלק הוא ריבית כלכלית כמשמעה ושהיא אסורה, ואיזה חלק הוא קנס, ואיזה חלק הוא פיצוי על הפסד, אבל החלק של ריבית האסורה על פי ההלכה, הוא בוודאי חלק ממרכיבי הריבית.

לפי זה, ההנהגה של חלק מבתי הדין להוסיף הבהרה שפסיקותיהם הממוניות לא יישאו ריבית – הבהרה שתשמיט את כל האפשרות לגביית הריבית מפסקים שיוצאים מתחת ידיהם – היא לכאורה ראויה ורצויה באשר לגביית החלק האסור מהריבית הכוללת.

אולם לעניות דעתי, על אף הערה זו, עדיפה ההתעלמות מנושא הריבית בפסקי הדין הממוניים על פני תוספת ההבהרה הנ"ל, בבחינת 'שלא יצא שכרנו בהפסדנו', לפי שיש בהנהגה זו שכר מועט בלבד על פני הפסד רב ביותר, שכן כך יש חשש לכריתת ענף חשוב שמשמש את בתי הדין לאכיפת פסיקותיהם, וככל שיבואר.

ה. כוח השיטור של בית הדין והשמטתו

כאמור בראשית דברינו, בפסקי הדין שהתייחסו לשאלת ריבית הפיגורים בהוצאה לפועל דנו בשאלת דינא דמלכותא במדינת ישראל ובחוקיה – הן בנוגע לריבית אם ישנה (ביאור דעת הרמב"ן) והן בנוגע לגזל אם אין כאן ריבית.[21] אבל לעניות דעתי בנוגע להוצאה לפועל כאוכפת את פסקי הדין של בתי הדין – לכל הדעות יש לפעולתה תוקף הלכתי, ללא קשר לשאלה אם יש דינא דמלכותא ביחס לכלל חוקי המדינה, וכפי שיבואר.[22]

כאמור, הפעלת חיובי ריבית הפיגורים מתחילה עם הפנייה להוצאה לפועל. ללא הפנייה להוצאה לפועל, החייב לא ישלם ריבית על החוב שנפסק מדנפשיה.

ההוצאה לפועל כרשות המופקדת על הוצאתם לפועל של פסקי הדין משתמשת בכמה כלים כדי לגבות את החוב הפסוק. חלקם בדרך של כפיית התשלום כמו עיקול, כינוס וכדומה. וחלקם על ידי הרתעת החייב וזירוזו לשלם את חובו, ובכללם ריבית הפיגורים שעליה אנו מדברים, שהיא כלי אוטומטי, קבוע וקיים מכוח החוק. ללא הכלים הללו ודומיהם, אין משמעות להוצאה לפועל, שתשמש רק בבחינת דוור המביא את פסקו של בית הדין לידיעתו של החייב מדי פעם בפעם.

אשר על כן, לעניות דעתי אפשר לראות בהוצאה לפועל בכל הנוגע לחיובים ממוניים את ה'שוטר' של בית הדין. מבלעדי רשות זו יהיו פסיקותיהם של בתי הדין בבחינת חוות דעת תורניות והמלצות בעלמא, ומבחינה זו ייתכן שתישמט כל סמכותו של בית הדין לפסוק בעניינים ממוניים. ונרחיב קמעא:

כאמור, אפשר לראות את רשות ההוצאה לפועל כ'שוטרים' של בתי הדין בענייני גביית ממון,[23] ויש לעיין בתפקידם וסמכותם של ה'שוטרים' הסמוכים ל'שופטים' בהלכותיה של תורה, ופועלים בשמם ובשליחותם.

מצוות מינוי דיינים והקמת בתי דין – מקורה בדברי הכתוב "שֹׁפטים ושֹׁטרים תתן לך בכל שעריך" (דברים טז, יח) ונמנתה בכלל תרי"ג מצוות אצל מוני המצוות, ובכללם הרמב"ם, החינוך והסמ"ג. מצוות מינוי דיינים זו קיימת גם בזמן הזה – עיין למרן הגאון רבי עובדיה יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ז חושן משפט, סימן א), כרכא דכולא ביה, שכדרכו בקודש הביא ממקורות ראשונים ואחרונים רבים שפסקו כן.

בלשון הכתוב מצווה זו כוללת את מינוי השופטים הדיינים וגם את מינוי ה'שוטרים'.

ומהם שוטרים אלו שנצטווינו במינויים? ברבים מן המפרשים והפוסקים מתבאר שהם הצמודים ל'שופטים' ומוציאים לפועל ואוכפים את פסיקותיהם. כך כתב רש"י על אתר: "הרודין את העם אחר מצוותם (של השופטים) במקל וברצועה עד שיקבל עליו דין השופט." ובלשון הרמב"ם (פרק א מסנהדרין הלכה א): "מצוה עשה של תורה למנות שופטים ושוטרים בכל מדינה ומדינה […] שוטרים – אלו בעלי מקל ורצועה, והם עומדים לפני הדיינין […]"^[24]אבל עוד יתרה מזו: יש מן המקורות שמוכח מהם שאלמלי הצמדת השוטרים לשופטים לא מתקיימת כלל מצוות מינוי השופטים, שכן ללא יכולת האכיפה של פסק הדין, תהיה הוראתם כחוות דעת הלכתית או כהמלצה תורנית גרידא, ואין אלו ה'שופטים' של הכתוב.

במדרש תנחומא (ורשה, שופטים סימן ב [במהדורת בובר סימן ד, בשינויים קלים]) איתא בהאי לישנא:

רבי אלעזר אומר: אם אין שוטר – אין שופט. כיצד? כיוון שנתחייב אדם בבית דין לחברו, אם אין שוטר שיוציא ממנו, כיוון שפורש מן הדיין – אין ספיקה ביד הדיין לעשות לו כלום, אלא אם כן מוסרו ביד השוטר, והשוטר מוציא ממנו. אמר רבי אלעזר בן פדת: אלמלא סיטנו של יואב, לא היה דוד יכול לעשות הדין. וכן הוא אומר: "וימלֹך דויד על כל ישראל ויהי עֹשׂה משפט וצדקה לכל עמו, ויואב בן צרויה על הצבא" (דברי הימים א יח יד–טו). וכי דוד ויואב שופטים כאחד? אלא כל מי שאינו שומע לדין – מוסרין אותו ביד יואב, ומוציא ממנו בעל כרחו.

ובלשון פסיקתא זוטרתא (פרשת שופטים): "אם אין שוטרים אין שופטים." ויעוין באור החיים על אתר (דברים טז, יח) שכתב "וטעם השוטרים אמרו בפסיקתא […] שאם אין שוטרים אין חיוב מצות שופטים" – עיין שם עד "זה שופט ושוטר".

ועל איוב נאמר (ילקוט שמעוני איוב רמז תתקעז וכעין זה בפסיקתא רבתי פסקא לג):

נתן נפשו על הדינין. ולא עוד אלא שהוא היה שופט והוא היה שוטר […] אמר איוב: התורה איימה על הדיין שיהא עושה את הדין ועל השוטר שיהא מוציא את הגזל. אני לא עשיתי כן, אלא אף על פי שהיה השוטר לפני עומד, לא הייתי ממתין לו שיהא מוציא הגזל, אלא אני הייתי עומד על הגזלן ומשבר את שיניו להוציא מתוכם את הגזל.

ויש שכתבו שמה שלא מנה הרמב"ם את מצוות מינוי השוטרים כמצווה נפרדת הוא מאחר שמינוים ומינוי השופטים מעכבים זה את זה, וממילא הוו להו כמצווה אחת, וכדרכו של הרמב"ם במניין המצוות – יעוין מהר"ם שיק (סנהדרין סוף פרק קמא), ובביאורי הג"ר ירוחם פישל פערלא על ספר המצוות לרב סעדיה גאון (חלק ג מניין שישים וחמש המצוות [פרשיות] המוטלות על הציבור פרשה א). ויעוין בביאור הרא"ם בתחילת פרשת שופטים (דברים שם) ובגור אריה שם, באשר למקור סמכותם של ה'שוטרים'.

לפי האמור, בית דין שמטעמיו הוא יכתוב כחלק מפסק דינו שפסק הדין לא יהיה ניתן לאכיפה בהוצאה לפועל או שההוצאה לפועל לא תהיה רשאית להשתמש בכלים לאכיפה – לעניות דעתי יצטרך להעמיד 'שוטרים' אחרים לפסקיו, ובהעדרם – פסק דינו אינו אלא חוות דעת תורנית, ואינו דין כלל.

פעולתו זו של שליח בית הדין האוכף את הוראות בית הדין, שהוא חלק מ'שוטריו' של בית הדין, היא בבחינת מצווה והיא אף חלק ממצוות השפיטה. כך איתא במשנה (מכות ח ע"א) ששליח בית הדין שהמית בשוגג, דהיינו שהיכה את בעל הדין ומת תחת ידו, אינו גולה מכיוון שמצווה קא עביד, וברמב"ם (פרק ה מהלכות רוצח הלכה ו) פירש שמדובר ב"שליח בית דין שהכה את בעל הדין הנמנע מלבוא לדין" ומלבצע הוראות בית הדין, וכן הוא במאירי (מכות שם, ודלא כפירוש רש"י, עיין שם). ואומנם הראב"ד השיג על הרמב"ם (שם) בלשון "זו לא שמענו", אבל כבר כתב בכסף משנה (שם): "ואין 'לא שמענו' השגה." ובמגדל עוז שם הוסיף לכתוב: "וחביבות עלינו שמועותיו [של הרמב"ם] ועוד ששמעם מפי רבותיו ואפילו היתה מכלל סברותיו."

מקור הדין ששליח בית דין רשאי להכות ולחבול בבעל דין דלא ציית דינא הוא מהגמרא במועד קטן (דף טז ע"א) – עיין שם בהרחבה, ובכלל האמור שם מופיע "דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה" – דברים המתפרשים בראשונים על אתר בכמה אופנים, ובכללם גם 'העמדה על העמוד' למלקות, עיין שם. ובסוגיית 'עביד איניש דינא לנפשיה' (בבא קמא דף כח ע"א) נתחדש שמעיקר הדין גם לכל אדם הותר, במקום שהדין ברור ושיהיה לו הפסד ברור מההמתנה לדין, להכות את הצד השני ולהזיקו בממונו כדי לממש את זכותו, ואף זה רק מכוח בית הדין, שכשליחו הוא – עיין נימוקי יוסף (בבא קמא שם – יב ע"ב מדפי הרי"ף) שכתב בהאי לישנא: "מאה פנדי […] וממילא שמעינן דשליחא בי דינא נמי הכי דיניה בהדי מאן דלא ציית דינא […]" וכן כתב הטור (חושן משפט ריש סימן ד), "ואם האחר עומד כנגדו למחות בידו יכול להכותו עד שיניחנו ליקח שלו […] יש לו רשות ואפילו על ידי הכאה", ונפסק להלכה שם בשולחן ערוך (שם סעיף א). ובלשון הש"ס (בבא קמא כז ע"ב) נאמר: "שבור את שיניו ואמור לו 'שלי אני נוטל'."פשוט הוא. וכשם שהותר להכותו כך הותר להזיק את ממונו כדי להציל את שלו, כמבואר בגמרא שם, ויעוין בשולחן ערוך (חושן משפט סימן שפג ס"ב) ובסמ"ע (שם ס"ק ד), ויעוין בשו"ת חוות יאיר (סימן קסה). ויעוין בקונטרס שיעורים (להגר"י גוסטמאן זצ"ל בבא קמא שיעור טו), שכל הנ"ל הוא מדין שוטרים.

וברמ"א (בחושן משפט סימן ח סעיף ה) כתוב להדיא גבי שליח בית דין שהזיק את ממון הבעל דין שפטור מתשלומין, ובהגהות רבי עקיבא איגר (חושן משפט סימן תכד בסוף דיבור המתחיל "סמ"ע אות ג"), מבאר דמאי דאיתא בכתובות (דף לב ע"א) "מה לחובל שהותר מכללו אצל בית דין", היינו שהותר בשליח בית דין, שמכוחו של בית דין הוא פועל בהכותו למאן דלא ציית דינא (ולאו דווקא בהלקאה של מלקות או במכת מרדות, כעונש על העובר עבירה, וכפי שבמבואר בפשטות בראשונים על אתר, דזה לכאורה לא מיקרי "הותר מכללו", שזוהי מצוותו ולא מיקרי חבלה כלל. ועיין שם במשכנות הרועים בכתובות שם – הרחבה רבה בהבאת המקורות ובהגדרת הדברים).

מכל מקום, השוטר ושליח בית הדין שאוכף הוראותיו של בית הדין, הותר לו להכות ולחבול, להזיק ולהוציא ממון כדי למלא את שליחותו.

לפי האמור, אם נתייחס להוצאה לפועל כאל ה'שוטרים' של בית הדין וכשמה 'הרשות' – רשות גבייה של פסקי הדין, הרי שהיא רשאית לפעול בכל דרך כדי לאכוף את פסקי הדין. גם דרך האסורה לכל אדם אחר כנגד חברו – לפועלים כ'שוטרים' תהיה מותרת.

כך לדוגמה, חלק מהסנקציות שמפעילה ההוצאה לפועל זה מאסר כדי לאכוף פסק דין. ברור שזוהי פעולה אסורה, אלמלי היותה זרוע ביצוע של בית הדין – האם אין זה פשוט, שאדם שמכניס את חברו למאסר ונועל עליו את דלתי העולם, עובר על איסור של תורה? כמו כן, אדם החובל בחברו חבלה כל שהיא עובר על איסור של תורה. ואף על פי כן אם שליח בית דין הפועל בשליחותו של בית הדין עושה כן – לא רק שאין בידו איסור אלא מצווה קא עביד, ולא מצאתי שיהיו פסקי דין שיגבילו את דרך פעולתה של ההוצאה לפועלים בעניינים מעין אלו.

כאשר בית הדין מפעיל משטרה כדי לפנות מאן דהוא מדירה או להוציא מידו וממשמורתו את ילדיו שלו, ולצורך כך משתמש השוטר בכוח פיסי, ועל הדרך גם חובל בו או מזיק לממונו – האם איסור הוא עושה או דווקא מצווה קא עביד?

אם כן, לפי היגיון זה, אם לצורך אכיפת החיוב הכספי הוא מפעיל מנגנון של 'ריבית פיגורים' וכך הוא מרתיע ומזרז את החייב לשלם – מדוע לא יהיה זה חלק מכליו של ה'שוטר'?

אכן, הדברים היו מתקבלים על הדעת לו כל גובה ריבית הפיגורים היה מנגנון של קנס, ואילו כך היה לעניות דעתי לא היה צורך לדון כלל בשאלה אם יש כאן דינא דמלכותא דינא, שהרי מאותו כוח שפועל בית הדין עצמו במתן פסקי הדין פועלת ההוצאה לפועל כ'שוטר'.

אולם ככל שישנו חלק בריבית הפיגורים, שמשמעו הוא ריבית של ממש כמשמעה הכלכלית, שהיא אסורה על פי ההלכה – ביחס לחלק זה לא נוכל לראות את ההוצאה לפועל כ'שוטר' של בית הדין, ולגביו – אכן לכאורה תהיה בעיה בגבייתו.

אבל בלאו הכי את סמכויות ההוצאה לפועל לא מקנה לה בית הדין אלא החוק, וראה להלן.

ו. הסמכות החוקית להוספת הבהרה שהחיוב לא יישא ריבית

לעניות דעתי, על אף האמור בסיפא של הסעיף הקודם, אין חובה ואף אין צורך כלשהו שבית הדין יוסיף בהבהרה, שאין פסק דינו נושא ריבית פיגורים,[25] וישמיט את כל כוח השיטור של ההוצאה לפועל ללא צורך.

הבסיס, לכאורה, לסמכות החוקית של בית הדין להוסיף הבהרה שכזו, וכפי שצוטט בפסקי הדין הנ"ל, הוא סעיף 2 לחוק פסיקת ריבית. לדעתי פרשנות מוטעית בסעיף זה מובילה לביסוס הסמכות, ועימה החשש להכשלת הזוכה באיסור ריבית או באיסור גזל. ואף שאין דרכנו לפלפל בפרשנות לסעיפים בחוק האזרחי, ההכרח לא יגונה.

זו לשון סעיף 2:

רשות שיפוטית שפסקה לבעל דין סכום כסף, או שציוותה על ביצועו של פסק כזה, או שקבעה סכום כסף המגיע על פי חיקוק, רשאית, לפי שיקול דעתה, לפסוק ריבית על אותו סכום, כולו או מקצתו.

הפרשנות שניתנה לסעיף זה בפסקי הדין הנזכרים היא שהרשות השיפוטית (ובכלל זה בית הדין) רשאית לבטל את חיוב הריבית על גובה החיוב שבפסק הדין שיצא מתחת ידה. חיוב ריבית הפיגורים, לפרשנות זו, תלוי ועומד בהחלטתה של הרשות השיפוטית. מפרשנות זו עולה שבעצם כל פסק דין, שאינו מבהיר שהחיוב אינו נושא ריבית, הרי הוא כאילו הורה בו בית הדין על חיוב הריבית כחלק מפסק דינו.

לפי זה, כל מי שסבור שיש בעיה של הכשלת הזוכה באיסור ריבית או גזל – מוטלת עליו חובה להוסיף הבהרה שכזו בכל פסק דין ממוני שיוצא מתחת ידיו.

אבל לדעתי אין זו הפרשנות של סעיף זה כלל. סעיף זה כלשונו אינו מדבר על ביטול הריבית או הפחתתה אלא על הוספת הריבית. בסעיף 5(ב) לחוק זה הוסדרה תוספת הריבית הקבועה על כל חיוב חלוט, וזה לשונו:

(ב)     סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית לבעל דין ולא שולם על ידי החייב במועד הפירעון, ייווספו עליו, ממועד הפירעון עד מועד התשלום בפועל – הפרשי הצמדה וריבית, בצירוף ריבית צמודה, בשיעור ובדרך חישוב שקבע שר האוצר בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת (להלן – ריבית פיגורים).

סעיף 2 לא בא לבטל את האמור בסעיף 5 אלא להוסיף עליו.

זאת אומרת: סעיף 5(ב) מדבר על תוספת הריבית ממועד הפירעון (שבדרך כלל הוא מועד פסק הדין אלא אם נכתב אחרת בפסק הדין) ועד למועד התשלום בפועל. סעיף 2 לא בא להגביל הוראה זו של סעיף 5, אלא להוסיף עליה ולומר שהרשות השיפוטית רשאית להוסיף חיוב ריבית בגין תקופה נוספת. היינו שבפועל הריבית לא תהיה רק ממועד הפסק או ממועד הפירעון אלא ממועד קודם יותר, שבו נוצר החיוב, כגון מועד הנזק או כמו בנידון דידן מזמן הגירושין (שקדמו לפסק בכמה שנים), שאז נוצר חיוב הכתובה.

ובכן לא בהפחתה של ריבית מדובר אלא בתוספת של ריבית על הסכום שנפסק – כולו או חלקו. ההיגיון שעומד מאחורי הדברים, לשיטת המחוקק הישראלי, הוא שיש בכך כדי למנוע ניסיון למשוך זמן בדיונים וכדומה כדי להרוויח את ריבית הפיגורים עד התשלום או מסיבה אחרת, וניסיון זה מוביל את הערכאה השיפוטית לחייב בריבית עוד מהזמן שקדם לפסק.[26]

כך גם מתפרש סעיף 3 לחוק שהוא בהמשך לאמור וזו לשונו: "רשות שיפוטית רשאית לפסוק ריבית גם על הוצאות משפט ועל שכר טרחה של עורך דין שפסקה לבעל דין."

ולכאורה, מה החידוש בסעיף זה יותר מבכל החיובים האחרים, הלא בין כה ובין כה, החייב מחויב בריבית פיגורים מיום שנפסקו לו הוצאות משפט ושכר הטרחה, ככל פסק דין אחר. אלא שכאמור סעיף זה מקנה לרשות השיפוטית להקדים את זמן החיוב בריבית הפיגורים עוד בטרם נפסק הדין לחייבו.

והדברים מפורשים בסעיף 5(א) שזו לשונו:

תקופת הריבית תהיה בפסיקה לפי סעיף 2 מיום הגשת התביעה או מיום אחר, החל מיום היווצרות עילת התביעה, שהחליטה עליו הרשות השיפוטית – עד מועד הפירעון; בהוצאות משפט – מיום הוצאתן עד מועד הפרעון; בשכר טרחה של עורך דין – מיום מתן הפסק עד מועד הפרעון; והכל אם לא קבעה הרשות השיפוטית תקופה קצרה יותר.

לעניות דעתי הדברים ברורים ביותר.

אומנם בסעיף 5(ג) ניתנת סמכות לרשות השיפוטית להתערב גם בריבית פיגורים שממועד הפירעון ואילך אבל סמכות זו מסויגת, והסייג שבה מוביל למסקנה, שללא התערבות של הערכאה השיפוטית, אין לראות את הרשות השיפוטית כאילו היא המחייבת את ריבית הפיגורים אלא החוק. הרשות השיפוטית רק קובעת את החיוב העיקרי ולא מתייחסת כלל לשאלת הריבית שמוענקת לזוכה לאחר מכן, לא מכח פסק הדין אלא מכוח חוק פסיקת ריבית.

וזו לשון סעיף 5(ג):

על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאים הרשות השיפוטית או ראש ההוצאה לפועל לקבוע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיעור ריבית צמודה הנמוך מריבית הפיגורים לגבי התקופה שממועד הפירעון עד התשלום בפועל, ובלבד שהריבית לא תפחת מהשיעור שנקבע בפסק הדין לתקופה שעד מועד הפירעון.

לפי הפרשנות הקודמת בסעיף 2, לא מובן, כיצד ישולבו כל הסעיפים המוזכרים, שנראה שפורכים פרשנות זו מעיקרה, ואין להאריך במקום שראוי לקצר. רק את זאת אציין שכבר קדמני בפרשנות המוצגת כאן ידידי הרה"ג מרדכי רלב"ג שליט"א במאמרו בתחומין (כרך לא), ואף הביא מקורות מהפסיקה האזרחית לפרשנות זו, ולדעתי צדקו דבריו.

אוסיף ואומר שגם אם היה מקום לפרשנות האחרת בסעיף 2 לחוק, לעניות דעתי, יש להעדיף את הפרשנות המוצגת כאן ולאמצה, מאחר שהיא משחררת את בית הדין מלראות את פסק דינו כמחייב את הריבית או כמכשיל את הזוכה בגביית ריבית שלא כדין, ונבהיר.

לפי האמור, שפסק דין שמחייב ממון כולל רק את חיוב הקרן ואין בו מעבר לזה, החיוב בריבית – אין מקורו בפסק הדין אלא בחוק המחייב את הריבית, ולרשות השיפוטית סמכות מסויגת להתערב בחוק הזה.

פסיקת הדין כשלעצמה היא רק המסקנה ההלכתית שהנסיבות שבתיק מובילות אל החיוב, הא ותו לא. זוהי מעין הודעה על המצב המשפטי שנוצר בין הצדדים.

בפסק דין שכזה, לעניות דעתי פשוט שמבחינה הלכתית אין שום צורך להוסיף בפסק הדין שהחיוב אינו נושא ריבית כדי לשחרר את הדיין מהחשש שמא הוא שותף לאיסור או שמכשיל בו את הזוכה. החייב שאינו משלם בזמן הוא שמוביל לכך ואיהו דאפסיד אנפשיה, והזוכה שמפעיל את האפשרות לגביית הריבית הוא שנושא באיסור, ככל שישנו איסור שכזה, ואין לבית הדין חלק בזה כלל.

הדברים נכונים גם אם מדובר בחוב שמקורו בהלוואה, שבה היה צד לאסור את ריבית הפיגורים מן התורה, וקל וחומר בחוב שמקורו בחיוב אחר, שגם אם יהיה בו איסור הוא יהיה רק מדרבנן, ואף קלוש מזה, וככל המבואר לעיל.

ואף שלדעתי הדברים פשוטים בהגיונם, אביא לכך מעין סימוכין ודימוי מילתא למילתא.

ז. הסרת חשש איסור של שותפות בגביית הריבית או איסור לפני עיוור

הכלל ידוע שבאיסור ריבית של תורה: כל המשתתפים בעריכת הריבית, ביצירתה ובגבייתה, שותפים לאיסור, וכך איתא בבבא מציעא (דף עה ע"ב):

ואלו עוברין בלא תעשה: המלוה והלוה והערב והעדים. וחכמים אומרים: אף הסופר. עוברים משום "לא תתן" (ויקרא כה, לז) ומשום "אל תקח מאתו" (שם לו) ומשום "לא תהיה לו כנֺשה" (שמות כב, כד) ומשום "לא תשימון עליו נשך" (שם) ומשום "ולפני עִוֵר לא תתן מכשֹׁל ויראת מא-להיך אני ה'"(ויקרא יט, יד).

והרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק ד הלכה ב) כתב בזו הלשון:

כדרך שאסור להלוות כך אסור ללוות ברבית שנאמר "לא תשיך לאחיך" (דברים כג, כ) […] וכן אסור להתעסק בין לוה ומלוה ברבית. וכל מי שהיה ערב או סופר או עד ביניהן הרי זה עובר בלא תעשה, שנאמר "לא תשימון עליו נשך" (שמות כב, כד) – זו אזהרה אף לעדים ולערב ולסופר […] וכל מי שהיה סרסור בין שניהם או שסייע אחד מהן או הורהו עובר משום "לפני עִוֵר לא תתן מכשֹׁל" (ויקרא יט, יד).

וכן נפסק בשולחן ערוך (יורה דעה הלכות רבית סימן קס סעיף א): "צריך ליזהר ברבית, וכמה לאוין נאמרו בו. ואפילו הלוה הנותנו והערב והעדים עוברים."

והש"ך (שם ס"ק א) כתב שהוא הדין שהסופר עובר, אף שהשולחן ערוך לא הזכירו, ושכן הוא בסמ"ג וברמב"ם הנ"ל וכדעת חכמים במשנה הנ"ל, והוסיף שכן היא הסכמת כל הפוסקים. וכן הוא בחוות דעת (שם ס"ק א).^[27]

ויעוין בשמות רבה (פרשה לא אות ו) שכלל גם את הדיינין בכלל העוברים על האיסור, וכך איתא: "לא תשימון עליו נשך, לא היה צריך לומר אלא 'לא תשים', מהו 'לא תשימון'? אלו העדים והערב והדיינין והסופר, שאלולי הם לא יטול כלום."

במדרש זה הוסיף גם את הדיינין בכלל העוברים.

אולם האברבנאל על הכתוב שם (שמות כב, כד) כתב: "ואמר 'לא תשימון 'בלשון רבים […] גם לדיין שלא יקיים השטר שיש בו ריבית." ונראה שבא לבאר את דברי המדרש הנ"ל, שהיה לו ברור שדיין שמחייב את הלווה בריבית בפסק דינו ואף מגבה אותה מכוח פסק דינו, ודאי שהוא בכלל העוברים, דלא גרע מהסופר, ולזה לא צריך ריבויא דקרא. לכן פירש דמיירי בדיין המקיים את השטר, שבזה הוא דומה לסופר כותב השטר, וגרוע ממנו שעל ידי קיום השטר מתאפשרת גבייתו. לפי זה פשוט שבית הדין המאשר הסכם שיש בו רכיבי ריבית המוסכמת בין הצדדים, וכפי שמצוי לרוב, נעשה שותף להשתת הריבית. (אומנם בריבית דרבנן יש לדון, ואין כאן מקום להאריך.)

מכל מקום כל הנזכרים – הערב, העדים, הסופר והדיין המקיים את השטר – משימים את הנשך על הלווה, ולכן נכללים בכלל הלאו ד"לא תשימון". מבלעדי כל אחד מהם לא היה מושת חיוב הריבית על הלווה. אבל גם כל מי שגרם במעשהו בפועל להשתת הריבית, אף שהוא לא היה ממשימי הריבית במעשיו, עובר על "לפני עִוֵר", כבכל האיסורים כולם. לכן כתב הרמב"ם בסוף ההלכה הנזכרת "וכל מי שהיה סרסור בין שניהם או שסייע אחד מהן או הורהו עובר משום 'לפני עִוֵר לא תתן מכשֹׁל'", היינו: אף שאינו מ'משימי' הריבית, סוף סוף היה מהמכשילים.

והנה, עדים המעידים על הלוואה בעל פה שהייתה בה קציצת ריבית – נחלקו הראשונים אם הם עוברים על 'לא תשימון': לכאורה, בעדותם הם אינם משימים את הנשך ואף לא מכשילים באיסור, שהרי הם רק מעידים את שראו עיניהם ושמעו אוזניהם. 'או כלך לדרך זו': מאחר שללא מציאות העדים, לא היה המלווה מלווה את מעותיו ללווה, מהחשש שיכפרנו, נמצא שהם השימו את הנשך בהיותם עדים.

בשאילתות (שאילתא מג) משמע שרק אם חתמו העדים בשטר עוברים על לא תשימון, ולא כשמעידים על פה, וטעמו שאין בעדותם משום השמת הנשך. ועיין במשנה למלך (פרק ד מהלכות מלוה הלכה ו דיבור המתחיל "עוד איכא") שדייק מדברי המרדכי שבאופן כללי בכל גוונא שאין הכרח שיגיע לידי גבייה – אין עוברים, וכתב שם שהוא הדין במלוה על פה "דהא כיון דאפשר דלא אתי לכלל גבייה לא עברי".

אולם בשלטי גיבורים (בבא מציעא שם – מה ע"ב מדפי הרי"ף אות א) כתב להדיא שגם בעל פה עוברים על "לא תשימון עליו נשך". ושו"ת אבני נזר שיובא להלן כתב שמדברי הרמב"ם הנ"ל משמע הכי – ממה שלא חילק בין על פה לשטר, וכן דייק בדברי הרמב"ם בהעמק שאלה (על השאילתות שם אות ג).

ובשו"ת תורת אמת למהר"א ששון (סימן קסב) כפי שהובא בפתחי תשובה (יורה דעה שם ס"ק ב) הסתפק בכך, אם העדים עוברים גם במלווה על פה, אבל מעיון מדוקדק בדבריו המצוטטים להלן, נראה שעיקר ספקו הוא רק בשאלה אם הם עוברים משעת השימה או משעה שנגבית הריבית, אבל ודאי שהם מן העוברים על האיסור, שכך כתב בסוף דבריו:

וזה גם כן יש להסתפק במאי דתנן דהעדים עוברים הוא דוקא עדי שטר הם שעשו מעשה גמור דהיינו חתימת השטר אבל בעדי מלווה על פה ליכא שום איסור בהם עד שעת נתינת הלוה הרבית.

ויש לבעל דין להסתפק בדבריו אלו, וצריך עיון.

ולכאורה יש לתמוה למאן דסבירא ליה שהעדים עוברים על האיסור גם במלווה על פה: וכי מה עליהם לעשות, והלוא הם מעידים את האמת, שהרי הם ראו את מה שהיה בפניהם, ומה חלקם באיסור, ואמאי ובמאי עברי? וכפי שתמה באבני נזר (סימן קמד אות ו ואילך), וזו לשונו (בדילוגים):

דעת השלטי גבורים דאף במלוה על פה העדים עוברים כשנעשו עדים והעידו. ולפי עניות דעתי לא נראה שיהיה שום חיוב על הגדת העדים האמת בבית דין. ואף דעדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בבית דין, ומה איסור כשנותנין למלווה עדותו בידו […] ויש לומר דהיינו טעמא דהנה במסכת בבא בתרא (דף מ ע"א) דעדים אינם רשאים לכתוב השטר אלא אם כן אמר להם הלוה" כתבו". וברבית אמירת הלוה לא מהני […] על כן גם מה שכותבין העדים הרבית, והלוה מצוה אותם לכתוב, אסור כאלו לא אמר להם "כתבו", כיון שמוכרח לומר להם "כתבו" מחמת הלואה.

אבל במלוה על פה – מה איסור כשמעידים בבית דין האמת? גם [ב]מה שהיה בשעת הלואה אין איסור, שאין העדים עושים החיוב, דלא איברי סהדי אלא לשקרי […] עוד יש לומר דבשטר עוברים העדים משום שעושים שיעבוד לגבי לקוחות. מה שאין כן במלוה על פה שאין העדים עושים כלום כנ"ל.

עד כאן מדברי בעל האבני נזר.

ואכן תמיהא רבתי היא זו. אלא שבסוף דבריו כתב בזו הלשון:

אך ברמב"ם (במנין הלאוין שבהלכות מלוה ולוה) כתב שלא יעיד ביניהם – משמע אפילו בלא שטר. נראה דאזיל לטעמיה (עדות פרק ג הלכה ד) דכל השטרות מדברי סופרים, על כרחך דלאו ד"לא תשימון עליו נשך" דקאי מן התורה על העדים^[28][…] על כרחך בעל פה. מוכח דגם בעדות בעל פה עוברים.

ואף שנראה שזו היא מסקנתו, לא ביאר מהי סברת הדין, ולכאורה זוהי הלכתא בלא טעמא. אתמהא.

אולם לעניות דעתי נראה שיש חילוק ברור בין עדים שהוזמנו להיות עדים על ההלוואה בריבית, ולכן הסכמתם ונוכחותם בהלוואה יכולה להיחשב כאיסור עצמו, שהרי מבלעדיהם, ייתכן שלא תהיה הלוואה (וממילא גם לא תהיה עדות לאחר מכן). ואומנם לאחר מעשה, שכבר ראו את ההלוואה, ייתכן שיהיו חייבים להעיד עדותם כדי להגבות את הקרן בלבד. בכהאי גוונא נחלקו הראשונים הנ"ל אם עוברים כבר בנוכחותם. אבל עדים שראו את ההלוואה באקראי והוזמנו למסור את שראו עיניהם וששמעו אוזניהם – יש לומר דלכולי עלמא אינם עוברים על שום איסור, ואדרבה מצווה קא עבדי, להוציא את הקרן מהלוה על ידי עדותם, ו"אם לוֹא יגיד ונשׂא עונׄוֹ".

לפי האמור, שלכאורה הוא מילתא דפשיטא, שעדות של עדים על הלוואה בריבית שנערכה בפניהם (ושלא הוזמנו להיות עדים בה, וכאמור לעיל) – אין בה משום איסור כלל, ואדרבה מצווה הם עושים להגבות את הקרן, ואם המלווה יגבה את הריבית על סמך עדותם – איהו דקא עבד איסורא, ואין לעדים חלק באיסור כלל, שמה עליהם לעשות? אם כן, קל וחומר בענייננו, שפסיקה של בית דין המחייבת ממון – אין בה חשש איסור כלשהו גם אם בפועל יבקש הזוכה לאכוף אותה דרך ההוצאה לפועל, והגבייה תכלול ריבית פיגורים, וככל האמור.

אבל נשוב ונדגיש שהמסקנה האמורה מתבססת בעיקר על הפרשנות לסעיף 2 לחוק פסיקת ריבית, שאותה הצגנו לעיל, הרואה בחוק זה חקיקה עצמאית המחייבת את הריבית. והואיל ופרשנות זו משחררת את בתי הדין להוציא את פסקיהם הממוניים ללא חשש כלשהו של השתתפות באיסור או של הכשלת הזוכה בדין, לעניות דעתי ראוי לאמץ פרשנות זו ולהעדיף אותה, ואף להוביל אותה בפסקי הדין, וכך לנתק את חוק פסיקת ריבית מפסקי הדין הממוניים, עד שיבוא גואל ויתקן את הדרוש תיקון בחוק זה ויתאימו להלכה המסורה.

סוף דבר:

אוכל לומר שבהצטברות כל האמור, שהאיסור עצמו של גביית ריבית הפיגורים אינו ברור ומוחלט, ומי שגובה אותה יש לו על מי לסמוך, שריבית הפיגורים היא כלי שביד ההוצאה לפועל לאכיפת פסקי דין כ'שוטר' של בית הדין, ושהחיוב בריבית אינו נכלל כלל בפסק הדין עצמו ואינו אלא הוספה חיצונית שמקורה בחקיקה – בית הדין אינו צריך להתייחס במסגרת פסק דינו לסוגיית הריבית פיגורים, ואף לא הוסמך לכך על פי חוק.

ונוסיף גם את זאת, ודי למבין:

הוספת ההבהרה בפסק הדין שאין החוב נושא ריבית פיגורים – משמעה צמצום יכולת האכיפה של פסק הדין, שיכול לגרום להעדפה של חלק מהציבור לפנות לערכאת שיפוט אחרת המאפשרת את כלי האכיפה הזה, ונמצא ה'שכר' המועט בא על חשבון הפסד מרובה במבט הכולל. וראוי בהקשר זה להביא את דבריו של בעל החלקת יעקב בנוגע לשאלה אם ראוי לסדר חופה וקידושין למי שלא ישמור טהרת המשפחה (ושם, צד האיסור גדול לאין ערוך מבשאלה שלפנינו), וזו תשובתו (שו"ת חלקת יעקב אבן העזר סימן עה אות ד):

ועוד יש היתר בנידון דידן, דאם נחליט לאיסור ילכו אותם האנשים להרפורמים לסדר להם חופה וקידושין, וכמה פעמים בעדים פסולים, או אפשר כמה מהם שאין חוששין לקידושין רק משום חרפה ילכו למקום אחר ויוציאו קול שכבר ניסדר להם קידושין. בקיצור קרוב הדבר או שלא יהיה להם כלל קידושין או קידושין פסולין, או כלך לדרך זה: אם הרבנים ימאנו לסדר להם קידושין אף שהם רוצין בקידושין כדת משה וישראל – זאת תהיה סבה לפרוץ בחומת חיי המשפחה הישראלית לדור כך בלי חופה וקידושין כדת משה וישראל, ויסתפקו רק בנישואין אזרחיים. ויתרגלו בזה מתחילה מתוך אונס, מחמת מיאון הרבנים, ואחר כך גם ברצון שלא ירצו עוד כלל בזה, עד שלא נדע עד כמה פירצה הלזו בחיי המשפחה יגיע בכל עניני אישות.

ודון מינה ואוקי באתרין בקל וחומר רבתי.

ועל אף כל האמור, הבא לצאת במידת חסידות יתרה יודיע לצדדים בעל פה, עם מתן פסק הדין, שככל שאכיפת הפסק שיצא מתחת ידו תתגלגל לגבייה דרך ההוצאה לפועל, עליהם לשאול שאלת חכם בכל הנוגע לריבית הפיגורים.

בהמשך לכך אפשר להציע שבכל פסק שעניינו חיוב ממוני שיוצא מתחת ידי בית הדין תהיה תוספת קבועה האומרת: "אין בפסק דין זה משום היתר הלכתי לגבות ריבית פיגורים דרך ההוצאה לפועל את כולה או את חלקה, וכל אחד ייעשה כהוראת רבותיו."

עד כה ביררנו באופן עקרוני את היחס בין הפסיקה המחייבת ממון לבין השימוש בחוק פסיקת הריבית, והנראה לעניות דעתי כתבתי. ומכאן לערעור המונח לפתחנו:

כבוד בית הדין האזורי – בהבהרתו ובנימוקיו להבהרה – לכאורה יצא מנקודת הנחה שונה מהאמור כאן.

לדעתו, פסיקתו שחייבה את הבעל בתשלום דמי כתובה בסך של מאתיים אלף ש"ח – אלמלי שהוסיף את הבהרתו, הייתה כוללת בתוכה גם את הריבית שהתרבתה לאחר מכן, ומאחר שהוא סבור שבריבית שכזו יש צד וחשש של איסור, ראה צורך להבהיר שהחלטתו הראשונה היא ללא תוספת ריבית.

אבל כאמור, לדעתנו זה אינו, וההחלטה המקורית אינה מתייחסת כלל לאפשרות של גביית הריבית הנובעת מהחוק העצמאי של פסיקת ריבית, וככל המבואר.

אשר על כן, בנוגע לערעור שלפנינו, לדעתי יש לקבל את הערעור ולקבוע שעם מתן פסק הדין המקורי של כבוד בית הדין האזורי סיים הוא את חלקו בהכרעת הדין. הוא לא רק 'קם מכיסאו' עם מתן פסק הדין, כלשון בא כוח המערערת, אלא יתרה מזו: 'כיסא' פסיקת הריבית, שביקש לישב עליו, מעולם לא היה 'כיסאו'. והיה עליו להשאיר להוצאה לפועל (בכל הנוגע לריבית) לישב על 'כיסא' זה, שעדיין לא הוכשר להיות 'כיסאנו' המתוקן, עד שיתקיים "כי שמה ישבו כסאות למשפט, כסאות לבית דוד", במהרה בימינו, אמן כן יהי רצון.

הנראה לעניות דעתי כתבתי. וצור ישראל יצילנו משגיאות, אמן כן יהי רצון.

מסקנות

אשר על כן, העולה מכל האמור הוא שאם תתקבל דעתי, יש לפסוק בהקשר לערעור שלפנינו כלהלן:

א.         הערעור מתקבל.

החלטת כבוד בית הדין האזורי מתאריך י"א במרחשוון תשע"ח (31.10.17) שלפיה פסק הדין המקורי המחייב את המערער בתשלום מאתיים אלף ש"ח לא יישא ריבית על פי חוק פסיקת ריבית מבוטלת בזאת בהעדר סמכות להורות כן וככל המבואר בנימוקים (ובפרט בסעיף ו).

ב.         פסק דין המחייב תשלום כספי אינו מתייחס כלל לשאלת גביית הריבית שלאחר פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל – אם תיזקף לזכותו של הזוכה על ידי ההוצאה לפועל אם לאו – והרי הוא ככל חוב ממוני אחר הרובץ על החייב. עם מתן פסק הדין המחייב את החיוב הכספי סיים בית הדין את מלאכתו בפתרון הסכסוך שהונח לפניו.

ג.          פסיקת ריבית על התקופה שבין יצירת החיוב ועד למתן פסק הדין אסורה על פי דין תורה, אף שבית הדין מוסמך לפסוק כן על פי החוק (סעיף 2 לחוק פסיקת ריבית). אולם בנסיבות מסוימות ובסייגים מסוימים יש שהתירו גם אותה בהתבסס על דברי השואל ומשיב ועל דברי האבני נזר המובאים לעיל, והדבר נתון לשיקול דעתו של בית הדין הפוסק בדבר.

ד.         על אף האמור, אישור או מתן תוקף פסק דין להסכמים ממוניים שיש בהם חיובי ריבית מוסכמים בין הצדדים הם פעולות אסורות על פי דין תורה ואין להם תוקף הלכתי (ולדעתי, אף לא תוקף חוקי בהעדר סמכות לחרוג מההלכה).

הרב ציון לוז־אילוז

ראיתי את קונטרסו של ידידי הגאון הרב ציון לוז שליט"א בנוגע לריבית הנגבית בהוצאה לפועל. גם ידי תיכון עימו ומסכים אני לדבריו ורק דרך סיכום אעיר ואאיר כמה דברים.

ראיית גביית הריבית בכתובה כתשלום מזונות

במקרה שלפנינו מדובר בגביית ריבית על כתובה שלא שולמה בזמנה.

בית הדין קמא דן אם יש בריבית פיגורים משום ריבית או גזל. בלי להיכנס למרחב הדיון הכללי של ריבית פיגורים הנגבית בהוצאה לפועל יש להזכיר בזה את מחלוקת הראשונים בעניין חיוב מזונות לפני גביית תשלום כל הכתובה.

וזו לשון הרא"ש (מסכת בבא מציעא פרק א סימן לד):

רב אלפס הביא הירושלמי (בבא מציעא פרק א הלכה ה):

רבי יוחנן [לפנינו בירושלמי וברי"ף: "רבי יוסנא", ובירושלמי גם כמה שינויי לשון קלים בהמשך ובקיצור לשון המשנה "מציאת אשתו שגירשה"] בשם רבי אחא אמר: אדם שגירש את אשתו ולא נתן לה כתובה חייב במזונותיה עד שיתן לה פרוטה אחרונה. אמר רבי יוסי: מתניתין אמרה כן "מציאת אשתו שגירשה אף על פי שלא נתן לה כתובה הרי היא שלה". אמר רבי אושעיא: שלא תאמר הואיל וחייב במזונותיה עד שיתן פרוטה אחרונה – תהא מציאתה שלו, לפום כך צריך מתניתין.

וכתב רב אלפס ז"ל: "ומסתברא לן דגמרא דידן לית ליה האי סברא, דאי אית ליה לא הוה צריך לאוקמי מתניתין במגורשת ואין מגורשת."

ובעל העיטור כתב דלא פליג, דגמרא דידן רבותא קא משמע לן דאפילו מגורשת ואין מגורשת – מציאתה לעצמה ולא חיישינן לאיבה, דאילו מגורשת לגמרי ליכא שום חדוש.

ועוד הביא רב אלפס ז"ל ראיה מהא דתניא פרק בתרא דכתובות (דף קז ע"ב [ולפנינו שם בשינויי לשון קלים]):

האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים, ובאתה ואמרה "מת בעלי" – רצתה ניזונית, רצתה – נוטלת כתובה. אמרה "גירשני בעלי" – מתפרנסת והולכת עד כדי כתובתה.

ודייקינן עד כדי כתובתה – אין, יותר מכדי כתובה – לא. ואם איתא להא דבני מערבא הוה ליה למימר "ניזונית והולכת עד שתפרע כל כתובתה". ומדקתני "עד כדי כתובתה" שמעינן דכי מטו מזונותיה כדי כתובתה פקע כתובתה ולא שקלה בתר הכי כלום.

ולא נהירא דאין ראיה כלל, דטעמא דבני מערבא דחייב במזונותיה עד שיפרע לה כל כתובתה – כדי ליפות כח האשה, שיפרעו לה כתובתה בעין יפה בבת אחת ולא יתנו על יד על יד, תקנו חכמים שיתחייב במזונות עד שיתנו לה פרוטה אחרונה, דאם לא כן אמאי חייב לזונה יותר משאר בעלי חובות. והאי טעמא לא שייך באשה הבאה ממדינת הים ואומרת "גירשני בעלי", דאי אפשר לפרוע כתובתה בבת אחת שמא יבא ויאמר "לא גירשתיה" והיא לא תעיז פניה להכחישו בפניו. הלכך עד כדי כתובתה ניזונית ממה נפשך, ותו לא – הרי אמרה "גירשני בעלי". וכיון שאין ראיה דפליג גמרא דידן אירושלמי עבדינן כגמרת הירושלמי.

וסיכם הבית שמואל (סימן צג ס"ק ד) להלכה:

הנה בחיי הבעל – אם גירש אותה ולא סילק הכתובה עד פרוטה האחרונה –איתא פלוגתא בפוסקים אם יש לה מזונות, ועיין פרק קמא בבא מציעא בהרי"ף ובהרא"ש.

 מבואר שלדעת הירושלמי – ולדעת העיטור ולהרא"ש גם הבבלי מסכים לדעת הירושלמי – אפשר לחייב בעל שגירש במזונות גרושתו כל זמן שלא שילם כתובתה. שמע מינה שיש מקום להטלת חיוב זה ולפיכך אי אפשר לומר שהוצאה לפועל הגובה ריבית והצמדה [המשרתים את אותה מטרה ושייתכן לראותם גם הם כמזונות] עושה דבר האסור לפי ההלכה, כאשר הבית שמואל לא מכריע במחלוקת זו ואין ספק שלדברי הפוסקים הסוברים שהדבר מותר לכתחילה, ושחייבו תשלום מזונות כל יום שלא ישלם לה כתובתה, פעמים רבות גובה המזונות הוא יותר מן הריבית אפילו בהוצאה לפועל. (יש לפלפל בדברים בטעמו של הירושלמי שחיוב המזונות לא פקע עד תשלום הכתובה, אם הוא מהטעם שאמרנו, כלחץ לפירעון כתובה, כפי שכתב הרא"ש, או מטעם אחר. ואין כאן מקומו.)

אשר על כן כאשר האישה באה לגבות את כתובתה בהוצאה לפועל עם הריבית שמכוח החוק אין מקום להתערבות בית הדין המונעת את גביית הריבית שייתכן שמגיעה לה על פי ההלכה.

'ריבית דרך קנס' – צדדי היתריה ואי הזיקה בין חיובה בהוצאה לפועל לפסקו של בית הדין

א.         בריבית דרך קנס, שכוונת המלווה שהלווה ישלם בזמן, נחלקו הראשונים: יש המתירים לכתחילה, ויש אוסרים משום הערמת ריבית, וכתב הרשב"א שזה איסור קל מאבק ריבית. וכאוסרים מטעם זה פסק השולחן ערוך (יורה דעה סימן קעז סעיף יב): "האומר לחברו אם לא אפרעך לזמן פלוני הריני חייב לך כך דינרים (יותר ממה שהלווהו) אסור משום הערמת ריבית."

ב.         גם איסור זה הוא מחשש שיעשו זאת כהערמה על איסור ריבית (משום שכך היה המנהג). אם כן, במקרה של הוצאה לפועל שבו ברור שאין כל תנאי בהסכם של קנס פיגורים, ואת חיובו משיתות רשויות הגבייה, וברור שהמלווה רוצה לגבות את חובו בזמנו, ודאי שאין מקום לאסור מחשש הערמת ריבית.

ג.          גם בריבית המתרבה, יש להלך אחר כוונת הצדדים, ובוודאי שכשהדבר נעשה על ידי רשות ההוצאה לפועל אין כאן כוונת ריבית אלא דרך קנס, אף על פי שהקנס מתרבה – אין מקום לאסור זאת (לא בהלוואה ובוודאי לא במכר או כל חיוב אחר). עיין במה שהובא מפסק דין של הרב הגאון מ' בלום שליט"א בשם הגאון רבי חיים קנייבסקי שליט"א והרב הגאון יוסף שלום גלבר שליט"א בעל נתיבות שלום דאיתמחי גברא בהלכות ריבית.

וברצוני להוסיף שמעשים שבכל יום שכאשר אנשים שוכרים או קונים דירות ישנו סעיף האומר שאם לא יפנה השוכר את הדירה עד תאריך מסוים, הרי שישלם בעבור כל יום עד שיפנה שכר דירה על סך חמש מאות ש"ח וכדומה. ברור שכוונת הסעיף אינה להרבות לו ממון אלא קנס כדי שיפנה את הבית, שהרי אחרת – לקתה מידת הדין (אף על פי ששם זה כעין שכר דירה).

ד.         השואל ומשיב כתב שכאשר אדם חייב לחברו ולא רצה לשלם, וחייבוהו בערכאות בתוספת תשלום – אין בגבייתה משום ריבית אלא שמשעה שתבעו לשלם ולא משלם הרי הוא גזלן. והאבני נזר התיר את גבייתה מפני שהוא 'מבטל כיסו של חברו' שפטור מדין 'גרמא בנזיקין' וחייב לצאת ידי שמים ומועילה בו תפיסה.

ה.         הבחירה לבקש ריבית בהוצאה לפועל היא בידי הזוכה. זהו חוק עצמאי שלא קשור לפסיקת בית הדין. ואפילו חושש בית הדין שיש בזה משום ריבית (אף שכאמור רבה ההיתר על האיסור), הרי שאינו קשור לבית דין חוקית והדבר דומה להימנעות מהחלטת בית הדין שרכב הצדדים יהיה בידי אחד הצדדים, שמא הוא ייסע בו בשבת, או שהמוכר לא ימכור בחנותו בשר או חלב פן הקונה יבשלם או יאכלם יחדיו.

ו.          מאחר שכאמור ראינו שגם הראשונים סוברים שיש צורך בכפייה על מנת להציל עשוק מייד עושקו, ובית דין שאין בידו יכולת כפייה על פסקי דינו – מוטב שלא ידון, אשר על כן ראוי שבית הדין לא יתערב ויפגע בהוצאה לפועל של החלטותיו.

מסקנה

אשר על כן הערעור מתקבל.

על הבעל לשלם את חובו לאישה בגין הכתובה בניכוי עשרים האחוזים שעליהם הסכימה האישה לוותר, וכן עליו לשלם את הוצאות שכר טרחה כפי שנפסק עליו.

הרב אליעזר איגרא

לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי מתאריך י"א במרחשוון ה'תשע"ח (31.10.17) שהבהירה כי פסק הדין המקורי שניתן ביום כ"ז בניסן ה'תשע"ג (7.4.13), פסק דין המחייב את המערער כפשרה בתשלום חלקי של הכתובה בסך מאתיים אלף ש"ח, אינו מחייב אותו לשלם ריבית והצמדה על חוב זה.

ראיתי את שהרחיב והאריך בזה עמיתי הגאון הרב ציון לוז ואת שכתב עמיתי הגאון הרב אליעזר איגרא ואני מסכים למה שכתבו.

מסקנתם היא:

א. בנידון דידן יש לקבל הערעור ויש לקבוע שלבית הדין אין סמכות חוקית לבטל (לגמרי) את הריבית הנגבית על פי חוק פסיקת ריבית, וממילא אין לו סמכות החוקית להוציא את הבהרתו זו.

ב. לאור האמור גם אין צורך להוסיף בעת הוצאת פסק דין על חיוב ממוני שהחיוב לא יישא ריבית. ואף אם תיגבה ריבית בהוצאה לפועל אין הדבר נעשה על ידי הבית דין או בשליחותו.

ג. יש מקום נרחב בהלכה לקבוע שאין בריבית זו משום איסור ריבית.

מכיוון שעניין זה הוא עקרוני ונוגע למעשה כמעט בכל פסק דין ממוני המוצא על ידי בית הדין, אעיר הערות מספר על הדברים שכתבו הגר"צ לוז ועוד חזון למועד להאריך בדברים אלו.

א.   ריבית שכופים השלטונות – עוד בעניין דעת הרמב"ן

במה שכתב בתחילת דבריו דגם ריבית שכופה השלטון אסור לגבותה, אני מסכים עם עיקר דבריו שאין להמציא ולהוכיח חידוש גדול שכזה – היתר לריבית כזו – מדברי הרמב"ן.

בספר התרומות (שער מו חלק ח) הביא את דברי הרמב"ן, וזו לשונו:

ולענין הוסיפו על המטבע – בשגזר המלך שיהא מנה זה נפרע במקום מנה של מטבע ראשון, שאמרת משום איסור רבית – אף בזה דינו דין, שהתוספת הזה שלא ברצון בעלים הוא נפרע, ואלמלא דינו של מלכות אינו בכלל רבית אלא בכלל גזל, אלא שדינו של מלכות דין והפקרו הפקר, ואין כאן גזל ואין כאן רבית. ומיהו אין מלכים עכשו נוהגין לפחות מטבע חדש מכדי שוויו אלא לעלותו.

ומדבריו רצו להוכיח בכמה פסקי דין שריבית שכופה השלטון אין בה איסור ריבית. ולעניות דעתי: אין ראיה כלל מדברי הרמב"ן ואין מקום להסבר שרצו להסביר בדבריו, ואף אי נימא כהסבר זה בדבריו – אין להוכיח מדברים אלו לנידון דידן, דשאני התם שהמלכות מקפידה שישלמו ויעשו מסחר במטבע החדש שהוציאה ולא במטבע הישן, ומעתה במי שהלווה מנה ויש אפשרות פירעון בשני אופנים: או שיקבל המטבע החדש ששווי הכסף שבו גבוה משווי הכסף שבמטבע הישן, אך לא ברור כלל שכוח הקנייה במטבע זה עדיף, או שיקבל סכום מטבעות נמוך ששווי הכסף שבהם שווה לשווי הכסף הקודם ויפסיד את כוח קנייתו – מהיכי תיתי שהמלווה צריך להפסיד, דהרי שני פנים לפירעון: שווי הכסף או מספר המטבעות? ועוד, דאולי דינא דמלכותא הוא שישלם בדווקא את סכום המטבעות שנתן בתחילה כדי שמטבע זה יהיה מטבע מקובל בשוק.

ובר מדין והוא העיקר: התם יש קפידא של המלכות שיפרע מטבעות חדשים. אבל בנידון דידן אין ספק שגם המחוקק לא דרש שמי שחובו נגבה על ידי ההוצאה לפועל חייב לגבות את הריבית שנקבעה בחוק, ואם ימחול על תוספת זו – מי יכריחנו? ולפיכך לשון החוק לא מכריחה אלא נותנת אפשרות לקבל ריבית, ואין ריבית זו אלא כלי שיצר המחוקק לטובת הזוכה – כלי שבו משתמשת ההוצאה לפועל כדי לזרז את החייב, ואין בו כפייה על תשלום שיש בו דררא דריבית. ואם אכן יש בו ריבית – לאחר מעשה, מששילם חובו, אמאי לא נימא שיחזיר הריבית (דאם הווי ריבית דאורייתא חייב להחזיר, ואם הווי ריבית דרבנן ראוי שיחזיר כדי שלא יעבור)? הגע עצמך, על פי חוק הירושה בן ובת "כחדא ירתון" – האם חייב אדם לנהוג על פי חוק זה ונגד דין תורה? הדבר נתון לשיקול דעתם של היורשים החוקיים לערוך הקנאות על פי דין תורה או שהיורשים שעל פי חוק ולא על פי דין תורה ימחלו על זכותם. והוא הדין גם לעניין חוק פסיקת ריבית. וכעין זה כתב הגר"צ לוז לבאר בטוב טעם ודעת ביתר ביאור.

אך לעניות דעתי אין זו כוונת הרמב"ן, וכוונתו שאין בדבר משום ריבית כלל, אלא דררא דגזל ולכן כתב שמכיוון ש'דינא דמלכותא דינא', אין בדבר משום גזל. וביאור דבריו הוא על פי מה דאמרינן בבבא מציעא (דף סא, ע"א):

אמר רבא: למה לי דכתב רחמנא לאו ברבית, לאו בגזל, לאו באונאה? צריכי, דאי כתב רחמנא לאו ברבית – משום דחידוש הוא, דאפילו בלוה אסרה רחמנא, ואי כתב רחמנא לאו בגזל – משום דבעל כרחיה, אבל אונאה – אימא לא, ואי כתב רחמנא לאו באונאה – משום דלא ידע דמחיל. חדא מחדא לא אתיא, תיתי חדא מתרתי? הי תיתי? לא לכתוב רחמנא לאו ברבית, ותיתי מהנך – מה להנך שכן שלא מדעת, תאמר ברבית דמדעתיה […]

חזינן שהגמרא מדמה איסור ריבית, אונאה וגזל להדדי, שבשלושתם מתרבה ממונו של אדם מממון חברו, ואומרת הגמרא דליכא למילף מהדדי ומסבירה הגמרא שההבדל בין גזל לריבית הוא שבגזל הוא נוטל את הממון "בעל כרחיה" ובריבית "מדעתיה". וזוהי כוונת דברי הרמב"ן, ש"אלמלא דינו של מלכות" המעות שמקבל המלווה היתרות על מה שהלווה אינן במישור של הלכות ריבית, שהרי שם נותן מדעתו, אלא במישור של דיני גזלה שנלקחת ממנו בעל כורחו.

ויותר מזה יש לומר, דבריבית התשלום הוא בעבור המתנת המעות, מה שאין כן בשינוי המטבעות, שאין התשלום בעבור המתנת מעותיו שהרי תשלום זה יהיה אף אם השינוי נעשה מייד ואפילו באותו יום שהייתה ההלוואה – ועיין מרדכי (כתובות רמז קצ) והגהות אשרי (שם פרק ו סימן ד), ואף אם השווי של התשלום במטבעות החדשים יהיה פחות – זהו דין המלכות, ואין בו כלל מן דררא דריבית, שנוטל בעבור המתנת מעותיו, אלא רצון המלכות שיתפשט המטבע החדש ולא אכפת לה למלכות לדאוג לאינטרס של המלווה ולהמתנת מעותיו, דטעם אחר יש להוראתה. ולכן סיים שבפועל עכשיו נוהגים לא לפחות משווי המטבע אלא להעלותו. (ובאמת בפועל, ברוב המטבעות ששינו המלכויות במשך הזמן, שווי המטבעות וכמות הכסף או הזהב במטבעות החדשים הייתה פחותה.)

לאור האמור אין מקום למה שנקטו בפסקי הדין, שריבית שהשלטונות כופים על אזרחיהם אין בה משום ריבית. וגם אין זה נוגע כלל לנידון דידן שוודאי אין כפייה על מקבל הריבית לקבלה, ורחמנא אסר עליו לקבל ריבית.

ובמה שכתבו האחרונים לבאר את דברי הרמב"ן יש לדון ולפלפל בדבריהם, ואין כאן מקומו.

ב.   שכר המתנת מעות לעומת קנס

בעניין החילוק שבין ריבית שעיקרה שכר עבור המתנת מעות לריבית דרך קנס, שהמלווה אינו מעוניין בריבית אלא אדרבה מעדיף שיפרענו ושלא יקבל הריבית, וכל מטרתה למנוע מהלווה את דחיית הפירעון – הדברים פשוטים וברורים מסברה, וחובה עלינו לדון בכל מקרה לגופו ולקבוע אם יש דררא דאיסור ריבית.

דין זה של תשלום כקנס עבור התאחרות בפריעת חוב או התחייבויות אחרות הוזכר בדברי הרשב"א (בחידושיו לבבא מציעא ובתשובותיו ותשובות שאר הראשונים), הדעות הובאו להלכה בשולחן ערוך (יורה דעה סימן קס סעיף יד) והביאן הגר"צ לוז בנימוקיו.

יש להעיר שהמהרש"ל בים של שלמה (בבא קמא פרק ט סימן י) כתב לגבי מעכב מעותיו של חברו:

ראוי לבית דין שיקנסו אותו בעבור רשעתו כדי לשבר זרוע הרשעים, שלא יהא כל אלם וחוטא נשכר […] מאחר שזה דומה לגזלן עתיקא, ששנה באיוולתו והוסיף חטא על פשע שלא החזיר הגזילה […] כמו שמצינו לעיל (צו, ב) גבי האי דגזל אפדנא דתורא […] שקנסו רב נחמן בעבור שהיה גזלן כל השבח שהשביח הגזילה. ומכל מקום דווקא גדול הדור יש בידו רשות לקנסו, וממונה על פי טובי העיר.

ועקרונית אין הבדל בין הרשע של מחזיק ממון בגזלה לבין הרשע של מי שאינו פורע חובותיו, שהרי לא נקט טעם של השריש בחטא אלא "כדי לשבר זרוע הרשעים, שלא יהא כל אלם וחוטא נשכר". משכך, אין ספק שחוק פסיקת ריבית שמטרתו יצירת כלי משפטי־חוקי ללחץ על חייבים לשלם חובותיהם, נשען על בסיס הלכתי ויש לשכללו ולהפעילו באופן שלא תהיה בו סטייה מן ההלכה.

ועיין בשו"ת חתם סופר (חלק חושן משפט סימן קמד) שכתב:

ומכל מקום משכחת ליה דינא של הרב הנזכר לדעת ה"ר אליעזר מטולא בתשובות מימוניות שבבית יוסף (סוף סימן קס [ובבית יוסף: "ה"ר אליעזר מטוך" (וכן בהגהות מייניות שהביא) אבל בתשובות מימוניות "מטולא"]) דבשכירות לא שייך ריבית, ומייתי ליה ממתניתין דמכות "מעידים אנו באיש פלוני" וכו' "מכאן ועד עשר שנים" – משמע אפילו בשכירות שקבע זמנו לפרעונו ליכא משום ריבית. ואפשר הסברא משום דעיקור ריבית מפורש בקרא משום "וחי אחיך עמך" שילוה אדם לחבירו בחנם כדי להחיות נפש. מה שאין כן בשכירות של שכיר שהוא להחיות נפשו של שכיר – כל מה שמוסיף להשכיר שכר על המתנתו איכא טפי חיות נפש ומותר.

ומבואר מדבריו שדין ריבית הוא בהלוואה משום כדי חייו של הלווה ומטעם זה כתב דהיכא שהוי כדי חייו של הפועל לא חיישינן להרבות שכרו. ולפי זה יש לדון בכל חיוב לגופו ובפרט במזונות שהם כדי חייהם של הילדים, וביארנו במקום אחר שגם בפירעון כתובה איכא דררא דמזונות, ואין כאן מקום להאריך.

ג.    הסמכות להפחתת הריבית שבחוק פסיקת רבית; מהותה של ריבית זו – פיצוי הזוכה, אכיפה כלפי החייב או שניהם גם יחד?

לכאורה חוק פסיקת ריבית לא נקבע לצורך פיצוי הזוכה אלא לצורך אכיפת החייב, וכנראה שמטעם זה החיוב נקבע באופן קטגורי בסתמא, ואין לרשות השיפוטית שיקול דעת לבטל לגמרי את הריבית על הסכום שפסקה, אלא – במקרים מיוחדים ובנימוקים שיירשמו – היא רשאית להפחית את גובה הריבית, מכיוון שבפסיקתה גמרה את תפקידה, וההוצאה לפועל היא שליחתו של הזוכה לאכיפת החיוב – אכיפת החיוב ולא השגת רווחים! לסברה זו יש לצרף את הדעות שהובאו באחרונים בעניין פיצוי בעבור דחיית התשלום וכמו שהאריך הגר"צ לוז בדבריו.

אומנם מכיוון שבחלק מריבית זו יש מרכיב של פיצוי שוב הדרינן לדין ריבית האסורה.

והנה ההוצאה לפועל קוצבת את הריבית על פי סעיף 5 לחוק שזו לשונו:

[…]

(ב) סכום כסף שפסקה רשות שיפוטית לבעל דין ולא שולם על ידי החייב במועד הפירעון, ייווספו עליו, ממועד הפירעון עד מועד התשלום בפועל – הפרשי הצמדה וריבית, בצירוף ריבית צמודה, בשיעור ובדרך חישוב שקבע שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור ועדת הכספים של הכנסת (להלן – ריבית פיגורים).

(ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאים הרשות השיפוטית או ראש ההוצאה לפועל לקבוע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיעור ריבית צמודה הנמוך מריבית הפיגורים לגבי התקופה שממועד הפירעון עד התשלום בפועל, ובלבד שהריבית לא תפחת מהשיעור שנקבע בפסק הדין לתקופה שעד מועד הפירעון.

סעיף 5(ג) מאפשר לרשות השיפוטית להפחית את שיעור הריבית שתיגבה עבור האיחור בתשלום. ונראה שבזה היה מקום לחשב איזה חלק מהריבית נקבע כקנס ואיזה חלק ממנה משמש פיצוי, שאת החלק הראשון אין למנוע מהזוכה לקבל, בצירוף הטעמים הנוספים שהובאו באחרונים ובפרט שבמקרים רבים אפשר להוכיח נזק שנגרם.

וכנראה סעיף זה הוא טעם ההנהגה של חלק מבתי הדין להוסיף לפסק דינם הבהרה שפסק הדין לא יישא ריבית, וודאי שדבר זה ראוי באשר לגביית החלק האסור מהריבית. אך הדבר נכון רק לגבי החלק האסור, וכאמור אפשר להפחית את גובה הריבית על פי חוק. עם זאת הוראה גורפת שכזו אינה נכונה מפני שהיא פוגעת באופן ניכר ביכולת מימושם של פסקי הדין וכמו שכתב הגר"צ לוז ומונעת גם הצלת עשוק מיד עושקו.

מלשון סעיף 5(ג) משמע גם שהחלטה גורפת שכזו אינה בסמכות בית הדין. וממילא על זה נאמר "כל המוסיף גורע", מפני שההוצאה לפועל תתעלם מהוראה זו. בנוסף לכך הוראה גורפת שכזו תשמיט את היכולת של בית הדין להוציא תוספת לפסק דינו המפחיתה את שיעור הריבית: אם ההפחתה תהיה במקצת, בית הדין יוכל להורותה בפסק דינו ואף לתת את הבהרתו בהתאם לתקנה קכ"ח לתקנות הדיון וכפי שיתבאר. מה שאין כן קביעה גורפת ופסיקה העוקרת את סעיף 5(ב) לחוק שמאיינת את סמכות בית הדין, שהרי כפי שיתבאר להלן סעיף זה אינו הוראה לרשות שיפוטית אלא הוראה לצדדים ולרשות האכיפה איך יתנהלו לגבי חובות שלא ישולמו.

אומנם אכתי איננו יודעים מהו המנגנון הקובע את שיעור הריבית הנגבית כקנס שאין מניעה לגבותו, ומהו שיעור הריבית שנקבע כפיצוי שאין לגבותו, והדבר צריך בירור עם המומחים בנושא זה. בין כך ובין כך נראה דאי אפשר לכלול כלל אחיד לגבי כל המקרים, אלא בעינן שיקול דעת רחב בכל מקרה ומקרה לגופו בנסיבות העניין איזה סכום מהריבית שנקבע בהוצאה לפועל מותר לגבות בלי פקפוק. ועל כל פנים נראה שצריך לקבוע מנגנון אחיד לגביית ריבית זו (אך שלכאורה עניין זה הוא הוראה הלכתית בהלכות ריבית ואיננו חלק מפסק דינו של בית הדין).

ועל כל פנים נראה שכל ירא שמים צריך לברר איזה שיעור מהריבית מותר לגבות, אך על כל פנים אין להכניס הדברים כתנאי בפסק הדין מפני שהדבר מפחית את כוח האכיפה ובפרט שריבית זו איננה חלק אינטגרלי של פסק הדין.

ועדיין הדברים צריכים עיון, ונראה שיש לדון בדברים אלו במעמד דייני ישראל, אחרי שמיעת דברי מומחים כלכליים ומומחים שהתמחו בדיני ריבית כדי לקבוע מדיניות והנהגה אחידה ככל האפשר בבתי הדין הרבניים.

ד.   ריביות שבהסכמים

הדברים האמורים לעניין גביית ריבית על פסק דין על פי חוק פסיקת ריבית נכונים לפעמים גם לגבי התחייבויות בהסכמים, כגון הריבית וההצמדה שנקבעות בהסכמים לגבי חוב מזונות, או בעבור תשלומים בעת פירוק השיתוף, שמטרתן – ובעיקר בחוב מזונות – היא אכיפת התשלום, הנצרך באופן דחוף להורה המשמורן כדי לקיים את שגרת חיי הילדים, ואין הורה זה מעוניין בדחיית התשלום ובקבלת ריבית והצמדה בעבורו. אם כי במקרים לא מועטים ישנה הסכמה של שני הצדדים לדחיית התשלום בתמורה להגדלתו, וזו הוויא ריבית גמורה ולכן גם באיחור תשלום מזונות הדבר צריך להיבחן בכל מקרה לגופו.

ה.   תוקפם של חוקי מדינת ישראל וסמכות המחוקק – הכנסת

והנה במה שהזכיר (הגר"צ לוז) בתוך דבריו את שדנו בפד"ר אם יש לומר 'דינא דמלכותא – דינא' לגבי חוקי המדינה שנחקקו בכנסת – אין כאן המקום להאריך בעניין זה שכבר הלכו בו נמושות, אך נראה לי שעניין זה של סמכות הכנסת לתקן חוקים מחייבים אינו שייך ל'דינא דמלכותא'. 'דינא דמלכותא' מיירי במלך הגוזר על בני מלכותו הגרים במקומות שיש לו סמכות למנוע את מגוריהם בהם, שעל זה כתבו חלק מהראשונים שדין זה אינו נוהג בארץ ישראל, אך סמכותה של כנסת ישראל היא סמכות הציבור וראשיו לגזור הנהגות ולהטיל מיסים לתיקון החברה, שבזה ודאי יש סמכות לנציגי הציבור לפעול ולתקן בשם הציבור ולטובת ההנהגה הציבורית, במקום שאינם מעבירים על דין תורה. ועיין במה שכתב מורי ורבי הגאון רבי אברהם שפירא זצ"ל בתחומין (כרך טז) לעניין מזונות ילדים, והוא הדין לגבי כל דבר שהוא תקנת הציבור שיש לנציגי הציבור כוח וגם חובה לתקן תקנות, אם אין הן סותרות דין תורה וכמו שכתב הים של שלמה. וכתבתי להעיר, ואין מקומו בפסק דין זה.

ו.    חוק פסיקת ריבית – אמצעי אכיפה וזרז לתשלום במועד; חובת בית הדין שיהיו לו אמצעי אכיפה ושלא לדון בהיעדרם

חוק פסיקת ריבית קובע שבהגיע זמן חיוב התשלום, אם החייב נמנע מלשלם, יחול חיוב תשלום הריבית על החייב אף ללא פנייה להוצאה לפועל. דבר זה כשלעצמו גורם לרוב רובם של החייבים לשלם את חובם אף בלי שתהיה פנייה להוצאה לפועל. חוק זה הוא גם אחד הכלים החשובים של ההוצאה לפועל לגביית חובות, עוד לפני העיקול והירידה לנכסי החייב המהווה כפייה בממונו. ללא חוק זה וללא אפשרות ההוצאה לפועל להפעיל חיוב זה, כמעט שלא תהיה אפשרות מעשית של גביית חיובים ללא רצונו הטוב של החייב. אין ספק שעצם האפשרות העומדת בידי הזוכה לגרום לאכיפת ההחלטה מהווה בסופו של דבר במקרים רבים, זרז לאדם מן היישוב לפריעת החוב.

מסיבה זו אני מצטרף לדעתו של הגר"צ לוז שאסור לנו לקעקע את הכלים של ההוצאה לפועל לגביית החובות, שהרי ודאי שההוצאה לפועל היא השוטר לקיום החלטת בית הדין, ולדעתנו ללא האפשרות לאכיפה אסור לבית הדין לדון. וכבר הארכנו בהאי מילתא בהחלטה מיום כ' בטבת תשע"א (27.12.10) בתיק (בית דין נתניה) 293357/1 (לא פורסם). בהחלטה זו הוכחנו מדברי הראשונים והאחרונים שאין מצוות מינוי דיינים היכא שלא יהיו להם שוטרים לאכוף פסקי דיניהם. והבאנו מדברי האחרונים שאסור לדיין לדון בלי חתימת הצדדים על שטר בוררות שיאפשר אכיפת פסק הדין [כשאין יכולת אכיפה בלי חתימה זו]. בהחלטה זו התבססנו על דברי הנאות דשא (אייבשיץ [בעל לבושי שרד], סימן נא), הדברי חיים (מצאנז, חלק ב חושן משפט סימנים ז וט) ושו"ת רמ"ץ (חושן משפט סימן ו) וביארנו שם שחובת בית הדין להקפיד על הדבר משני טעמים: כדי שלא ניגע לריק, וכמו שכתב הנאות דשא, ושאם לא נחתימם על שטר בוררות ובעל הדין לא יכול לכוף לקיים את שנפסק, יימנעו בעלי דין מלדון על פי דין תורה. ואין כאן מקום להאריך בזה שנית.

לפיכך לולי האפשרות של הזוכה לממש את פסק דיננו באמצעות ההוצאה לפועל, אסור יהיה לבית הדין לדון. משכך אין ספק שאסור לנו לסכל את כוח ההוצאה לפועל לפעול לאכיפת פסקי הדין. וכיוון שספק רב אם יש איסור בגביית הריבית שנקבעה בחוק זה כפי המבואר בפסק דיננו. אין מקום להוסיף הערה שכזו.

כל ירא שמים ודאי יברר אם יש צד איסור בדבר. ומי שאינו ירא שמים – אף על הצד שיש דררא דאיסורא לא ישמע לנו. משכך, מכיוון שגביית החוב על ידי ההוצאה לפועל אינה חלק מפסק דינו של בית הדין אין מקום להוסיף אף הערה בפסק הדין, כמו שאיננו מוסיפים הערות והנהגות הנצרכות על פי דין תורה, מפני שאינן חלק אינטגרלי הנובע מפסק הדין. והרי במקרים רבים בעת מימוש פסקי הדין – מי שאינו מקפיד על שמירת תורה ומצוות יממש פסק הדין באופן הנוגד את דין התורה – דבר הנובע מהתנהגותו בדרך כלל. וכיוון שאין חובה לא ראוי שנרחיב בדברים אלו למעלה ממה שנצרך להוצאת פסק הדין, ודי למבין ואין כאן מקום להאריך.

ז.    סמכות בית הדין הגדול לחייב סכום גבוה משנפסק – כפשרה – בבית דין קמא, אף שלא התבקש לעשות כך

משהגיע הערעור לפתחנו אין אנו יכולים להתעלם מהתנהגותו הלא הגונה של הבעל לשעבר וכפי העולה מהחלטות בית הדין. הכתובה שהתחייב המשיב הייתה על סך מיליון ש"ח, בית הדין פסק לפני למעלה מארבע שנים שהלה ישלם כפשרה סך של מאתיים אלף ש"ח בלבד, הנ"ל לא שילם מרצונו סכום כלשהו, שהרי גם הסכומים שכן נפרעו בתחילה היו על פי החלטות שיפוטיות להעברת כספים מעוקלים. אין ספק שבמקרים בהם עורך בית הדין פשרה, ההנחה היא שהפשרה תסיים את הסכסוך והסכום שנפסק ישולם מייד או על כל פנים ישולם בתשלומים סבירים באופן מיידי. מכיוון שהבעל לשעבר לא עשה כן, יש לשער שלו היה בית הדין האזורי יודע שהסכום ישולם רק אחרי שנים מספר, ושהאישה תיאלץ להפעיל אמצעים משפטיים לגבייתו, מסתבר שסכום הפשרה שהיה נפסק היה גבוה יותר, וכדין 'מרבין על השכר', שאם מקדים שכרו ישלם סכום פחות (עיין בבא מציעא דף סה ע"א). ולכן היה מקום להתערבותנו ולהעמיד הפשרה על סכום גבוה יותר.

ויש להוסיף שאף שטענה לשינוי סכום הפשרה לא נטענה לפנינו, והערעור נסוב על הבהרת בית הדין המורה להוצאה לפועל לבטל את הריבית וההצמדה. משקנה בית דיננו סמכות עליו לפעול על פי תקנה קנג לתקנות הדיון הקובעת לגבי סמכות ערכאת הערעור:

בית הדין רשאי לדחות את הערעור או לקבלו. רשאי הוא לשנות את פסק הדין, לבטלו, להוציא פסק אחר במקומו, להחזיר את העניין לבית הדין שדן או לאותו בית דין בהרכב אחר או לבית דין אזורי אחר, לשם דיון מחדש או לשם בירור נוסף או לשם קבלת ראיות או להשלמת נימוקי פסק הדין.

במקרה שלפנינו שינוי פסק הדין והעמדת חיובו של הבעל לשעבר על סך אחר, נראה הדרך הראויה ביותר בנסיבות העניין. אומנם מאחר שלדעתנו יש לקבל את הערעור בנסיבות העניין אין לשנות סכום הפשרה.

ח.   סמכות בית הדין ואחריותו בנידון זה לעומת אחריות בית הדין לריבית בהסכמים שהוא מאשר

והנה לעניין הנהגה למעשה אני מצטרף לדברי הגר"צ לוז, שבנידון דידן לא הייתה לבית הדין סמכות להוציא את הבהרתו מפני שהדבר אינו בסמכותו. ונבהיר את הדברים מפני שדבר זה נוגע לחיובים שמשית בית הדין על מי שנידון בפניו.

האחריות לריבית שבהסכמים

המשנה (בבא מציעא דף עה ע"ב) אומרת:

ואלו עוברין בלא תעשה: המלוה והלוה והערב והעדים. וחכמים אומרים: אף הסופר. עוברים משום "לא תתן" (ויקרא כה, לז) ומשום "אל תקח מאתו" (שם לו) ומשום "לא תהיה לו כנֺשה" (שמות כב, כד) ומשום "לא תשימון עליו נשך" (שם) ומשום "ולפני עִוֵר לא תתן מכשֹׁל ויראת מא-להיך אני ה'"(ויקרא יט, יד).

וכתבו התוספות (בבבא מציעא עה ע"ב דיבור המתחיל ערב): "ערב ועדים אין עוברין אלא משום בל תשימון – זימנין דעברי נמי א"לפני עִוֵר לא תתן מכשֹׁל", כגון שלא היה מלוה בלא ערב ועדים."

וכן נפסק ברמב"ם (הלכות מלווה ולווה פרק ד הלכה ב):

 […] וכן אסור להתעסק בין לוה ומלוה ברבית. וכל מי שהיה ערב או סופר או עד ביניהן הרי זה עובר בלא תעשה, שנאמר "לא תשימון עליו נשך" (שמות כב, כד) – זו אזהרה אף לעדים ולערב ולסופר […] ערב ועדים וכיוצא בהן אין עוברין אלא משום "לא תשימון עליו נשך", וכל מי שהיה סרסור בין שניהם או שסייע אחד מהן או הורהו עובר משום "לפני עִוֵר לא תתן מכשֹׁל" (ויקרא יט, יד).

וכן פסק השולחן ערוך (יורה דעה סימן קס סעיף א): "ואפילו […] והערב והעדים עוברים."

ועיין בחוות דעת (חידושים שם) שכתב:

והעדים עוברים – והוא הדין הסופר עובר והסרסור וכל מי שמסייע בדבר עובר משום "לפני עִוֵר" כו'. ובמקום שאף בלא הם גם כן היה מלוה לא שייך לאו דלפני עִוֵר (תוספות פרק איזהו נשך דף עה ע"ב דיבור המתחיל "ערב").

ועיין במדרש (שמות רבה פרשת משפטים פרשה לא סימן ו):

"לא תשימון עליו נשך" – לא היה צריך לומר אלא "לא תשים" מהו "לא תשימון"? אלו העדים והערב והדיינין והסופר, שאלולי הם לא יטול כלום. לפיכך לוקים כולם.

וביפה תואר שם מפורש שמיירי בדיינים המקיימים את השטר, שהם היוצרים ומאפשרים את גביית הריבית. מבואר שכל מי שמסייע ליצירת החיוב בפועל עובר בלאו ד"לא תשימון", ואם ההלוואה לא תתקיים ללא השתתפותו עובר גם בלאו של "לפני עִוֵר לא תתן מכשֹׁל". והנה מבואר בבבא מציעא (דף סב ע"א) ד"שומא מילתא היא", ומהאי טעמא העדים עוברים על הלאו בעת חתימתם על השטר ועיין בתוספות (שם דף עב ע"א) ובראשונים ואחרונים (שם) שעובר על הלאו בשעת שימה ואפילו לא גבו ריבית לבסוף ואין כאן מקום להאריך.

ומשכך כל הבאים לבית הדין לאישור הסכם, אם בתוך ההסכם נכתב שאם יאחר בתשלום מזונות או התחייבויות אחרות ישלם ריבית וכו' כנהוג ברוב ההסכמים המובאים בפנינו לאישור – לא יוכל בית הדין לאשר הסכם זה, שהרי בית הדין מאשר את ההסכם ונותן לו תוקף משפטי וללא אישור בית הדין אין להסכם תוקף ואין אפשרות לבצע אכיפתו. ולפיכך אם יאשר בית הדין הסכם זה יעבור הדיין המאשר בלאו דלא תשימון (ולגבי הלאו של "לפני עִוֵר" יש לעיין, שהרי יש אפשרות לאשרו בבית המשפט ולכן אולי לא הווי 'תרי עברי דנהרא', אך על כל פנים איסור דרבנן ודאי איכא).

לפיכך מנהג בתי הדין שלא לאשר סעיף זה בהסכם. דבאישור ההסכם לא רק שבית הדין מסייע לצדדים לעבור על איסור דאורייתא, אלא בית הדין המאשר, הוא עצמו עובר על איסור זה (ואף שבהסכם שכזה לפעמים הריבית היא כקנס, במקרים רבים היא ריבית גמורה מאחר ששני הצדדים מסכימים לדחיית התשלום בתמורה לריבית). ומטעם זה כבר כתבנו בפסק דין בתיק 1084448/1 שחובת בית הדין לעבור על ההסכם ולבדקו כדי שלא יעבור על איסור דאורייתא. עיין שם מה שכתבנו על תפקידו של בית הדין באישור הסכם ועל חובתו לבדוק את ההסכם היטב, ואלים תפקידו של בית הדין באישור הסכם מתפקידם של עדים בשטר, ואם העדים עוברים בלאו ודאי שבית הדין עובר. ואין כאן מקום לשנות הדברים.

ט.   החובה לבטל את אישורו של הסכם שאושר בשגגה אף שנכללה בו ריבית אסורה

נוסיף ונאמר: אף אם בית הדין טעה או לא שם לב ואישר הסכם כזה שכלולה בו ריבית, חובת בית הדין לחזור ולבטל את אישורו ואת התוקף של פסק הדין שנתן להסכם, שהרי טעה בדין, ועיין בתקנות הדיון (תקנה קכח):

 "חושש בית הדין שטעה בפסק דינו, יזמין את הצדדים לבירור נוסף, ובמקרה זה רשאי בית הדין לעכב את ביצוע פסק הדין עד לבירור."

ולמה שכתבנו, במקרה שכזה אין זה רק 'חשש שטעה בפסק דינו' אלא ודאי שטעה בפסק דינו, שאישר דבר האסור על פי דין תורה לא רק לצדדים אלא גם לבית הדין, ולפיכך חובה עליו לבטל את תוקף פסק הדין שנתן להסכם.

ובבבא מציעא (דף סב ע"א) שנינו: "מאי קום עשה – לקרוע שטרא."

ועיין שם בגמרא דעדים 'לאו בני אהדורי' ואין ביכולתם גם לקרוע השטר. ומשמע שעל המלווה ועל בית הדין לקרוע את השטר ולבטל את החיוב שהתחייב הלווה לשלם ריבית. ולפי זה בבית דין שיש בידו לחזור בו ולבטל את תוקף פסק הדין שנתן לשטר ושעשה את ההסכם להתחייבות גמורה בשטר – ודאי שחובה עליו לבטל את האישור שנתן לסעיף זה שבהסכם, ואין לו שיקול דעת בדבר זה.

 בר מדין נראה שאי־ביטול אישור פסק הדין פוסל את הדיין מלהיות דיין, שהרי בית הדין באישורו משמש למעשה תחליף לעדים הנותנים תוקף לשטר ועובר על איסור דאורייתא ונפסל מלהיות עד משום דהווי רשע וקל וחומר שלא יוכל להיות דיין.

ועיין בדברי הרמב"ן (בבא מציעא דף עב ע"א) שכתב שבריבית דאורייתא גם הערב והעדים נפסלין לעדות, והביאוהו הרשב"א והריטב"א שם. וזו לשון הריטב"א:

שטר שיש בו רבית – פירש רש"י: "שכתב בו רבית מפורש 'פלוני לוה מפלוני מנה ברבית לזמן פלוני'." והקשו עליו ז"ל, דאם כן, היכי אמרי רבנן שגובה את הקרן, והלא עדים פסולין הם שעברו על "לא תשימון עליו נשך"?

ויש שתירצו דלא מפסלי בהכי מן הסתם, דלא משמע להו לעדים "לא תשימון" אלא על המלוה, וכתביה רחמנא בלשון רבים, אי נמי דקרא על בית דין קאי דמזהר להו רחמנא שלא יניחו לעשות הלואה זו או שלא יגבו אותה, וכדאמרינן בעלמא (לעיל דף ה ע"ב) "'לא תחמוד' – לאינשי בלא דמי משמע להו". ולא מפסלי עדים אלא כשהתרו בהם קודם לכן. וכן דעת הרמב"ם ז"ל, ויש ראיה לדבריו דהתם בסנהדרין (דף כה ע"א) לא משתמיט שום תנא למתני פסולא אלא בלוה ומלוה ולא בערב ועדים.

אבל רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל סובר שהעדים פסולין דלא תשימון דמיירי בלשון רבים אשומא דשטרא דעבדי עדים משמע להו לאינשי.

ועיין בזה במגיד משנה (הלכות מלווה ולווה פרק ד הלכה ו) ובכסף משנה (הלכות עדות פרק י הלכה ד) ובמפרשי השולחן ערוך (חושן משפט סימן לד), והאריכו בזה האחרונים. ואין כאן מקום להאריך.

והנה לדעת הרמב"ן שכשעובר על איסור "לא תשימון" הווי רשע ופסול להיות עד – קל וחומר שפסול להיות דיין, ולא שייכת לגבי הדיין הסברה שהוזכרה בריטב"א דאינשי לא שמיעא להו שיש איסור בדבר על העדים, דדבר זה נכון בשאר אינשי שלא יודעים את ההלכה, אבל לא בדיינים (ואם אינו יודע את ההלכה – אינו ראוי להיות דיין מטעם זה). ומשכך לדעת הרמב"ן דיין שאישר סעיף כזה בהסכם – נפסל במעשה זה להיות דיין. ושוב הדרינן לקמייתא שחייב לחזור ולבטל האישור שנתן להסכם.

יוצא מהאמור: חובת הדיינים לבדוק בהסכם המוגש אליהם שאין הם מאשרים סעיפים שיש בהם התחייבות על ריבית, דבאישור זה עוברים על לאו אחד וייתכן שלפעמים אף בשני לאווין, ולחלק מהראשונים אף נפסלים בזה מלהיות דיינים. ואין שום היתר לאשר סעיף שכזה בהסכם. ולפיכך דיין שלא בודק עניין זה בהסכם לכאורה מועל בתפקידו.

י.    האחריות לריבית הנגבית מכוח חוק פסיקת ריבית – אם יש בה איסור

ומעתה נהדר לנידון דידן: חובת הדיין המוציא פסק דין, לפעול על פי דין תורה ולעשות כל טצדקי שלא יהא בפסק דינו דררא דאיסורא או אפשרות להגיע לדררא דאיסורא.

אי נימא שבכלל פסק דינו כלול באופן אוטומטי חיוב ריבית אם לא ישולם מייד כל שנפסק, הרי זה כאילו הוא חייב ריבית זו בפסק דינו. ולפיכך אם היה בידי הדיין לקבוע שפסק דינו לא יישא ריבית – שתיקתו מדבר זה הרי היא כאילו הוא שפסק ריבית, ועובר באיסור האמור לעיל.

אומנם אי נימא שבפסק דינו של בית הדין אין אלא את שפסק בית הדין, וזהו החיוב שחייב ותו לא – ודאי שאין עליו חיוב לקבוע גם בפסק הדין הראשוני שהחיוב לא יישא ריבית, שהרי אין בפסק דינו אלא מה שנכתב ותו לא. והרי גם לפי החוק אמירה שכזו אינה מעלה ואינה מורדת, שהרי המימוש בהוצאה לפועל יהיה על פי המתווה שקבע המחוקק, ובצורת הגבייה אין ההוצאה לפועל שלוחו של בית הדין.

ומשכך גם הבהרה לאחר זמן לא נצרכת ולא תועיל, דהטפל אינו אלים מהעיקר.

מעתה, מכיוון שאין בסמכותו החוקית לקבוע שהסכום שנפסק לא יישא ריבית – משמעות הדברים היא שפסק דינו של בית הדין הוא מה שפסק ועניינו של חוק פסיקת ריבית אינו חלק אינטגרלי מפסק דינו, שהרי אין לו שיקול דעת בדבר. לא בית הדין הוא שמחייב את הריבית. משכך לא הוא שיכול לקבוע שלא תיגבה הריבית שקבע המחוקק בחוק, וממילא אין איסור מוטל עליו בדבר זה. האיסור – אם אכן יש איסור בדבר – מוטל על בעל הדין או על ההוצאה לפועל בשליחותו של בעל הדין שהגיש את פסק הדין לגבייה. הם עושים הדבר מדעת עצמם או כהוראת המחוקק, ואין ביכולתנו למונעם מדבר זה אף אם נאמר שיש איסור דאורייתא בדבר.

ומשכך אף אם יוציא בית הדין החלטה שפסק דין זה לא יישא ריבית אין משמעות חוקית לפסק דין זה, שהרי בית הדין גמר את תפקידו בפסיקתו. הא למה זה דומה? להורה שקבעו לו הסדרי שהות בשבת והורה זה מחלל שבת במסגרת קיום הסדרי השהות, שאין ספק שלבית הדין אין יד ורגל בחילול שבת זה, כשלצערנו ולבושתנו אין ידינו תקיפה להעמיד הדת על תילה. גם לו היה הדבר בידינו לא היינו מחויבים בדבר מכוח פסק דיננו שבין הצדדים, אלא במסגרת תפקידו הנרחב של בית הדין להעמיד הדת על תילה וכדברי הרמב"ם בריש הלכות סנהדרין וכמו שכתב בספר המצוות (עשין קעו), אך אין זה חלק מתפקידנו בפסיקתנו. בית הדין אינו יכול לאשר הסדרי שהות שבהם נקבע שהעברת הילדים תהיה על ידי חילול שבת או שברור שהזמנים שנקבעו בהם יגרמו לחילול שבת בהכרח, אך במקרים שקביעת הסדרי השהות אינה מכריחה את עשייתם על ידי חילול השבת, העובדה שהצדדים מחללים שבת במסגרת הסדרי השהות אינה במסגרת הוראתו של בית הדין ואינה נזקפת לחובתו, שכן דבר זה אינו מתפקידו ומסמכותו החוקית של בית הדין. ועיין ביבמות (דף צב ע"א): "התירוה להנשא והלכה וקלקלה" דאף דאמרינן לשיטה אחת "אבל זינתה לא, מאי טעמא? [דאמרה:] אתון הוא דשויתין פנויה" היינו שבית הדין קובעים את מעמדה ומתירים לה להינשא. אך מכל מקום אם עושה כשעושה על דעת עצמה – הדבר לא מתייחס לבית הדין.

והנה אף אי נימא שההוצאה לפועל עושה שליחותנו אין היא עושה בשליחותנו אלא את שאנו רוצים שתעשה, ואם ההוצאה לפועל תנקוט באמצעים שלא על דעתנו הדברים אינם מתייחסים אלינו. ועיין בכתובות (דף צח ע"ב):

איבעיא להו: אמר ליה "זבין לי ליתכא", ואזל וזבין ליה כורא, מאי? מוסיף על דבריו הוא, וליתכא מיהא קני, או דלמא מעביר על דבריו הוא, וליתכא נמי לא קני?

שמע מינה שאף אם אנו מעוניינים בשליחות, אם השליח עושה גם דברים שלא מדעתנו הדבר אינו מתייחס למשלח. ובוודאי במקום שיש הפסד למשלח (עיין ר"ש תרומות פרק ד משנה ד). ובנידון דידן שאם פסיקת הריבית תהיה בשליחותנו, הרי הדבר גורם לנו לעבור על איסור ודבר זה הוא כנגד רצוננו, אין ההוצאה לפועל שליחתנו. אף אם נאמר שהיא שליחתנו אין שליחותה אלא רק לעניין קיום מה שפסקנו, והאמצעים לגביית פסיקתנו אינם בשליחותנו ואם אכן יש דררא דאיסור בדבר אסור לזוכה בדין ליטול הריבית.

אך העיקר הוא שנראה שבית הדין סיים את מלאכתו עם מתן הפסיקה שחובה על החייב לשלם, וברוב המקרים הוא אכן משלם ללא הזדקקות להוצאה לפועל. אלא שאם אין הוא מקיים חיובו הזוכה בדין פונה להוצאה לפועל למימוש הפסיקה ולגביית שזכה בדין, ומשכך ההוצאה לפועל גובה בשליחותו. בין כך ובין כך בכל מקרה עליו לבחון אם על פי דין הוא זכאי לגבות את שההוצאה לפועל גובה מהחייב על פי חוק. ואם אינו בוחן את הדברים אין הוא עושה על פי פסק דיננו, וכמו שכתבנו שאין בכוחנו להעמיד הדת על תילה.

כפי שכתבנו לעיל בתוך דברינו, נושא זה ראוי שיתברר בדיון שייערך בין הדיינים כדי לקבוע מדיניות אחידה עד כמה שהדבר אפשרי, מפני שהדברים נוגעים להלכה למעשה וחובה עלינו לבאר הדברים להורות לרבים את הדרך שבה ילך מי שיראת ה' בלבבו.

לאור האמור מצטרף לדעת עמיתיי שיש לקבל הערעור ולקבוע שאין סמכות ואין מקום להבהרת בית הדין האזורי בנידון דידן.

הרב שלמה שפירא

לאור האמור בית הדין פוסק:

א.         הערעור מתקבל.

החלטת כבוד בית הדין האזורי מתאריך י"א במרחשוון התשע"ח (31.10.17) שלפיה פסק הדין המקורי המחייב את המערער בתשלום מאתיים אלף ש"ח לא יישא ריבית על פי חוק פסיקת ריבית מבוטלת בזאת בהעדר סמכות להורות כן.

ב.         אין צו להוצאות.

ג.          בית הדין סוגר את התיק.

פסק הדין ניתן לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים של בעלי הדין.

ניתן ביום כ"ג בתשרי התשע"ט (2.10.2018).

הרב אליעזר איגרא                         הרב שלמה שפירא                        הרב ציון לוז־אילוז

[1] הנימוק המרכזי לקבלת הערעור, שעניינו העדר סמכות חוקית להוסיף את ההבהרה המדוברת, מובא באחרית נימוקי פסק דין זה בסעיף ו. אך הקדמתי את כל האמור להלן כדי להבליט את החלשת האיסור ההלכתי בגביית ריבית פיגורים בהוצאה לפועל ושהגובָהּ – יש לו על מי לסמוך.

[2] בית הדין קמא כתב בהחלטתו את הדברים הבאים:

לדברי בא כוח האישה יש לדחות את בקשת האיש ובא כוחו ולחייב בהתאם לחוב הפסוק בהוצאה לפועל, ואם האיש ירצה לשלם את הסכום במלואו ובכל שלב, תסכים האישה לקיזוז של עשרים אחוז מהחוב.

בחשבון פשוט מתברר שאם סך החוב היום עומד על כמאתיים שמונים אלף ש"ח הרי שהפחתה של עשרים אחוז מובילה לסך של כמאתיים עשרים וארבעה אלף ש"ח.

ומאחר שגם בית הדין קמא חייב את הבעל לשעבר בסך דמי טרחת עורך דין בהוצאה לפועל, שהם עשרים ושניים אלף ש"ח כמצוין לעיל, הרי שהאישה מקבלת בסופו של דבר סך של מאתיים עשרים ושניים אלף ש"ח, וכל הוויכוח אמור להצטמצם רק לאותם עשרים וארבעה אלף ש"ח האמורים להתווסף על החוב המקורי.

[3] בכל האמור להלן לא התייחסנו לסוגיית ההצמדה אלא בעיקר לתוספת הריבית. כידוע, את תוספת ההצמדה למדד יש הרבה המתירים, ועיקר הקושי שלהלן הוא בנוגע לתוספת הריבית.

[4] ואומנם בפסקי הדין השונים הועלו אפשרויות שונות להתגבר על חשש האיסור, על ידי שגביית ריבית הפיגורים תהיה על חשבון חוב אחר, כגון: בחוב מזונות תיחשב הריבית כתשלום בעבור הטיפול בילדים או כשכר על האפוטרופסות על הילדים וכדומה. אך, מלבד שלדעתי דבר שלא הועלה בדיון אי אפשר לאדם לגבותו על דעת עצמו, המעיין בדברי הרה"ג בפסקי הדין הנזכרים, יראה שהם עצמם הסתפקו עד כמה הדרכים הללו אפשריות, ומדוע לא תגיש האם (בדוגמה הנ"ל) תביעה כספית על התביעות הללו. ומכל מקום, אפשרות כזו יכולה לתת מענה רק לחוב מזונות ולא לשאר החיובים כבנידון דידן, ויעוין דברי ידידיי הרבנים הגאונים שליט"א חברי הרכב זה שלדעתם אפשר להחשיב את הריבית כתשלום בעבור מזונות האישה כשהיא מעוכבת בקבלת כתובתה, וגם על זה נשאל: מי מונע ממנה לתבוע זאת, ושמא גם תשלום זה צריך להתקזז מתשלום הכתובה בסופו של דבר.

[5] ראוי להעיר שכאשר החוב נזקף כמלווה על החייב, ייתכן שיהיה בו צד של איסור תורה.

[6] ויעוין בברית יהודה (על הלכות ריבית, פרק א הלכה יב, בהערה – אות מט) שמי שנשבע לפרוע ריבית בריבית דרבנן – השבועה חלה וחייב לפרוע ולקיים שבועתו (שאין הלווה מוזהר בריבית דרבנן רק משום לפני עור, עיין שם), וכתב שרבי עקיבא איגר (בחידושיו) הביא בשם מהרח"ש שאף לדעת זו של הרשב"א (שיש שחלקו עליה) היינו שהלווה חייב מחמת שבועתו אבל המלווה אסור ליטול ואף מונעים ממנו, וקל וחומר בנידון דידן, שמי מכריחו לגבותה, עיין שם.

[7] כי אם סוכם בשעת הלוואה שהוא מלווהו מהמטבע הישנה וגובה מהחדשה היקרה יותר – יש מקום לדון מצד הערמת ריבית, ואולי אף מעבר לזה.

[8] וברור שאין כוונת החוות דעת לחלוק על הרמב"ן – דמהיכי תיתי לומר כן – אלא לבאר אותו, ולא כפי שהבינו ידי"נ הרה"ג מרדכי רלב"ג שליט"א בפסק הדין באשדוד, וכפי שהעיר על דבריו ידי"נ הרה"ג מיכאל צדוק שליט"א שהיה בדעת המיעוט בפס"ד הנ"ל, וכתב כאמור למעלה, ולדעתי צדקו דבריו.

 [9]וראה להלן, שבאמת אין זה פשוט כל כך.

[10] אבל לעניות דעתי גם הרשב"א בלשונו לא כתב בזה איסור מוחלט, כתקנה של חכמים, אלא שאין היתרו ברור להדיא, דמיחזי כריבית, ולכן כתב הריטב"א את הלשונות הנ"ל, וראה להלן.

[11] ולעניות דעתי יש נפקא מינה מבין שתי הלשונות הללו.

[12] לשיטת הגינת ורדים שהכול תלוי בכוונה אפשר להמליץ על דין זה את דברי הכתוב "אל תקח מאיתו נשך ותרבית ויראת מא-לוקיך", שכלל נקוט בידינו שבכל מקום שמסתיים האיסור בלשון זו של "ויראת מא-לוקיך", המכוון הוא שכיוון שהדבר מסור ללב – בוחן כליות ולב יודע 'אם לעקל אם לעקלקלות' – "שהרי הדבר מסור ללב, וכל דבר המסור ללב נאמר בו ויראת מאלהיך" (בבא מציעא נח ע"ב). לדברי הגינת ורדים, אף כאן הדבר מסור ללב, ואפשר לומר שלכך נאמר "ויראת מא-לוקיך". אולם מה נעשה שלא כך דרשו חז"ל את הפסוק הזה, והובא ברש"י על אתר:

"ויראת מא-לקיך" – לפי שדעתו של אדם נמשכת אחר הרבית וקשה לפרוש הימנו ומורה לעצמו היתר בשביל מעותיו שהיו בטלות אצלו, הוצרך לומר "ויראת מא-לקיך". או התולה מעותיו בנכרי כדי להלוותם לישראל ברבית – הרי זה דבר המסור ללבו של אדם ומחשבתו, לכך הוצרך לומר "ויראת מא-לקיך".

ואם כדברי הגינת ורדים היה להם לומר יותר פשוט, שהרי לדרשתם הכול תלוי בכוונת המלווה, ולפירושו יהיה מרווח יותר שיכלול גם את הלווה בכלל האיסור המסור ללב. ואמנם דבבא מציעא (דף סב ע"א) דרשו כדברי רש"י הנ"ל מקרא אחרינא – ממה שנאמר "אני ה' א-לקיכם אשר הוצאתי אתכם מארץ מצרים" ולא מהפסוק של "ויראת מא-לקיך". ויעוין תורה שלמה (על אתר, אות ריח) שהביא ממדרש הגדול על הפסוק: "שכל דבר שהוא מסור ללב נאמר בו 'ויראת מא-לקיך'" – סתם ולא פירש מדוע ריבית מסורה ללב, ולנ"ל בביאור הגינת וורדים אתי שפיר, וראה להלן לעניין שטר מהר"י מאורליינש, ומה שהבאנו בשם שו"ת הרמ"ה.

[13] בתשובה זו של הרב פעלים לא כתב סייג כל שהוא. אולם לעניות דעתי דבריו של מרן פאר הדור והדרו הגר"ע יוסף זצ"ל בהליכות עולם (חלק ח, שנה ב, פרשת ואתחנן) שסייג בביאורו את דברי הרב פעלים – מוכרחים הם כדי שלא יסתרו דברי הרב פעלים את דברי השולחן ערוך שפסק להדיא כהרשב"א.

עיקרו של הסייג הוא שלא אסר הרשב"א משום הערמת ריבית אלא אם התנו כן בשעת ההלוואה – ליתן את הרווח דרך קנס. אבל אם בשעת ההלוואה לא דיברו על זה כלל, וכשהגיע זמן הפירעון האריך המלווה את זמן הפירעון וקנס את הלווה אם לא יעמוד בזמן – בזה הוא שהתיר הרב פעלים, ואף שכוונתו לקבלת רווח היא מפורשת. עיין שם. ואף שהגר"ע יוסף זצ"ל עצמו חלק עליו גם בזה, מכל מקום זו כוונת הרב פעלים, ולכן כתב בדבריו:

דקודם שתגבה האשה סך הארבעים לירה הנזכר מן האיש יתחייב האיש בקנין גמור ושלם לפרוע לה סך הארבעים זהובים אחר יום ב' או ג' ו[ש]אם לא יפרע לה באותו היום יתחייב לה קנס בסך חמשה זהובים או פחות או יותר.

[14] עיין גם במובאות שבפד"ר חלק ו עמ' פא ושבספר עטרת דבורה חלק ב חושן משפט סימן י.

[15]בהגהות מרדכי (בבא מציעא סימנים תנד–תנה) מובא נוסח שטר בשם הר"י מאורליינש (מבעלי התוספות ותלמידו של רבנו תם) המתיר להדיא ריבית פיגורים דרך קנס גם כשהיא מתרבה.

[16] הבחנה זו נכונה בכל דרכי ההערמה המצויות כמו היתר עיסקא, שותפות גוי בבהמה מבכרת, ומכירת קרקע בשביעית 'ואת עלית על כולנה' – מכירת חמץ בפסח: העיקרון הוא אחד, לא השימוש בלשונות הוא המתיר אלא סוג העסקה, ואין כאן מקום להאריך.

[17] ואומנם העקרונות שם הם שונים, אבל העניין אחד הוא – דלא אמרינן בהאי איסורא לא פלוג. וכדי שלא יחזיקני הקורא כמעלים חלק מדבריו במכוון, אצטט את המשך דבריו:

בזמן שהדור פרוץ בענין הרבית ראוי לאסור להם כל דבר שדומה לרבית כדי שלא יערימו וכן במקום שהם בני תורה אין לאסור להם אלא מה שאסרו חכמים שהרי אינם מדמים מלתא למלתא ולא יבואו להתיר האסור. וכן אם נהגו היתר בדבר שאינו אסור מדינא אלא משום הערמת רבית לא תבטל מנהגם ומוטב שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין.

 ייתכן בהחלט שעקרונות אלו לא מתאימים לאמור למעלה, אך מכל מקום, יסודם אחד הוא, וכפי שסיים דבריו שם: "וזכור תמיד הכלל הזה כי מועיל הרבה לנדון שלנו, וכיוצא בו."

[18] וראה להלן, שלעניות דעתי אין כל הריבית בעבור קנס אלא מרביתה.

[19] ואומנם יעוין בפסק הדין של בית המשפט העליון משנת תשי"א – 1951 בע"א 207/51. פסק הדין שהוביל לחקיקת חוק פסיקת הריבית לראשונה ושממנו עולה שעמדת ההלכה הובאה בחשבון הובא לידיעתי הרב אורליאן שליט"א בסקירה הנזכרת למעלה. השופט שמחה אסף זצ"ל, תלמיד ישיבות סלוצק וטלז, שאותו הסמיכו להורות ולדון הרה"ג אליעזר רבינוביץ והרה"ג איסר זלמן מלצר זצ"ל וששימש כנציג ה"דתי" בבית המשפט העליון, הסיק להתיר מבחינה הלכתית גביית ריבית שנפסקה על חייב. וכתב בזו הלשון:

ברצוני להוסיף שבתוספת הרווחים בגובה של תשעה אחוזים, או בכל שיעור אחר, על הסכום שנתחייב הנתבע לפי פסק הדין בבית המשפט שלמטה אין לראות לא רבית ואף לא אבק רבית האסורה כידוע לפי המשפט העברי בתשלום ובלקיחה.

נימוקו היה שהסכום לא בא בתורת הלוואה, אלא בתביעת נזקים, "ומאותה שעה שנתחייב בדין בתשלומי הנזק והוא מעכב את התשלום הרי הוא חייב לפצות את הזוכה בדין על הנזק שנגרם לו על ידי עיכוב התשלום". ואף בהלוואה אם המלווה תובע כשהגיע זמן הפירעון והלווה מעכב את התשלום – חייב לפצות את המלווה. ואף שבירושלמי אמרו שה'מבטל כיסו של חברו' "אין עליו אלא תרעומת" ופטור – באחרונים נאמרו כמה חילוקים: עיין שו"ת חתם סופר (חושן משפט סימן קעח) ונחלת צבי (סוף חושן משפט).

עוד הביא את דברי הבית הלל (יורה דעה סימן קע) אשר הובאו בשו"ת שבות יעקב וחלק עליו, שהמנהג בדיני הארצות לפסוק פסידא דשוקא ללווה, כדין הפקר בית דין הפקר. וכן הביא את דברי השואל ומשיב (מהדורא תנינא חלק ד סימן קכג) להתיר את הרבית שחייבו בערכאות, "שהרי לא הלווה לא כלל, וזה עיכב מעותיו […] וכל זה עיכב ואינו רוצה להחזיק אין כאן הלוואה רק גזלן וצריך לתת הרבית". כאמור פסק דין זה היווה את התשתית להתהוות חוק פסיקת ריבית.

[20] גובה הריבית כיום בחוק פסיקת ריבית הוא כתשעה אחוזים.

[21] דן בזה הרה"ג איזירר שליט"א בתחילת דבריו בפסק דין מבית הדין הגדול, שהובא לעיל, בהתייחס לדברי הרה"ג רלב"ג שליט"א בפסק הדין של בית הדין באשדוד, שהוזכר לעיל. מתוך דבריו עולה שמסקנתו היא שזהו ספקא דדינא, ובכגון זה, יש לפעול לפי כללי המוחזקות. אולם הרה"ג אדרי שליט"א והרה"ג כ"ץ והרה"ג בוכריס שליט"א, שהצטרפו אליו, בפסק הדין מאשקלון העלו שיש להחיל ביחס לחוקים שחוקקה הכנסת במדינת ישראל מעין אלו (שאינם נוגדים דין תורה ישירות) את הכלל 'דינא דמלכותא דינא'. לכן, לדעתם, אפשר להפעיל בשופי את כללי ההוצאה לפועל גם ביחס לריבית פיגורים. זוהי מחלוקת עתיקה ביחס לחקיקת הכנסת במדינת ישראל, וכשיבוא גואל תוכרע מאליה בעזרת הא-ל. אבל לעניות דעתי בהתאם לאמור להלן, איננו נזקקים לשאלה כללית זו אלא לסמכותם של בתי הדין ליתן פסקי דין מחייבים ולסמכות ההוצאה לפועל לאכוף את הפסקים הללו ולהוציאם לפועל. ואף שהסמכויות לכך – גם הן תוצאה של החקיקה בכנסת, לעניות דעתי בשאלה זו אין צורך לכלל 'דינא דמלכותא דינא'. ופשוט הוא שמאחר שהסמכות שניתנת לבתי הדין היא לפעול על פי דין תורה, אין מקום לפקפק בכך כלל, וכפי שהיה במרוצת כל הדורות מאז שבטלה הסמיכה מבית ישראל, שהתמנו בתי דין על ידי הציבור, נציגיו או חכמיו, ובתי דין פעלו בסמכות מלאה של תורה, וכשם שהדבר נכון לפסקי בית הדין עצמם, כך הוא נכון להוצאה לפועל, כשהיא פועלת כ'שוטר' של בתי הדין, וכמו כל השוטרים שהוצמדו לבתי הדין במהלך הדורות לצורך אכיפת פסקיהם .

[22] ועיין בסוף דברינו להלן שחוק פסיקת ריבית הוא חוק נפרד מחוק ההוצאה לפועל, אלא שרשות ההוצאה לפועל פועלת על פיו.

[23] בנוסף ל'משטרה' ביחס לשאר החיובים, ואכיפתם של צווים שונים..

[24] ואגב אורחא אימא שיש תפקיד נוסף לשוטרים, וכפי שכתב הרמב"ם בהמשך דבריו, ולפי זה מתיישבת תמיהת המפרשים שלכאורה ביבמות (דף פו ע"ב) איתא שאין ממנין שוטרים אלא מישראל, ומדוע השמיטו דין זה כל הפוסקים (יעוין הגהות אומר השכחה, אות מד), אבל ייתכן לומר שזהו דין רק בתפקיד של השוטרים "לסובב בגינות" וכו' שהיה בתחילה מתפקידי הלוויים והועבר לכל ישראל, כמובא בגמרא שם – ולישראל בלבד ולא לשאינם בני ברית. אבל השוטרים שתפקידם להוציא לפועל פסקי הדין, אין בהם מגבלה זו, דמאי שנא, ונפקא מינה גם לאמור בפסק דין זה, ודי למבין.        

[25] ראוי לציין בהקשר לתיק שלפנינו שהמשיבה הצהירה בפני בית הדין האזורי שככל שהמערער ישלם את חובו היא תוותר על עשרים אחוז מהחיוב. אם נפעיל את הוויתור הזה של המשיבה, לדעתי, אין ספק שהחיוב הסופי לא יכלול בתוכו את החלק מריבית הפיגורים שמשמעו הוא הריבית האסורה, בהתחשב, בריבית המצויה במשק בשנים האחרונות, ומאחר שמדובר בכארבע שנים אין ספק שהצטברות הריבית לא תעלה לכדי עשרים אחוז.

[26] ומובן שבתי הדין לא יעשו שימוש בסעיף זה בשל איסור הריבית שבדבר בהיותו מתייחס לתקופה שקדמה לפסק, והוא אינו יכול להתפרש כקנס וכהרתעה על חיוב שעדיין לא נפסק.

[27] וקצת תימה שהשולחן ערוך לא כתב שגם הסופר עובר. ואומנם במכילתא על הפסוק בשמות (כב, כד) מובאת מחלוקת בין תנא קמא לרבי, ושם איתא "ורבי מתיר בלבלר", והיינו שלא רק שאין בו "לפני עור", אלא אף איסור דרבנן אין כאן, שהרי התירו לגמרי. ויעוין בשו"ת משנה הלכות (חלק יב סימן מד) שאוסר על עורך דין לערוך חוזה שיש בו תשלומי ריבית, ובתוך דבריו כתב שיש משמעות שזוהי מחלוקת אם לכלול להלכה את הסופר בכלל העוברים, ומדברי אביי (בבא מציעא עה ע"ב) משמע דלא סבירא ליה הכי, שהרי לא הזכיר בתוך דבריו את הסופר כלל, עיין שם.

[28] ולא זכיתי להבין: וכי בקרא כתיב 'עדים'? והלוא רק בגלל שכתוב בלשון רבים 'תשימון' ולא 'תשים' התרבו העדים. ואם כן, אפשר שמוסב על המלווה ועל הערב, דאית ביה סברא אלימתא לרבותו, מה שאין כן בעדים בעל פה, ומי הכריחנו לכך?

הפוסט גביית כתובה באמצעות ההוצאה לפועל בתוספת ריבית פיגורים הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפני בית הדין תביעה לכתובה.

בני הזוג נשואים משנת 1981, ולהם ארבעה ילדים, כולם בגירים.

בתאריך כ"ג אדר תשנ"ו (14/3/1996) פתח הבעל תיק לתביעת גירושין. הצדדים נתבקשו להגיע להסכם גירושין ולאחר מכן יסודר הגט. בפועל הצדדים לא פנו לבית הדין שנים מספר מאז החלטה זו.

בתאריך י"ד תמוז תשס"ה (21/7/2005) חזר הבעל ופנה לביה"ד וחידש את תביעת הגירושין. בדיון שהתקיים בתאריך י"ג כסלו תשס"ו (14/12/2005) ביקש הבעל להשהות את הגירושין בפועל עד גמר ההליכים ביניהם משום שעורכי דין והצדדים מנהלים משא ומתן. באותו יום החליט בית הדין כי כשיגיעו הצדדים להסכמות יאושר ההסכם ויזומנו לסידור הגט.

לאחר כשנה וחצי, בתאריך 4/3/2006, הגיש הבעל בקשה לקבוע דיון מאחר והושגה הסכמה בבית המשפט לענייני משפחה ומאחר והבעל תובע גירושין: "יש לברר את עמדת האשה".

הדיון הראשון התקיים בפועל בתאריך כ' תמוז תשס"ט (12/7/2009) כשלוש שנים לאחר הגשת הבקשה לדיון וזאת מפאת בקשות דחיה שהוגשו על ידי שני הצדדים בהסכמה בכל העת שבינתיים.

ישיבה נוספת התקיימה בתאריך ט"ז מרחשון תש"ע (3/11/2009), ובה הבהירה האשה שכל תביעותיה הרכושיות מסתכמות בלא יותר ממחצית הדירה הרשומה על שם שני בני הזוג. משום כך הוצע שהצדדים יתגרשו מיידית והדירה תעוקל לצורך תביעות האשה כאשר בפועל יבוצע הדבר ע"י רישום הערת אזהרה על חלקו של הבעל בדירה לטובת האשה. האשה סירבה להצעה זו, אולם לאחר הישיבה הנ"ל פסק בית הדין שהאשה חייבת לקבל גט פיטורין מבעלה בכפוף לכך שהבית יעוקל להבטחת זכויות האשה.

האשה סירבה לבצע את פסק הדין ולפתחו של הבעל עמדו שתי אפשרויות. האחת, תביעה לאכיפת פסק הדין ע"י סנקציות כנגד האשה; ולחילופין, בקשה למתן היתר לשאת אשה שניה.

תוך כדי הדברים תבעה האשה לדון בחיוב כתובתה. בית הדין סבור היה שכדאי לדון בתביעת האשה לכתובה ואפשר שדיון בזה יזרז את עניין הגירושין בלא להזדקק לאפשרויות שהועלו לעיל.

עד כאן הרקע הקודם לתיק זה בקצרה.

נשוא דיון זה הינו כאמור תביעת האשה לכתובתה עם מתן הגט.

ידוע לכל בר-בי-רב שהאשה מוחזקת בכתובתה כל זמן שלא הוכח אחרת, ועל כן נטל ההוכחה להפסד הכתובה רובץ לפתחו של הבעל, ומשום כך נפתח בנימוקי הנתבע להפסד הכתובה.

לדברי הבעל האשה אינה זכאית לכתובתה, בשל ארבע סיבות:

1. האשה עוברת על דת משה.
2. האשה מאסה בבעל ואינה מעוניינת בו.
3. האשה סילקה אותו מהבית.
4. האשה עשתה מעשה כיעור.

אמנם הסיבות שנקטנו כאן הינן לפי הסדר בו נקט ב"כ הבעל, אולם אנו נדון בסיבות המוזכרות אחת לאחת אך שלא לפי הסדר הנ"ל.

הסיבה השלישית, שלפיה האשה אינה זכאית לכתובתה כאמור היא בשל כך שסילקה את בעלה מהבית.

בפרוטוקול הדיון מתאריך י"א תמוז תשס"ה (18/7/2005) מובאת טענת הבעל:

"לא גרים ביחד חצי שנה, אני עזבתי את הבית, רציתי להתגרש ולכן עזבתי את הבית, אני גר עם הבן שלי לבד, על כל דבר קטן אנחנו רבים, לא הסתדרנו, אין כבוד הדדי, אין יחסי אישות סדירים."

אלו הדברים אותם טען הבעל כאשר עזב את הבית. אין זכר לכך שהאשה היא שסילקה את בעלה מהבית, ולו כך היו פני הדברים בוודאי היה נטען כך, במיוחד לאור העובדה שלאחר מכן טען הבעל טענות קשות כנגד אשתו. ומכך שלא נטענה טענה זו מוכח בעליל שלא כך היו פני הדברים.

אכן נכונים הדברים, שלאחר שעזב הבעל את ביתו הוצאו כנגדו צווי הרחקה, אולם היציאה הראשונית מביתו היתה בּיָזמתו לאחר שהחליט שהוא מעוניין להתגרש מאשתו.

משום כך בית הדין דוחה נימוק זה.

הסיבה השניה להפסד הכתובה עפ"י הנתבע היא מעשה כיעור שעשתה האשה.

לדבריו, בזה שערכה קניות עם אדון בשם [ד'] ובכך שסעד אצלה בשבתות ובכך שנסעה עמו פעמים מספר, יש בזה כדי מעשה כיעור.

המעיין בסי' יא בשו"ע אבן העזר יבחין מיד שהדוגמאות המוזכרות שם אינן דומות כלל למעשים שעשתה התובעת ביחד עם אדון [ד']. אפשר שבמעשים הללו אין אפילו סרך של איסור. אמנם קיימים מעשים המוזכרים בפרוטוקול שהם בוודאי אסורים כמו נשיקות בין גבר לאשה שאינה אשתו וכו'. אולם אין ספק שבמציאות החיים הקיימת בימינו רעה חולה זו אינה מורה בהכרח על קשר רומנטי בין השניים.

בסי' יא המוזכר לעיל, לאחר שמוזכרות כמה דוגמאות למעשה כיעור מסכם בעל השו"ע: "וכיוצא בדברים אלו לפי ראות עיני הדיינים". כלומר, הדוגמאות הנזכרות בשולחן ערוך אינם רשימה סגורה לטב או למוטב אלא דוגמאות בלבד. בית הדין צריך להכריע בכל מקרה לפי הזמן בו חיים האנשים ולפי התרבות הנוהגת באותו זמן.

אין ספק, כאמור לעיל, שכל המעשים המיוחסים לאשה אין בהם משום מעשה כיעור בימינו שלנו, ומשום כך גם סיבה זו להפסד הכתובה אין בה ממש.

הסיבה הראשונה המוזכרת בסיכומי ב"כ הבעל היא שהאשה עוברת על דת משה. ב"כ הבעל הזכיר בפירוש את הנימוק לכך שעוברת על דת משה מפסדת כתובה, וזאת משום שהבעל אינו יכול לחיות עם האשה.

ב"כ הבעל ציטט בטובו את דברי הרא"ש שעניינם הוא שלא כל איסור שעושה האשה מגדירָהּ כעוברת על דת משה ובשל כך מפסידה את כתובתה, אלא רק אם עוברת על איסורים מיוחדים כמו מאכילתו שאינו מעושר וכו', אולם אם היא עוברת על איסורים שאין בהם בכדי להכשיל את בעלה אין בכך כדי להפסידה כתובתה. האיסורים המוזכרים המיוחסים לאשה אף שחמורים הם מאוד, אין בהם בכדי להכשיל את הבעל ובשל כך אין מקום להפסידה כתובתה בגינם.

הסיבה האחרונה שבגינה סבור הבעל שהאשה הפסידה את כתובתה היא שהאשה אינה מעוניינת בו ומואסת בבעלה.

ההוכחות שהציג ב"כ הבעל למאיסות האשה בבעלה הם: צווי ההרחקה שביקשה האשה כנגד בעלה מאז שנת 2005, הגשת כתב תביעה לגירושין בהסכמת האשה, טענות האשה על אלימות הבעל כלפיה, תשובתה החד משמעית שאף אם יעזוב את האשה איתה הוא חי היא אינה מסכימה לקבלו כעת לביתה לאחר שמונה שנים של בגידה.

מאמירות אלה מוכח בעליל שהאשה אינה חפצה בבעלה ומשום כך הגירושין הינם בעצם לפי רצונה היא, ובכהאי גוונא אין לחייב את הבעל בכתובה.

הנימוק האחרון בו נעסוק ראוי לאריכות דברים.

הטענה בקיצור היא, שכיוון שהאשה אינה חפצה בקשר עם בעלה ואינה מוכנה לקבלו גם אם ישוב בתשובה שלמה כפי שמוכח מתשובתה לשאלת ביה"ד, וכפי שכתב זאת ב"כ הבעל בסיכומיו, בכך נשמטה זכות האשה לכתובתה או לכל הפחות לתוספת כתובה.

אי-רצון האשה לחיות עם בעלה כנימוק להפסד כתובה מבואר בכמה מקומות, כדלקמן:

הרמב"ם (הל' אישות כד, ג) בענין אדם שנשא אשה האסורה לו מן התורה או מדרבנן כתב כך:

"העיקר, שהוא תקנת חכמים כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, הואיל ולא הכיר בה, כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו, הרי עמדה בתנאי שלה והרי הקנתה לו הנאתה והרי היא עומדת, אבל התורה אסרתה אותה עליו… שאין מעשיה הם הגורמים לה להֵאָסֵר".

מבואר בדבריו שחיוב הכתובה הוא כל זמן שהאשה רוצה בקשר הנישואין.

גם הכסף משנה במקום כותב: "אבל אם היא רוצה לצאת אין לה תוספת, דאדעתא למיפק לא אקני לה."

כך כתב גם בספר צמח צדק (אהע"ז קלז) "שלא הקנה לה התוספת אלא על דעת שתהא עמו ותהיה אשתו."

כעין זה כתב הר"ן על הרי"ף (כתובות סוף פרק אלמנה ניזונית):

"ומיהו כי אמרינן דיש להן תוספת, דווקא כשמוציאה הוא, אבל אם היא רוצה לצאת, אין לה תוספת, דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה. וכן הדין בשהתה עמו עשר שנים ולא ילדה, ורוצה לצאת וכו' דאין לה תוספת כיוון שהיא רוצה לצאת ממנו."

מכל המקורות הללו מוכח שאם האשה חפצה להיפרד מבעלה והיא בדבריה ובמעשיה גורמת לגירושין אין היא זכאית לכתובה או לכל הפחות לתוספת כתובה.

ובנידון דידן, כאמור לעיל, האשה אינה חפצה בבעלה ואפילו אם יחזור בו מכל קשר עם האשה הזרה, היא אינה מעוניינת בחידוש החיים המשותפים עמו. יוצא אפוא שאין היא זכאית לכל הפחות לתוספת כתובתה, אולם המעיין היטב בדברים ייווכח שאין זה הדיון במקרה דנן.

בענייננו מדובר בבעל שהורשע ע"י בית המשפט באלימות ומשום כך הוצא כנגדו צו הרחקה, והדעת נותנת שלא בחינם הורשע אלא יש דברים בגו. זאת ועוד, מעולם לא הוכח שניסה לשדל את אשתו לשוב לשלום בית. לא הוכח שניסה לרצות אותה (גם אם אינה צודקת).

ידועים דברי הרשב"א המובאים בב"י (סי' עז) בעניין חיוב מזונות לבעל שאשתו עזבה את הבית שלא בצדק, ובעלה לא פעל לשם החזרת אשתו, ולא ניסה לדבר על ליבה. בשל טעם זה כתב הרשב"א שהוא עדיין מחויב במזונותיה. וז"ל שם:

"ולפי שלא נתבאר לי מלשון השאלה מה שהיא טוענת שתשוב לבית בעלה אם יביאה אל ביתו ויפרע מה שלוותה ונסתפקתי אם היא מעכבת בלבד מחמת שהוא אינו קורא לה או שאינה רוצה לשוב אליו עד שיפרע מה שלוותה ואחר כך יביאנה ואז תשוב אליו. על כן אני אומר שאם מחמת שהוא אינו רוצה להביאה ולקרוא לה מסתברא שאינה מפסדת על זה כלום לפי שהוא אינו רוצה בשימושה הכי שמא בושה ממנו אחר שלא הראה לה פנים בעוד שהייתה חולה ואחר שנרפאת מפני שיצאה שלא ברשות ואין כאן מרד כלל."

א"כ מסתבר מאוד להשוות חיובו בתוספת כתובה לחיובו במזונות, שהרי הטעם שהבעל חייב במזונות אשתו מצד עיקר הדין גם הוא מוגבל רק למצב בו האשה מוכנה להמשך הקשר. ואם מוצאים אנו מקרה יוצא דופן שלמרות שהאשה עזבה את בעלה שלא כדין אף על פי כן חייב הבעל במזונותיה – הנימוק להלכה זו הוא שהחובה מוטלת על הבעל לרצות את אשתו ולשדלה בדברים על מנת שתשוב לביתו, ומשלא עשה כך מחויב במזונותיה על אף שאינה עומדת לפניו – א"כ הוא הדין והוא הטעם בנידון הכתובה.

יתר על כן, צווי ההרחקה שהוצאו כנגד הבעל, לא זו בלבד שאינם משמשים עילה להפסד כתובה אלא אף משמשים עילה להחשיב את הבעל כמורד מחיוביו כלפי אשתו. זאת משם שכיוון שצווי ההרחקה הוצאו בדין כלפיו כפי שנקבע על ידי בית המשפט, הרי שהוא גרם במעשיו לאי-קיום חובותיו האישיות כלפי אשתו.

וזאת למודעי, גם כאשר אדם אינו מסוגל לקיים את חובותיו כלפי אשתו משום שנכפה עליו שלא לקיימם, אם כפיה זו נגרמה בפשיעתו נחשב האיש כמורד. עניין זה נפסק בכמה פסקי דין. יעוין בפד"ר (ח"ח עמ' 303-311) בפסק דין שנכתב ע"י הגאון הרב חיים ג' צימבליסט שליט"א, שם פסקו לחייב את הבעל בגט בכה"ג. כך סבור גם הגאון הרב שאול ישראלי זצ"ל בספרו משפטי שאול (סי' כא), וכן בפד"ר (ח"ח עמ' 124-128) בפסק דין שנכתב ע"י הגאון הרב רוזנטל זצ"ל. אמנם בפד"ר (ח"ה עמודים 329-332) פסקו הגאון הרב ז'ולטי זצ"ל וייבדל לחיים ארוכים הגאון הרב עובדיה שליט"א שבכה"ג לא ניתן לחייבו בגט כיוון שאנוס הוא, אולם כבר האריך הגאון הרב אוריאל לביא שליט"א בספרו עטרת דבורה (סי' צג) לסתור את ראייתם העיקרית מדברי העונג יו"ט. ובנידון דידן בוודאי יסכימו גם הגאונים הנ"ל שאף שאין לכפות בעל בגט כאשר הוא אנוס מלקיים חובותיו עכ"פ בוודאי שאין זה משמש עילה להפסד כתובת האשה. זאת ועוד, נידון דידן אף חמור יותר, שהרי ברור לחלוטין שהבעל חי עם אשה זרה שאינה אשתו אלא שלדבריו קשר זה החל רק לאחר שעזב את ביתו. (בית הדין מקבל את גרסת הבעל הראשונה שהוא עזב את ביתו ולא סולק ממנו, ואף שלאחר מכן בוודאי שהוצאו כנגדו צווי הרחקה, אולם העזיבה הראשונית שגרמה לכל העימות בין הצדדים, היתה ביוזמתו.)

לבעל שהורחק מביתו על ידי אשתו אף אם הדבר היה שלא בצדק, אין לו כל היתר לקשור קשר אינטימי עם אשה זרה, ואין ספק שקשר כזה מהווה אבן נגף בכל אפשרות של תיקון והשבת השלום למעונם. חז"ל כבר אמרו שאין אשה מתקנאת אלא בירך חברתה ואין אשה המסוגלת לראות את בעלה בחיקה של אשה זרה. אין ספק שאילו היה סיכוי של תקווה להשכנת השלום בבית זה הרי שהוא נכחד באותו קשר שקשר הבעל עם אשה זרה.

לא מדובר על קשר מזדמן הנגרם מתאווה רגעית אלא קשר של קיימא המעיד על קשר נפשי כמו איש ואשה לכל דבר. קשר כזה אין האשה מסוגלת לסבול ואין עליה כל טענה במה שאמרה שאינה יכולה לקבלו לאחר שנים של קשר עם אשה אחרת.

זאת ועוד, מעולם לא נטען ע"י הבעל שהוא מוכן לעזוב את האשה הזרה ולפנות לשיקום הזוגיות בינו לבין אשתו.

וזה לשון הטור (אהע"ז סי' קיח):

"מי שהיא תובעת לבעלה לגרשה ויצאו הגירושין ממנה, אין לה מן הדין לגבות זולתי מה שהיא טוענת ותברר מסכום נדונייתה. ולא נחוש למה שימצא כתוב ממנה בכתובה וכו', ובעניין כזה אמרו חכמינו ז"ל – כי כתב לה אדעתא למיקם קמיה, אדעתא למיפק ולמיסב לא כתב לה" וכו'.

מבואר בדבריו שרק כאשר האשה תבעה את הגירושין וגם יצאו הגירושין ממנה כי אז היא מפסידה את כתובתה – עיקר ותוספת. אולם אם תבעה את הגירושין אך לא יצאו הגירושין ממנה אזי לא הפסידה את כתובתה.

כאשר הבעל מורשע באלימות וכאשר הוא קושר קשר של קיימא עם אשה זרה ומנתק בזה כל קשר וכל אפשרות של תיקון היחסים בינו לבין אשתו, אינו מדבר על ליבה ואינו מְרַצֶה אותה לשוב ולתקן את זוגיותם, אין זה קרוי שיצאו הגירושין ממנה כי אם ממנו.

גם בעניין זה האריך בספר עטרת דבורה (סי' לו). והוכיח שם מדברי הגמ' (יבמות סג, ב) ומדברי הרא"ש (מכות דף פא סי' א, כתובות פרק ח סי' ט) שגם אם האשה הקניטה את בעלה ומתוך כך גירשה, לא הפסידה את כתובתה ואת תוספת הכתובה.

סוף דבר אין מקום לטענת הבעל שהאשה הפסידה את כתובתה והיא בחזקתה לכתובה ותוספת.

הסכום אותו חייב הבעל בכתובה ותוספת כתובה ופיצויי גירושין ייקבע על ידי בית הדין בישיבה נפרדת.

הרב ישי בוכריס – דיין

אני מצטרף לפסק הדין.

הרב א' אהרן כץ – אב"ד

העניין שעליו נסב פסק דין זה הוא תביעת האשה לפסיקת כתובתה.

ארבע סיבות מנה הנתבע בדבריו ולפיהן יש לקבוע כי האשה הפסידה כתובתה.

הנני מסכים עם עמיתי הגר"י בוכריס שליט"א כי לשלוש מהן אין על מה לסמוך. דהיינו אין להפסידה כתובתה משום היותה עוברת על דת, משום שעשתה מעשה כיעור או משום שסילקה את בעלה מן הבית, ואיני רואה לנכון לכפול הדברים.

הסיבה הרביעית שמנה הנתבע היא כי האשה מאסה בבעלה ולפיכך אין היא זכאית לכתובתה. סיבה זו היא רבת משמעות, ויש לדון בה מכמה פנים.

נקודת הדיון היא, מהי הסיבה שבעטיה הגיעו הצדדים עד כדי רצונם ההדדי הנוכחי להתגרש – האם יש כאן תביעה מצד אחד והסכמה מצד שני, הסכמה הדדית, מאיסות ומרידה הדדיות, או מרידה מצד אחד והסכמה מצד שני. לשאלה זו ולפתרונה תוצאות לעניין חיוב הכתובה.

הצדדים הופיעו בבית הדין לראשונה בתאריך ח' תמוז תשנ"ו (25/6/1996). בדיון זה אמרו שניהם כי אין ביניהם יחסי אישות. הבעל טען כי האשה מסרבת לקיים יחסי אישות, ואילו האשה טענה כי בעלה אינו מסוגל לקיים יחסי אישות. מכל מקום, העובדה באותה זמן הייתה כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי אישות.

לא נטענו בדיון זה טענות לאשמת מי מהצדדים. האשה מצידה הוסיפה כי הגורם המפריע ליחסיהם הוא אמו של הבעל.

בתסקיר שהוגש בהמשך לדיון זה בתאריך ב' בטבת תשנ"ז (12/12/1996) דיווחה פקידת הסעד לסדרי דין בעירית אשקלון כי מאז אוגוסט 1996 הצדדים מתגוררים בנפרד. בפועל הליך הגירושין לא הושלם ומאז לא התקיימו דיונים במשך שנים מספר.

בחלוף תשע שנים הוגשה על ידי הצדדים, בתאריך 9/6/2005, בקשה בהסכמה לקביעת מועד לסדור גט. הבקשה חתומה על ידי באי כח הצדדים דאז וזו לשון הבקשה:

"1. הצדדים מודיעים כי הינם מסכימים להתגרש זמ"ז בג"פ כדמו"י, ללא כל התנאה מראש, ובלי קשר לכל התובענות המתנהלות בביהמ"ש לענייני משפחה באשדוד.

2. מחודש 2/05 אין הצדדים מתגוררים יחדיו. הבעל גם הסכים לשהות מחוץ לביתו עד 9/05."

הנה כי כן גירושין בהסכמה לפנינו. אין כאן מרידה של כל צד במשנהו אלא הסכמה ורצון משותף להתגרש.

בתאריך י"א תמוז תשס"ה (18/7/2005) התקיימה ישיבה שנקבעה לדיון בבקשה זו. בדיון העלו הצדדים טענות שונות אך בעיקרם של דברים תמונת המצב היא של הסכמה לגירושין. אולם בדיון זה אמרה האשה כי ברצונה לחלק את הרכוש קודם הגירושין.

באלול תשס"ה (14/9/2005) הגיש ב"כ הבעל בקשה לביטול צו עיכוב יציאה, ובה טען כי הצדדים הסכימו להתגרש בדיון שהתקיים בבית המשפט לענייני משפחה באשדוד בתאריך 7/6/2005, אולם האשה חזרה בה מהסכמתה ודרשה כי ענייני הרכוש בין בני הזוג יידונו תחילה. עוד נכתב שם כי הבעל אינו מתגורר בביתו מתאריך 2/5/2005 ועזב את הבית על סמך הסכמתה המפורשת של האשה לקבל את גיטה.

בדיון הבא שהתקיים בכסלו תשס"ו (14/12/2005) פתחה האשה בדברים ואמרה: "כל אחד חי את החיים שלו."

לאחר דחיות רבות בהסכמה התקיים דיון המשך בתאריך כ' תמוז תשס"ט (12/7/2009). גם בדיון זה פתחה האשה בדברים ואמרה: "הוא חי את החיים שלו ואני חיה את החיים שלי."

הדיון הבא התקיים בתאריך ט"ז מרחשון תש"ע (3/11/2009), ובו אמר ב"כ הבעל כי הבעל כבר חמש שנים אינו בביתו. הדבר תואם לערך את התאריך בבקשה משנת תשס"ה. גם בדיון זה הביעה האשה את הסכמתה לגירושין אך דרשה להסדיר את הנושא הממוני תחילה. בדיון זה גם עלה לראשונה נושא הכתובה והאשה אומרת: "אני דורשת את הכתובה כי הוא ביזה אותי, אני לא בגדתי."

התקיים דיון בעניין זה. האשה טענה כי הבעל חי עם אשה שהיא ידועתו בציבור והיכרותו אִתה התחילה שש שנים קודם, עוד בהיותו בבית. הבעל לעומת זאת טען כי הכיר את האשה חצי שנה לאחר "שגורש" מהבית.

בדיון שהתקיים בעניין כתובה בתאריך כ"ז באייר תשע"א (15/3/2011) חזרה האשה על דבריה כי זה שמונה שנים שהבעל מנהל מערכת יחסים עם בת זוגו וארבעים ושמונה שעות לאחר שיצא מן הבית עברו להתגורר במשותף. גם בדיון זה חזרה האשה על דבריה כי לאחר שמונה שנים מאוחר מִדי מלשוב לשלום בית ושללה אפשרות זו אף אם ילך בעלה לטיפול גמילה מאלימות וייפרד מבת זוגו.

הבעל אמר כי עזב את הבית בנובמבר 2004 וחצי שנה לאחר מכן הכיר את בת זוגו הנוכחית.

נטענו טענות הדדיות בין הצדדים שעיקרן מחלוקת אודות מועד היכרותו עם בת זוגו הנוכחית.

סיכומם של דברים הוא: הצדדים הסכימו ביניהם להתגרש, הטענות שנטענו בהקשר זה היו שוליות משום שהיה ברור שהגירושין נעשו בהסכמה. מתוך הסכמה זו עזב הבעל את ביתם המשותף בהנחה שהגירושין יתקיימו בקרוב. בפועל הליך הגירושין נדחה בגלל רצון האשה לברר את נושא הרכוש והכתובה.

לכל אורך השנים לא עולה טענת המרידה ואין לה שום זכר, זאת משום שההסכמה ההדדית היא הרלוונטית והמשמעותית.

באשר לטענה כי הבעל ניהל מערכת יחסים עם נשים אחרות קודם עזיבתו את הבית, אין אנו נדרשים לשאלה זו שלא הוכחה די הצורך. לענייננו די בזה שהליך הגירושין כולו היה מוסכם מתוך הבנה של הצדדים שזו הדרך הנכונה, וכיוון שכך אין ספק שהאשה זכאית לכתובה. אולם יש לדון האם זכאית היא גם לתוספת כתובתה, ולהלן יידון עניין תוספת כתובה בגירושין בהסכמה.

פתיחה

יש לדון בגדרה של תוספת כתובה, האם נכון לראותה כהגדלת הכתובה וממילא חיובה כרוך הוא בחיוב הכתובה, ואף שהוסיף הבעל חיוב זה מדעתו ורצונו מכל מקום עניינו הוא הגדלת הכתובה באופן סובייקטיבי ולכן גדריהם ודיניהם יהיו שווים זה לזה או שסיבת התחייבותו של הבעל בתוספת כתובה איננה שווה לסיבת החיוב שמחויב בו האדם בכתובה מהתורה או מתקנת חכמים. ויש בזה נפקא מינה לכמה וכמה הלכות וכפי שיתבאר לפנינו.

• ביאור הלשון "תוספת כתובה"

הלשון "תוספת כתובה" לקוחה היא מהמשנה (כתובות נד): "אף על פי שאמרו בתולה גובה מאתיים ואלמנה מנה אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף". ובגמרא: "רצה לכתוב לה לא קתני אלא רצה להוסיף". ונחלקו ראשונים בביאור דיוק זה ומשמעותו.

רש"י במהדו"ק (הוב"ד בשטמ"ק) הביא מי שפירש שדיוק דברי הגמרא הוא מדלא כתיב רצה לכתוב, ועולה מכאן שאין צורך בכתיבת סך התוספת, וחיובו הוא אף על פי דלא כתב לה משום דברים הנקנים באמירה. והובא פירוש זה גם ברא"ה ובריטב"א וע' באוצר הגאונים (כתובות נד, ב) הביאוהו בשם העטור ותשובות הגאונים (אסף ח"ב עמ' 175).

ורש"י במהדו"ק הנ"ל דחה פירוש זה ופירש דברי הגמרא באופן אחר שעיקר דיוקה הוא מהלשון –

"רצה להוסיף, משמע כולה כתובה חדא מילתא היא כמו מוסיפין על העיר ועל העזרות ועל הלשכות דעבדי לה חדא קרתא רבתי חדא לשכה רבתי חדא עזרה רבתי אבל לכתוב משמע תרי מילי נינהו."

ומלשון זו של רש"י נראה שהתחייבות התוספת על ידי הבעל היא באופן ששווה חיובה לחיוב הכתובה, ויתר על כן שהתוספת עניינה הגדלת הכתובה, וכשם שמוסיפין על העיר ועבדי לה חדא קרתא רבתי כך מוסיפין על הכתובה ועבדי לה חדא כתובה רבתי.

וכ"כ הריטב"א (ד"ה רצה לכתוב): "השתא דקתני מוסיף משמע שנעשה טפל לכתובה וכאילו הם דבר אחד וכדאמרינן מוסיפין על העיר ועל העזרה שקדושת התוספת כקדושת העיר."

וכ"כ המאירי: "ושמועה זו אין דקדוקה אלא שלשון תוספת מורה להיות בנוסף דבר אחד עם הדבר שעליו הם מוסיפים אותו כענין שאמרו (סנהדרין ב, א) מוסיפין על העיר ועל העזרה כלומר להיות כלה עיר אחת ועזרה אחת מכאן למדנו שהתוספת ככתובה."

ורש"י שלפנינו (ד"ה רצה לכתוב) לא כתב לשון זו שהובאה לעיל אך כתב לשון קרובה לזו וז"ל: "השתא דתנן להוסיף משמע להוסיף על הכתובה שתקנו חכמים ושם כתובה עליו גם הוא". ונראה שביאורו כנ"ל שהתחייבותו של האדם בתוספת כתובה עניינה להכלילה בכלל הכתובה, ולכן גם על התוספת יש "שם כתובה". וכ"כ תלמיד רבנו יונה 0הובאו דבריו בשיטה מקובצת): "עכשו ששנה להוסיף מלתא אגב אורחין אתא לאשמועינן שהתוספת שמתנה להוסיף עליה הכל הוא ענין אחד עם הכתובה ודין אחד… דלדעת זה כתבו". אמנם לקמן יתבאר שעל אף לשונות הראשונים הללו נראה לומר גם בדעתם שחילוק יש בין חיוב הכתובה להתחייבותו של הבעל בתוספת.

• ביאור הכלל הנזכר בגמרא (כתובות נד, ב)

בסוגיה (כתובות נד, ב – נה, א) הובאו ארבעה עשר דינים שבהם שווה דין תוספת כתובה לכתובה וגם זה לכאורה מורה שיסוד חיובם שווה ולא רק פרטי דיניהם.

אמנם הרשב"א (כתובות נה, א ד"ה כל זמן) ביאר סוגיה זו באופן אחר וז"ל:

"וכתב ר"ח ז"ל מדקא מני כל הני ואזיל ש"מ דלא אמרינן תנאי כתובה ככתובה אלא לאלו המפורשים כאן בלבד דהא פירש ולא שייר דאשכחן בפרק אלמנה ניזונת [לקמן ק"א א'] דתניא בהדיא נשים שאמרו חכמים אין להם כתובה הממאנת וחברותיה אין להם מנה מאתיים אבל תוספת יש להן, נשים שאמרו חכמים יוצאות שלא ככתובה כגון עוברת על דת וחברותיה אין להם תוספת וכ"ש מנה מאתיים."

הרי לנו שעל משמעות דברי הגמרא שתוספת כתובה ככתובה היא כתב ר' חננאל שלאו כללא הוא, ולא אמרינן תנאי כתובה ככתובה אלא לאלו שנשנו במפורש בסוגיה. וכ"כ הר"ן על הרי"ף בשם ר' חננאל כדברי הרשב"א, וכן הביא דברי חננאל אלו המרדכי (סי' קעז). והרא"ש (פ"ה ס"א) כ' וז"ל: "וגם יש דברים שתוספת כתובתה אינה ככתובה כגון אלמנה לכ"ג וגרושה וחלוצה לכהן הדיוט וממזרת ונתינה לישראל אין להן כתובה ויש להן תוספת ולהכי פרט כל הדינין ולא אמר בסתם תנאי כתובה ככתובה". וגם דבריו אלו נראים כמ"ש ר"ח שהסוגיה דכתובות לאו כללא היא ולא נשנתה אלא לארבעה עשר הפרטים האמורים בה בלבד. וכ"כ הרא"ש להדיא כדעת ר' חננאל ביבמות (פ"ו סי' כ) ובשו"ת הרא"ש (כלל מ"ג סי' ד).

ולכאורה יש לומר שדברי ר"ח, הרשב"א, הרא"ש והר"ן הנ"ל חלוקים על מה שהובא לעיל בשם רש"י, הריטב"א, המאירי ותלמיד רבנו יונה שהם כתבו שלשון תוספת משמעותה שהתוספת והכתובה חד הם כמו מוסיפים על העיר ועל העירות דעבדי לה חדא קרתא רבתי, ולדידהו נראה לכאורה שמה שאמרה הגמרא ביחס לתוספת שתנאי כתובה ככתובה הוא כלל גמור ולא נשנה דוקא ביחס לדינים שנזכרו בסוגיה.

אמנם הריטב"א, אע"פ שביאר שתוספת כתובה עניינה שנעשה טפל לכתובה "וכדאמרינן מוסיפין על העיר ועל העזרה שקדושת התוספת כקדושת העיר" והובאו דבריו לעיל, הביא סמוך לדבריו אלו (ד"ה למאי) את דברי ר' חננאל שהובאו בראשונים הנ"ל וז"ל:

"כתב רבנו חננאל ז"ל דכיון דפרט הכי דדוקא לדברים אלו הנפרטים וכיוצא בהם, אבל לשאר דברים אין לנו לדון כן מפני זו של ר' ינאי ואין דבריו אמורים בזה כלל אבל יש שאר דברים שאין תוספת כעיקר ותדע לך דהא ממאנת וחברותיה אין להם כתובה ויש להם תוספת כדאיתא בפ' אלמנה, וכן האומר פתח פתוח מצאתי נאמן להפסידה כתובתה ואינו נאמן להפסידה תוספת כפי מה שכתב הרמב"ם ז"ל והגאונים ז"ל."

ומבואר שאין סתירה בין הדברים אע"פ שיש לעיין בדבר כיצד ניתן לומר שהתוספת נעשית טפל והריהי כתוספת על העיר ואף על פי כן אין דין התוספת כדין הכתובה אלא לענין הפרטים שנזכרו בסוגיה, ויתבאר לקמן.

ואם כן מבואר שדברי ר' חננאל יש להם מקום לכולי עלמא. אמנם תוספות (כתובות נד, ב' ד"ה ולעוברת) התקשו ג"כ בקושית ר' חננאל הנ"ל שממאנת ושניה ואיילונית אין להם כתובה ויש להם תוספת, ותירצו:

"התם היינו טעמא דמתחלה כשכתב תוספת לאו אדעתא דכתובה כתב לה דהא יודע שאין לממאנת ושניה כתובה הלכך תוספת דכתב לה מתנה בעלמא כתב לה ולא שייכה לכתובה כלל."

ולדברי ר' חננאל לאו קושיה היא כלל שסוגיתנו לאו כללא היא ואדרבא הכלל הוא המבואר לקמן (קא, א) ביחס לממאנת ושניה שיש להן תוספת ולא כתובה משום שאין לדמות בין כתובה לתוספת וכמ"ש הראשונים הנ"ל, נראה מדברי תוספות שחולקים הם על דברי ר' חננאל וס"ל שסוגייתנו כללא היא שתוספת כתובה עניינה הגדלת הכתובה ולכן שווה דינה לדין תוספת. ולשיטתם נדחקו תוספות באיילונית שתוספת שכתב לה לאו תוספת היא אלא מתנה בעלמא מחמת חיבת לילה הראשונה, ואפילו תמצא אילונית הואיל ולא פירש, ולדברי ר"ח וסיעתו אין קושיה כלל שסוגיתנו לא כללא היא, אם כי עדיין טעמא בעי מהו אכן גדרה של תוספת כתובה. וע' תוספות (יבמות סה, ב) שמבואר שאכן בנקודה זו נחלק ר"ת על ר"ח אי תוספת ככתובה לכל דבר ור"ח הוכיח דבריו מאילונית ור"ת ביאר כמ"ש בתוספות לפנינו, ויתבאר עוד לקמן.

וע' מאירי (כתובות קא, ב ד"ה זה שביארנו) שנראה שדבריו עולים בקנה אחד עם דברי ר' חננאל. ושו"ר בספר העיטור (ריש אות כ, כתובה) שנראה מדבריו שדברי ר' חננאל הם חדא שיטתא, והביא שיטה הסוברת שיש מקום לומר שלא כדבריו שתוספת כתובה ככתובה לכל מילי, וכן מבוארות שתי שיטות אלו בשו"ת הרא"ש (כלל מג סי' ד).

ועדיין יש לדון כיצד יתבארו דברי הגמרא (כתובות נד, ב) שאמרה ביחס לתוספת את הכלל "תנאי כתובה כתובה דמי". אמנם כד דייקינן בארבעה עשר הדינים המובאים בגמרא נראה שלא הושווה דין תוספת מצד מקורו וגדרו לדין כתובה אלא שכיוון שהתוספת בפועל נוספת על הכתובה יש לומר שהושוו לדיניהם "שהכל קרוי כתובה" – רש"י (ד"ה למוכרת), "ששניהם כתובה שמן בכל מקום" – רמב"ם (אישות יח, כח) ולכן כל שפקעה הכתובה גם אין תוספת שכן הוא במוכרת, מוחלת, מורדת, עוברת על דת, כותב כל נכסיו לבניו, כל זמן שהיא בבית אביה, ועוד מצאנו שדיניהם שווים ולכן הדין הנוהג בכתובה ינהג בתוספת וכך הוא בפוגמת, בתובעת, בשבח, בשבועה, בשביעית, בגביה מן הקרקע, בגביה מן הזיבורית ובכתובת בנין דכרין וכן ניתן לפרש גם במורדת ועוברת על דת.

אמנם אף שדין תוספת כדין כתובה עדיין לא מצאנו בסוגיה בכתובות הנ"ל שענין התוספת הוא הגדלת הכתובה וששורש חיובה נובע מחיוב הכתובה, ויתכן שמקור החיוב אחר הוא. ואם כי לא ביארו ר' חננאל וסיעתו את גדר חיוב תוספת כתובה, הביאו ראיה לשוני זה מממאנת, איילונית ושניה, שיש להן תוספת ואין להן כתובה.

• ראיה מתוספת בנתאלמנה מן הארוסין

שנינו במשנה (כתובות נד, ב):

"אף על פי שאמרו בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף נתארמלה או נתגרשה בין מן הארוסין בין מן הנישואין גובה את הכל, רבי אלעזר בן עזריה אומר מן הנישואין גובה את הכל מן האירוסין בתולה גובה מאתיים ואלמנה מנה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה."

ויש לעיין לדעת ר' אלעזר בן עזריה מאי שנא תוספת מכתובה אם נאמר שתוספת עניינה הוא הגדלת הכתובה, כשם שבכתב לה מן הארוסין ונתאלמנה גובה כתובתה ה"ה תוספת ולכאורה יש להוכיח מכאן שדינם חלוק. אך שמא יש לומר כיון דקי"ל שאין כתובה לארוסה כמבואר בטוש"ע (אה"ע סי' סט, א), כשכתב לה כתובה מן הארוסין אין חיובו מדין כתובה הכללי שהרי ברצונו מתחייב לה וחיוב זה שנעשה ברצונו ס"ל לר' אלעזר בן עזריה שביחס לכתובה הוא מוחלט וחל אף בנתארמלה או נתגרשה מן הארוסין אך ביחס לתוספת אינו מוחלט ונותר על כנו ככל תוספת שחלה רק מן הנישואין. אמנם הא תינח למאי דקיימא לן שאין כתובה לארוסה כמ"ש בשו"ע (סי' נה, ו), אך אי נימא שתקנו חכמים כתובה לארוסה כמ"ש רש"י (כתובות נד, א ד"ה כיון) באפשרות אחת. והביא שיטה זו הרמ"א (הג"ה סי' נה, ו). אם כן הדרא קושיא לדוכתא שכיון שעיקר כתובה מתחייב לה מן האירוסין וזוהי הסיבה שאם נתארמלה מן הארוסין גובה כתובתה, היה לנו לומר שדין התוספת כדין הכתובה ומדלא אמרינן הכי לכאורה מוכח כדעת ר' חננאל שאין דינם שווה, ולא נחלקו ר' אלעזר בן עזריה וחכמים בשורשו של דבר אם יש לה תוספת אלא באומדנא בלבד וכולהו מודו לסברת ר' חננאל.

ונראה שהדברים מבוארים בגמרא (כתובות פט, ב) ששם דנה הגמרא אם אלמנה מן האירוסין יש לה כתובה ורצתה להוכיח זאת מהמשנה (כתובות נד, ב) הנ"ל ומבואר שיש לפרש משנה זו גם אם נאמר שיש כתובה לארוסה, ואף שדחתה הגמרא שי"ל שמיירי בדכתב לה עדיין ההו"א במקומה עומדת, ולכאורה עולה ממנה שדין הכתובה אינו שווה לדין התוספת וכמ"ש ר' חננאל. ושמא יש לבאר שאף שהתוספת עניינה הגדלת הכתובה מ"מ סיבת ההגדלה היא חיבת ביאה וכל עוד לא נישאת עדיין אין סיבה להוסיף על כתובתה אך משנשאת והוסיף לה על כתובתה כוונתו היא להגדיל את כתובתה וממילא יהא דינה של התוספת שווה לדין הכתובה לכל דבר.

ובגמרא (כתובות נו, א): "בעי רבין נכנסה לחופה ולא נבעלה מהו חיבת חופה קונה או חיבת ביאה קונה". וגם כאן מבואר שזמן החלות של חיוב תוספת אינו בהכרח זמן חלות חיוב כתובה שצדדה הגמרא לומר שחיוב תוספת מותנה בביאה אף שפשוט שחיוב כתובה הוא מהחופה. ואף שלמסקנה קי"ל שחיבת חופה קונה עדיין יש ללמוד מספק הגמרא וגם למסקנה נסתפקה הגמרא מהו הדין בנידה ובארו הרא"ש, הר"ן ועוד שספק זה הוא בגדרי החיוב בתוספת ודלא כרמב"ם שלמד מכאן שחופת נידה לא קניא ולדידהו מבואר שלדינא נותרנו בספק אם חיוב התוספת מותנה בחופה דחזיא לביאה. אמנם כאמור לעיל אין להוכיח מכאן בהחלט כדברי ר' חננאל וס"ל שאף על פי שזמן חיוב הכתובה וזמן חיוב התוספת שונה, עניינם שווה והתוספת היא הגדלת חיוב הכתובה שחלה באופן מוחלט מזמן החופה הראויה לביאה.

• תוספת בלא כתובה (הסוגיה כתובות ק, ב – קא, ב)

בסוגיה בכתובות (ק, ב – קא, ב) התבאר שאיילונית שלא הכיר בה אין לה כתובה אך יש לה תוספת כתובה. וכן הדין באלמנה לכהן גדול, גרושה וחלוצה לכהן הדיוט. וביאר רש"י: "אבל תוספת יש לה – דמתנה בעלמא יהיב לה בחבת ביאה". וכ"כ תוספות רי"ד, הרא"ש סי' כ"ה, הר"ן ועוד.

והראב"ד בהשגותיו לרי"ף וכן בהשגותיו לרמב"ם (אישות כד, ב) השיג על עיקר דין זה וכתב שכל שלא הכיר בה ומקחו מקח טעות אין לה תוספת. וש"ר חלקו עליו וביארו כנ"ל שאף שלא הכיר בה מתנה בעלמא יהיב לה בחבת ביאה. ועי' רמב"ם ומגיד משנה שהביאו שמקור הדברים בירושלמי (כתובות פ"ז ה"ו).

אמנם מה שיש לאיילונית ולחייבי לאוין כתובה אינו באופן שרוצה לצאת מבעלה אלא דווקא ברוצה להישאר תחתיו, כך מבואר ברמב"ם (אישות כד, ג):

"אבל התוספת שהוא חייב עצמו בה כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו הרי עמדה בתנאי שלה והרי הקנת לו הנאתה והרי היא עומדת אבל התורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת שאין מעשיה הם הגורמים לה להאסר אחר הנישואין אלא אסורה היתה מקודם."

העולה מדברים אלו, שמה שכתבו הראשונים שהובאו דבריהם לעיל שתוספת כתובה היא מתנה משום חיבת ביאה, אין הכוונה לחיבת ביאה חד-פעמית אלא שתהא עומדת לפניו ומשמשתו. ואיילונית שלא הכיר בה וכן חייבי לאוין שלא הכיר בהם, עומדת היא לשמשו ברצונה ומשום כך עדיין חיוב התוספת שהתחייב לה בעינו עומד. ועי' כסף משנה שכתב שרש"י נתן גם הוא טעם זה דהרמב"ם ומבואר כנ"ל. וכן ביאר הרמב"ן בחידושיו למסכת כתובות (קא, א): "שהרי אמרו כל שמדעת עצמו מוסיף ולא חשש שמא תמצא איילונית ועקרה רצה ליזוק בנכסיו וכל זמן שתרצה לישב עמו יש לה."

ועדיין יש לדון האם תוספת כתובה זו שמצאנוה באיילונית וחייבי לאוין היא היא תוספת הכתובה שמתחייב לה באופן שמחויב גם בכתובה. ונראה שבענין זה נחלקו ראשונים. תוספות (כתובות נד, ב ד"ה ולעוברת) כתבו:

"ואף על גב דבממאנת ושניה ואיילונית אין להם כתובה ויש להם תוספת התם היינו טעם דמתחלה כשכתב תוספת לאו אדעתא דכתובה כתב לה דהא יודע שאין לממאנת ושניה כתובה הלכך תוספת דכתב לה מתנה בעלמא כתב לה ולא שייכא לכתובה כלל ואיילונית נמי תוספת דכתב לה מתנה בעלמא מחמת חיבת לילה הראשונה ואפילו תמצא איילונית הואיל ולא פירש."

עולה מדברי תוספת דתרי גווני תוספת כתובה יש, האחד באופן שמתחייב בכתובה ותוספת ובאופן זה חיובם חד הוא ומישך שייכי אהדדי ואין לחלק ביניהם, ואופן שני חיוב תוספת כאשר אין חיוב כתובה. וכן ביארו תוספות את דין הממאנת והשניה שמעיקרא לאו אדעתא דכתובה כתב לה, והתקשו באיילונית שלא הכיר בה ששם כתב כתובה ותוספת וכיון שנודע שאיילונית היא ראוי שתפסיד את שניהם וביארו תוספות שגם באופן זה מתנה בעלמא יהיה לה "הואיל ולא פירש", ולכן דעתו היא שאף אם תמצא איילונית יתחייב לה במתנה זו. וכל אלו מקרים יוצא דופן אך הכלל הוא שכל שהפסידה כתובתה הפסידה תוספת כי תוספת כתובה ככתובה כמבואר בגמרא כתובות (נד, ב – נה, א).

אולם הרשב"א (כתובות נה, א ד"ה כל) הביא דברי ר"ח שכתב שלא אמרינן תנאי כתובה ככתובה אלא לאלו המפורשים בסוגיה והביא ראיה מממאנת וחברותיה שאין להן כתובה ויש להן תוספת, והרא"ש (פ"ה ס"ז) ביאר גם כך על דרך זו והביא ראיה מחייבי לאוין וכ"כ המרדכי (סי' קעז), הר"ן על הרי"ף (כתובות נה, א) הריטב"א (כתובות נה, א ד"ה למאי) ועוד עי' במקורות שהובאו לעיל אות ב. וכד דייקינן, אלו דברי הרמב"ם (הלכות אישות כד, ג) שביאר שבאיילונית וחייבי לאוין יש להם תוספת אף שאין להם כתובה שכל שלא הכיר בה לא התחייב בכתובתה, "אבל התוספת שהוא חייב עצמו בה, כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו הרי עמדה בתנאי שלה והרי הקנת לו הנאתה". דהיינו חיוב כתובה הוא מתקנת חכמים שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ויש לדון בגדרי התקנה לפי עניינה אך חיוב תוספת אינו מסיבה חיצונית שהוטלה עליו אלא הוא חייב עצמו בתוספת משום חיבת תשמיש שתהא אשה זו עומדת לפניו לכך וכל שרוצה לעמוד בתנאה יש לה תוספת אף שאין לה כתובה.

ואלו גם דברי הרמב"ן הנ"ל, "שעל מנת לשמשו כתב לה מדעת עצמו כל זמן שתשמשנו בין כדין בין שלא כדין הרי עמדה בתנאה."

ולהגדרה זו מודה גם הראב"ד וכך מבאר את דין שניות שיש להן תוספת ואין להן עיקר כתובה בהכיר בהם וכל שאלתו היא באיילונית שלא הכיר בה שמקח טעות הוא וכשם שנאמר הדבר לגבי עיקר כתובה כך יש לאומרו לגבי התוספת אך בעצם הגדר מודה שעניין התוספת הוא מה שמוסיף מדעתו על מנת שתהא לו אשה לשמשו.

ולעיל הובאו דברי רש"י שכתב שחיוב תוספת הוא מחמת חיבת ביאה, ולאמור לעיל כוונתו היא מחמת שתהא עומדת לשמשו ואין כוונתו לביאה חד פעמית וכן מבואר בכסף משנה (אישות כד, ג). ותוספות (כתובות נד, ב) הנ"ל שכתבו שחיוב כתובה לאיילונית הוא מחמת חיבת לילה הראשונה, כוונתם שמזמן זה מתחייב כמ"ש הגמרא 0כתובות נו, א) ומאז יש לו אשה לשמשו ואם מוציאה מיוזמתו התחייב כבר מביאה ראשונה שמאז האשה מזומנת לו לתשמיש. אך הט"ז (סי' קטז סק"ג) ביאר את החילוק בין תוספת לכתובה כדברי הרמב"ם ושוב הביא דברי רש"י ומדבריו נראה דתרי טעמי נינהו וצ"ב. וסו"ס בממאנת נראה שלכ"ע מתחייב משום חיבת לילה ראשונה אך שם שאני שידע שיכולה למאן ברצונה בכל עת שתרצה וממילא כשכתב לה תוספת אדעתא דהכי כתב לה ואין ללמוד מכאן לתוספת באשה אחרת (עי' ח"מ סי' קטז, סק"י). וע"ע שו"ע (קיז, א) שכתב שברואה דם מחמת תשמיש ג' פעמים הפסידה גם תוספת, ומקורו מהרמב"ם (אישות כה, ח) והביא שם המ"מ שהרמב"ם חולק ומדמה לאיילונית וביאר המ"מ ששאני איילונית שיכל לברר ומשלא בירר אמרינן שרצה לזוק בנכסיו.

• כתובה בלא תוספת (הסוגיה ביבמות סה, ב)

בסוגיה ביבמות (סה, ב) דנו בתובעת גירושין בטענת חוטרא לידא ומרא לקבורה ונפסק הדין שם "דאמר ר' אחא בר חנינא אמר ר' אבהו אמר ר' אסי עובדא הוה קמיה דר' יוחנן בכנישתא דקיסרי ואמר יוציא ויתן כתובה."

ודנו הראשונים מהו דין תוספת כתובתה. בתוספות (ד"ה כי) הביאו דברי ר"ת שפסק שלכל מילי תנאי כתובה ככתובה והדבר מתאים למה שהתבאר לעיל בשיטת תוספות כתובות (נד, ב ד"ה ולעוברת) שעניינה של תוספת כתובה הוא הגדלת הכתובה. אולם עוד הביאו תוספות דברי ר' חננאל שכתב שדווקא מנה ומאתים אית לה אך לא תוספת.

וסברת ר' חננאל ביארו תוספות "דאדעתא למיפק לא אוסיף לה". והדברים מתבארים עפמ"ש הרמב"ם והרמב"ן הובאו דבריהם לעיל שעניינה של תוספת כתובה הוא על מנת שתשמשנו וכיון שאינה עושה כן אין לה תוספת כתובה.

ומקור דברי ר' חננאל כתבו תוספות שהוא מדיוק דברי הגמרא כתובות (נד, ב) שלא מנתה בהדי ארבעה עשר דבר שנאמר בהם תנאי כתובה ככתובה את באה מחמת טענה.

הרי"ף גם הוא נקט כרבנו חננאל משום "אומדן דעתא הוא דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה."

ושוב הביא הרי"ף טעם לדברי ר' חננאל מממאנת וחברותיה שיש להן תוספת ואין להן כתובה "וכשם שמצינו שיש תוספת בלא כתובה כך יש כתובה בלא תוספת כגון זו" ולמה שהתבאר לעיל פירוש הדבר כך הוא: כשם שבממאנת וחברותיה יש לה תוספת כי מבחינתה הרי עומדת לפניו לשמשו (ובממאנת סבר וקבל) כך בבאה מחמת טענה אין לה תוספת משום שאין עומדת לפניו לשמשו. הנה מבואר שיש מקור לדברי ר' חננאל לא רק מדיוק דברי הגמרא בכתובות (נד, ב) שמנתה ארבעה עשר דינים שבהם תוספת כתובה ככתובה ולא יותר, אלא גם מהסוגיה בכתובות (קא, א) שנקטה שלאיילונית אין כתובה אך יש תוספת כתובה ומאותו טעם שיש לה תוספת כתובה באיילונית, אין לה תוספת כתובה בבאה מחמת טענה.

וכן מבואר בדברי הרמב"ן (כתובות קא, א ד"ה ופרישו) שהדברים תלויים אלו באלו וז"ל:

"וכל זמן שתרצה לישב עמו יש לה אבל בזמן שאינה רוצה בו, אף על פי שיוצאה בדין כגון ששהתה עשר שנים ולא ילדה ובאתה מחמת טענה, אף על פי שנוטלת כתובה שמא לא זכה לבנות ממנה, אין לה תוספת שעל מנת לשמשו כתב לה מדעת עצמו, כל זמן שתשמשנו בין כדין בין שלא כדין הרי עמדה בתנאה, וכל זמן שתהא רוצה לצאת אין לה."

חיבר הרמב"ן את שני הדינים מטעם אחד והוא שמקור חיוב תוספת כתובה אינו בהמשך לחיוב הכתובה אלא שהוסיף לה על דעת לשמשו וכל שהיא מצד עצמה חפצה לשמשו יש לה תוספת אף אם היא איילונית או חייבי לאוין וכל זמן שאין רוצה לשמשו, אין לה תוספת.

• דין תוספת כתובה בתובעת גירושין והבעל נעתר לבקשתה

כתב הרמב"ן (כתובות קא, א ד"ה ופרישו):

"וכל זמן שתרצה לישב עמו יש לה, אבל בזמן שאינה רוצה בו אף על פי שיוצאה כדין כגון ששהתה עשר שנים ולא ילדה ובאתה מחמת טענה, אף על פי שנוטלת כתובה, שמא לא זכה לבנות ממנה, אין לה תוספת, שעל מנת לשמשו כתב לה מדעת עצמו כל זמן שתשמשנו בין כדין בין שלא כדין הרי עמדה בתנאה וכל זמן שתהא רוצה לצאת אין לה."

כאמור לעיל ביאר הרמב"ן שאיילונית ושניה יש להן תוספת כתובה משום שעומדות בתנאם וחפצות לשמשו ועל דעת כן הוסיף להן ולכן אף שאין להן כתובה יש להן תוספת ומאותו טעם חידש הרמב"ן שכשאינן רוצות בו כיון שכל התוספת נכתבה על דעת שתשמשנו אף שנוטלת כתובתה אין לה תוספת. ובזה ביאר שבהא דבאה מחמת טענה אף שיש לה כתובה כמבואר בגמרא (יבמות סה, ב) אין לה תוספת.

אולם בלשון הרמב"ן מבואר שבעוד דין היה פשיטא ליה שאין לה תוספת והוא כל שאינה רוצה בו ואין טענתה מן הדין וכמבואר בלשונו "בזמן שאינה רוצה בו אף על פי שיוצאה בדין". דהיינו כשאינה רוצה בו ואינה יוצאה מן הדין פשיטא שאין לה תוספת, וכיון שמן הדין אינה יוצאה על כרחך שהמצב המדובר כשתבעה גירושין והבעל נעתר לבקשתה.

והדברים מבוארים טפי בר"ן (כתובות דף נט, ב בדפי הרי"ף ד"ה ונשים) וז"ל:

"ומיהו כי אמרינן דיש להן תוספת דוקא כשמוציאה הוא אבל אם היא רוצה לצאת אין לה תוספת דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה וכן הדין בשהתה עמו עשר שנים ולא ילדה ורוצה לצאת ובאה מחמת טענה דאמרה דבעיא חוטרא לידה דאין לה תוספת כיון שהיא רוצה לצאת ממנו אבל כל שהיא רוצה לעמוד תחתיו והוא מוציאה אף על פי שבדין מוציאה יש להם תוספת."

ובלשונו מבואר שהטעם שלבאה מחמת טענה אין תוספת אינו משום שמחויב בדין להוציאה אלא משום שהיא רוצה לצאת ממנו וכמ"ש הרמב"ן. וע"ע בנמק"י כתובות (קא, ב) שכתב גם הוא כדברי הרמב"ן. וזו גם פשטות דברי הרי"ף (יבמות כא, ב בדפי הרי"ף) שנימק את דין באה מחמת טענה שאין לה תוספת "אומדן דעתא הוא דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה". ומקור לשון הרי"ף מדברי ר' חננאל כמבואר באות הקודמת.

וכן מבואר בדברי הרמב"ם (אישות טו, י) וז"ל:

"האשה שבאה לתבוע בעלה לגרשה אחר עשר שנים מפני שלא ילדה והיא אומרת שאינה יורה בחץ שומעין לה. אף על פי שאינה מצווה על פריה ורביה צריכה היא לבנים לזקנותה. וכופין אותו להוציא ויתן עיקר כתובה בלבד, שלא כתב לה התוספת על מנת שתצא לרצונה ותיטול."

גם בדברי הרמב"ם מבואר שהטעם שאין לה תוספת אינו משום שכופין אותו להוציא אלא משום שיוצאת לרצונה וזה ממש כדברי הרמב"ם הנ"ל וסיעתו שכל זמן שתשמשנו יש לה תוספת כתובה וכל זמן שרוצה לצאת אין לה. וע"ע בלשון הרמב"ם (אישות כד, ג) לגבי איילונית וחברותיה.

וכ"כ הטור (אה"ע ריש סי' קיח) וז"ל:

"מי שהיא תובעת לבעלה לגרשה ויצאו הגירושין ממנה אין לה מן הדין לגבות זולתי מה שהיא טוענת ותברר מסכום נדונייתה, ולא נחוש למה שימצא כתוב ממנה בכתובה כי רוב הכתובות נוהגים בהם להוסיף על מה שיטול הבעל ולא יחוש הבעל לכתוב ולהוסיף על עצמו מה שלא קבל לעניין שתשאר נשואה עמו ולא תבקש גירושין. ובעניין כזה אמרו חכמינו ז"ל כי כתב לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למיפק ולמיסב לא כתב לה… ואם תבע הוא הגירושין אינו יכול לגרשה אלא לרצונה או לאחר שיפרע לה כל סכום כתובתה עיקר ונדוניא ותוספת ומתנת כתובתה."

גם בדברי הטור מבואר שהתובעת גירושין באופן שיזמת הגירושין באה ממנה "ויצאו הגירושין ממנה" ואילו הבעל נעתר לבקשתה והסכים לגירושין שמצִדו לא היה מגרש לולא רצונה אין לה תוספת, וכאמור הדבר מתאים למה שביארו הרמב"ם, הרמב"ן וסיעתם בסוגיית הגמרא (כתובות קא, ב) שאיילונית יש לה תוספת כי עומדת בתנאה ורוצה לשמשו מה שאין כן באינה רוצה לשמשו אין לה תוספת בין כשכופין אותו לגרש ובין כשאין כופין אותו לגרש אלא נעתר לבקשתה.

אולם הגרי"ש גמזו שליט"א במאמרו שנדפס בשורת הדין (כרך ו, עמ' רפו) כתב שאפשר שאין כוונת הטור שהפסידה תוספת כתובה אלא שהפסידה מתנות בלבד וכן מה שהוסיף לה יותר ממה שהכניסה לו. וצ"ב שלהדיא כתב הטור בסוף דבריו שכשתבע הוא גירושין יש לה גם תוספת כתובתה, ומינה שמה שכתב הטור שכשתבעה היא אין לגבות כלול בזה שגם תוספת כתובה אין לה.

ומה שביאר שם שתוספת כתובה ככתובה משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה כמבואר בגמרא (כתובות נד, ב), התבאר לעיל באותיות ב–ה שזו אכן דעת ר"ת אך ש"ר ופוסקים חלקו עליו וס"ל שתוספת כתובה ככתובה לעניין המנויים בסוגיה שם בלבד אך בעצם גדרם אין להשוותם.

שיטת הרא"ש

בשו"ת הרא"ש (כלל מג סי' יב) דן בתובעת גירושין בטענה שאין לבעלה גבורת אנשים וכ' וז"ל:

"ומה שכתבתי שיגרשה ולא יתן לה כתובה היינו אם הדין כך שכופין אותו להוציא אז כופין אותו להוציא על פי דבריה דמהימנא כההיא דרב המנונא, אבל לעניין ממון כיון שעומד וצווח ואומר שגבורת אנשים יש לו ובא עליה כדרך כל הארץ ושלא כדין הוא מגרשה וחפץ להיות אצלה אין כח לבית דין להוציא ממנו ממון. אבל אם בלא כפיה נאות לגרשה יתן כתובה כיון שמדעתו מגרשה."

ונפסקו דברי הרא"ש הללו בשלחן ערוך (סי' קנד, ז) וז"ל:

"אם טוענת אין לו גבורת אנשים לבוא עליה ושואלת גט והוא מכחישה, יש אומרים שהיא נאמנת וכופין אותו להוציא מיד ולא יתן לה כתובה, ואם מגרשה מעצמו בלא כפיה יתן לה כתובתה."

והב"ש (סקי"ט) כ' שאין צריך לתת לה תוספת כתובה דאדעתא למשקל ולמיפק לא הוסיף לה ובסק"כ כ' וז"ל: "ולעניין תוספת כתובה משמע מתשובת הרא"ש שהביא הטור דצריך ליתן לה כיון דמגרש מעצמו, כי דוקא כשכופין אותו לגרש כתב דאין צריך ליתן לה תוספת כתובה דאדעתא למשקל ולמיפק לא אוסיף לה כמו שכתב בכלל מ"ג סי' ה'. ולכאורה דבריו מפורשים שטענת הבעל היא דאדעתא למשקל ולמיפק לא אוסיף לה ואפ"ה כל שמגרש ברצונו ואף שעומד בטענתו יש לה תוספת. ולכאורה ביאור הדברים הוא שדווקא בכפוהו לגרש אין לה תוספת אך כל שנאות לגרשה, אף שהיא זו שתבעה גירושין, יש לה תוספת. וכן הוכיחו הגרי"ש גמזו שמאמרו הנ"ל והגר"ד לבנון במאמרו שנדפס בשורת הדין (כרך יא, עמ' רמ).

אמנם לענ"ד יש לבאר דברי הרא"ש באופן אחר. דברי הרא"ש נסובים על אודות אשה שטענה שאין לבעלה גבורת אנשים ואמרה זאת בפני בעלה ולא שאלה כתובה וביאר הרא"ש שהאשה נאמנת משום חזקה אין האשה מעיזה פניה בפני בעלה שאמרינן כשיודע בעלה בשקרה כמבואר בגמרא (נדרים צא, א) ועוד הוסיף הרא"ש שמיירי כשאין תובעת כתובתה כמבואר בגמרא (יבמות קיז, א).

ויש להקשות שאם האשה נאמנת משום חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה אם כן יש לראותה כמי שהביאה ראיה לדבריה שלבעלה אין גבורת אנשים והיה ראוי לחייבו בתוספת כתובה גם כשכופים אותו. ולביאור קושיה זו יש להקדים ולברר מהו הדין באופן שהבעל מודה שאין לו גבורת אנשים, האם יהיה חייב גם בתוספת כתובה ורק אם נאמר שחייב יש מקום לקושיה הנ"ל.

והב"ש (סי' קנד, סקי"ט) כ' "ואם הוא מודה צריך ליתן לה כתובה. ותוספת כתובה כתב הרא"ש בתשובה (כלל מ"ג סי' ה') שהביא הטור, והרשב"א בתשובה [הובא בב"י] דאין צריך ליתן תוספת כתובה, כי למשקל ולמיפק לא הוסיף לה, ואפילו אם תפסה מוציאים ממנה". הבנת הב"ש היא שאפילו אם התברר שלבעל אין גבורת אנשים פטור מתוספת כתובה ומדמה ליה לבאה מחמת טענה ואע"פ שהעיכוב בא מחמתו ותליא במה שדן הב"ש (סי' קנד, סק"א) במי שהיה מוכה שחין וכתב לה תוספת כתובה ותובעת להתגרש עיי"ש, וכן ביאר החזו"א (אה"ע סי' סט, סקכ"ב) בדעת הב"ש וכ' שיש לחלוק, וכן ביאר הב"ש בדברי הרא"ש בתשובה (כלל מג סי' ה) שכתב בסוף דבריו שתוספת לא יהיב לה דאדעתא למשקל ולמיפק לא כתב לה.

וצ"ב שהרא"ש בתשובה הנ"ל כלל לא הזכיר בדבריו את הנדון שהבעל מודה וז"ל הרא"ש:

"ומה שטוענת שאינו איש ואינו נזקק לה ועדיין היא בתולה, בטענה זו היא נאמנת וכופין אותו להוציא, דכל טענה שהאשה טוענת על בעלה והבעל יודע אם טענה זו אמת אם לאו נאמנת האשה… ואם תבעה להתגרש ולא הזכירה כתובתה כופין אותו לגרש. ועיקר כתובתה מגבינן ממדרש כתובה כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי וכן נדונייא שהכניסה לו, אבל תוספת לא יהיב לה שלא הוסיף לה אדעתא למשקל ולמיפק."

נראה שמבואר בדברי הרא"ש שנאמנות האשה לומר שאין לבעלה גבורת אנשים היא לעניין להתירה להינשא בלבד וגם כתובה אינה גובה אלא ממדרש כתובה דכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי אך לגבי תוספת לא אמרינן מדרש כתובה ואינה נאמנת לגביה. וכיון שכך אין מתקבלת טענתה שאין לו גבורת אנשים לעניין גבית תוספת כתובה, ואין להוציא מהבעל וכיוון שלדבריו יש לו גבורת אנשים הריהי כרוצה להתגרש שלא מחמת מום שבבעל ובאופן זה אף שכתובה יש לה כהא דבאה מחמת טענה, מ"מ איבדה תוספת כתובה כשיטת ר' חננאל ודקיימי עימיה בביאור הגמרא (יבמות סה, ב) וכמשנת"ל. ולביאור זה עולה איפכא ממ"ש הב"ש, שאם אכן יודה לדבריה שאין לו גבורת אנשים פשיטא שיוציא ויתן כתובה ותוספת. ואכן בס' עזרת נשים (סי' יז סקי"ג) למד מדברי הרא"ש הללו שבתוספת לא דרשינן מדרש כתובה והוא כדברינו שרק בלא הודה לה אמורים דברי הרא"ש.

עוד כ' הב"ש שגם הרשב"א בתשובה כ' שבמודה אין צריך ליתן תוספת. ותשובת הרשב"א הובאה בב"י ומקורה מתשובות המיוחסות (סי' קמא) ושם לא נזכר להדיא שמיירי במודה לדבריה ואפשר שכל דבריו הם דוקא במכחיש ומה שאין נותן לה תוספת כתובה הוא משום שאינה נאמנת לעניין התוספת וכפי שהתבאר לעיל בדעת הרא"ש וכמו שכתבו כמה הראשונים (עי' רמ"א סי' יז, ג).

ואכן הביא הב"ש דברי תוספות יבמות (סה, ב ד"ה כ') שכ' שבמודה שאין לו גבורת אנשים היה ראוי שיתחייב בתוספת אך תליא באיבעיא דגמ' (כתובות נו, א) בנכנסה לחופה ולא נבעלה אם יש לה תוספת וכיון שהיא איבעיא מהני תפיסה אבל הטעם דלמשקל ולמיפק לא הוסיף לה לא שייך כיון שמתחילה ידע שאין לו גבורת אנשים על דעת כן נשאה.

הנה כי כן דעת הב"ש היא שנחלקו ראשונים במודה שאין לו גבורת אנשים אם יש לה תוספת כשתובעת להתגרש ובדעת הרא"ש הבין שאין לה תוספת.

ובסק"כ דן הב"ש במגרשה מעצמו אם נותן לה כתובה וכאן מיירי באינו מודה ולכאורה יש לומר שטעם הדבר שאין נותן לה תוספת הוא משום שלשיטתו של הבעל אין לחייבו וכל נאמנותה של האשה היא לעניין להנשא בלבד אך לא לממון ורק לכתובה דנו מצד מדרש כתובה וכל זה כשכפוהו שאז לשיטתו כיון שלא כפוהו כדין לא מהני לענין ממון אך כשגירש מרצונו חלו הגירושין ומשחלו מחויב לה בכתובה ותוספת שאין די בטענתו להפקיע אך אם כך הדבר בנוי על החולקים על הרא"ש וס"ל שבמודה לדבריה שאין לו גבורת אנשים יש לה תוספת אולם הב"ש ביאר דבריו בדעת הרא"ש וגם בדעת החולקים על הרא"ש כ' שהוא ספק כיון שיש לדונה כנכנסה לחופה ולא נבעלה שאף אם נאמר שאינו חייב בתוספת זהו דוקא בכפוהו לגרש אך במגרש מרצונו מתחייב בתוספת. ולולא דברי הב"ש היה נראה לבאר שהרא"ש ס"ל שבמודה חייב בתוספת וכמ"ש תוספות ובאינו מודה וכפוהו אינו חייב כיון שלדבריו אין לכפותו ולדידו אדעתא למשקל לא כתב לה וכשגירשה מרצונו כיון שחלו הגירושין אין להפקיעה תוספת כיון שלדבריה כל רצונה בגירושין הוא רק משום שאין לו גבורת אנשים ובטענתה זו זוכה בתוספת, אולם כאמור מדברי הב"ש אין נראה כך אלא פירש בדעת הרא"ש שאף במודה אין לה תוספת ואם כפוהו אין לה תוספת, אך אם גירש מרצונו אף על פי שבטענתה זו של גבורת אנשים ראוי שלא תזכה בתוספת, כיון שגירש מרצונו יש לה תוספת משום שלא שייך הטעם דאדעתא למשקל ולמיפק.

ולכאורה יש להוכיח מדבריו שבכל מצב שהאשה תובעת גירושין והבעל נעתר לה ומגרש לרצונו חייב בכתובה ותוספת. אמנם לפ"ז עולה שנחלק הרא"ש על דברי הרמב"ן (כתובות קא ד"ה ופרישו) שכ' איפכא שביוצאה מרצונה פשיטא שאין לה תוספת, וכ"כ הר"ן (שם ד"ה ונשים) ועל כולם קשה שכך מבואר בדברי הרמב"ם (אישות טו, י) "שלא כתב לה התוספת על מנת שתצא לרצונה ותיטול", והלכה זו היא נימוק לבאה מחמת טענה שנזכרה בשו"ע (סי' קנד, ו) ושם לא חילק בין מוציאה לרצונו לבין מוציאה בכפיה. ופשטות הדברים כמ"ש הרמב"ם שזה שיוצאה לרצונה הוא הגורם לכך שאין לה תוספת כתובה ונדון דידן הובא בשו"ע 0סי' קנד, ז) ודוחק לבאר שקאי חילוק זה דלרצונו ובכפיה גם אדלעיל.

ושמא יש לומר שמודה הב"ש שיש לחלק בין נדון דגבורת אנשים לשאר באה מחמת טענה, שבבאה מחמת טענה מיירי שלא היה העיכוב מצד הבעל וממילא אין לחלק בין מוציא לרצונו ובכפיה וכשבאה מחמת טענת חוטרא לידה הריהי כתובעת גירושין מרצונה ואין לה תוספת כתובה, אך בטענת גבורת אנשים והבעל מודה, היה הדבר ידוע לו בשעת נישואין ולכן סברו תוספות שראוי שתהיה לה תוספת שלא שייך אדעתא למשקל ולמיפק ומה שאשה חפצה להתגרש גם הוא היה ידוע מראש ולזה מודה הרא"ש שבאופן זה של גבורת אנשים אין חסרון במה שהאשה תובעת גירושין שהרי הדבר צפוי כיון שלא ידעה שאין לו גבורת אנשים והבעל לא הודיעה וממילא עצם רצונה להתגרש אינו מהווה סיבה שלא לתת לה תוספת ולכן אם מגרש מרצונו יש לה תוספת ורק כשכפוהו לגרש ומצידו אינו אינו חפץ בגירושין אין לחייבו בתוספת בעל כורחו בגירושין שלא נתרצה להם. כל זה נראה ליישב את דברי הרא"ש כך שלא יחלוק על דברי ש"ר ולבאר שכל דבריו נאמרו רק באופן שטענת האשה נובעת מחסרון אמיתי שישנו מצד הבעל כבעל כי אין לו גבורת אנשים והבעל לא גילה לה חסרון זה בשעת נישואין אך באופן שאין חסרון מצד הבעל כבעל אך האשה באה מחמת טענה דחוטרא לידא, או שרוצה לצאת מתחת יד בעלה בלא חסרון שיש בו כבעל, פטור מתוספת בכל גוונא.

וכאמור, לולא דברי הב"ש היה נראה לבאר דברי הרא"ש איפכא, שבמודה פשיטא שחייב בתוספת וכל דבריו לא נאמרו אלא במכחיש וגם במכחיש כשגירש מרצונו כיון שהאשה נאמנת בטענתה לעניין גירושין, והבעל גירש מרצונו אין בו כל להפקיע זכותה לתוספת ורק כשמגרש בכפיה שלדידו אין כאן גירושין לא ניתן לחייבו ממון, וזה נראה ביאור דברי הרא"ש על פי דרך העזרת נשים שהוב"ד לעיל.

ויש להוסיף ראיה נוספת שלא דין כפיית הגט הוא הגורם את הפסד התוספת אלא חוסר רצונה של האשה. שהתבאר לעיל על פי הסוגיה כתובות (ק, ב – קא, ב) שאיילונית וחייבי לאוין יש להם כתובה, ודין זה של איילונית וחברותיה הוא עיקר דין תוספת כתובה ולא דין יוצא דופן, עי' במקורות שהובאו באות ב' ובאות ד'.

ובאיילונית וחברותיה חילקו הפוסקים וכתבו שמה שיש להן תוספת כתובה הוא משום שרוצות לעמוד תחתיו וגם בחייבי לאוין עסקינן ואף שכופין אותו להוציא יש להם כתובה כיון שרוצות לעמוד תחתיו וכמ"ש הרמב"ם "כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו הרי עמדה בתנאי שלה". הרי שלא כפיית הגט על הבעל היא הגורם להפסד הכתובה אלא רצונה של האשה לצאת מתחתיו, ולא שייך לומר אדעתא למיפק לא כתב לה כל שהאשה רוצה לעמוד תחתיו (עי' רמב"ם אישות כד, א–ג), והראשונים ביארו שהטעם שגרם שיש לאיילונית וחברותיה תוספת כתובה, משום שרצתה לעמוד לפניו הוא הגורם לכך שבבאה מחמת טענה אין לה תוספת משום שלא רצתה לעמוד בפניו וכפיה מאן דכר שמה.

וכיון שכך נראה שיש להכריע שרצונה של האשה הוא הגורם, וכל שרוצה לצאת מתחת יד בעלה אין לה תוספת וכך היה נראה לבאר גם בסי' קנד, י שמה שאין לה תוספת הוא משום שאין הבעל מודה שאין לו גבורת אנשים ולדבריו הריהי כבאה מחמת טענה וכיוצאה מרצונה, ומה שנאמנת לומר שאין לו גבורת אנשים משום חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה לא מהני לממון ומה שיש לה כתובה הוא משום מדרש כתובה ולעניין תוספת לא דרשינן מדרש כתובה. ולענ"ד זהו הפשט בתשובת הרא"ש וכפי שהובא לעיל מעזרת נשים. אולם הב"ש ביאר דברי הרא"ש אחרת ולשיטתו הרא"ש ס"ל שגם במודה אין לה תוספת ולעיל כתבנו ששמא דוקא בנדון זה אמר הב"ש את דבריו.

וראיתי בשו"ת משפט וצדקה ביעקב (ח"א סי' קפג) שביאר את דברי מר"ן השלחן ערוך בסי' קנד, ז באופן אחר ועל פי דבריו התיישבו הדברים.

נדון דידיה היה באופן שהודה הבעל שאין לו גבורת אנשים וכתב שאם אבי הכלה תובע גירושין אין לה תוספת ואם חדל מתביעתו והבעל גרשה מרצונו יש לה תוספת. וביאר שאין לחלק בין אופן שהבעל מודה לאופן שאינו מודה שאם האשה נאמנת בטענתה שאין לו גבורת אנשים משום שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה הו"ל כאילו הודה הבעל ולכן כל שאבי הכלה תובע גירושין אף במודה הבעל שאין לו גבורת אנשים אין לה תוספת אך הוסיף וכתב "ואין הכי נמי אם לא תתבענו האשה או אביה לגרש והוא מעצמו ומרצונו תבע לגרש חייב לפרוע לה כל סכי כתובה עיקר ותוספת וכו' וכדאיתא באבן העזר סי' קנ"ד, ז'" הנה ביאר שאין כוונת השו"ע במ"ש "ואם מגרשה מעצמו בלא כפיה יתן לה כתובה" כפשטם של דברים אלא "בלא כפיה" היינו שמגרשה מרצונו בלא תביעה.

ועוד ביאר שם שגם כשהיא תובעת להתגרש כיוון שמודה שאין לו גבורת אנשים חייב בתוספת אך זה דווקא בבא עליה אך כשהוא תובע התחייב משנכנסה לחופה ובזה ביאר דברי הרא"ש בתשובה הנ"ל (כלל מג סי' ה) שכ' דאדעתא למשקל ולמיפק לא כתוב לה ולכן אין החופה מחייבת בתוספת אלא הביאה דווקא ובאופן שאין לו גבורת אנשים הרי לא בא עליה.

והנה לדבריו אין חילוק בין כפיה לרצון ולעולם כל שמגרש מרצונו בלא תביעת האשה נותן לה כתובה ותוספת. אמנם לא ברירא שביאר דבריו בד' הב"ש ועוד לא ברירא מהי דעתו בבאה מחמת טענה ותובעת להתגרש וכבר בא עליה.

ובתשובת הרב משה אדהאן שם הביא דברי הב"ש בסי' קנד וביאר בדבריו שכל שהיא תובעת גירושין אין לה תוספת וביאר שם כמ"ש לעיל שרצון האשה ותביעתה את הגירושין הם הסיבה לפוטרו מתוספת ודקדק זאת בדברי הרי"ף (יבמות סה, ב) וכמ"ש לעיל ובדברי הרא"ש שם וכתב עוד שכן דייקא לישנא דהרמב"ם (אישות טו, י) שלא כתב לה התוספת על מנת שתצא לרצונה ותטול משמע שכל שמגרש בתביעתה אין לה תוספת וכתב שכיון שזו דעת הרי"ף, הרמב"ם, הרא"ש והמרדכי כל הבא לחלוק על אלו וכיוצא בהם ולומר שיש להם תוספת כתובה עליו להביא ראיה. ועוד כ' "ובנדון זה כתב ב"ש בסי' קנ"ד סי"ט בשם הרא"ש והרשב"א שאין לה תוספת כתובה". הנה ביאר כן גם בדברי הב"ש שהחילוק הוא בין תובעת גירושין והוא נעתר לה לבין כשהוא תובע גירושין, וזהו סיכום דבריו שהדין ברור שכל שהיא תובעת הגירושין אין לה כ"א מנה ומאתיים ולא תוספת.

הגר"א לביא שליט"א בספרו עטרת דבורה (סי' לו) הביא מקורות נוספים מדברי האחרונים שנקטו שבתובעת גירושין אין לה תוספת כתובה הלא הם פרי האדמה ח"ג סי' לו (וביאר כך כדעת הטור סי' קיח הנ"ל), והובאו דברי פרי האדמה הללו גם בשו"ת פני יצחק (ח"ב דף נב ע"ד) וגם הוא ביאר כך את דברי טור, בית דוד (אה"ע סי' סה) ועוד עיי"ש.

ויש להוסיף עליהם גם את דברי הר"מ אדהאן (מדייני מכנאס בזמן הרב משפט וצדקה ביעקב) הנ"ל.

• תוספת כתובה בגירושין בהסכמה

לאור מה שהתבאר לעיל שבתובעת גירושין והבעל נעתר לבקשתה הפסידה האשה תוספת כתובתה, יש לדון בגירושין בהסכמת שני הצדדים אם הפסידה האשה תוספת כתובתה ובנדון זה שניהם אינם עומדים בתנאם שכן הבעל כתב לה תוספת על מנת שתעמוד לפניו ותשמשנו והיא אינה חפצה לעמוד בתנאו. ולו באנו לדון מצידה היה נכון להפסידה כתובתה ככל אשה שהיוצאת לרצונה וכפי שהתבאר לעיל מדברי הראשונים והפוסקים, אך לו באנו לדון מצד הבעל הרי הוא חפץ להוציאה גם לו היתה רוצה לשמשו ומצידו די בחיבת ביאה אחת לכל היותר כמבואר בגמרא כתובות (נא, א) שרק בנכנסה לחופה ולא נבעלה ולאחר מכן התארמלה או התגרשה דנה הגמרא אם יש לה תוספת כתוב וכשנבעלה פשיטא שיש לה. והרי"ף, הרמב"ם והרא"ש פסקו שגם בנכנסה לחופה ולא נבעלה יש לה תוספת.

וז"ל השלחן ערוך (סי' סא, א): "כיון שהכניס האיש ארוסתו לחופה אע"ג שלא נבעלה הרי היא כאשתו לכל דבר וגובה עיקר כתובה ותוספת אם תתאלמן או תתגרש". וכיון שכך מצידו של הבעל המגרש היה ראוי שתזכה בתוספת כתובה שחיבת ביאה כבר קנתה לה.

ובספר עטרת דבורה (סי' לו) אנהרינהו לעיינין שדן בעניין זה בתשב"ץ (ח"ב סי' רצב) שם ביאר תקנה שהתקין יחד עם הריב"ש בעירם אלג'יר ובתוך דבריו כתב "ואע"פ שלולי התקנה אם כתב תוספת מעצמו והיו הגירושין ברצון שניהם גובה הכל", ומבואר שבגירושין המתבצעים בהסכמה לא איבדה האשה תוספת כתובה והדרינן לעיקרא דדינא שגם אדעתא דחיבת חופה כתב לה.

והנה דנו בעניין זה עוד סביב דברי ר' ירוחם, ולענ"ד ראוי שלא לשנות מדברי התשב"ץ המפורשים הללו ולאפושי פלוגתא בכדי.

וז"ל רבנו ירוחם (מישרים ח"ח נתיב כג):

"וכתב מורי הרב אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאשה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה והוא אומר אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט, מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."

הקושיה על דברי ר' ירוחם ברורה והיא מדברי הגמרא (כתובות נד, ב) שבכלל הדברים שנאמר בהם תוספת כתובה ככתוב הובא גם דין המורדת שפוחתים לה מכתובתה ומתוספת ככתובתה ואילו ר' ירוחם כתב שהפסידה תוספת באופן ששניהם מורדים זה בזה ומאי גריעותא דשניהם מורדים מן האופן שרק היא מורדת.

בקובץ תשובות לגרי"ש אלישיב זצ"ל (ח"ב סי' פז) יישב שכיון שס"ל לרי"ו שכופין אותו להוציא משום שגם הוא מורד הריהי כבאה מחמת טענה ובזה שאני ממורדת דעלמא שאין כופין אותו להוציא ואם גרשה קודם התראה הרי מרצונו גרשה.

ובדרך זו נקט הגרי"ש גמזו שליט"א במאמרו הנ"ל והטעימו לשיטתו אליבא דהב"ש שרק כשכופין את הבעל להוציא איבדה תוספת כתובה.

אולם בקובץ תשובות שם הביא מנתיבות משפט למהר"ח אלגזי שביאר דברי ר' ירוחם באופן אחר, שהחילוק נעוץ במה שאין הבעל חפץ באשתו, ולו היתה האשה מורדת והבעל חפץ בה לא הפסידה תוספת כתובה בלא הכרזה אך כיון שגם הוא אינו רוצה בה הרי יש כאן רצון הדדי לגירושין ואבדה תוספת כתובתה. וביאר הגריש"א זצ"ל את הדברים כך שכל שהבעל רוצה באשתו מטרת ההכרזות וההתראות לגרום לה להימלך בדעתה ולכן אינה כיוצאה מדעתה ואם גרשה הבעל קודם שפחתו לה מתוספת כתובתה, לא אבדתה, אולם כשגם הבעל לא רוצה בה ומגרשה, חזר הדין שאבדה תוספת דאדעתא למשקל ולמיפק לא כתב לה.

ויש שרצו להוכיח מדברים אלו שה"ה בגירושין בהסכמה הדדית, אך נראה שיש חלוק גדול ביניהם. במורדת על בעלה, במציאות יצרה האשה מצב שבו אין קיום לחיי הנישואין ואף שגם מצד הבעל יש מרידה מ"מ אדעתא למשקל ולמיפק לא כתב לה ובמרידתה האשה בעצם יצאה מתחת יד בעלה לכל הפחות בפועל. אך בגירושין שלא מתוך מרידה אלא בהסכמה הדדית כאשר אין מחלוקת בין הצדדים ושניהם מסכימים אהדדי שהדרך הנכונה היא להתגרש לא נכון לומר שפירוק הבית בא על ידי האשה וממילא יש להתבונן כאן באופן אחר ולדון האם גם כאן נכון לומר שאדעתא למשקל ולמיפק לא כתב לה או שכיון שחי איתה פרק חיים מסוים די בזה שהרי חיבת חופה קונה ומה שהגיעו להסכמה לגירושין אינו מגרע את זכותה העקרונית של האשה בתוספת, כיון שמצידה לא היה פירוק אקטיבי של הבית. כך נראה ליישב באופן שלא יסתרו דברי התשב"ץ שכתב שבגירושין ברצון שניהם גובה האשה תוספת את דברי ר' ירוחם במרידה הדדית שאין גובה תוספת.

ובס' עטרת דבורה (ח"א סי' לו) ביאר שדברי ר' ירוחם נאמרו דווקא באופן שהיוזמה לתביעת הגירושין הייתה של האשה ולאחר מכן מרד בה הבעל, וגם לדבריו אין מקור מדברי ר' ירוחם הללו לאופן שבו הגירושין היו בהסכמה. אמנם כאמור גם אם נפרש דברי רי"ו כמש' הגריש"א זצ"ל לענ"ד אין לדמות מצב של מרידה הדדית שבו מצידה של האשה יש פירוק חד-צדדי של מסגרת הנישואין בלא תלות בדעת הבעל, ועל אופן זה נסובים דברי ר' ירוחם, למצב של הסכמה הדדית לגירושין שזהו נדון דהתשב"ץ.

ובשו"ת שמע שלמה (ח"ג אה"ע סי' יא) ביאר הראש"ל שליט"א דברי ר' ירוחם עפ"י דברי מהר"ח אלגזי באופן מחוור והוא דס"ל דמורדת לא מפסידה כתובתה וזהו עיקר חידושו של רי"ו, ובאשר לתוספת, כיון שמרדה בו הפסידה תוספת לאלתר דאדעתא למשקל ומיפק לא יהב לה, וס"ל שכל שגירש אדם את אשתו המורדת לאלתר הפסידה תוספת. וגם לדבריו יסוד הדין דרבינו ירוחם הוא שמורדת הפסידה תוספת כתובה ומה שמלבד זה שהיא מורדת בו גם הוא מרד בה אינו משנה את עובדת היותה מורדת ולכן איבדה את תוספת כתובתה אף שלא איבדה כתובתה. וגם לביאור זה נראה שאין לאפושי פלוגתא בכדי ויש לחלק בין מרידה הדדית לגירושין בהסכמה הדדית שבהם אין האשה מורדת ולא ניתן לקבוע שרצונה להתגרש הוא סיבה להפסידה תוספת כתובתה שכן רצונה ורצונו שזורים זה בזה ואדעתא דחיבת ביאה כתב לה תוספת.

סוף דבר

עסקינן בבני זוג שהגיעו להסכמה הדדית להתגרש ומשום כך עזב הבעל את ביתם המשותף. עיכוב נגרם בגלל רצונה של האשה ללבן את זכותה לכתובה וכתוצאה מכך התדרדרה מערכת היחסים שהגיעה לסיומה בלאו הכי. כל זה אינו משנה את העובדה שהגירושין נעשו בהסכמה הדדית, ודי בזה כדי שתישמר לאשה זכותה לכתובה ולתוספת כתובה.

סכום הכתובה ופיצוי הגירושין יידונו בדיון נפרד.

הרב אליהו אריאל אדרי – דיין

פסיקתא

ביה"ד פוסק כי האשה זכאית לכתובתה ותוספת כתובתה.

סכום הכתובה יקבע בדיון שייוחד לכך.

ניתן ביום כ"ו בטבת התשע"ג (08/01/2013).

הרב א' אהרן כץ – אב"ד                    הרב ישי בוכריס                     הרב אליהו אריאל אדרי

הפוסט חיוב כתובה ותוספת כתובה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

פסק דין

עובדות והליכים

לפנינו תביעת כתובה.

הצדדים נישאו כדמו"י ביום כ"ג באייר תשס"ח (26.5.2008) נישואים ראשונים לבעל ושניים לאישה, לצדדים ילד משותף קטין. הבעל איש ציבור ונושא משרה בכירה ב[…] האישה עובדת בכירה במשרד […]

ביום ב' באלול תש"ע (12.8.2010) הגיש הבעל תביעת גירושין נגד האישה. תביעת הגירושין של הבעל נדונה בתחילה בהרכב אחר של בית הדין. ביום כ' בטבת תשע"א (27.12.2010) התקיים דיון בתביעה: הבעל טען כי הצדדים גרים באותו בית אבל יש ביניהם ניתוק מוחלט, האישה אינה מתפקדת כאישה, מורדת מאישות וממלאכות הבית ובמרבית הזמן מאיימת בתלונות במשטרה ובתביעות ברשויות משפטיות. האישה טענה כי סיבת תביעת הבעל לגירושין היא קשרים שיש לו עם נשים אחרות וכי אף על פי כן היא אוהבת אותו, מוכנה לסלוח לו ומבקשת שלום בית ולהפנות את הבעל ליועץ נישואין או לטיפול זוגי. הבעל הכחיש את טענות האישה וסירב ללכת לייעוץ או טיפול. בית הדין קבע מועד נוסף לדיון.

 ביום כ"ד בסיוון תשע"א (26.6.2011) התקיים דיון נוסף: הצדדים הודיעו לבית הדין כי הם מנהלים דיונים בבית המשפט בנושא מזונות הילד ומבקשים מבית הדין זמן לנהל משא־ומתן כדי לסיים את התיק, בית הדין נעתר לבקשתם.

 ביום כ' בטבת תשע"ב (15.1.2012) התקיים דיון נוסף: הצדדים הודיעו לבית הדין כי מערכת היחסים ביניהם הוסלמה – האיש הוציא נגד האישה צו להרחקה וצו למניעת הטרדה מאיימת, והאישה עזבה את הבית ועברה לגור בירושלים. האישה אף הגישה לבית המשפט תביעה למזונות, למשמורת הילד, לחלוקת רכוש ולאיזון משאבים. האיש טען כי האישה מנצלת לרעה את היותו איש ציבור בכיר ופועלת נגדו אצל יריביו הפוליטיים. האישה, מצידה, חזרה על בקשתה לשלום בית. לדבריה התנהגותו המוזרה, כהגדרתה, של הבעל החלה כאשר תפסה שיש לו קשר עם נשים אחרות. ואף על פי כן היא מבקשת ממנו להתעשת, ללכת לייעוץ ולחזור לשלום בית. בא כוח האישה טען כי מגיע לאישה פיצוי הולם או הסכם הוגן בנוסף לכתובה ואילו האישה טענה כנגדו שהיא מבקשת שלום בית אמיתי. בסוף הדיון הודה הבעל כי היו לו קשרים עם נשים אחרות.

 באותו יום פסק בית הדין:

לא מצאנו כל עילה שיש בה כדי לחייב את האישה בגט.

האישה טענה לפני בית הדין כי רצונה בשלום בית ואינה מסכימה – אפילו תמורת הסכם הוגן – להתגרש […] טוענת שמאמינה שהבעל יתעשת ובסופו של דבר יחזור לשלום בית.

אין לנו כל הוכחה כי טענת האישה אינה כנה, ברור שכאשר נוצר קשר עם נשים אחרות אין מוכנות לחזור לשלום בית […] אין לחייב את האישה בגט. לאור הנ"ל […] דוחים את תביעת הבעל.

על החלטה זו הגיש הבעל ערעור לבית הדין הרבני הגדול. ביום ד' בתמוז תשע"ב (24.6.2012) התקיים דיון בבית הדין הרבני הגדול. הבעל חזר על טענותיו כי האישה מהלכת עליו אימים, האישה חזרה על טענותיה כי הבעל מנהל יחסים עם נשים אחרות ותיארה כיצד יצרה קשר עם אותן נשים כשהן מספרות לה שלא ידעו שהוא גבר נשוי. עוד חזרה ואמרה כי אף על פי כן היא מבקשת מבעלה שיחזור לשלום בית. בית הדין הגדול ניהל עם הצדדים משא ומתן בסופו הציע כי הבעל ישלם לאישה את כתובתה עם סידור הגט. הצדדים ביקשו ארבעה־עשר יום כדי לשקול את ההצעה ולהשיב עליה.

 ביום כ"ח בתמוז תשע"ב (18.7.2012) התקיים דיון נוסף בבית הדין הרבני הגדול: האיש ביקש להודיע כי אינו מוכן להצעת בית הדין הואיל ואין ביכולתו לשלם לאישה את כתובתה. באותו יום פסק בית הדין הרבני הגדול:

לאחר העיון בית הדין נוכח לדעת שמדובר בנישואין שהגיעו לקיצם ושלום בית רחוק מהם כמטחווי קשת. כל צד מנהל כנגד השני מאבקים משפטיים תוך הגשת תלונות האחד כנגד השני באופן שלא נותרה 'אבן על אבן' במבנה הזוגיות המדרדר מהפח אל הפחת.

המצב היום שהם פרודים זמן רב וכל צד גר בעיר אחרת וחושש הבעל להיות במחיצת האישה מחשש שתגיש נגדו תלונות. ונראה גם שהאישה הפנימה את הגירושין, בשים לב שבמסגרת התביעה לאיזון המשאבים שנחתמה ביום 10.12.2010 ציינה האישה שיש קרע בלתי־ניתן לאיחוי.

למרות שנראה שהבעל גרם במעשיו לכישלון הנישואין, לא ניתן להנציח מצב זה של לא שלום ולא גירושין לנצח. יש להניח שעקב הסכסוכים הקשים בין הצדדים הם מואסים זה בזה.

על כן, לאור האמור, הערעור מתקבל: האישה חייבת להתגרש. נושא הכתובה יידון לאחר הגט.

 ביום ט"ו במרחשוון תשע"ג (31.10.12) הגיש הבעל בקשה לקביעת מועד לסידור גט ולהשאיר את תביעת הכתובה לאחר סידור הגט על פי החלטת בית הדין הרבני הגדול. כנגד בקשה זו הגישה באת כוח האישה תביעה לכתובה שכללה דרישה לתשלום הכתובה על סך מאה ושמונים אלף ש"ח ודרישה לפיצוי הולם בנוסף לכתובה. ביום ט"ו בכסלו תשע"ג (29.11.12) הופיעו הצדדים באולם בית הדין לסידור גט, האישה סירבה להתגרש וביקשה שלום בית.

 ביום ט' באדר תשע"ג (19.2.2013) הגיש ב"כ הבעל בקשה נוספת לקביעת מועד לסידור גט על פי החלטת בית הדין הרבני הגדול. ביום י' באדר תשע"ג (20.2.2013) הגישה באת כוח האישה בקשה להפקדת המחאה על סך הכתובה – להבטחת אפשרות גבייתה – קודם סידור הגט הואיל ולצדדים קבוע מועד לדיון בתביעת הכתובה כפי שפסק בית הדין הרבני הגדול.

יום כ"ב באדר תשע"ג (4.3.2013) נקבע לסידור גט. קודם כניסתם של הצדדים לאולם בית הדין לסידור גט החתים בא כוח הבעל את האישה על הסכם שכותרתו "הסכם דיוני" שבו נכתב כי הצדדים מסכימים להתגרש וכן:

[…] הוסכם כי הבעל יפקיד המחאה על סך מאה ושמונים אלף ש"ח אצל בא כוחו טו"ר צבי גלר. הוסכם כי מסירת ההמחאה אינה משנה כלל את דיני המוחזקות […] הבעל הוא המוחזק […] ההמחאה אינה הודאה בשום טענה מטענות האישה או הסכמה לתשלום […] הבעל שומר על זכותו בעניין טענותיו לגופו של עניין אין בהמחאה הנ"ל לפגוע בטענות הבעל לעניין הסדר התשלומים […]

 לצדדים סודר גט באותו יום.

 ביום כ"ה באייר תשע"ג (5.5.2013) התקיים דיון בבית הדין האזורי בתביעת האישה לכתובה. בא כוח הבעל טען לפסילת ההרכב הואיל והרכב זה דחה את תביעת הבעל לגירושין. בית הדין קיבל את טענת בא כוח הבעל והתיק הועבר לכבוד הראב"ד כדי לקבוע הרכב אחר, ובהוראת הראב"ד הועבר התיק להרכב דידן. ביום י"ב בסיוון תשע"ד (10.6.2014) ניתנה החלטת כבוד אב בית הדין: "עניינם של הצדדים הועבר לטיפולנו ע"י כבוד הראב"ד. מחר – י"ג בסיוון תשע"ד (11.6.2014) יקיים בית הדין דיון ראשון בעניינם של הצדדים."

 למוחרת בי"ג בסיוון תשע"ד (11.6.2014) התקיים דיון. בית הדין שמע את השתלשלות התיק עד העברתו להרכב זה וקבע מועד נוסף לדיון.

 ביום י' באייר תשע"ה (29.4.2015) התקיים דיון בתביעת האישה לכתובה. הובהר כי הצעת הפשרה של בית הדין הרבני הגדול הייתה כי הבעל ישלם לאישה סך מאה וחמישים אלף ש"ח בעבור כתובתה בכפוף לסידור הגט. שני הצדדים לא הסכימו להצעה זו – הבעל טען כי מצבו הכלכלי אינו מאפשר לו לשלם סך זה; האישה טענה כי רצתה שלום בית. בהמשך הדיון טען בא כוח הבעל כי יש לו טענות הלכתיות מדוע אין האישה זכאית לכתובה. בית הדין שמע את הטענות שהציג בא כוח הבעל, ולאחר משא־ומתן הוחלט שבית הדין יפסוק על פי החומר שבתיק ועל פי הסיכומים שיצרפו באי כוח הצדדים.

לתיק צורפו סיכומים. לבקשת בית הדין צורף לתיק העתק הכתובה, סך הכתובה: חמישים ושניים אלף דולר ארה"ב.

טענות הבעל

לטענת הבעל:

א.         האיש מוחזק בכתובה;

ב.         לאיש טענת קים לי לפטור מכתובה כיוון שהאישה שימשה עמו בנידתה;

ג.         לאישה דין עוברת על דת;

ד.         רב מוסמך אמר לאיש שאין הכתובה מסמך מחייב ועל דעת הכי נכנס לחופה;

ה.         הצדדים 'מורדים זה בזה' ולדעת רבנו ירוחם הפסידה האישה תוספת הכתובה;

ו.          אין לאישה 'כפל זכויות' – הואיל והאיש משלם מזונות גבוהים עבור הילד אין האישה זכאית לכתובה;

ז.          הכתובה נשמטה בשמיטה הואיל ונזקפה במלווה.

דיון

להלן נבחן את טענות האיש אחת לאחת, נדון בהן לגופן ולאחר ההכרעה בכל אחת מהן נבוא לסיכום ולהכרעה סופית.

הטענה כי האיש מוחזק בכתובה

לטענת האיש לאחר משא־ומתן מחוץ לאולם הדיונים קודם סידור הגט מסרה האישה בהסכמה את שטר הכתובה המקורי לבא כוחו הבעל וחתמה על "הסכם דיוני" שבו הקנתה את זכות המוחזקות בשטר הכתובה לבעל תמורת הפקדת המחאה על סך מאה ושמונים אלף ש"ח שהופקדו אצל בא כוח האיש. הלכך במעשה זה נהפך האיש למוחזק בשטר הכתובה וממילא, כיוון שאין לאישה את גוף שטר הכתובה אינה רשאית לתבוע שטר שאינו בידה.

למען האמת איני מבין טענה זו: הרי גם אם אבד שטר הכתובה, זכות האישה לכתובה לא פקעה, וכל שידוע סכום הכתובה – העיקר והתוספת – חיוב הכתובה תקף גם אם שטר הכתובה מוחזק ביד האיש ולא ביד האישה כמבואר בשולחן ערוך (אבן העזר סימן סו).

בנוסף לכך, קיימת מחלוקת הפוסקים מי מוחזק בכתובה – האישה המוחזקת בשטר הכתובה או הבעל המוחזק בכספו. רוב הפוסקים סבירא להו שהבעל מוחזק בכספו, אך אף על פי כן חייב הבעל לשלם את כתובת אשתו כשבית הדין מצא לנכון לחייבו ואין מוחזקות בשטר הכתובה עצמו מעלה או מורידה בדין כל ששטר הכתובה קיים וידוע סכום העיקר והתוספת.

למעשה אין בהסכם המדובר הסכמה של האישה לוותר על זכות כלשהי, אלא הסכמה שלא תקבל זכות עודפת עקב כך שהבעל מסר לה המחאה על סכום של מאה ושמונים אלף ש"ח. ובלשון ההסכם:

הוסכם כי מסירת ההמחאה אינה משנה כלל את דיני המוחזקות, ועדיין מוסכם כי הבעל הוא מוחזק לכל דבר ועניין, כמו כן ההמחאה אינה הודאה בשום אחת מטענות האישה או הסכמה לתשלום, ונועדה אך ורק כבטוחה מוסכמת המונעת הגשת בקשות ובטוחות אחרות.

טענת האיש 'קים לי' כי פטור הוא מכתובה כיוון שהאישה שימשתו בנידתה

ב"כ הבעל ציטט משו"ת הרמב"ם (סימן שכא):

ילמדנו רבנו […] כי הנשים מקצתן בלתי טובלות ומוצאות להם עלילה להתעולל והוא אומרם כי בעליהם אינם מבקשים מהם לטבול […] והואיל והבעל מרוצה מזה לא נפסיד כתובתנו […]

תשובה: כי ביאת אשה שלא תטהר במי מקוה זנות היא והנשים הפסידו כתובתן ואין להן על הבעל מאומה […] ואל תחשוב כי זה העניין הוא מצד התקנה שתקנו אמנם ראוי הוא כפי תורתנו הקדושה […]

ועוד (בשו"ת הרמב"ם סימן שסח):

באשה שלא היתה טובלת לנדתה ובעלה יודע ושותק ובא לגרשה אם יש לה כתובה או לא.

תשובה: אין לה כתובה כלל והטעם הוא כי שלא יהיה חוטא נשכר ואעפ"י שגם הוא חוטא נשכר שנפטר מלפרוע כתובתה מניעת פריעת הכתובה לא נקרא שכר כיון שלא קבל ממנה כולם.

הרי שהרמב"ם סובר שאישה המשמשת נידה עם בעלה – גם אם בעלה יודע ואינו מקפיד על איסור נידה – הפסידה כתובתה. וממילא, כיוון שהבעל מוחזק בשטר הכתובה, הרי שיכול הוא לטעון 'קים לי כרמב"ם' ויהיה פטור מתשלום הכתובה.

והנה מרן מאור ישראל הראשון לציון הגר"ע יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ג אבן העזר סימן כא) הביא תחילה (באות ב) את תשובת הרמב"ם, וזו לשונו:

[…] וכעין מה שכתב בשו"ת הרמב"ם (סימן קצג) בדין אשה שלא היתה טובלת לנדתה, ובעלה היה יודע ושותק, שאין לה כתובה בכדי שלא יהיה חוטא נשכר. ואף על פי שגם הוא חוטא נשכר, שנפטר מלפרוע כתובתה, מניעת פריעת כתובתה לא נקרא שכר כיון שלא קבל ממנה כלום. ומכל מקום ראוי לבית דין לייסר אותם לקחת המאוחר ולחלקו לעניים דרך קנס ['מאוחר' הוא מונח המופיע כמה פעמים בתשובות הרמב"ם, ובמקור הערבי 'אלמאוחר' (או 'אלמוכ'ר'). משמעו לפי הקשרו הוא הכתובה. במהדורת מכון ירושלים ציינו בהערה: "בגדר המאוחר הנזכר בכמה מתשובות רבינו מבואר בתשובות רבי אברהם בן רבינו (מהדורת רא"ח פריימן תשובה קה), וזו לשונו: 'כי מטופס הכתובה נראה גלוי שהמהר והמאוחר כולם הם עיקר כתובה ותוספת, אלא שמקצתו משתלם מיד ומקצתו לאחר זמן' [=מאוחר]." בתשובות הרמב"ם מהדורת מקיצי נרדמים (ירושלים תשי"ח) תשובה יד הערה 1 ציין המהדיר (ר"י בלאו) להערת רא"ח פריימן (הי"ד) בתשובת הר"א בן הרמב"ם (הנ"ל) – שם הפנה רא"ח פריימן לכמה מקורות ובהם להערת הרב פרופ' ש' אסף בספר השטרות לרב האי גאון, ובדבריו אכן נתבאר יפה כי חלק המוהר – הנדוניה שקיבלה האישה בעת נישואיה נקרא 'מוקדם' וחלקו שאחר שאותו קיבלה מאוחר יותר – בעת גירושיה 'מאוחר'. נמצא אפוא שכל הכלול אצלנו במונח 'כתובה ותוספת' הוא בכלל ה'מאוחר'], כדי שלא יהיה חוטא נשכר גם הוא. ע"כ. ועיין עוד בשו"ת הרמב"ם שם סימן קצד וכן הובא בתשובת הרדב"ז (חלק א סימן צ).

ובהמשך (באות יט) פסק וזו לשונו:

זאת תורת העולה כי בנידון דידן שטענת הבעל לא נאמרה מתוך כנות ותום לב, ורק תואנה הוא מבקש ובעקיפין הוא בא להפטר מאשתו להוציאה בעל כרחה בלי כתובה, אין לחוש לדבריו, וחיובא רמיא עליו לפרנסה ולכלכלה כהלכת גוברין יהודאין. אולם הא ודאי שעל בית הדין להוכיח את האשה בלשון הקשה בתוך הרכה ולהזהירה שמכאן ולהבא תתנהג ככל בנות ישראל הכשרות, בכיסוי הראש בבגדי צניעות. ואם לא תאבה האשה להיטיב דרכיה יאיימו עליה ויגלגלו עמה ככל אשר בכחם, והיה ה' עם השופט. אולם אם בכל זאת תסרב לשמוע בקול מורים, ונראה לעיני בית הדין שהבעל מוכן להשלים עמה אם תתנהג בצניעות כדת, יש לקנסה בכתובתה ובמזונותיה. וכעין מה שכתבו הרמב"ם והרדב"ז בתשובותיהם המובאים לעיל אות ב'.

והוסיף מרן הגר"ע יוסף זצ"ל שם, וזו לשונו:

אבל אם אין פני הבעל לשלום, ורק מחזיק בטענה זאת לגרש את אשתו בעל כרחה ובלי כתובה – נראה שאין לקנסה כלל, שאם לא כן כל איש חפשי הנשוי עם חפשיה כמוהו […] ויתן עיניו באחרת, יבא בטענות כאלה להתעולל על אשתו להוציאה בעל כרחה ובלי כתובה, והיא לא תוכל עמוד בדרישותיו, פן תהיה לבוז בעיני חבריהם וחברותיהם. ויוציא מחשבתו אל הפועל לגרשה בלי כתובה, ובניגוד לרצונה. ונמצאנו מסייעים ידי עוברי עבירה, לבגוד באשת נעוריהם וללכת אחרי שרירות לבם ועיניהם […]

ובאמת שאף על תשובת הרמב"ם והרדב"ז הנ"ל, מצינו חולקים על זה וסבירא להו שאם היתה משמשתו נדה בידיעתו אין לקנסה בכתובתה כלל, וכמבואר בשו"ת פנים מאירות (חלק ב סימנים יא–יב) ובשו"ת נודע ביהודה (תנינא חלק אבן העזר סימן כו). עיין שם. וכן מוכח ממה שכתב הבית שמואל (סימן קטו ס"ק ז) שאם האכילתו דבר איסור, והוא גם כן אוכל איסור לא הפסידה כתובתה. (ואין לחלק בין משמשתו נדה שהיא עצמה עושה האיסור, למאכילתו דבר איסור שהיא אינה אוכלת ופשוט.) ומההיא שכתב המהר"ם בתשובת הרשב"א (סימן תתסו) שאם היא עוברת על נדרים ושבועות, ומביאה עדים שגם הוא עובר על נדרים ושבועות לא אבדה כתובתה. וכן פסק הרמ"א (סימן קטו סעיף ג).

העולה מן האמור הוא שדברי הרמב"ם באישה שמשמשת עם בעלה בעת נידתה בידיעתו נאמרו בבעל שחפץ כעת לחיות עם אשתו בטהרה והיא מסרבת, אבל בעל שרוצה לגרש את אשתו בלי לשלם את כתובתה, ונתלה בכך ששימשה עמו בנידתה, כשלו עצמו כלל לא היה אכפת מהאיסור החמור, בוודאי שאין בדבריו ממש.

בהתאם לכל האמור לעיל, בתיק המונח לפנינו – שהבעל ידע שאשתו לא טובלת במקווה והדבר כלל לא הפריע לו ביחסיו עמה (כמו גם ביחסיו עם נשים אחרות) וכעת הוא מבקש לנצל עובדה זו ולגרשה בלי כתובה – ודאי שאין בדבריו ממש, ואין לקנוס את האישה ולהפסידה את כתובתה בטענה זו.

הטענה כי לאישה דין 'עוברת על דת'

לטענת בא כוח האיש האישה הייתה מתלבשת שלא בצניעות. לעניין זה עיין בשו"ת יביע אומר הנ"ל אם אישה שעוברת על דת ומתלבשת שלא כהלכה צריכה התראה כדי להפסידה את כתובתה, ועיין שם שהסיק שלא צריכה התראה. ואולם כל זה כשכוונת הבעל אמיתית וכנה, היינו שרצונו ומגמתו היו הקפדה על צניעות, אבל היכן שטענתו אינה אמתית וכל כוונתו להפסידה כתובה – אין טענתו טענה.

הטענה "רב מוסמך אמר לאיש שאין הכתובה מסמך מחייב ועל דעת הכי נכנס לחופה"

הבעל טען שהוטעה לחשוב שכתובה אינה מחייבת. בסיכומיו כתב שיש הבדל בין אדם שחתם על שטר וטוען "לא הבנתי" לאדם שחתם על שטר וטוען "הטעו אותי" וכי הואיל והבעל מוחזק הוא נאמן בטענה בעלמא להיפטר מהכתובה.

האישה הכחישה את טענת הבעל. הבעל לא הביא כל ראיה לדבריו, וגם 'הרב המוסמך' שאליו יוחסו הדברים לא טרח להופיע לעדות בביה"ד.

גם לטענת הבעל לא אמר לו הרב שכתובה אינה מחייבת אלא שב'תשעים אחוז' מהמקרים לא משלמים את הכתובה מפני שעל פי רוב האישה מוותרת על הכתובה או שאינה זכאית לה עקב רצונה בגירושין. גם אליבא דדברים אלה יש מקרים שבהם האישה זכאית לכתובה, ובוודאי לא הוטעה הבעל לחשוב שבשום צד ואופן לא ישלם כתובה.

אך גם אם היה בנמצא 'רב מוסמך' שהיה טועה ומטעה את הבעל, אין די בכך כדי לפטור את הבעל מתשלום הכתובה, שכן עיקר טענתו היא שהסתמך על דברי הרב, וזו יכולה להיות עילה לפנות אל הרב שעליו הסתמך, ככל שמדובר באמת בבר־סמכא, ולתבוע את הנזקים שנגרמו לו עקב כך שסמך על עצמו, כעין מאי דאיתא בשולחן ערוך (חושן משפט סימן שו סעיף ו) בדין התובע את השולחני משום שסמך על דבריו וקיבל על פיהם מטבע ולאחר זמן התברר לו שהמטבע היה מזויף. בנדון דידן הבעל מבקש לפטור את עצמו מהכתובה בגין ההסתמכות, וזה לא ייתכן: ידוע לכל אדם שהגורם היחיד שמוסמך לפסוק בעניין הכתובה הוא בית הדין, ובית הדין לא הטעה את הבעל לחשוב שהכתובה אינה מחייבת.

הטענה כי הצדדים מורדים זה בזה ולדעת רבנו ירוחם הפסידה האישה את תוספת הכתובה

מכל מהלך הדיונים וההחלטות, ובכלל זה מהחלטות בית הדין הגדול עולה תמונה כי האישה חפצה הייתה בשלום בית ולא הייתה מורדת בבעלה. האישה אף חזרה על בקשתה לשלום בית גם משהוצעו לה גירושין בהסכם הוגן.

הבנת האישה שמדובר בקרע שאינו ניתן לאיחוי, כפי שציטט בית הדין הגדול מכתב התביעה שהגישה לבית המשפט, אינה אומרת דבר על רצונה של האישה, אלא, וכפי שבית הדין התרשם בעצמו בדיונים שהתקיימו אף לאחר הגירושין, על הבנה וייתכן שאף על השלמה עם המצב שמחייב אותה להיערך למקרה של פירוד ולהגיש תביעה כדי להגן על זכויותיה.

לאור האמור ברור שבנדון דידן לא קיימת הלכת רבנו ירוחם שכן לאישה אין דין מורדת בבעלה.

הטענה לשלילת 'כפל זכויות' שלפיה הואיל והאיש משלם מזונות גבוהים עבור הילד אין האישה זכאית לכתובה

מעולם לא שמענו טענה כזו ומוטב היה לה שלא תיטען.

אם היה טוען הבעל ש'אין כפל מבצעים' ואין האישה זכאית לכתובתה הואיל וקיבלה סכומי כספים על פי חוק יחסי ממון הרי שהייתה זו טענה הואיל ועל פי דין תורה אין האישה זכאית גם לכתובה וגם לאיזון משאבים וכן מכוח הסברה שבעל המתחייב בכתובה – אין דעתו להתחייב בה בנוסף לחלוקת רכוש על פי החוק.

אולם חיוב מזונות הילדים הוא חיוב בפני עצמו המוטל על הבעל על פי דין תורה בדיוק כמו שמוטל עליו חיוב כתובה, ולעניין זה אין משמעות לשאלה אם סכום מזונות הילדים נפסק בבית הדין או בבית המשפט, שכן אין ראיה – ואין יסוד להניח בהעדר ראיה – שהסכום שבו היה הבעל מחויב לו נדונו המזונות בבית הדין היה נמוך מזה שחויב בו בבית המשפט.

זאת ועוד, חוב המזונות הוא חוב כלפי הילדים, אף אם מועבר הוא לידי האישה משום שהיא המטפלת בילדים בפועל, ואין לחיוב מזונות הילדים שום שייכות לכתובת האישה.

הטענה כי הכתובה נשמטה בשמיטה הואיל ונזקפה במלווה

הבעל טוען שבזמן שחלף מאז הוגשה התביעה ועד הלום נשמט חוב הכתובה בשביעית. זאת לנוכח העובדה שבשלהי שנת השמיטה תשע"ה הייתה תביעת הכתובה תלויה ועומדת בבית הדין, וקיימא לן כשמואל בגמרא (גיטין יח ע"א) שמשעה שהאישה זקפה את כתובתה, דהיינו שהעמידה את הבעל לדין בתביעת הכתובה, הכתובה נשמטת בשביעית.

דיון מקיף בסוגיא דכתובה בשביעית יש בפסק דין שניתן בבית הדין הגדול בהרכב שבראשות כבוד נשיא בית הדין הגדול (כתוארו אז) מורנו הראשון לציון הגר"י יוסף שליט"א ובהשתתפות הדיינים הגאונים הרב יצחק אלמליח והרב יעקב זמיר שליט"א (פורסם במאגרים המשפטיים ובקובץ "משפטי יוסף" שראה אור בספר כנס הדיינים תשע"ח בהוצאת הנהלת בתי הדין, עמ' 668 ואילך).

הנדון בפסק הדין שם הוא זה: אישה תבעה כתובה, ובית הדין האזורי קיבל את תביעתה. הבעל הגיש ערעור לבית הדין הרבני הגדול, ביצועו של פסק הדין עוכב עד לדיון, ובינתיים חלפה שנת השמיטה. הבעל טען שאף לשיטת בית הדין האזורי שהוא חב בכתובה, החוב נשמט בשביעית. מורנו הראשון לציון בפסק דין מקיף קבע שחוב שנשמט בשביעית הוא חוב שהוא בבחינת 'מַשֵּׁה', כמו שנאמר "שמוט כל בעל מַשֵּׁה ידו", וחוב המעוכב מגבייה אינו בכלל 'מַשֵּׁה' ואינו נשמט.

ואף שהאישה תבעה ואף זכתה בתביעתה, מבואר בפסק הדין (שם פרק א ענף ב) שהעמדה בדין שמבואר בגמרא ובפוסקים שהיא בבחינת 'זקפה כתובתה', היינו שהבעל עמד בדין וחויב בכתובה, שכל עוד לא חויב הבעל בכתובה אי אפשר לומר שהאישה נושה בו. עוד מבואר בפסק הדין (שם ענף ג) שכאשר הבעל כופר בתביעה, אין האישה בבחינת 'בעל מַשֵּׁה', והכתובה אינה נשמטת. עוד יש שם הרחבה בדין שמיטת כספים במקום שיש ספק בהלכה, ובזמן הזה.

אף שהושג הסכם בין הצדדים קודם סידור הגט שבמסגרתו אף השליש הבעל שיק על סך של מאה ושמונים אלף ש"ח לטובת האישה אין כאן 'זקיפה', שכן החוב הוא חוב הכתובה וחוב זה לא הוסדר באותו יום ואף לא הוסדר כל הסכם בעניינו, כל שהוסדר היה מעמדה של ההמחאה כביטחון וערבות לפירעון הכתובה.

ואף אם נאמר שהפקדת המחאה לטובת האישה כמוה כזקיפת הכתובה במלווה, הן מעשה זקיפת הכתובה המוזכר בגמרא ובפוסקים נעשה ביוזמתו של בעל החוב – עיין שולחן ערוך (חושן משפט סימן סז סעיפים יד–טו) לעניין שכר שכיר והקפת חנות ודון מינה ואוקי באתרין – ובנדון דידן היוזמה באה מצד הבעל שחפץ לגרש את האישה ובתמורה להסכמתה הציע להשליש את ההמחאה.

ואף אם נאמר שהסכמת האישה לקבל את ההמחאה כמוה כיוזמה שלה לזקוף את חוב הכתובה במלווה – הן בעבור הבעל לא מדובר בחוב פסוק שהרי הוסכם שהבעל שומר לעצמו את כל טענותיו, וכך במשך השנים והדיונים טען שיש לפוטרו מן הכתובה, וטענותיו אלו היו אף במוצאי שנת השמיטה, ומשכך לא הייתה האישה יכולה לגבות את כתובתה על ידי אותה המחאה.

ואף אם באותה שעה הבעל היה מקבל על עצמו לשלם את חוב הכתובה, הן לאחר מכן טען שהוא פטור מכול וכול, ונמצא דין הכתובה דומה לדין 'מלווה ונעשית כפרנית' שהתברר בפסק הדין של מורנו הראשון לציון שליט"א (שם ענף ג) שלאו דווקא בטענת כפירה ושבועה נאמר, אלא הוא הדין בכל מצב שמחמת כפירתו מחד גיסא ואילוצי יומנו של בית הדין מאידך גיסא – לא היה בידו של המלווה לעשות דבר במועד שמיטת הכספים, בסוף שנת השמיטה, כדי לגבות את חובו מן הלווה.

לזאת נוסיף גם שיש לראות את ההמחאה שהפקיד האיש כביטחון לתשלום הכתובה אם יחויב בה כמשכון ביד המלווה, האישה – שמכוחו אין המלווה נשמט. ואף שההמחאה הופקדה בידי בא כוחו של הבעל – לעניין זה מעמדו של בא כוח הבעל הוא גם כ'שומר פיקדון' של האישה, שהרי התחייבותו וסמיכת האישה ובית הדין היא שאם ייפסק שהאיש חב בכתובת אשתו – ימסור לה את ההמחאה.

ואומנם יש מקום לדון עוד שמא אין ההמחאה מועילה להיחשב במשכון, שהרי גם היא עצמה אינה אלא כעין שטר חוב. על כך יש להשיב שההמחאה גופא אינה יכולה להיחשב חוב שנשמט בשביעית, הן מצד אי־יכולת גבייתה של המחאה זו קודם השמיטה, והן משום שההמחאה אינה שטר חוב של הבעל כלפי האישה אלא הוראת לבנק שישלם לאישה את שהבעל עצמו נושה בו, ומשכך ככל שחובו של הבנק לבעל לא נשמט (איננו מעלים בדעתנו שהוא טוען שחובו של הבנק אליו נשמט – אך אם יטען כך, ודאי שלא יהיה לו מעמד בתביעה של האישה מהבנק לשלם לה חוב זה…) יש לדון ולומר שדין ההמחאה שהיא דבר שווה ערך למכירה בשוק, כדין משכון, שעל ידו אין השביעית משמטת את חוב הכתובה.

אכן יש עוד מקום לדון בדחיית טענת הבעל, אך אין בכך צורך לאור הטעמים הנ"ל, שדי בהם כדי לקבוע שהכתובה אינה נשמטת בשביעית.

סיכום והכרעה

כשעל בית הדין מוטל להכריע בחיוב הכתובה כלל בידינו:

אם הבעל מבקש לגרש את אשתו הרי שהאישה בחזקת זכאית לכתובה – שהרי לכך תיקנו לאישה כתובה כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה, כמבואר בגמרא (כתובות לט ע"ב) "רבנן סברי: טעמא מאי תקנו רבנן כתובה? כדי שלא תהא קלה בעניו להוציאה" – אלא אם יוכיח הבעל שהתנהגות האישה אינה מאפשרת חיים משותפים.

ואם האישה מבקשת להתגרש – חזקתה שאינה זכאית לכתובתה, שלכך לא תיקנו לה כתובה אלא אם תוכיח שהתנהגות הבעל אינה מאפשרת חיים משותפים.

נמצא שעל בית הדין לבחון ולברר מי מבני הזוג גרם לפירוד ולגירושין ובשל מי לא הייתה אפשרות לקיים חיים משותפים.

בנדון דידן תביעת הגירושין היא של האיש ועליו מוטל היה להוכיח שהתנהגותה של האישה לא אפשרה חיים משותפים. על פי האמור: האישה לא רצתה בגירושין; הבעל שרצה בגירושין –לא זו בלבד שלא הוכיח כל עילה לגירושין אלא שאף הודה שקיים קשר עם נשים אחרות. גם לטענתו של הבעל שהיה זה לאחר הגשת תביעת הגירושין, הן באותה עת הצדדים התגוררו תחת אותה קורת גג עד שהבעל הגיש כנגד האישה בקשה לצו הגנה. במעשיו אלו גרם לפירוק הבית ומשום כך הוא חייב בכתובת אשתו.

סך הכתובה חמישים ושניים אלף דולר ארצות הברית. אומנם בית הדין הגדול השתדל להוביל את הצדדים להסכם פשרה על סך של מאה וחמישים אלף ש"ח אולם שני הצדדים לא הסכימו לפשרה זו ומשכך יש לפסוק את סכום הכתובה כדין.

הרב אייל יוסף

אני מצטרף לפסק דינו המנומק של חברי הגאון הרב אייל יוסף שליט"א.

הרב עידו שחר

מצטרף לפסק דינו המנומק בטוב טעם ודעת של חברי הדיין הגאון הרב אייל יוסף שליט"א.

הרב שלמה שטסמן – אב"ד

פסק דין ומתן הוראות

לאור כל האמור בית הדין פוסק:

א.         האיש חייב בכתובת אשתו ובתוספת כתובתה במלואה.

ב.         סכום חיוב הבעל בכתובה ובתוספת כתובה יעמוד על סך של חמישים ושניים אלף דולר ארצות הברית כפי השער היציג ביום התשלום.

ג.         פסק הדין מותר בפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן ביום כ"ב באייר התשע"ט (27.5.2019).

הרב שלמה שטסמן – אב"ד                  הרב אייל יוסף                                הרב עידו שחר

הפוסט חיוב כתובה אף שהאישה 'שימשתו נידה' – בידיעתו ולמרות השביעית שחלפה וטענות נוספות הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

א.         לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי פתח תקווה שחייב את המערער במלוא כתובתה של המשיבה בסך 180,000 ש"ח.

נציין כי בדיון ובהחלטה שלאחריו הצענו לצדדים הסדר פשרה שלפיו יעמוד החיוב על כנו, אבל רק מקצתו, 50,000 ש"ח, תעמוד לפירעון מיידי, ואילו היתרה, 130,000 ש"ח, תשולם לשיעורין תוך שתצורף לתשלומי מזונות הקטינה, בת הצדדים, שאותם על המערער לשלם למשיבה. התשלומים לפי הצעה זו אמורים היו להיפרס על פני כתריסר שנים, עד הגיע הבת הקטינה, כבת שמונה היום, לגיל עשרים.

המשיבה הביעה את הסכמתה להצעה, אך המערער לא הביע הסכמה ובהמשך אף דחה את ההצעה מפורשות וביקש מתן פסק דין בערעורו, ולפיכך נזקקים אנו להכריע.

עיינו בכתב התביעה לגירושין שהגיש המערער בשעתו לבית דין קמא, תביעה שהטענות שבה הם העומדות – או האמורות לעמוד – בבסיס הטיעונים לפטור מן הכתובה למרות היות הגירושין ביוזמת האיש, עיינו גם בפרוטוקולי הדיונים בבית דין קמא, הן זה של הדיון בתביעת הגירושין והן זה של הדיון בעניין הכתובה, לאחר הגירושין, וביתר כתבי בית הדין המצויים בתיק. את כל אלה ואת האמור בפסק בית הדין קמא העמדנו גם אל מול הטענות שנטענו בכתב הערעור ובדיון שהתקיים לפנינו. לאחר כל האמור באנו למסקנה כי דינו של הערעור לדחייה, אם כי ייתכן – והדברים נאמרים בהסתייגות ובזהירות מרובה – כי יוכל המערער לעתור לבית דין קמא עצמו בבקשה לסתירת הדין.

ב.         נבהיר:

הצדדים חלוקים בשאלה מי מהם עזב את הדירה המשותפת, ובעיקר – מדוע, ואם עזיבה זו הייתה הגורם העיקרי לפירוד ולגירושין. לשיטתו של המערער המשיבה היא שעזבה, וליתר דיוק עזבה ושבה פעמים אחדות, ולבסוף עזבה לבלי שוב, והביאה בכך את הקץ על חייהם המשותפים של הצדדים.

המשיבה לעומתו גורסת כי עזיבת הדירה הייתה משותפת ומוסכמת ונועדה להיות זמנית, העילה לה הייתה אילוץ כלכלי – חוסר יכולת להמשיך ולהחזיק את הדירה (השכורה), שבעקבותיו הסכימו הצדדים על עזיבה כשלאחריה גרו לכתחילה בבית הוריה שלה במשך השבוע ובסופי השבוע בבית הוריו של המערער, עד לפירוד שנעשה לבסוף ביוזמתו שלו.

המשיבה הכחישה את הטענה על עזיבות קודמות שלה את בית המגורים המשותפים, פרט לתקופת מבצע 'צוק איתן' שבה ישנה עם הבת אצל הוריה משום שבדירת הצדדים לא היה 'ממ"ד'.

כחיזוק לעמדת המשיבה כי עזיבתה את הדירה המשותפת לא הייתה מתוך מגמה לפירוד או מתוך 'מרידה' בבעלה, המערער, טענה היא כי גם בתקופת מגוריה אצל הוריה קיימו הצדדים יחסי אישות ביניהם – טענה שאף המערער הודה בה לפחות באשר לחלק מן התקופה, ודווקא לחלק המאוחר שבה.

בנוסף לטענה זו, ולמעשה עוד לפניה, העלה המערער טענות בנוגע ליחסה של המשיבה כלפיו – מריבות, ויכוחים, אי־קבלת דעתו וכו' וכמו כן טען לקיומן של בעיות נפשיות אצל המשיבה, בעיות שהוגדרו תחילה 'חרדתית' ובגלגול המאוחר יותר של הטענות, בהליך שלפנינו, קיבלו גם את ההגדרה הרפואית של תסמונת 'מינכהאוזן על ידי שליח'. יש לציין כי תשובותיו של המערער לשאלות בית דין קמא בדבר המועד שבו הופיעה הבעיה הנפשית הנטענת או נודעה לו, לפני הנישואין או לאחריהם, לא היו ברורות תחילה, אך לבסוף טען כי הללו נתגלו לו לאחר לידת הבת, אלא שלשיטתו מדובר בבעיה שהייתה קיימת קודם לכן והתפרצה אז. המערער גם טען כי המשיבה נזקקה לכדורים פסיכיאטריים, אך לא הביא אסמכתה כלשהי לטענה מטענותיו אלה.

בסופו של דיון בבית הדין קמא הודיע בא כוחו דאז של המערער כי יסתפק בהגשת סיכומים קצרים בני עמוד וחצי אלא שבנוסף להם הוא מבקש צו לאיכון מכשירי הטלפונים של הצדדים שיסייע בהוכחה בדבר הפירוד ביניהם, לאמור כי לא גרו יחדיו בתקופה שלגביה טען כך. ראוי לציין, אגב, כי בית הדין הבהיר למערער כי אף אם יוכח "שהאישה שקרנית" – ולא ברור מהדברים אם המכוון הוא לכלל הטענות או לשביקש המערער להוכיח על ידי האיכון האמור – "זה לא בהכרח יפטור מכתובה".

הצו המבוקש ניתן והסיכומים הוגשו, אולם המערער לא הגיש את תוצאותיו של האיכון המדובר או כל ראיה אחרת לטענה מטענותיו.

להשלמת התמונה נציין כי לדברי שני הצדדים היו ניסיונות של ייעוץ – טיפול זוגי במטרה לשלום בית, הללו לא צלחו. מדברי שניהם נראה כי הגורם הדומיננטי בניסיונות נפל אלה הייתה המשיבה – לדבריה, שלא הוכחשו, המערער הוא שעזב את הטיפול בסופו של דבר, המערער מצידו אישר שמי שאיתר את המטפלות הייתה המשיבה.

עוד יש לציין להשלמת התמונה כי בשום שלב, לא בתגובה לתביעה ולא בדיון, לא הביעה המשיבה רצון בגירושין או סירוב לחזור לשלום בית, גם אמירות בדבר חוסר סיכוי לכך נאמרו רק מצידו של המערער, אם כי המשיבה הבהירה כי ככל שפני המערער לגירושין לא תעמוד בדרכו ובלבד שתקבל את זכויותיה, את הכתובה המגיעה לה, לשיטתה. בעצת – ואולי בדִרבון – בית הדין הסכימו לבסוף שני הצדדים להתגרש מייד ולדון לאחר מכן בעניין הכתובה, וכך נעשה.

בית הדין קמא קבע בפסק דינו הקצר כי המערער לא הוכיח את טענותיו וכי לפיכך הוא חייב במלוא הכתובה.

ג.         בערעורו מלין המערער כי פסק הדין קצר ואינו מנומק דיו, לטעמו, שכן לשיטתו האמירה בדבר אי־הוכחת הטענות אינה הנמקה מספקת. אולם, אף שיש מקרים שבהם הנמקה קצרה ולקונית כמוה כאי־הנמקה, לא זה הוא המקרה. אין חולק ואין ספק שכשבני זוג מתגרשים ביוזמתו ובתביעתו של הבעל – הלה חייב בכתובה אלא אם יוכיח עילות הפוטרות אותו ממנה, את זאת אף אין צורך לכתוב בפסק הדין. ומשכך, אם טוען בעל טענות כאלה ומביא הוכחות לכאוריות להן הרי שפסק הדין צריך לכלול נימוקים מדוע לא די בהוכחות אלה או מדוע הטענות שהוכחו אינן מספיקות כדי לפטור, אך בענייננו כיוון שאכן עובדתית לא הביא הבעל – המערער – כל ראיה לטענותיו, מה מצופה היה מבית הדין לכתוב מעבר לכך?

ד.         אכן יכול היה בית הדין להוסיף ולבאר שגם אילו הוכחו הטענות ספק, לפחות, יש אם היה בהן כדי לפטור את הבעל מן הכתובה, שכן מדברי הצדדים, שניהם, עולה לכאורה כי גם כשכבר נוצר פירוד ביניהם המשיבה היא שהייתה נכונה לנסות חזרה לשלום בית ושפעלה לשם כך יותר משעשה זאת המערער, וכאמור לעיל, והלוא על פי דין אין הבעל יכול להיפטר מן הכתובה אלא כשמצידו אכן פעל לנסות להשיב את שלום הבית אלא שנתקל בסירוב מצד האישה, לא כשהיא פעלה יותר ממנו ואפילו לא כששני הצדדים התרשלו מלפעול כך במידה שווה, וזאת גם אם תחילתו של פירוד באשמת האישה היא, ואין האישה נחשבת 'מורדת' בכהאי גוונא כמבואר ברמ"א (אבן העזר סימן פ ומקורו בדברי הרשב"א בתשובה שהביא הבית יוסף בסימן עז, ואף שבסימן פ מדובר לעניין מזונות, לפי טעמם של דברים ולפי סיום לשונו משמע שהוא הדין שאינה נחשבת מורדת לשום עניין), שהבעל הוא שצריך לקרוא לאישה לשלום בית ולפייסה, וזו לשונו:

אשה שהלכה מבית בעלה מכח קטטה, ואינה רוצה לשוב לביתו עד שיקרא לה בעלה, לא הפסידה משום זה מזונותיה, דבושה ממנו לשוב, מאחר שיצאת בלא רשותו ואינו מראה לה פנים, ואם הוא יבא אצלה אינה מונעתו מכלום.

ואינה 'מורדת' אלא כשהוא מבקש שלום בית והיא מתנה את שלום הבית בתנאי "שיפרע מה שלותה", כמו שסיים שם. וכל זה אף בלי להזדקק לשאלת הפסד כתובה במרידה שאין עימה התראות והמלכות (כמבואר בסימן עז, ואין כאן מקום להאריך).

יכול היה בית הדין להאריך ולבאר זאת, וכאמור לעיל בדיון עצמו הזכיר בית הדין והבהיר כי אף אם תוכח טענתו העובדתית של המערער – אין זה ודאי שתפסיד המשיבה את כתובתה, אבל אין כאן מקום להלין על בית הדין ולא קמה כל עילת ערעור אם בחר בית הדין לקצר ולהסתפק בנימוק האחד והפשוט, שהמערער כלל לא הוכיח את שטען, וזאת אף שניתנה לו האפשרות להוכיחו וניתן לו הסעד שביקש – ונזכיר: הסעד היחיד שביקש ותוך שהוא מדבר בפירוש על הגשת סיכומים במקביל לו, ללמדך שאין לו עוד טענות או הוכחות מלבד אלה שהוא מבקש להשיג באמצעות סעד זה – הצו לאיכון מכשירי הטלפון.

ה.         הערעור שלפנינו כולל גם הרחבה של הטענה האחרת שטען המערער, טענת מקח הטעות בשל ההפרעה הנפשית הקיימת, לשיטתו, אצל המשיבה.

אולם:

(א) גם לעניין זה לא הביא המערער לפני בית דין קמא אפילו בדל ראיה, גם לפנינו לא הובאה כזאת – אולם גם לו ביקש המערער להביאה לפנינו לא היה לכך מקום, שהרי את הראיות היה עליו להביא לפני הערכאה הדיונית ואין מקום להביא לפני ערכאת הערעור ראיות שלא הובאו לפני קודמתה.

(ב) גם לו הוכחה הפרעה כלשהי, לא כל הפרעה יכולה לבסס טענת מקח טעות או טענה אחרת שיש בה כדי להפסיד לאישה את כתובתה. לא נאריך בעניין זה שנכתבו בו כמה פסקי דין, לרבות פסק דין שנתן מותב זה לאחרונה בתיק 1308372/2, דיינו שנציין כי כאמור לא כל הפרעה כזו או כל הזדקקות לטיפול תרופתי נפשי יש בהם כדי להפסיד לאישה את כתובתה, והרוצה לטעון כי הפסידה האישה את כתובתה בשל טענה מסוג זה חייב מלבד ביסוסה העובדתי של טענתו לבסס גם את היותה ההפרעה הנטענת כזו שאכן עולה כדי הפסד הכתובה. המערער אף לא ניסה לעשות זאת לא בטענות שבעל פה ולא בסיכומים הקצרים שהגיש לבית דין קמא.

(ג) כל את אף מעבר לצורך להוכיח, בהקשר של טענת 'מקח טעות', כי ה'מום' היה לפני הנישואין אך נודע לבעל רק לאחריהם (ועל גבי הוכחה זו יש לשלול את האפשרות ש'סבר וקיבל' – באי כוח המערער 'דילגו' בכתב הערעור לטענות ברובד זה, אולם אף לו קיבלנו את טענותיהם בעניין זה לא הייתה לכך משמעות בהעדרם של השלבים הקודמים).

נציין בהקשר לצורך להוכיח מום שמלפני הנישואין ואת גילויו לאחריהם כי המערער טען שהבעיות הנפשיות נתגלו לאחר שילדה המשיבה את בתם. טענותיו לא הוכחו כאמור כלל, אולם גם לו הוכח משהו מהן – אף הדיוטות יודעים כי שינויים הורמונליים ועימם גם שינוי המצב המשפחתי, האחריות לילד ואף השלכותיה של לידה על העול הכלכלי, כל אלה מביאים לא אחת לשינויי מצבי רוח וכדומה, מהתופעות שתיאר המערער, דברים הרחוקים מלהוות עילה גירושין ורחוקים מלהוכיח את קיומה של הפרעה נפשית משמעותית, אם בכלל.

ו.          בהקשר לכל האמור נציין גם כי איננו מקבלים את הטענה כי המערער רצה או יכול היה להוכיח את טענותיו בבית דין קמא אלא שבית דין קמא מנע זאת ממנו ובכלל זאת אף קצב את סיכומיו לעמוד וחצי בלבד. עיון בפרוטוקול מלמד כי המערער טען את טענותיו, בעצמו שעה שבא כוחו (דאז) איחר לדיון, ושוב – בשינויים מסוימים שאינם מסייעים לאמינותו – מפי בא כוחו שעה שהלה הגיע לבית הדין, ויש לציין כי בית הדין העיר על דברי בא כוח המערער "הבעל מכחיש כל מה שנאמר פה": "אתה יודע מה הוא אמר?" ונענה בטיעון המשונה קמעא "הוא משלם לי, אני חייב להראות ייצוגיות". כך בדיון שקודם לגירושין, ושוב שטח המערער את טענותיו מפיו ומפי בא כוחו בדיון בעניין הכתובה, לאחר הגירושין, דיון שלכאורה היה אמור להגיע אליו מוכן כשראיותיו בידו, אולם לא הביא כל ראיה – כך למשל כשטען כי המשיבה טופלה בכדורי 'רסיטל' שהוא עצמו היה מביא לה ונשאל "יש לך מרשם או משהו?" השיב "אין לי מרשם". בסופו של דיון העמיד בא כוח המערער את התיק כולו על שאלת האיכון הטלפוני וכאמור לעיל הוא שאמר – ולא בית הדין – כי משיינתן לו צו לאיכון די לו בסיכומים בני עמוד וחצי. בא כוח המערער הוא גם שאמר כי למימוש הצו יספיקו לו שבועיים, אך בפועל לא הגיש את תוצאות האיכון עד למתן פסק הדין – למעלה משלושה חודשים לאחר מכן.

הטענה כי נמנעה מהמערער אפשרות להוכיח את דבריו היא אפוא בבחינת עלילת שווא על בית הדין, ומוטב לה שלא הייתה נטענת.

ז.          טענה נוספת, נציין, עלתה בערעור לפנינו והיא הטענה כי הכתובה מוגזמת וכי המערער חתם עליה רק לאחר שנאמר לו בפירוש מפי הרב מסדר הקידושין כי הכתוב בכתובה אינו מחייב.

אין מקום להאריך ולדון בטענה זו מן הטעם הפשוט שבית הדין הגדול כערכאת ערעור אינו דן בטענות שלא הועלו כלל בערכאה קמא. נעיר מכל מקום כי הקביעה שסכום של 180,000 ש"ח בכתובה הוא מוגזם וההתחייבות בו היא בבחינת 'אסמכתא' אינה מתקבלת ברוב המקרים אף על דעתם של אלה מבתי הדין הגורסים, בעיקרון, את טענתה 'כתובה מוגזמת' שכשלעצמה אינה מוסכת כלל ועיקר. לו הייתה הטענה עולה בבית דין קמא ונדחית – ספק, בלשון המעטה, אם היינו סוברים אחרת ממנו, ואף לו סברנו אחרת – קשה להניח שהיינו יכולים לקבוע כי עמדת בית הדין קמא היא בבחינת 'טעות' המאפשרת את ביטול פסק דינו בערעור.

אשר לאמירה המיוחסת לרב מסדר הקידושין ולטענה כי על בסיסה נכתבה הכתובה – טענה ממין זה צריך להוכיח, לו הייתה הטענה עולה בערכאה קמא אפשר שהיה מקום לזמן את אותו רב להעיד, אם כי לכאורה יש צורך גם בעד כשר נוסף מלבדו כדי להוכיח את הטענה. רק לאחר שהיו הדברים מוכחים עובדתית היה מקום לדון אם יש בהם (ובהנחה שהמשיבה עצמה לא שמעה את הדברים והסכימה לכתיבת הכתובה רק למראית עין) כדי לפטור מן הכתובה בטענת 'מודעא' וכדומה. הדרך לפטור מכתובה בטענות אלה – ארוכה ורבת מהמורות.

מכל מקום, כך או כך, הטענה לא עלתה בבית דין קמא ולכן אין מקום שנדון בה אנו כלל, ודיינו באמור לעיל כדי להורות ולהראות שאין המערער נדחה רק בשל עילות 'פרוצדורליות' אלא כי אף לגופן של טענותיו – ספק גדול אם היה יכול להיפטר בהן מן הכתובה.

ח.         סוף דבר:

1.         הערעור נדחה, לא מצאנו בהכרעתו של בית דין קמא טעות לא בעובדות, לא בהלכה ולא בשיקול הדעת.

2.         המערער לא הביא לפני בית דין קמא דבר שיש בו כדי להוכיח את טענותיו, אף שניתנה לו ההזדמנות לעשות זאת.

ככל שסבור הוא כי יש בידו הוכחות שלא היו בידו בעת הדיון או ככל שסבור הוא שיש הצדקה להשמעת טענות שלא העלה בדיון, בהתאם לתקנה קכט לתקנות הדיון – ואיננו אומרים כי כך הדבר – זכאי הוא להגיש בקשה מתאימה לבית דין קמא, שיבחן את הבקשה לגופה ויחליט אם יש לה הצדקה אם לאו. אולם בערעור אין להעלות טענות עובדתיות או ראיות חדשות אלא את שעלו בבית דין קמא וטענות הלכתיות משפטיות בדבר טעות שטעה בית דין קמא בהכרעתו בעניינן של הטענות שאכן עלו לפניו, ואת זאת לא עשה המערער.

3.         המשיבה הסכימה כאמור להצעתו של בית דיננו, כפשרה, בדבר צורת פריסת התשלומים, אך מאחר שהמערער דחה את ההצעה וביקש כ ייפסק הדין, אין מקום לחייב את המשיבה לנהוג בהתאם להצעת פשרה זו.

עם זאת סבורים אנו כי ייטב לשני הצדדים אם יגיעו להסכמות ברוח הצעה זו (ולרבות ההצעה הנוספת שהוזכרה בהקשר זה ושכללה גם את סיום ההתדיינות המשפטית בענייני המשמורת ואת החזרה לתיאום ההורי) מחוץ לכותלי בית הדין ויחסכו מעצמם התדיינויות משפטיות נוספות שספק אם יועילו למי מהם, קרוב לוודאי שיכלו את כוחותיהם ואת ממונם ועלולות אף לפגוע במישרין או בעקיפין בילדה המשותפת.

4.         נוכח דחיית הערעור, ועל אחת כמה וכמה משנוכחנו שבמידה רבה אכן מדובר בערעור סרק שלא הצביע על טעות – ולו לכאורית – בפסק הדין אלא בעיקר על טענות נוספות, יש להשית על המערער את הוצאותיה של המשיבה. הערובה להוצאות המשפט שהפקיד המערער, בסך 10,000 ש"ח, תועבר אפוא לידי המשיבה.

עם זאת נעיר כי לו ישמעו הצדדים לעצתנו שבסעיף הקודם, נכון יהיה לטעמנו אם תיאות המשיבה, כחלק מן הפשרה המוצעת ומתוך התחשבות במצבו הכלכלי של המערער, לראות תשלום זה כחלק מן התשלום הראשון של פירעון הכתובה.

5.         בשולי הדברים ולא בשולי חשיבותם נציין כי הערנו בכמה פסקי דין בעבר כי הנוהג שנוצר ברבים מבתי הדין האזוריים לזרז את הגירושין טרם הדיון וההכרעה בסוגיית הכתובה, גם כשאין נסיבות מיוחדות המחייבות זאת – ברוב המקרים אינו נכון הלכתית ואינו משרת את טובת הצדדים.

מעבר לצורך ההלכתי העקרוני, לכתחילה, לסיים את כל ההתדיינות קודם לגירושין, הערנו כי יש שהדיון בכתובה יכול להביא למימוש תכליתה המקורית "שלא תהא קלה בעיניו להוציאה" ולהביא לשלום בית במקום לגירושין.

דומה כי המקרה שלפנינו – שני צדדים לא צעירים, שנישאו בגיל מאוחר, שלהם ילדה צעירה והמתמודדים עם קשיים כלכליים שלהם היה כנראה גם חלק משמעותי בקלקול הנישואין, ושבסופו של יום אין הטענות ההדדיות שהם מעלים מן החמורות ביותר – הוא מקרה קלאסי שבו הדִרבון הכלכלי של אי־הרצון לפרוע את הכתובה היה יכול להביא את הבעל, יוזם הגירושין, לידי מחשבה שנייה ולנכונות לנסות לשקם את הנישואין, נכונות שנראה כי מצד המשיבה הייתה בלאו הכי.

אם שגה בית הדין קמא – לא בפסק דינו בעניין חיוב הכתובה שגה, אלא בהחלטתו ועידודו לגירושין טרם הדיון וההכרעה בה, וחבל.

6.         פסק הדין מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום ג' באדר ב התשפ"ב (6.3.2022).

הרב אליעזר איגרא                          הרב שלמה שפירא                          הרב ציון לוז־אילוז

הפוסט קיום חובת ההנמקה בקביעה כי לא הובאה אפילו ראיה לכאורית; אי היכולת להביא ראיה, לראשונה, בערעור; גדרי 'מורדת' וטענת 'מקח טעות' הנשענת על טענה להפרעה נפשית הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

סתירת הסוגיות בדעת בית הלל בדין זה ★ האם התנאי הוא רק לטובת האשה או גם לחובתה ★ הראשונים דחו חילוק זה ★ כיצד ניתן ללמוד מהקל וחומר ★ שיטת הבית יעקב ★ בראשונים מצינו סברא הפוכה

חקירה בגדר התנאי "כשתנשאי לאחר" ★ קטלנית האסורה להנשא אם זכאית לכתובתה ★ מחלוקת הראשונים ★ האם יש חילוק בין שיטת הרא"ש לשיטת הר"ן ★ כשיטתם למדו הראשונים גם מדברי רש"י ★ אשה שהוחזקה שאינה יולדת ★ החילוק בין הוחזקה עקרה להוחזקה קטלנית

האם לעולם הכתובה תלויה בהתר הנישואין

מינקת או מעוברת או אשה האסורה להנשא עד שיעברו חדשי הבחנה, אם גובות כתובתן מייד

טבע הבעל במים שאין להם סוף אם גובה כתובתה ★ החולקים על דין זה ★ האם הראשונים חילקו כאן בין טובת האשה לחובתה ★ האם דברי הרשב"א נאמרו דוקא כשכבר נשאת ★ האם יש חילוק בין עד אחד לשני עדים שטבע הבעל במים שאין להם סוף לענין כתובה ★ האם בעד אחד על מים שאין להם סוף אם נשאת תצא ★ בירור דעת הבית שמואל ★ לשיטת הט"ז והלבוש בכל מקום שאם נשאת לא תצא, גובה כתובה ★ שיטת המהרשד"ם כט"ז והלבוש ★ הבית יעקב חילק בין עד אחד לשני עדים בדרך אחרת ★ שיטת רבים מהפוסקים, כהראב"ד ★ סיכום השיטות בגביית הכתובה במים שאין להם סוף ★ לא תנשא משום לזות שפתים, אם גובה כתובתה

אשה הזקוקה לחליצה מספק, האם גובה כתובה טרם החליצה ★ שני טעמים לדין זה ★ קיום לכשתנשאי לאחר באשה הזקוקה ליבום ★ כאשר ידוע שאינו עתיד לייבם ★ נטבע במשאל"ס ואשתו זקוקה לייבום האם גובה כתובה

האם גם תוספת כתובה תלויה בתנאי "כשתנשאי לאחר"

באשה שאמרה מת בעלי ★ האם במים שאין להם סוף גובה גם את התוספת ★ שיטת המראות הצובאות בדעת הרמב"ם ★ מקור לפירושו מדברי המהרי"ק ★ מסקנת המראות הצובאות ★ הכרעת ההלכה בגביית התוספת ★ חילוק בתוספת הכתובה בין יפוי כח האשה לגרוע כוחה ★ דין נדוניא במים שאין להם סוף ★ טבע במים שאין להם סוף, ועד אחד מעיד שמת ★ נישאת על פי עד אחד או על פי עכו"ם המסיח לפי תומו ★ תמיהה על המהרשד"ם בדעת הטור

הדין במקרה שלא ידוע שזהו בעלה

המסקנות ההלכתיות העולות מפסק הדין

תמצית המאמר

הלשון שתקנו חכמים בתנאי הכתובה הוא: "כשתנשאי לאחר תטלי מה דכתוב ליכי". הרי כי הזמן בו מתחייב הבעל לאשה לפרוע את כתובתה, הוא כאשר יהיה מותר לה להנשא לאדם אחר.

במסכת כתובות מבואר כי כלל זה תלוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל. ותמהו התוספות שבמסכת יבמות, מבואר כי למסקנא חזרו בית הלל להודות לדברי בית שמאי, שכיון שמותרת להנשא, ממילא גם נאמנת לגביית הכתובה.

לפי תירוצם השני, בית הלל מחלקים כי לשון זו מועילה רק לטובת האשה, שעל אף שאין שני עדים שמת בעלה, גובה את הכתובה, אבל כשדיוק הלשון בא לפטור את היבם מכתובה, רק לדעת בית שמאי מדייקים את לשון הכתובה.

התוספות לא ביארו מה הטעם לדרוש תנאי זה דוקא לטובת האשה, והראשונים נקטו שהסברא נותנת להפך.

לדברי האבן האזל, לשון זו אינה מגדירה את עיקר חיוב הכתובה, אלא היא כשאר "תנאי כתובה", שנוספים על עיקר חיוב הכתובה, ולכן אף שמועיל התנאי לחייב כתובה גם במקרה שלא ברור שהבעל מת, מכל מקום כאשר הבעל מת, אין בכוח התנאי לפטור מחיוב הכתובה.

התוספות במסכת יבמות רמזו לתירוץ זה והקשו עליו, וכן בתוספות הרא"ש והריטב"א שם דחו תירוץ זה. התוספות יישבו את הסתירה בדרכים אחרות, וכך נקטו גם שאר הראשונים, הרמב"ן, הרשב"א, הרא"ה והריטב"א, כי אין חילוק בדבר ובכל מקרה בין ליפוי כחה ובין לגרע כחה, התנאי לחיוב כתובה הוא "כשתנשאי לאחר".

גם לתרוץ זה בתוספות, שחילקו כי תנאי זה נאמר רק לטובת האשה, חילקו כן רק לדעת ב"ה, אבל לדעת ב"ש ולהלכה, אין חילוק בדבר. אבל הבית יעקב כתב לדחות את דבריהם, ולהחזיק בחילוק זה גם למסקנה. לדבריו, כל דברי התוספות נאמרו לשיטה שחיוב הכתובה הוא מדאוריתא, אבל לסוברים שאינו אלא מדרבנן, שפיר יש לומר דהלכה כבית הלל, שלא נאמר תנאי זה של כשתנשאי לאחר לחובתה של האשה. אך הבית יעקב עצמו בקטע הקודם, כתב כי מסברא יש לומר להפך.

הראשונים נקטו כי הסברא נותנת להיפך, כי יותר מסתבר לדרוש את תנאי הכתובה לחובת האשה, מאשר לטובתה. כך מצינו בדברי התוספות והריטב"א. גם בתוספות הרא"ש כתבו, כי אדרבה כיון שהבעל הוא שכותב את שטר הכתובה ומתחייב בו, מסתבר שכתב את התנאים שבו בעיקר לטובתו, יותר מאשר לחובתו.

הבית יעקב מוסיף, כי מכיון שהבעל הוא המתחייב בשטר, לו יהא שהדבר נתון בספק, האם לדקדק בלשון השטר, הרי בכל ספק בלשון וכוונת השטר, "יד בעל השטר (דהיינו מי שקיבל את זכותו מכח השטר) על התחתונה".

אשה שנתאלמנה פעמיים, לדעת רבי הוחזקה כקטלנית, ואסורה להנשא, נחלקו הראשונים האם בפעם השניה שהתאלמנה זכאית היא לכתובתה.

הרא"ש הביא יש מפרשים שאין לה כתובה. אלא שלדעה אחת הטעם הוא משום שמתברר למפרע שהייתה קטלנית כשנשאת, ולכן אין לה כתובה. אבל לדעת ה"ר משה ב"ר יהודה ז"ל מנרבונ"א, הטעם הוא שכיון שחיוב הכתובה הוא כשתנשאי לאחר, הרי קטלנית שאינה יכולה להנשא, אינה זכאית לכתובתה. לדעתו גדר התנאי הוא התר נישואין בפועל, ואם אינה מותרת להנשא, גם אם אינה אגודה בבעלה המת כלל, שוב אינה זכאית לכתובתה.

אולם הרא"ש חולק, ולדעתו גדר התנאי אינו שהאשה תהיה מותרת להנשא בפועל, אלא אף אם היא אסורה מטעם שאינו קושר אותה עם בעלה המת, ואינה אגודה בו, בכהאי גוונא מקבלת את כתובתה. בניגוד לאלמנה האסורה להנשא משום זיקת היבם, שכל זמן שזקוקה לו, עדיין אגודה היא בבעלה הראשון, ואינה נוטלת את כתובתה.

כך כתב גם הר"ן, אלא שהצריך כתנאי לזכאותה בכתובה, רק שאם יקדשנה אדם אחר, יתפסו בה קידושין, והרא"ש לכאורה הצריך גם שאיסורה לאחרים אינו אלא לכתחילה, אבל אם תנשא לאחר אין כופים אותה לצאת ממנו.

אלא שכבר תמה על כך התפארת שמואל, שהרא"ש עצמו כתב שאם נשאת אשה זו שמתו שתי בעליה, כופין אותו להוציא. ועל כן כתב שאף דעת הרא"ש היא כהר"ן, שסגי בכך שתפסי בה קידושין שנחשבת בכלל "כשתנשאי לאחר", ומה שהוסיף טעם נוסף, שאין כופין אותו להוציא, הוסיף כן לרווחא דמילתא לדעת החולקים עליו בעניין הכפיה.

כשיטה זו למד הרמב"ן מדברי רש"י, כך גם כתב הריטב"א, ובאר שמחלוקת הראשונים תלויה בגירסאות בגמרא.

בדומה לכך מצינו בריטב"א שאשה שהוחזקה שאינה יולדת, זכאית לכתובה מהבעל השני לשיטת רבי, או השלישי לשיטת חכמים, למרות שכעת אסורה להנשא לאחר. הן משום שמותרת להנשא למי שקיים פריה ורביה, או שאינו ראוי להוליד, והן משום שאיסורה אינו מכח זיקת בעלה הקודם, אלא מסיבה חיצונית.

הראב"ד הוכיח שאשה שהוחזקה שאינה יולדת, יש לה כתובה מהשני, ומשם למד שגם אשה שמתו שני בעליה, יש כתובה מהשני. הרשב"א דחה ראיה זו, כי אין ללמוד מאשה שלא ילדה, משום שלא נאסרה להנשא אלא למי שחייב בפריה ורביה, מה שאין כן בהוחזקה כקטלנית, שאסורה לכל אדם. אולם למסקנה כתב הרשב"א כראשונים שהזכרנו.

אמנם בחידושי הר"ן הביא בשם הרשב"א סברא חדשה, כי הזמן הקובע שהאשה מוגדרת בכלל כשתנשאי לאחר, הוא זמן התחייבות הכתובה בנישואיה, ואז היתה ראויה להנשא. אך בחידושי הרשב"א שלפנינו כתוב הטעם כרוב הראשונים, משום שאינה אגודה בבעל, ולא אסורה מחמתו.,וכך כתב גם המאירי, וכך נפסק להלכה בשו"ע.

אולם, פעמים שגם אם האשה מעוכבת מחמת הבעל מלהנשא לאחר, דנו הפוסקים אם בכל זאת גובה את כתובתה.

הדרכי משה מדייק מהטור, והביא כן גם מדברי הראשונים, כי אשה שהתאלמנה או התגרשה, גובה את כתובתה, גם אם איננה מותרת להנשא, כגון שמספק מצריכים אותה חליצה, או שבעלה נפל למים שאין להם סוף, שאסורה להנשא מדרבנן, או כאשר האשה מינקת ועליה להמתין כ"ד חודש. אך הח"מ והב"ש מביאים, כי לא כל דינים אלו מוסכמים, ובחלקם נחלקו הפוסקים.

בדינה של המינקת נפסק בשו"ע כי האלמנה גובה את כתובתה לאלתר. הח"מ הוכיח מדברי המ"מ, שגם הסוברים שבמים שאין להם סוף כיון שלא תנשא לכתחילה, אין לה כתובה, יודו שמינקת נוטלת כתובה, וביאר כי התנאי כשתנשאי לאחר מתקיים בה, כיון שכבר עכשיו חל בה הדין שמותרת היא כעבור זמן.

אמנם האבני מילואים כתב שאין צורך לטעם זה, אלא הטעם שמינקת או כל אשה שאסורה להנשא עד שיעברו ג' חודשי הבחנה, גובות כתובה מייד, הוא כמו שביאר הר"ן לענין קטלנית, כיון שאין איסורה נוגע לזיקת בעלה, אלא הוא איסור חיצוני, משום חשש סכנה, ומתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, אף שמעוכבת מנישואין מסיבות אחרות.

הנידון השני שהובא בדברי הפוסקים הנ"ל, הוא באשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, ואסורה להנשא מדרבנן, אך אם נשאת לא תצא, האם גובה את כתובתה. בשונה ממינקת, שם ברור מראש זמן התירה להנשא, וגם אין איסור הנישואין מכח זיקת בעלה, כאן איסורה הוא מחשש שבעלה עדיין חי, ולכאורה לא התקיים בה לכשתנשאי לאחר.

אך בשו"ע נפסק: "ויש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, גובה כתובתה (אף על פי שאסורה לינשא)".

מקור הדין הוא מדברי הגהות מרדכי שכתב כי על אף שאין מתירים לאשתו להנשא, מכל מקום כיון שיש רוב גמור שמת, כשם שהיורשים יורדים לנכסיו, כך גם אשתו גובה כתובה, על אף שמחומרא דאשת איש אסרו עליה להנשא.

עוד הביא הבית יוסף, שהרשב"א נסתפק מה הדין באשה שאסורה להנשא לכתחילה, ואם נשאת לא תצא, האם מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, ונטה להכריע שגובה את כתובתה. לפי דבריו, גם במים שאין להם סוף, כיון שאם נשאת לא תצא, תגבה האשה את הכתובה.

אבל לדעת הראב"ד על אף שלענין ממון מכריעים שמת, ויורשיו נוטלים את הירושה, מכל מקום כיון שמדרבנן אסורה להנשא, אינה נוטלת כתובה, שהרי התנאי לגביית הכתובה הוא לכשתנשאי לאחר.

המגיד משנה נקט שאף הרמב"ם מודה לדבריו. אמנם הב"י לא הזכיר את דברי הראב"ד והמ"מ, אלא רק את דברי הגהות מרדכי והרשב"א הנזכרים, וכך פסק בשו"ע, ונראה לכאורה שלא הסכים עם המ"מ שגם דעת הרמב"ם כהראב"ד, ולכן פסק כהגה"מ והרשב"א, על אף שאמנם הביאם כ"יש אומרים", מאחר שהראב"ד חולק. אך הב"ש נקט כדברי המ"מ, שגם דעת הרמב"ם כמו הראב"ד, וכך כתב גם במראות הצובאות.

לדברי האבן האזל, יתכן שלמרות שאסורה להנשא, תגבה את כתובתה, משום שגביית הכתובה אינה מותנית תמיד בהתר הנישואין, אלא רק לטובת האשה דורשים את הלשון כשתנשאי לאחר, ולא לחובתה.

אמנם על אף שלעיל הובא שכחילוק זה מצינו בצד אחד בתוספות, מכל מקום התוספות פסקו לדינא שאין חילוק בדבר, ואילו התוספות ביבמות ורוב הראשונים חלקו לגמרי, כי תנאי זה נאמר גם לגרע את כוחה של האשה.

ועל כן לכאורה ברור כי גם החולקים כאן על הראב"ד, אין טעמם כסברת האבן האזל, אלא כפי שביארו הגהות מרדכי והרשב"א, משום שיש רוב גמור שמת הבעל, ומדינא מותרת להנשא, אלא שמשום חומרת איסור אשת איש החמירו שלא תנשא לכתחילה, ולא החמירו לענין הכתובה, שהרי גם לענין נישואין, בדיעבד אם כבר נשאת לא תצא.

הב"ש מדייק שלדעת הרשב"א האשה גובה כתובה רק אם כבר נשאת, ואילו מפשטות דברי השו"ע משמע, וכך הבינו גם הבאר הגולה והט"ז, שכיון שאם תנשא לא תצא, נחשב הדבר שיש לה אפשרות להנשא, וגובה כתובה מייד.

נחלקו בזה המהרשד"ם והמהרי"ט בכנסת הגדולה, לדעת המהרשד"ם כיון שאם נשאת לא תצא, נחשבת מייד כמי שיכולה להנשא, וגובה את כתובתה, ואילו לדעת המהרי"ט כיון שאסורה להנשא, רק אם עברה ונשאת לאחר, וכעת בדיעבד לא תצא, מתקיים בה בפועל לכשתנשאי לאחר, ורק אז גובה את הכתובה. באוצה"פ הביאו כי כהבנת המהרשד"ם בכוונת הרשב"א, נקטו אף המהרח"ש, משפטים ישרים, מקור ברוך (לר"ב קלעי) ועוד.

מפשטות דברי השו"ע ומיקומו כהמשך לסעיפים העוסקים בדין עד אחד, ניתן ללמוד שגם כאן מדובר גם בעד אחד המעיד על טביעתו של הבעל במים שאין להם סוף, וכך נקט הלבוש. אמנם, לדברי הח"מ, האשה גובה כתובה כאשר בעלה טבע במים שאין להם סוף, רק אם העידו שני עדים על הטביעה, שכן עד אחד אינו נאמן לענין ממון.

הבית שמואל ביאר יותר, כי למרות שמדרבנן עד אחד נאמן לעדות אשה, וממילא גם גובה כתובה, מכל מקום כאשר הבעל טבע במים שאין להם סוף, אזי אם העיד על כך רק עד אחד, כיון שאסורה להנשא, לא נכלל מקרה זה בתקנת חז"ל בנאמנות של עד אחד "במקום עיגונא", והרי אין עד אחד נאמן לענין ממון, ואין סיבה שתגבה את כתובתה.

בשו"ע נפסק כי אם עד אחד מעיד על טביעה במים שאין להם סוף, אם נשאת לא תצא. אבל בפתחי תשובה הביא מהברית אברהם שחידש, כי לכאורה לסוברים שנאמנות עד אחד בעדות אשה, היא רק מדרבנן, אם כן במקרים שאסור לאשה להנשא לכתחילה, לא תיקנו נאמנות לעד אחד, ונמצא שאיסורה הוא מדאוריתא, ואף אם נשאת, תצא. אך הוכיח שאין הדין כן, כי מפורש בגמרא שאפילו אם המידע שטבע במים שאין להם סוף, הגיע מגוי המסיח לפי תומו, אם נשאת לא תצא, וקל וחומר שאם נשאת על פי עד כשר לא תצא.

לכאורה עולה מכך, שגם בעד אחד על מים שאין להם סוף, מדינא מותרת להנשא, ואם כן חל בה דין כשתנשאי לאחר, ושוב זכאית היא גם לכתובתה, ודלא כדברי הח"מ והב"ש.

אלא שכאמור הב"ש חילק בין מקרה בו האשה נשאת כבר, למקרה שלא נשאת, שאז חילק בין עד אחד לשני עדים, הרי שגם הב"ש מודה שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אם נשאת לא תצא, כמסקנת הברית אברהם והפת"ש, ולמרות זאת חידש שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אינה גובה כתובתה, אלא אם נשאת. וצריך ביאור מה טעמו.

נראה כי הב"ש למד מדברי הרשב"א והגה"מ, כי כאשר האשה אסורה להנשא, אבל אם עברה ונשאת לא תצא, אמנם אין כאן קיום גמור של התנאי כשתנשאי לאחר, ולא תוכל לגבות את הכתובה רק מכח תנאי זה, מכל מקום מאידך אם מדינא היה עליה לגבות את הכתובה, לא ימנע תנאי זה את הגביה, שכן סוף סוף יכולה היא להנשא.

לכן, כאשר שני עדים מעידים שבעלה טבע, ומדינא נאמנים אף לממון, אלא שאסרו עליה חכמים להנשא, בכהאי גוונא האשה גובה את הכתובה, משום שמדינא מותרת להנשא, ואם עברה ונשאת לא תצא. אבל אם יש רק עד אחד, ומדינא אין עד אחד נאמן לממון, אלא שבעד אחד על מיתת הבעל, האשה גובה כתובה מכח התנאי כשתנשאי לאחר, חידש הב"ש כי התנאי הזה מזכה אותה בכתובה, רק אם הוא מתקיים במלואו, ומותרת לגמרי להנשא, אבל במים שאין להם סוף, לא ניתן לחדש חיוב כתובה מכח התנאי, כאשר למעשה לא הותרה להנשא, ולכן רק אם עברה ונשאת, והדין הוא שלא תצא, פסק הרשב"א כי האשה גובה את כתובתה.

אך שיטת הט"ז והלבוש היא כי בכל מקרה בו אם נשאת לא תצא, הרי יש באפשרותה להנשא, ודי בכך כדי לקיים את התנאי לכשתנשאי לאחר, וגובה את כתובתה, ואין חילוק בין המקרים השונים וטעמיהם לענין זה.כשיטתם משמע בתשובת המהרשד"ם, שדן באשה שגוי סיפר שמת בעלה, וספק אם נחשב כמסיח לפי תומו, וכתב כי גם אם מחמירים שלא תנשא, מכל מקום נחשב הדבר כקיום התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה מכוחו את כתובתה.

הבית יעקב ביאר את החילוק במים שאין להם סוף, בין עד אחד לשני עדים, בדרך אחרת, לפי דרכו הנ"ל לחלק בין טובת האשה לחובתה. אך כאמור לעיל, דבריו הם שלא כדברי הראשונים, ואף הבית יעקב עצמו לא תמיד נקט כך.

הבאר היטב הביא בשם הכנה"ג כי רוב הפוסקים חולקים על הכרעת השו"ע, ופוסקים כדעת הראב"ד, שבמים שאין להם סוף כיון שאסורה להנשא, אינה גובה את כתובתה. כך כתב גם בספר מראות הצובאות.

בשו"ע נפסק כי אם עד אחד העיד שמת בעלה, והתירוה להנשא, ואחר כך בא עד אחד והכחיש את עדותו, לא תצא מהתירה, אך משום לזות שפתים לא תנשא. בשב שמעתתא כתב דכיון שאסורה לכתחילה, גם אינה גובה כתובה. אמנם רבי עקיבא איגר חלק עליו, שכיון שאין עליה שום איסור מדינא להנשא, אלא רק לכתחילה בעלמא, משום "הסר ממך לזות שפתים", בכהאי גוונא ודאי מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה את כתובתה.

יתכן כי מחלוקתם תלויה במה שנחלקו הפוסקים בגדר איסור זה. הח"מ למד מלשון הרא"ש שאין זה איסור, אלא עצה טובה בעלמא. לעומתו הביא הב"ש כי מדברי התוספות משמע שהוא איסור גמור מדרבנן.

יש מקום לומר, כי שיטת הש"ש נאמרה על פי השיטה שהוא איסור גמור, ולכן דימה את דינה למים שאין להם סוף, שגם שם אסורה להנשא ואם נשאת לא תצא, ואילו שיטת רעק"א נאמרה על פי הסוברים שאין זה איסור גמור, ולכן נקט שכאן ודאי האשה גובה את כתובתה. אך אין הכרח בדבר, ויתכן כי דברי רעק"א הם לכולי עלמא, כי אף אם הוא איסור גמור מדרבנן, מכל מקום הוא רק משום "לזות שפתים", ולא חסרון בעצם התר הנישואין.

הנידון השלישי שהוזכר בדברי הדרכ"מ והפוסקים, בשאלה האם גביית הכתובה תיתכן גם לפני שהאשה הותרה להנשא, הוא בענין אשה הזקוקה ליבם, אך מדינא עליו לחלוץ ולא לייבם, האם גובה את כתובתה. בשולחן ערוך נפסק שנוטלת את כתובתה, וכן שאם מצוות חליצה קודמת, אף שאין כופים לחלוץ, מכל מקום גובה את הכתובה מיד.

ויש להבין מדוע במקרים אלו היבמה מקבלת את כתובתה, הרי עדיין הינה זקוקה לגמרי, ואסורה להנשא משום שאגודה היא בבעלה, וכיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.

עוד מצינו ברמ"א שאשה שילדה ספק נפל, שדינה לחלוץ ולא להתייבם, נוטלת כתובתה מיד. הבית שמואל והגר"א ביארו כי דינה דומה למי שבעלה טבע במים שאין להם סוף, שסומכים על הרוב, והאשה גובה את כתובתה.

הישועות יעקב והבית מאיר ביארו שהוא כמו שמצינו בנפל למים שאין להם סוף, שעל אף שמחמירים ואוסרים עליה להנשא, מכל מקום כיון שמדינא הייתה מותרת, האשה נוטלת את כתובתה, וכפי שדימו לשם הב"ש ושאר הפוסקים.

ועוד, שכאן מודים כולי עלמא שנוטלת כתובתה, בשונה ממים שאין להם סוף שכאמור נחלקו בו הראשונים, משום שכל הסיבה שאשה הזקוקה ליבום אינה נוטלת כתובה, היא משום שאם היבם ייבם אותה, נחשב כממשיך את אישות המת, וכאשר מדינא אסור לו ליבם אותה, שפיר נוטלת את כתובתה. כדבריהם מבואר בהגהות מרדכי.

אלא שלא ביארו כיצד מתיישב הטעם השני, עם הכלל הנקוט בידינו, כי חיוב הכתובה הוא רק לכשתנשאי לאחר, ואם כל זמן שלא חלצה אסורה היא להנשא לאחר, והאיסור הוא מזיקת בעלה הראשון, כיצד ניתן לחייב את כתובתה.

בסוגיא בכתובות מבואר שאין להפסיד את הכתובה משומרת יבם מכח התנאי לכשתנשאי לאחר, משום שזה מתקיים מיד במיתת הבעל, כשהותרה להנשא ליבם, וכל עיכוב הכתובה הוא מכח טענת היבם כי אם הוא ייבם אותה, הרי קם תחת אחיו, וממשיך את אישות המת במקומו, ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים.

על פי זה מובנים דברי ההגהות מרדכי והפוסקים, כי כאשר מספק אסור היבם לייבם אותה, ואינו יכול להמשיך את אישות המת, זוכה האשה מייד בכתובתה, כיון שמייד במיתת בעלה מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, ואין נפקא מינה למי עתידה היא להנשא.

הבאר היטב הביא חידוש נוסף בשם המבי"ט, כי גם כאשר אין היבמה אסורה על היבם, מכל מקום אם ברור הדבר שלמעשה אינו עתיד לייבם אותה, גם אז זוכה היא בכתובה באופן מיידי. ובמהר"א ששון כתב שגם אם האשה מדינא ראויה ליבום, מכל מקום אם נשבע היבם לחלוץ לה, ובפועל אין לו אפשרות לייבם, האשה גובה את הכתובה מייד.

אמנם כתב בספר שארית יעקב (להרי"י יוטס, הובא באוצה"פ), כי על אף שכאמור אם טבע במים שאין להם סוף, גובה כתובתה, מכל מקום אם יש לה יבם שזקוקה לו, אינה גובה כתובה, שהרי ממה נפשך, אם בעלה חי, עדיין אין לה כתובה, ואם בעלה מת, היא זקוקה ליבום ואין לה כתובה, ואף שלמעשה אסורה היא להתייבם, וכאמור יבמה שדינה שלא להתייבם גובה כתובה, היינו רק כאשר ברור הדבר שלא תתייבם, אבל כאן שכנראה בעלה מת, ושמא ימצאו עדים שיעידו על כך ותוכל להתייבם, אינה יכולה לגבות כעת את הכתובה.

יש לברר האם כל דינים אלו שנאמרו מכח הלשון כשתנשאי לאחר שתקנו חכמים בתנאי הכתובה, נוהגים גם בתוספת הכתובה, או רק בעיקרה.

לדעת הרמב"ם כשם שהאשה נאמנת לומר לבעלה גירשתני, ומותרת להנשא, נאמנת גם לענין הכתובה, אבל לא לענין תוספת הכתובה, שאותה אינה גובה ללא ראיה על הגירושין.

הראב"ד חולק, ולדעתו אינה נאמנת אלא לענין שאם נישאת לא תצא, אבל לכתחילה אסורה להנשא. ועוד תמה הראב"ד, כי אם נאמנת להנשא וליטול כתובה, מכח החזקה שאינה מעיזה פניה בפני בעלה, למה לא תיטול גם את התוספת. כך תמה גם הטור, והגר"א כתב שגם דעת התוספות כהראב"ד, שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת.

אך המגיד משנה הביא בשם הרמב"ן שהעיקר כדעת הרמב"ם, כי הטעם שהאשה נאמנת גם לענין גביית הכתובה, הוא מכח התנאי שאם מותרת להנשא, ממילא גובה את הכתובה, ותנאי זה לא מועיל אלא לעיקר הכתובה, ולא לתוספת. כך כתבו גם הרשב"א, הריטב"א, תוספות הרא"ש והר"ן שם, והובאו הדברים גם בכסף משנה.

בהמשך הפרק כתב הרמב"ם כי גם אשה האומרת מת בעלי נאמנת, וגובה את כתובתה, אך לא כתב מה דין התוספת. לפי פשוטם של דברים אין לחלק בין המקרים, וגם כאן תגבה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת. כך מבואר ברמב"ן שדימה את הדינים זה לזה, כך כתבו הריטב"א והנמו"י, וכך נפסק בשו"ע שגם האומרת מת בעלי, גובה רק את עיקר כתובתה, כדעת הרמב"ם ורוב הראשונים.

הב"ש הוסיף כי כך הדין בכל אשה שגובה כתובה מכח הקולות שתקנו בעדות אשה, כגון שנישאת על פי עדות עכו"ם המסיח לפי תומו, או אף על פי עד אחד כשר, וציין לשו"ת מהרשד"ם שדן בשאלה זו, והכריע כדבריו.

אך הביא הב"ש שלדברי מהר"י לבית לוי דין זה תלוי במחלוקת הראשונים, האם עיקר הטעם שחזרו ב"ה להודות לדברי ב"ש הוא משום מדרש לשון הכתובה, או שעיקר טעמם הוא משום הקל וחומר, שאם האמינו לה לענין איסור ערוה החמור, קל וחומר שהאמינוה לענין ממון הקל, ולפי טעם זה אין לחלק, ונאמנת גם לענין התוספת. אמנם למעשה גם הוא סיים כי אין להוציא ממון מהבעל, ואי אפשר לגבות את התוספת מכח התנאי כשתנשאי לאחר.

אמנם בספר מראות הצובאות חולק עליהם, ונקט שאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת לדעת הרמב"ם. לדבריו, התנאי כשתנשאי לאחר תקף גם לענין תוספת הכתובה, בשונה מאשה האומרת לבעלה גרשתני, שאינה גובה את הכתובה מכח התנאי, כיון שלא התכוין בתנאי זה להתחייב לה כאשר הוא מכחיש את דבריה, ואז גובה היא רק את עיקר הכתובה מכח תקנת חכמים, ולא מכח התנאי.

המהרי"ק פירש את טעם החילוק בין עיקר הכתובה לתוספת באומרת לבעלה גרשתני שלא כדרך הרמב"ן והמ"מ, אלא בדרך הפוכה, כי התנאי כשתנשאי לאחר משמעותו רק אם תנשא מתוך בירור, ולא כאשר הבעל מכחיש את דבריה, אלא שאת הכתובה גובה כיון שחזקה שאינה מעיזה פניה, ואינה גובה את התוספת, כיון שהבעל מכחישה, ולא מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר.

לפי ביאורו של המהרי"ק עולה, כי באומרת מת בעלי, ששם אין הבעל מכחיש את דבריה, גובה גם את התוספת, כפירושו של המראות הצובאות, ולא כפירוש המ"מ ופסק השו"ע. ובמראות הצובאות שם הוכיח כי גם דעת התוספות היא שאין לחלק בין עיקר כתובה לתוספת (לעיל הבאנו כן גם מביאור הגר"א), ושכן היא דעת הרא"ש והטור.

דברי הרא"ש נאמרו לענין אשה הטוענת כי בעלה אינו יכול להזקק לה, ודימה את דינה לאומרת לבעלה גרשתני, שהאשה גובה את הכתובה ואת הנדוניא שהכניסה לו, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ורק בתוספת אינה זוכה, כיון שאדעתא שתצא בעל כרחו לא התחייב לה, הרי כי גם את התוספת הייתה גובה מכח התנאי, לולי שבכהאי גוונא אין חיוב תוספת כתובה.

המהר"י בן לב כתב כי אף שמדינא אין לגבות את התוספת, מכל מקום המנהג הוא כן לגבות, אך המראות הצובאות מסיק כי גם מדינא יש לפסוק שגובה גם את התוספת, משום שלדבריו כך היא דעת הרמב"ם הרא"ש הטור ומהרי"ק. דבריו הובאו בפת"ש. אמנם באוצה"פ האריכו בדברי גדולי הפוסקים שנחלקו בזה, הן בעיקר הדין והן אם ישנו מנהג לגבות גם את התוספת, עי"ש. ועל כן נראה כי למעשה לא ניתן להוציא ממון, נגד דעת השו"ע הח"מ והב"ש.

לדברי הב"ש, על אף שכאשר האשה גובה כתובה רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אינה גובה את התוספת, מכל מקום במקרה ההפוך, כשטבע בעלה במים שאין להם סוף, כיון שהחמירו רבנן שלא תנשא, לדעת חלק מהראשונים גם אינה גובה את הכתובה כנ"ל, הרי בכהאי גוונא לא תגבה גם את התוספת. ובמהר"י לבית לוי מסתפק בדין זה.

יתכן כי טעמם הוא, כי למרות שהתנאי כשתנשאי לאחר נאמר רק בעיקר הכתובה ולא לענין התוספת, מכל מקום התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, ועל כן כאשר מכח התנאי אינה גובה את העיקר, ממילא גם לא תגבה את התוספת (כאמור, כל זה הוא לסוברים שבמים שאין להם סוף אינה גובה את הכתובה, אבל לדעת השו"ע האשה גובה את כתובתה, לעיל הובאו כל הדעות בדין זה).

אמנם במראות הצובאות ביאר באופן אחר, משום שאף שאין הכרח כי התנאי כשתנשאי לאחר, נאמר גם על התוספת, מכל מקום לגרע כח האשה מועיל התנאי גם לענין התוספת, כיון שמספק יד בעל השטר על התחתונה.

במראות הצובאות דייק מדברי הב"ש כי את הנדוניא כן גובה האשה במים שאין להם סוף, כשם שהיורשים יורדים לנחלה בכהאי גוונא.

חילוק זה בין התוספת שדינה ככתובה, לנדוניא שדינה לענין זה כירושה, ניתן להבין לפי שתי הדרכים הנ"ל. הן משום שהנדוניא שהיא ממונה של האשה, אינה מותנית בתנאי כשתנשאי לאחר, והן לדרך השניה שביארנו כי התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, מה שאין כן בנדוניא שלא שייך טעם זה, ודינה כדין הירושה.

אך למסקנת המראות הצובאות, אף שמדברי הב"ש משמע כי האשה גובה את הנדוניא, מכל מקום יש צד לומר לא כך, שגם הנדוניא מותנית בכשתנשאי לאחר, על כל פנים לחובתה של האשה, משום שיד בעל השטר על התחתונה, ולכן במים שאין להם סוף שאסורה להנשא, לא תגבה גם את הנדוניא, והניח בצ"ע.

בשו"ת מהר"י לבית לוי פסק, כי אם הבעל טבע במים שאין להם סוף, וישנו גם עד אחד המעיד שראה אותו מת, בכהאי גוונא כולי עלמא יודו שתגבה גם את התוספת. שהרי מעיקר הדין הטביעה מהווה בירור שמת בעלה, אלא שבאנו לעכבה מגביית הכתובה מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ואם כן כאשר יש גם עד אחד שראה אותו מת, וגם מדרבנן מותרת היא להנשא, וודאי שתגבה הכל, בין את עיקר הכתובה ובין את התוספת.

למסקנת המהרשד"ם אין לחלק בין סוגי הנאמנות, ובכל המקרים שמתירים אשה להנשא על פי עדות שאינה כשרה לממון, אינה נוטלת אלא את עיקר הכתובה, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ולא את התוספת או נכסי צאן ברזל.

אמנם, מה שכתב המהרשד"ם שכך היא גם דעת הטור, כבר תמה עליו בשו"ת מהר"י לבית לוי, כי בדברי הטור מפורש שדעתו היא כהראב"ד שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת. אך בכנסת הגדולה מבואר כי נחלקו האחרונים בהבנת דברי הטור, וניתן לפרש כי גם דעת הטור כדעת הרמב"ם, כפי שנקט בדעתו המהרשד"ם.

כתב בפתחי תשובה כי על אף שחיוב הכתובה מותנה בהתר האשה להנשא, לא נאמר כלל זה אלא במקום שודאי הוא בעלה, אלא שלא הוכח בוודאות שמת, אבל כאשר הספק הוא אם אכן היה זה בעלה, אף שודאי מותרת להנשא, מכל מקום לא תוכל לגבות את הכתובה על פי עצמה.

חיוב הכתובה הוא "כשתנשאי לאחר"

במסכת כתובות (נג, א פא, א) מובא כי הלשון שתקנו חכמים בתנאי הכתובה הוא:

"לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי".

הרי כי מעיקר תנאי התחייבות הכתובה היא, כי הזמן בו מתחייב הבעל לאשה לפרוע את כתובתה, הוא כאשר יהיה מותר לה להנשא לאדם אחר. מתנאי זה נובעות הלכות רבות בהלכות הכתובה, כפי שנביא בהרחבה להלן.

סתירת הסוגיות בדעת בית הלל בדין זה

במסכת כתובות (פא, א) מבואר לכאורה בסוגיא, כי כלל זה שגביית הכתובה היא רק כאשר מתקיים התנאי "לכשתנשאי לאחר", תלוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל, וז"ל הגמרא שם (פ, ב – פא, א):

"איבעיא להו, שומרת יבם שמתה, מי קוברה (רש"י: משום דיש לה שני יורשין קמבעיא לן), יורשי הבעל (היבם) קברי לה, דקא ירתי כתובה (ותניא בפרק נערה שנתפתתה, קבורתה תחת כתובתה), או דלמא יורשי האב קברי לה, דקא ירתי נכסים הנכנסין והיוצאין עמה.

אמר רב עמרם, תא שמע דתניא שומרת יבם שמתה, יורשיה יורשי כתובתה חייבין בקבורתה (אותן יורשים שיורשין כתובתה, חייבין בקבורתה)… אמר רבא, ולימא אח אני יורש (כתובה זו שאני יורש, אין כאן מנדוניית אביה כלום, אלא מאתים ותוספת שכתב לה אחי, ואין אני יורש אותה אלא אחי), אשתו אין אני קובר.

אמר ליה אביי, משום דבאין עליו משני צדדין, אם אחיו יורש, יקבור את אשתו, אם אינו קובר את אשתו, יתן כתובתה (שהקבורה באה תחתיה). אמר ליה, הכי קא אמינא אח אני יורש, את אשתו אין אני קובר, ואי משום כתובה, לא ניתנה כתובה לגבות מחיים (כל זמן שהבעל חי, ואני במקום בעל עומד, שהייתי מצפה לכונסה).

מאן שמעת ליה דאית ליה מדרש כתובה (שדורש לשון הכתובה, שכתוב בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, דמינה דייקת לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, דהא אינה יכולה לינשא לאחר), בית שמאי (ביבמות בפרק האשה שהלכה, דקאמרי בית שמאי והלא מספר כתובה נלמד לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, והואיל והיא נישאת על פי עצמה, שבאה ואמרה מת בעלי, אף כתובתה גובה על פי עצמה), ושמעינן להו לבית שמאי דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי…"

הרי מבואר בגמרא לכאורה שרק בית שמאי סוברים שצריך לדייק את לשון הכתובה שכתוב בה לכשתנשאי לאחר, ולכן רק לדעתם יש מקום לטענת רבא כי על אף שאין היבם נחשב כבעלה, ואינו חייב בקבורתה, מכל מקום אינו חייב בכתובתה משום שלא הגיע זמן גביית הכתובה, כל עוד האשה זקוקה ליבם, אבל בית הלל חולקים עליהם וסוברים כי אין לדקדק את לשון הכתובה, ולדעתם צודק אביי בדבריו כי ממה נפשך, אם אין היבם קם תחת אחיו לקוברה, חייב הוא בכתובתה (ולשיטת ב"ש, תרצה הגמרא דאזלי לשיטתם דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, ונחשב הדבר כאילו כבר גבתה האשה את כתובתה ומוחזקת בה, ואין היבם יכול להפטר מהכתובה והקבורה גם יחד).

אלא שכבר תמהו התוספות שם (ד"ה מאן שמעת), שבמקור הדברים במסכת יבמות (קטז, ב – קיז, א) לענין אשה האומרת מת בעלי, מבואר כי למסקנא חזרו בית הלל להודות לדברי בית שמאי, וכיון שמכח תקנת חכמים מותרת להנשא, ממילא גם נאמנת לענין גביית הכתובה, וז"ל המשנה:

"בית שמאי אומרים תנשא ותטול כתובתה. בית הלל אומרים תנשא ולא תטול כתובתה. אמרו להם בית שמאי התרתם ערוה חמורה, ולא נתיר ממון הקל, אמרו להם בית הלל מצינו שאין האחין נכנסין לנחלה על פיה (דרחמנא אמר על פי שנים עדים, ולגבי נישואין דידה הוא דאקילו רבנן משום עיגונא). אמרו להם בית שמאי והלא מספר כתובה נלמוד, שהוא כותב לה שאם תנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי (והרי נשאת). וחזרו בית הלל להורות כדברי בית שמאי".

לדעת בית שמאי במסכת יבמות, אשה שבאה ואמרה מת בעלי, אף שמדינא אינה נאמנת לענין ממון, מכל מקום מאחר והאמינוה חכמים לענין התרתה להנשא משום עיגונא, ממילא גם גובה את כתובתה, מאחר וחיוב בכתובה תלוי בהתר הנישואין, כמדויק בלשון הכתובה.

מכאן למדה הגמרא במסכת כתובות שם, כי לדעת בית שמאי מדייקים את לשון הכתובה לכשתנשאי לאחר, ועל פיה נקבע חיוב הכתובה. אלא שכאמור הקשו התוספות, כי במשנה ביבמות מפורש שלמסקנא חזרו בית הלל והודו לדעת בית שמאי, שמדייקים את לשון תנאי הכתובה, ואם כן כיצד במסכת כתובות נקטה הגמרא כי הדבר שנוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל.

האם התנאי הוא רק לטובת האשה או גם לחובתה

התוספות במסכת כתובות (נג, ב) בתרוצם השני כתבו לחלק בין הסוגיות, וז"ל:

"… אי נמי, כי לית להו לבית הלל מדרש כתובה, היינו לגרע כחה, אבל לייפות כחה אית להו, ולהכי חזרו בית הלל להודות לבית שמאי ביבמות, דהתם הוי ליפות כחה".

לפי תירוץ זה, בית הלל מחלקים כי לשון זו לכשתנשאי לאחר מועילה רק לטובת האשה, כגון במקרה המדובר ביבמות, כי על אף שאין שני עדים כשרים שמעידים שמת בעלה, בכל זאת גובה היא את הכתובה כיון שמותרת להנשא, אבל במסכת יבמות ששם דייקו את הלשון לרעתה של האשה, כדי לפטור את היבם מכתובה, בזה חולקים בית הלל, כי לדעתם אין דורשים את לשון הכתובה לרעתה של האשה, ורק לדעת בית שמאי מדייקים את לשון הכתובה לכל דבר, הן לטובתה והן לרעתה.

והנה התוספות לא ביארו את טעם הדבר, לדרוש תנאי זה דוקא לטובת האשה ולא לחובתה, ולהלן אף נביא שהראשונים תמהו על כך, ונקטו שהסברא נותנת להפך, אך נראה כי יש לבאר צד זה, על פי מה שכתב באבן האזל (נחלות פ"ז ה"ג), וז"ל:

"… אבל נראה שאין זה ראיה, ואין ללמוד מדין קולא להאשה שתטול כתובתה, אף שאין עדים שבעלה מת, לדין חומרא שאף שיש עדים שבעלה מת, מכל מקום לא תטול כתובתה כיון שאין מתירין אותה לינשא. וזהו ממה שנראה מדברי הרמב"ם בפרק טז מהלכות אישות הלכה לא שכתב:

"האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא, ומתנאי הכתובה, שאם תנשא לאחר אחר מותו, תטול כל מה שכתב לה בכתובתה".

הרי שאין דין זה אלא מתנאי כתובה, שכל תנאי כתובה הם הוספה לעיקר כתובה, לא שייך טעם זה אלא שתטול כתובה אף שאין עדים שמת, אבל היכי שיש עדים שמת, וכתב הרמב"ם בפרק טז הלכה ג, ואין הכתובה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל או אם גרשה, וכיון שמעיקר הדין לענין ממון לירושת האחין חשבינן ליה לודאי מת, למה לא תטול כתובתה, ולא שייך לדון לדין זה מדין היכי שאין עדים שמת שנוטלת כיון שהתירו אותה לינשא ונשאת".

לדברי האבן האזל, הלשון לכשתנשאי לאחר, אינה מגדירה את עיקר חיוב הכתובה, אלא לשון זו נידונת רק כמו שאר "תנאי כתובה" (כגון תוספת ומזונות וכדומה), שהם חיובים הנוספים על עיקר חיוב הכתובה, ולכן אף שמועיל תנאי זה לחייב כתובה גם במקרה שלא ברור שהבעל מת, מכל מקום לאידך גיסא, כאשר הבעל מת, אין בכוחו של תנאי זה לפטור מחיוב הכתובה, כי לשון זו לא באה להגדיר ולהגביל את עיקר חיוב הכתובה.

לדבריו נראה כי זהו אפוא גם טעמו של הצד שהבאנו מדברי התוספות, לחלק בין טובת האשה, שבזה דורשים את לשון הכתובה כשתנשאי לאחר, ומחייבים אותו כמו שאר תנאי כתובה, לבין מקרים שלשון זו מדוייקת לחובתה, שאז לדעת ב"ה אין דורשים לשון זו, כי לשון זו אינה מגדירה את חיוב הכתובה, ואינה יכולה להגביל את חיובה.

הראשונים דחו חילוק זה

אלא שהתוספות במסכת יבמות (קיז, א) רמזו לתירוץ זה והקשו עליו, וז"ל:

"וחזרו בית הלל להורות כבית שמאי, והא דאמר בפרק האשה שנפלו (כתובות פא, א) גבי ולימא אח אני יורש אשתו איני קובר, ואי משום כתובה לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ודחי מאן שמעת ליה דאית ליה מדרש כתובה בית שמאי, הא אית להו שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ומאי קושיא דלמא אפילו בית הלל נינהו, דהודו להו.

… ויש מפרשים דלא דרשי בית הלל מדרש כתובה כל כך כמו בית שמאי, ולא יתכן, דאי מסתבר לדורשו בכתובות כמו הכא, אמאי לא דרשי ליה בית הלל, ואי לא מסתבר, מנא ליה דדרשי אפילו בית שמאי".

התוספות ביבמות מקשים, כי אם יש מקום לחלק בין המקרה ביבמות, למקרה המדובר בכתובות, אם כן מנין לגמרא בכתובות, שלשיטת בית שמאי אכן מדייקים את לשון הכתובה גם בכהאי גוונא, אלא על כרחך שאין מקום לחלק ביניהם, ואם כן, כיון שלמסקנא חזרו בית הלל והודו לבית שמאי, הרי גם לבית הלל נדרוש את לשון הכתובה בכל גווני, ואין לחלק בין המקרים.

וכך כתב במראות הצובאות (סי' יז ס"ק קסה, יובא להלן) שהיש מפרשים שהביאו התוספות במסכת יבמות (קיז, א), הם הדעה שהביאו התוספות במסכת כתובות (נג, ב), ודחו את דבריהם.

ובתוספות הרא"ש שם (פא, א) כתב כן להדיא, כי מטעם זה ומכח תמיהות נוספות, יש לדחות תירוץ זה, וז"ל:

"אי נמי יש לומר, כי לית להו מדרש כתובה להרע כחה אבל ליפות כחה אית להו, ומשום הכי חזרו ב"ה להורות כב"ש בההיא דיבמות, משום דההיא ליפות כחה הוי, ולא כדפרישית לעיל בפרק נערה, דהדרי בהו משום קל וחומר התרתם ערוה חמורה לא תתירו ממון הקל… והא דקאמר מאן שמעת ליה דאית ליה מדרש כתובה ב"ש, היינו אף להרע כחה כי הכא.

ומיהו היא גופא תימה, מנא לן דאית להו לב"ש מדרש כתובה אף להרע כחה, כיון דלא שמעינן להו דאמרי אלא על יפוי כחה, וגם סברא היא שבעל השטר לא הכתיב בשטרו דהיינו הכתובה, דבר לחובתו אלא לזכותו".

ומכח תמיהות אלו, יישבו התוספות ביבמות את קושייתם באופנים אחרים, וז"ל:

"ויש לומר דבית הלל לא חזרו בהם מטעם מדרש כתובה, אלא מטעם קל וחומר, אי נמי התם דחויא בעלמא הוא דמוקי כבית שמאי, ולמסקנא דהתם (על פי הגהת המהרש"א) אתי שפיר כבית הלל".

וכעין זה תירצו התוספות גם במסכת כתובות נג (עמוד ב) בתירוץ הראשון, ובדף פא (עמוד א), בשני דרכים אלו. הדרך הראשונה היא לומר שהטעם שחזרו בהם בית הלל ביבמות אינו מטעם מדרש לשון הכתובה, אלא מכח טענתם הראשונה של בית שמאי, כי אם התירו חכמים איסור ערוה החמור, על ידי עדות האשה, קל וחומר שיתקנו שגם תגבה את הכתובה (ומכל מקום להלכה דרשינן את לשון הכתובה, וכדעת ב"ש, כפי שביארו התוספות בדף נג).

והדרך השניה היא ליישב כי מה שתלו את הדבר במחלוקת בית שמאי ובית הלל, הוא דיחוי בעלמא, ולמסקנת הסוגיא בלאו הכי יושבה שם הקושיה בדרך אחרת (דיבם נמי כאחר דמי, יובא להלן), ואין חילוק בין בית שמאי לבית הלל בדין זה.

כך נקטו גם שאר הראשונים שם (כתובות פ, ב) הרמב"ן, הרשב"א, הרא"ה (בשטמ"ק) והריטב"א, כי אין חילוק בדבר ובכל מקרה בין ליפוי כחה ובין לגרע כחה, התנאי לחיוב כתובה הוא "לכשתנשאי לאחר".

גם הריטב"א (נג, א) שהביא צד כזה, לחלק בין טובת האשה לבין חובתה, תמה עליו, וז"ל:

"ויש מתרצין דבית הלל לית להו מדרש כתובה ליפות כחה בכך, כגון האשה שבא עד אחד שמת בעלה שנשאת ואינה גובה כתובתה לבית הלל, אבל הכא שהוא להורע כחה שלא תגבה, אפילו בית הלל מודו, ואין לתירוץ הזה טעם בעצמו…"

הרי כי לדעת רוב הראשונים תנאי זה נאמר גם לגרע את כוחה של האשה, דלא כתירוץ האחד בתוספות (בדף נג, ב), ולעולם אין האשה גובה כתובתה אם לא התקיים התנאי, ולא הותרה להנשא לאחר. כך נראה שנקטו גם הראשונים שנביא להלן, שדנו אם למנוע את גביית הכתובה בקטלנית ובמינקת, מכח תנאי זה.

כיצד ניתן ללמוד מהקל וחומר

והנה לכאורה דרכם האחת של התוספות והראשונים, ליישב כי מה שחזרו בהם ב"ה להורות כדברי ב"ש, אינו משום מדרש כתובה, אלא משום הקל וחומר, צריכה ביאור. שהרי במשנה שם מפורש כי ב"ה פרכו את הקל וחומר, והוכיחו כי אי אפשר ללמוד קל וחומר מהתר איסור אשת איש לחיוב ממון, מכך שאין היורשים יורדים לנחלת המת, על פי עדותו של העד האחד, ואם כן כיצד תרצו התוספות והראשונים בתירוץ אחד, כי למסקנא חזרו בהם ב"ה מכח הקל וחומר, אחרי שהוא נפרך כבר.

ביאור הדבר מצינו במראות הצובאות (סי' יז ס"ק קסד) בתוך דבריו, וז"ל:

"ואין להקשות דהא קל וחומר פריכא היא, כדפרכוה ב"ה גופיה, דמצינו שאין האחים נכנסים לנחלה על פיה.

יש לומר דלאו פירכא גמורה היא, משום דאיכא למימר, דלא אם אמרת בנחלת היורשים, דלא מצינו בהוא שום קולא, ונחלת האחין מילתא אחריתי היא, מה שאין כן לענין אשה עצמה, אחר שהאמינוה לענין ערוה החמורה שתנשא, קל וחומר שיש להאמינה גם לענין ממון הקל, דאין נאמנות לחצאין בחד גופא, ואל יוכיח נחלת האחין שהוא גופא אחרינא, ואתי שפיר. וכעת מצאתי קרוב לזה להרח"ש בקונטרס ס"א".

לדברי המראות הצובאות, אין ראיה מכך שלא תקנו חכמים להאמין לעד אחד לענין ירושה, שלא יאמן גם לענין הכתובה, מכיון שלענין האשה עצמה נשאר הקל וחומר, כי אם האמינו לעד להתירה להנשא, ולא חששו לאיסור אשת איש החמור, קל וחומר שהאמינוהו לענין ממון כתובתה, מה שאין כן לענין היורשים, שהם גוף אחר ונידון אחר, וכלפיהם לא תקנו בכלל נאמנות בשום ענין לעד אחד.

שיטת הבית יעקב

כאמור, מסקנת התוספות ורוב הראשונים היא כי תנאי זה נאמר גם לחובתה של האשה, ולא רק לטובתה, ואף התוספות בדף נג כשרצו לחלק בדבר, חילקו בחילוק זה רק לדעת ב"ה, אבל לדעת ב"ש (שהיא העיקר כפי שביארו שם), אין חילוק בדבר, כפי שהדגישו בסוף דבריהם שם (כתובות נג, א-ב), וז"ל:

"שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי… ואם תאמר והא מדרש כתובה לא דרשי אלא בית שמאי כדאמרינן בפרק האשה שלום (יבמות קטז, ב)… ואף על גב דקתני התם חזרו ב"ה להורות כב"ש, לא משום דאית להו מדרש כתובה הדרי בהו, אלא מקל וחומר… ואם כן היכי אתי הכא כב"ש, ותו אביי ורבא דדרשי לעיל (נא, א) ואהדרינך למדינתך ואותבינך לאינתו, ושמואל דדריש נמי לשון השטר בפרק קמא דב"מ (טו, א)… אטו כולהו כב"ש, והא בית שמאי במקום בית הלל אינה משנה, ונראה דבהא הלכה כב"ש, משום דאשכחנא כמה תנאי דקיימי כוותיה…

ומיהו קשה מבית הלל אהלל הזקן… אי נמי כי לית להו לבית הלל מדרש כתובה היינו לגרע כחה, אבל לייפות כחה אית להו… ומיהו בית שמאי אית להו מדרש כתובה אפילו לגרע כחה, וקיימא לן כוותייהו, דהא הכא בשמעתין לגרע כחה הוא".

הרי כי גם לתרוץ זה בתוספות, שחילקו כי תנאי זה נאמר רק לטובת האשה, ולא בכדי לגרע את כוחה, חילקו כן רק לדעת ב"ה, אבל לדעת ב"ש ולהלכה, אין חילוק בדבר, גם לדבריהם.

אבל הבית יעקב שם (כתובות נג, א) כתב לדחות את דבריהם, ולהחזיק בחילוק זה גם למסקנה, וז"ל:

"ומיהו ב"ש אית להו מדרש כתובה אפילו לגרע כחה, וקיימא לן כוותייהו, דהא בשמעתין וכו'. ולפי עניות דעתי נראה דלא מוכח משמעתין מידי, דהנה לכאורה קשה דלמה לי הטעם דמדרש כתובה (לנמק למה ארוסה שמתה, אין לה כתובה ולא קבורה), הא בלאו הכי לא משכחת כתובה כשמתה בחיי בעלה… כשמתה בחיי בעלה דלא שייך הני תרי טעמי, לא שתהא קלה בעיניו, ולא משום חינא, ודאי דלא תקנו רבנן כתובה, ואם כן למה לי סברא דמדרש כתובה.

ועל כרחך צריך לומר דבעינן מדרש כתובה למאן דסבירא ליה כתובה דאורייתא… ולזה לא מוכח דהלכה כב"ש, דיש לומר דלא אמר ר"י הטעם דמדרש כתובה, רק למאן דסבירא ליה דכתובה דאורייתא… אבל מאן דסבירא ליה כתובה דרבנן, אין הכרח לומר דלא סבירא ליה כב"ה, דיש לומר דסבירא ליה כב"ה דלא דריש מדרש כתובה רק ליפות כחה ולא לגרע כחה, ומכל מקום אין חייב בקבורה, דכתובה דרבנן ממילא ליכא חיוב כתובה בחיי בעלה, וכמו שכתבתי לעיל. רק התוספות סבירא להו דקיימא לן כתובה דאורייתא, ולכך הכריחו גם כן דקיימא לן מדרש כתובה אף לגרע כחה, מכח מה דקיימא לן דארוסה לית לה קבורה".

לדברי הבית יעקב, יש מקום לומר כי כל דברי התוספות נאמרו לשיטת הפוסקים שחיוב הכתובה הוא מדאוריתא, אבל לסוברים שחיוב הכתובה אינו אלא מדרבנן, אין צורך לטעם הגמרא כאן לנמק למה לא תקנו כתובה (וגם לא קבורה) לארוסה שמתה, ושפיר יש לומר דהלכה כבית הלל, שלא נאמר תנאי זה של כשתנשאי לאחר לחובתה של האשה.

להלן נביא את הנפקא מינה להלכה שכתב הבית יעקב במקום אחר (הלכות כתובות סי' צג ס"א), מכח שיטתו זו.

אך כאמור דבריו הם שלא כדברי התוספות שם, וודאי שלא כדברי התוספות ביבמות ושאר הראשונים, שחלקו לגמרי על תירוץ זה, ולא חילקו בין טובת האשה לחובתה, אפילו לדעת ב"ה. בנוסף, להלן נביא שהבית יעקב עצמו בקטע הקודם, כתב כי מסברא יש לומר להפך מהסברא שנקט בדבריו האמורים.

בראשונים מצינו סברא הפוכה

יתירה מכך, יש לציין כי הראשונים נקטו כי הסברא נותנת להיפך, כי יותר מסתבר לדרוש את תנאי הכתובה לחובת האשה, מאשר לטובתה. כך מצינו בדברי התוספות בכתובות (פא, א), וז"ל:

"… אי נמי מצי למימר דלבית הלל פריך… אף על גב דסלקא דעתך דלית להו מדרש כתובה, מכל מקום פריך שפיר, דהשתא ומה התם ביבמות לא בעו ב"ה למדרש כתובה כדי לגבות, אלא מפסדי לה כתובה, כל שכן הכא שיש לה להפסיד כתובה על ידי מדרש, שיאמרו בית הלל שתפסיד".

הרי כי לדברי התוספות, נקטה הגמרא שגם לדעת ב"ה שלא דורשים את לשון הכתובה לטובת האשה, מכל מקום כאשר לשון זו נדרשת לחובתה, יש לדרוש את לשון תנאי הכתובה, ולהפסידה את כתובתה.

וכך הביא הריטב"א שם, וז"ל:

"ויש מתרצים דאליבא דבית הלל פרכינן, דכי לית להו מדרש כתובה היינו ליפות כחה, להגבותה כתובתה כשנשאת על פיה או על פי עד אחד, אבל לגרוע כחה כדי שלא תזכה לקבורתה, ונימא דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, אף בית הלל מודו בה, וכדאמרינן לה גבי ארוסה לדברי הכל".

ונראה כי את טעם הדבר, יש ללמוד מתוך דברי תוספות הרא"ש שם (פא, א) המובאים לעיל, שהביא את תירוץ התוספות בדף נג לפיו לדעת ב"ה דורשים את לשון תנאי הכתובה רק לטובת האשה ולא לחובתה, ותמה על כך בזה"ל:

"אי נמי יש לומר, כי לית להו מדרש כתובה להרע כחה אבל ליפות כחה אית להו… ומיהו היא גופא תימה, מנא לן דאית להו לב"ש מדרש כתובה אף להרע כחה, כיון דלא שמעינן להו דאמרי אלא על יפוי כחה, וגם סברא היא שבעל השטר לא הכתיב בשטרו דהיינו הכתובה, דבר לחובתו אלא לזכותו".

הרי כי תוספות הרא"ש תמה על סברא זו, כי אדרבה כיון שהבעל הוא שכותב את שטר הכתובה, בו הוא מתחייב לאשה את חוב הכתובה, מסתבר יותר שכתב את התנאים הכתובים בו בעיקר לטובתו, יותר מאשר לחובתו. בכך מובן היטב מה שכתבו התוספות בדף פא והריטב"א שם, שנקטה הגמרא בפשיטות דאדרבה מסתבר שגם אם לדעת ב"ה לא דורשים את לשון תנאי הכתובה לטובת האשה, מכל מקום כאשר הדבר הוא לחובתה, כן ידרשו וידקדקו בלשון התנאי.

כעין זה ובתוספת ביאור כתב גם בבית יעקב (כתובות נג, א), וז"ל:

"בתוספות ד"ה שאין אני קורא, ואם תאמר והא מדרש כתובה לא דרשי אלא ב"ש וכו'. ואפשר ליישב דדוקא למעליותא דידה לא דרשי, דאימר לאו בדוקא כתב לשון זה, וכוונת הלשון הוא לכשתנשאי לאחר על ידי בירור גמור, אבל לגריעותא דידה דרשינן, ולא יהא אלא ספק בלשון, אמרינן יד בעל השטר על התחתונה".

הבית יעקב מוסיף, כי מכיון שהבעל הוא המתחייב בשטר, הרי גם לו יהא שהדבר נתון בספק – האם לדקדק בלשון השטר ותנאיו, הרי הכלל הנקוט בידינו בגמרא (ב"ב קסו, א ועוד מקומות רבים) ובשו"ע (חו"מ סי' מב ס"ה-ט וסי' מג סכ"ו) הוא כי בכל ספק בלשון ובכוונת השטר, "יד בעל השטר (דהיינו מי שקיבל את זכותו מכח השטר) על התחתונה", ואין לחייב את המתחייב בשטר, יותר מן המוכרח ממנו באופן ודאי.

לפי כלל זה עולה, כי גם כאן כאשר האשה תובעת את הבעל מכח התחייבותו בשטר הכתובה, הרי בכל ספק בלשון תנאי השטר, יש לדורשו מספק לטובת הבעל המתחייב, ולכן נקטו הראשונים כי אדרבה, אם ננקוט שדיוק לשון שטר הכתובה אינו ודאי, יצא הדין שנדרוש לשון זו רק לחובת האשה ולא לטובתה.

יש להעיר בזה, כי דברי הבית יעקב האלה, הם להפך מדבריו בקטע שאחריו, המובאים לעיל, בהם נקט שיש מקום לנקוט להלכה כמו הצד ההפוך שהציעו התוספות שם, שלשיטת ב"ה דורשים את לשון תנאי הכתובה רק לטובת האשה ולא לחובתה, ונקט שם הבית יעקב כי אף שתוספות דחו צד זה מהלכה, יש מקום לחלוק ולפסוק כצד זה.

העולה מכל האמור הוא, כי לדעת רוב הראשונים תנאי זה כי חיוב הכתובה הוא "לכשתנשאי לאחר", נאמר גם לגרע את כוחה של האשה, דלא כתירוץ האחד בתוספות (בדף נג, ב), ולעולם אין האשה גובה כתובתה אם לא התקיים התנאי, ולא הותרה להנשא לאחר. כך נראה שנקטו גם הראשונים שיובאו להלן. אמנם בגדרו של תנאי זה וגבולותיו, ישנם חילוקים רבים, כפי שנרחיב בהמשך.

חקירה בגדר התנאי "כשתנשאי לאחר"

יש לחקור בטעם גדר תנאי זה, האם כוונתו שבעינן שתהיה מותרת בפועל להנשא, ובאם אסורה להנשא מאיזה טעם שיהיה, שוב אינה זכאית לגביית כתובתה.

או שמא, גדר התנאי וביאורו אינו תלוי בהתר עצמו, אלא מכיון שהתנתקה מבעלה המת, גם אם אסורה להנשא, אם איסורה להנשא אינו קשור לבעלה המת, אלא שמטעמים שונים אחרים וצדדיים אסורה להנשא, שוב נחשב הדבר בבחינת לכשתנשאי לאחר, שעניינו וגדרו שהתנתקה לגמרי מנישואיה לראשון, ואינה אגודה בו כלל יותר, ומבחינת הסיבות התלויות בו, האשה הייתה מותרת להנשא, אלמלא הסיבות הצדדיות שאינן נוגעות אליו.

ובנוסח אחר ניתן לחקור, האם לכשתנשאי לאחר כוונתו באופן חיובי, כשראויה להנשא לאחר וכפשוטם של דברים, או שכוונתו באופן שלילי, שאינה בבחינת נשואה לבעל והתנתקה לגמרי ממנו, ובאם יצאה מכלל נישואיה לבעלה, נחשבת ומוגדרת בבחינת "כשתנשאי לאחר".

קטלנית האסורה להנשא אם זכאית לכתובתה

במסכת כתובות (מג , ב) מובא במשנה:

"המארס את בתו וגרשה, אירסה ונתארמלה, כתובתה שלו. השיאה וגרשה, השיאה ונתארמלה, כתובתה שלה. ר' יהודה אומר, הראשונה של אב, אמרו לו, (אם) משהשיאה אין לאביה רשות בה".

ובגמרא שם מובא בזה"ל:

"טעמא דהשיאה וגרשה, השיאה ונתארמלה, אבל נתארמלה תרי זמני, תו לא חזיא לאינסובי, ואגב אורחיה קא סתים לן תנא כרבי, דאמר, בתרי זמני הויא חזקה".

ופירש רש"י:

"תו לא חזיא לאינסובי, דהויא חזקה להיות בעליה מתים, ודק תנא במלתיה דלא לינקוט בדרך פורענות. ואגב אורחיה, דבעי לאגמורינן משפט הכתובה ומחלוקת ר' יהודה ורבנן, נקט לישנא דידיה למסתם לן כרבי, דאמר במסכת יבמות (סד, ב) נשאת לראשון ומת, לשני ומת, לשלישי לא תנשא, דבתרי זמני הויא חזקה".

והנה, יש לברר האם בפעם השניה שהתאלמנה, ובכך נתחזקה כקטלנית ואסורה להנשא שוב, לדעת רבי, האם אשה זו זכאית לכתובתה על אלמנותה השניה. ונחלקו בזה הראשונים.

מחלוקת הראשונים

הרא"ש (שם פ"ד סי' ג), כתב בזה"ל:

"טעמא דהשיאה וגירשה השיאה ונתארמלה, אבל נתארמלה תרי זימני לא שריא לאינסובי, ולא ניחא ליה לתנא לאשתעויי בקלקולא דאשה שאסורה לינשא.

ויש מפרשים דלהכי לא תני נתארמלה תרי זימני, מפני שאין לה כתובה מן השני, דאיגלאי מילתא למפרע דקטלנית היא. וכן היה אומר ה"ר משה ב"ר יהודה ז"ל מנרבונ"א דאין לה כתובה מן השני, משום דכיון דלא שריא לאנסובי לא קרינא ביה, לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי".

הרי כי לדעת היש מפרשים, אין לאשה זו כתובה באלמנותה השנייה. אלא ששני טעמים נאמרו בדבר, לדעה אחת הטעם הוא משום שאם הוחזקה פעמיים לקטלנית, מתברר למפרע שהייתה קטלנית בשעה שנשאת, ולכן אין לה כתובה.

אבל לדעת ה"ר משה ב"ר יהודה ז"ל מנרבונ"א, הטעם שאין לה כתובה, הוא משום שכיון שלשון תנאי הכתובה הוא שהאשה זכאית לה רק כאשר יתקיים בה "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי", לכן קטלנית שאינה יכולה להנשא לעולם, אינה זכאית לכתובתה. לדעתו גדר התנאי הוא התר נישואין בפועל, אך במקרה ואינה מותרת להנשא, ואין זה משנה מאיזה טעם, גם אם אינה אגודה בבעלה המת כלל, ואיסור נישואיה לאחר הוא מטעם חיצוני לגמרי כמו קטלנית, אף על פי כן שוב אינה זכאית לכתובתה.

אולם הרא"ש עצמו חולק על דעה זו, והמשיך וכתב:

"וליתא להך פירושא, דודאי מן השני יש לה כתובה, אף על גב דאיגלאי מילתא למפרע דקטלנית היא, דכהאי גוונא אמר בפרק הבא על יבמתו (יבמות סה, א) נישאת לראשון ולא היה לו בנים, לשני ולא היה לו בנים, לשלישי לא תינשא אלא למי שיש לו בנים, ואם נישאת תצא בלא כתובה, ומשמע הא משני היה לה כתובה. ועוד מדקאמר התם נישאת לשלישי ולא היו לו בנים, מהו דלתבעוה הנך קמאי, אלמא תרי קמאי נתנו לה כתובה. אלמא אף על גב דסבר הך תנא כרבי דבתרי זימני הוי חזקה, מדקאמר לשלישי לא תנשא, אפילו הכי יש לה כתובה מן השני. וטעמא כדפרישית התם, משום דלענין ממון לא סמכינן אחזקה דתרי זימני, עד דאיתחזק בג', כדאשכחן בשור המועד דלכולי עלמא לא איתחזק עד תלתא זימני.

ומה שאמר ה"ר משה ז"ל משום דלא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר, האי טעמא ליתא, דכיון דקדושין תופסין בה, וגם אם נישאת אין כופין אותו להוציא, קרינא ביה לכשתנשאי לאחר, ודוקא גבי יבם הוא דאמרינן כיון דמחמת זיקתו אסור לינשא, לא קרינא ביה לכשתנשאי לאחר, הלכך מן השני יש לה כתובה…"

דעת הרא"ש שגדר התנאי אינו שצריך שהאשה תהיה מותרת להנשא בפועל, אלא אף אם היא אסורה מטעם כלשהו, כל זמן שהטעם אינו קושר אותה עם בעלה המת, ואינה אגודה בו, וטעם איסורה הינו צדדי וחיצוני, בכהאי גוונא מקבלת את כתובתה מייד, ונכלל הדבר בכלל ובגדר "לכשתנשאי לאחר" (בסמוך נבהיר שאין צורך לדעת הרא"ש שזה יהיה דווקא במצב שאין כופין אותה לצאת).

זאת בניגוד לאלמנה האסורה להנשא לאחֵר משום זיקת היבם, שכל זמן שזקוקה לו, עדיין קשורה ואגודה היא בבעלה הראשון, שממנו נוצרה הזיקה, שהיא המשך קשר הנישואין שהיה ביניהם, ובכהאי גוונא אינה נוטלת עדיין את כתובתה.

וכך מבואר בלשון הר"ן שם (כתובות טו, א ברי"ף), וז"ל:

"כתב רב אחא גאון ז"ל דמִשֵׁני אית לה כתובה. ואם תאמר דהא אמרינן לקמן (נג, א) דכל היכא דלא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, לית לה כתובה, והא נמי הא אסורה לינשא. יש לומר דלא ממעטינן מהאי לישנא אלא כל היכא דאגידא ביה, ומעכבא משום לתא דידיה, אי נמי מתה שאי אפשר לה לינשא כלל, אבל כל היכא דלא מעכבא מחמתיה, כיון דתפסי בה קדושין ונישואין, לכשתנשאי לאחר קרינא ביה".

הרי שהר"ן פירש להדיא שעיקר הגדר של "כשתנשאי לאחר" אינו תלוי אלא בזה שמעוכבת מלהנשא מחמתו, אבל אם מעוכבת ואסורה מחמת סיבה אחרת, אבל איסור אשת איש פקע ממנה לגמרי, שהרי כעת תופסים בה קידושין, שפיר גובה את כתובתה.

האם יש חילוק בין שיטת הרא"ש לשיטת הר"ן

אלא שבשונה מהר"ן שהצריך כתנאי לזכאותה בכתובה, רק שאם יקדשנה אדם אחר, יתפסו בה קידושין, הרי הרא"ש לכאורה הצריך תנאי נוסף, שהאיסור שאסורה להנשא לאחרים אינו אלא לכתחילה, אבל אם תנשא לאחר אין כופים אותה לצאת ממנו, וכמו שצוטט לעיל:

"דכיון דקדושין תופסין בה, וגם אם נישאת אין כופין אותו להוציא, קרינא ביה לכשתנשאי לאחר".

אלא שכבר תמה על כך בספר תפארת שמואל (על הרא"ש שם אות א), וז"ל:

"אם נשאת אין כופין אותו וכו', תימה הלא הוא כתב אחר כך שכופין אותו להוציא, ובר"ן לא כתב אלא כיון דתפסי בה קידושין ונישואין, וזהו שפירש דין נישואין שלה, אבל לשון רבינו הוא תמוה, אלא שכתב לאותן שחולקים על רבותיו וסוברים דאין כופין, וצ"ע".

תמיהתו של התפארת שמואל היא שהרא"ש עצמו בהמשך כתב שהדין הוא שאם נשאת אשה זו שמתו שני בעליה, כופין אותו להוציא, וז"ל:

"ויראה שכופין אותו להוציא, דחמירא סכנתא מאיסורא, וכמו שמחויבין בית דין להפריש את האדם מן העבירה, כך מחויבין להפרישו שלא יפשע בנפשו".

הרי שהרא"ש עצמו פסק להלכה שכופין אותו להוציא, ואיך כתב לעיל שהטעם שנחשב הדבר שמתקיים כאן – בקטלנית גופא, התנאי כשתנשאי לאחר, הוא משום שאם תנשא לאחר, לא יכפו אותו להוציא.

ועל כן כתב התפארת שמואל כי נראה ברור שאף דעת הרא"ש עצמו היא כמו הר"ן, שסגי בטעם הראשון, שכיון שתפסי בה קידושין שנחשבת בכלל כשתנשאי לאחר, שהרי גם הוא כתב כן. ומה שהוסיף טעם נוסף, משום שאם תנשא לאחר אין כופין אותו להוציא, הוסיף כן לדעת החולקים עליו בעניין הכפיה, ולרווחא דמילתא, כי בכך יש מבחן נוסף לכך שאישות בעלה אינה מעכבת עליה מלהנשא, אלא שיש לה איסור צדדי, שאינו קשור לזיקת בעלה, שכן יש הסוברים אפילו שאין כופין להוציא, ונמצא כי גם לשיטתו שכופין, אין זה משום שאגודה בבעלה, אלא מטעם צדדי ואחר, משום סכנתא בעלמא.

וכך מבואר ממה שכתב שם הקרבן נתנאל (אות א), וז"ל:

"ודווקא גבי יבם, וז"ל הר"ן דלא ממעטינן מהאי לישנא אלא כל היכא דאגידא ביה ומעכבא משום לתא דידיה, אי נמי מתה (היא), שאי אפשר לה לינשא כלל, אבל כל היכא דלא מעכבא מחמתיה, כיון דתפסי בה קידושין ונישואין לכשתנשאי לאחר קרינן ביה".

ומבואר שבאר בדברי הרא"ש כדעת הר"ן, ופשוט.

נמצא ששיטת הר"ן והרא"ש היא, שכל זמן שלא אגודה מחמת בעלה, ובתנאי שתופסים בה קידושין ונישואין, מוגדרת היא בכלל "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי".

כשיטתם למדו הראשונים גם מדברי רש"י

כשיטה זו יש ללמוד גם מתוך דברי רש"י שהבאנו לעיל, שכתב בזה"ל:

"תו לא חזיא לאינסובי, דהויא חזקה להיות בעליה מתים, ודק תנא במלתיה דלא לינקוט בדרך פורענות. ואגב אורחיה, דבעי לאגמורינן משפט הכתובה ומחלוקת ר' יהודה ורבנן, נקט לישנא דידיה למסתם לן כרבי, דאמר במסכת יבמות (סד, ב) נשאת לראשון ומת, לשני ומת, לשלישי לא תנשא, דבתרי זמני הויא חזקה".

ומבואר להדיא בדברי רש"י שלענין דינא דמתניתין העוסקת בכתובה, אין נפקא מינה בדין קטלנית במחלוקת רבי ורבנן, אלא שהתנא העדיף לנקוט לשון כזו שאין בה צד פורענות בכך שתוחזק כקטלנית.

ואכן כך למד מדבריו בחידושי הרמב"ן שם (כתובות מג ב), אשר הוא מקור דברי הר"ן, וז"ל:

"ואי קשיא לך, הא דאמרינן בפרקין לקמן (נג, א) דכל היכא דלא קרינא ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, לית לה כתובה והכא נמי הא אסירא להנשא, ואיכא למימר התם כגון שמתה שאינה יכולה להנשא, הכא אף על גב דאסירא להנשא, לכשתנשאי לאחר קרינא ביה, כיון שנפטרה ממנו ונישואין תופסין בה.

ואיכא מאן דמפרש הכא תו לא חזיא לאנסובי, וכיון דלא חזיא לאנסובי לית לה כתובה, דבעינן לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי וליכא… ומיהו ודאי עיקר פירושא דהא מלתא כדברי רש"י ז"ל… דטעמא דמפסדא כתובה בחזקת קטלנית, לאו משום דלא חזיא תו לאנסובי, אלא משום מקח טעות כדאמרן, ומינה דלעולם אית לה כתובה משני אבל משלישי לא".

כך גם כתב בחידושי הריטב"א שם, ובאר שמחלוקת ראשונים זו תלויה בגירסאות שונות בגמרא, וז"ל:

"טעמא דהשיאה וגרשה השיאה ונתארמלה, הא נתארמלה תרי זימני, לא חזיא לאינסובי, ואגב אורחיה סתם לן תנא כרבי דאמר בתרי זימני הויא חזקה. כן גירסת רש"י ז"ל וכך הגירסא בכל הספרים שלנו, ופירש הוא ז"ל דלהכי שני לן תנא בלישניה, משום דכשנתארמלה תרי זימני לא חזיא לאינסובי אליבא דרבי, ולא בעי תנא למנקט לישנא דקלקולא…

והרב משה בר יוסף ז"ל גורס, אבל נתארמלה תרי זימני דתו לא חזיא לאינסובי, לית לה כתובה משני, ואגב אורחיה סתם לן תנא כרבי. ופירש הוא ז"ל דלרבי כיון שאינה יכולה להנשא לשלישי אף משני לית לה כתובה, חדא דהא אטעיתיה, ותו שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, אבל לרשב"ג משלישי לית לה כתובה מהאי טעמא, אבל משני אית לה, ואגב אורחיה סתם לן תנא כרבי.

ואינו נכון, דליכא למימר לכשתנשאי לאחר, אלא למעוטי כשאינה ראויה להנשא משום אישות דאגידא ביה, אבל הכא שהיא מותרת לכל העולם, ואין מניעותה להנשא אלא משום חשש סכנה, אין זה אלא כחולה או מוכת שחין שיש לה כתובה, וזה ברור…"

לדבריו, כיון שאינה אגודה בבעלה בכלל, אלא שאסורה להנשא מטעם אחר, מחשש סכנה של קטלנית, דומה הדבר לאלמנה חולה או מוכת שחין, שאף על פי שאינה נשאת בשל כך, בודאי זכאית היא לכתובתה, כיון שטעם זה הינו צדדי, ואינו שייך לבעלה שמת, כי היא אינה אגודה בו כלל וכלל, ומבחינתו מבלי טעמים חיצוניים, היא ראויה להנשא.

אשה שהוחזקה שאינה יולדת

בדומה לכך מצינו בחידושי הריטב"א למסכת יבמות (סה, א) לענין אשה שהוחזקה שאינה יולדת, וז"ל:

"תנו רבנן, נשאת לראשון ולא היו לו בנים, לשני ולא היו לו בנים, לשלישי לא תנשא אלא למי שיש לו בנים… נשאת לשלישי למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובתה… ויש מרבותינו ז"ל שפירשו דלרבי דאמר דבתרי זימני הויא חזקה, הוא הדין דמשני נמי אין לה כתובה אם לא הכיר בה, שהרי הוחזקה עמו כשבאת לגבות כתובתה…

ואחרים פירשו, דודאי משני לרבי, ומשלישי לרשב"ג, יש לה כתובה כפשוטה דמתניתין, וכפשוטה דבעיא דלקמן, וכן מוכח בירושלמי בפירוש… ואם תאמר והא תנאי כתובה הוא לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי. יש לומר שזו ראויה היא לינשא למי שיש לו בנים, או למי שאינו ראוי להוליד. ועוד דההוא תנאה אינו אלא לאפוקי היכא שאינה יכולה לינשא משום דאגידא ביה, שאינה מגורשת גמורה, אבל זו מותרת היא לשוק, אלא שדבר אחר גורם לה (שאינה יכולה) לינשא, וכאילו היא חולה או מניקה או מעוברת…"

הרי כי הריטב"א פירש את טעם הדעה השניה, שהאשה זכאית לכתובה מהבעל השני לשיטת רבי, או השלישי לשיטת חכמים, למרות שכעת הוחזקה לעקרה, ואסורה היא להנשא לאחר, משני טעמים. הן משום שמותרת להנשא למי שכבר קיים פריה ורביה, או למי שבעצמו אינו ראוי להוליד, והן משום שאיסורה אינו מכח זיקת בעלה הקודם, אלא מסיבה חיצונית בעלמא.

החילוק בין הוחזקה עקרה להוחזקה קטלנית

והנה בחידושי הרשב"א בכתובות (מג, ב) הביא את דברי הראב"ד שהוכיח שבמתו שני בעליה, עדיין זכאית האשה לכתובה מהשני, מהסוגיא הנ"ל ביבמות (סה, א) לענין אשה שלא ילדה משני בעלים, וז"ל:

"והראב"ד ז"ל הביא ראיה מהא דתניא בפרק הבא על יבמתו (סה, א), נשאת לראשון ולא היו לו בנים לשני ולא היו לו בנים, לשלישי לא תנשא אלא למי שיש לו בנים, ואם נשאת תצא בלא כתובה, משלישי אין משני לא, איבעיא להו נשאת לשלישי ולא היו לו בנים מהו דליתבעוה הנך קמאי, משמע דמשני מיהא קודם שנשאת לשלישי היה לה ממנו כתובה, והתם לרבי קאמר, מדבעי לה גבי ברייתא דלשלישי לא תנשא דאתיא כרבי, ובהכיר בה לא מצית לאוקומה, דאם כן משלישי ומרביעי נמי אית לה כתובה".

הראב"ד דייק מהגמרא ביבמות, שאשה שהוחזקה פעמיים שאינה יולדת, יש לה כתובה מהשני, ומשם למד לאשה שמתו שני בעליה, כי גם לה יש כתובה מהבעל השני. אולם הרשב"א דחה ראיה זו, וז"ל:

"ואיני מכיר בראיה זו, דהתם הא שייך למימר בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, דהא יכולה לינשא לשלישי שיש לו בנים, ואי משום מדרש כתובה, אפילו מרביעי וחמישי נמי, אבל בנתאלמנה תרי זימני, אימא לך דלית לה אפילו משני דמספר כתובתה נלמוד".

הרשב"א דוחה את ראיית הראב"ד כי אין ללמוד מדינה של אשה שלא ילדה, לדינה של אשה שמתו בעליה, זאת משום שאשה שהוחזקה שאינה יולדת, לא נאסרה להנשא אלא למי שחייב בפריה ורביה, אבל מותרת להנשא למי שכבר יש לו בנים, או למי שבלאו הכי אינו יכול להוליד, ושפיר מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, מה שאין כן במי שהוחזקה כקטלנית, שכיון שאסורה להנשא לכל אדם, יש מקום לסבור שאינה נוטלת כתובה, שהרי לא מתקיים בה התנאי שרק "כשתנשאי לאחר" תיטול את הכתובה.

אולם למסקנה גם הרשב"א כתב ככל הראשונים שהזכרנו, וז"ל:

"מיהו עיקרא דמילתא הכי הוא, דמשני ודאי אפילו לרבי אית לה כתובה, ואני קורא בה בזו כשתנשאי לאחר, דהא מחמת זיקתו לא אסירא לאינסובי, ואילו בעיא למעבד קיימא ומינסבא ויכולה לינשא, ולא ממעט כשתנשאי לאחר אלא מיתה דארוסה, כההיא דאמרינן בשלהי פירקין (נג, א) מת הוא גובה כתובתה, טעמא דמת הוא הא מתה היא אין לה כתובה, מאי טעמא, אמר רב הושעיא שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר, ואי נמי בדלא מציא לאינסובי מחמת זיקתו, כההיא דאמרינן בשילהי האשה שנפלו לה נכסים (פא, א) והא בעינא כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי וליכא, אמר רב אשי יבם כאחר דמי, דעיקר תנאה הכין הוא, כשתהא נפרדת ממני שלא תהא אגידא בי, ותרצי להנשא לאחר, תטלי מה שכתוב ליכי. והלכך, כשמתה תחתיו או שאינה יכולה לינשא מחמת זיקתו, אינה יכולה לגבות כתובתה, אבל זו שהיא יכולה לינשא ונפרדה מן הבעל, אף על פי שדבר אחר גרם לה ליפסל, כשתנשאי לאחר קרינא בה…

וכן כתב רב אחא גאון ז"ל גבי ההיא דמשנשאת לראשון ולא היו לו בנים, לשני ולא היו לו בנים, דאף על גב דקיימא לן דלשלישי לא תנשא, אית לה כתובה משני".

אמנם בחידושי הר"ן שם הביא בשם הרשב"א סברא חדשה, וז"ל:

"ולענין אם יש לה כתובה משני או לא, מחלוקת מהגאונים ז"ל, דיש מהם שכתבו דאפילו משני לית לה כתובה, וגרסי בהדיא אבל נתאלמנה תרי זמני תו לא חזיא לאנסובי ולית לה כתובה, לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, והא אינה ראויה לאנסובי לאחר. ויש מהם שאומרים דמשני ודאי אית לה כתובה…

והרב רשב"א נ"ר כתב דודאי משני אית לה כתובה ואינו מקח טעות, מפני שהיא יכולה לטעון דכשנשאת לו ראויה היתה ונסתחפה שדהו, ואף על גב דכתבינן לכשתנשאי לאחר, וזו אינה ראויה לאנסובי לאחר, מכל מקום ההיא שעתא ראויה היתה. ודוקא משני הוא דאית לה כתובה, אבל משלישי ודאי לית ליה, אלא אם כן הכיר בה, ומאותו מעשה דאביי…"

לסברא זו, הזמן הקובע שהאשה מוגדרת בכלל כשתנשאי לאחר, הוא זמן התחייבות הכתובה בנישואיה, ואז היא היתה ראויה להנשא.

אך כאמור בחידושי הרשב"א שלפנינו כתוב הטעם כרוב הראשונים, משום שאינה אגודה בבעל, ולא אסורה מחמתו. וכך כתב גם המאירי שם בזה"ל:

"וכן ראיה לזה ממה שאמרו ביבמות פרק הבא (סה, א) נשאת לראשון ולא היו לה בנים, פירוש – וגרשה, לשני ולא היו לה בנים, לשלישי לא תנשא אלא למי שיש לו בנים, ואם נשאת למי שאין לו בנים תצא בלא כתובה, אלמא משני מיהא יש לה כתובה, וודאי הוא הדין בקטלנית, וכן הדין שלא נאמר לכשתנשאי וכו' אלא כשזיקת נשואי הבעל מעכבה, אבל מי שאין איסורה משום אישות, והרי מותרת לינשא למי שיש לו בנים, וכן קטלנית אין איסורה אלא מסיבתה, משלישי הוא דלית לה בלא הכיר בה, משום מקח טעות, אבל משני אית לה הואיל ובשעת נישואין לא הוחזקה".

הרי כי לדעת רוב הראשונים כל שאין איסורה להנשא נובע מחמת זיקת בעלה, אלא משום איסור חיצוני בעלמא, שפיר נחשב הדבר שמתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, ולכן גובה היא את כתובתה, למרות שבפועל אסורה אשה זו להנשא לבעל נוסף.

וכך נפסק להלכה בשו"ע (אבהע"ז סי' ט סעי' א) בהלכות קטלנית, כשיטת רש"י והרא"ש ורוב הראשונים הנ"ל, וז"ל:

"אשה שנשאת (או נתארסה) (מ"מ פרק כא ונמו"י פרק הבא על יבמתו) לשני אנשים, ומתו, לא תנשא לשלישי, שכבר הוחזקה להיות אנשיה מתים. ואם נשאת לא תצא, ואפילו נתקדשה יכנוס. ואם הכיר בה, יש לה כתובה. לא הכיר בה, אין לה כתובה משלישי, אבל משני יש לה כתובה, אפילו לא הכיר בה…"

האם לעולם הכתובה תלויה בהתר הנישואין

הנה, כל מה שנתבאר עד כאן, הוא במקרים בהם עיכוב האשה ואיסורה להנשא, אינו מחמת הבעל, אולם מצינו חידוש גדול יותר, כי פעמים שגם אם האשה מעוכבת מחמת הבעל מלהנשא לאחר, דנו הפוסקים אם בכל זאת האשה זכאית לגביית כתובתה.

הצגת הנידון בכללותו, מופיעה בפוסקים בסימן צג, שם דנו הפוסקים בכלל זה, והביאו מספר מקרים ונידונים אשר בהם יש לדון האם מתקיים בהם התנאי לכשתנשאי לאחר. ראשית נביא את דבריהם, ואחר כך נדון בהרחבה בכל אחד מהנידונים בפני עצמו.

כתב הטור (אהע"ז סי' צג), וז"ל:

"מת הבעל בחיי אשתו או שגירשה, גובה כתובתה. אבל לא קודם, אף על פי שהכתובה היא כמו שטר חוב, אינה נגבית בכל עת אלא לכשתתאלמן או תתגרש".

ובשו"ע (סי' צג סעי' א) נפסק:

"הכתובה הרי היא כחוב שיש לו זמן, ואינה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל, או אם גירשה".

והנה בדרכי משה שם (אות א) כתב בזה"ל:

"ומשמע דאפילו אינה עדיין מותרת לינשא, אפילו הכי יש לה כתובה מיד, וכן כתב הרשב"א בתשובה (ח"א) סימן תשה, דאשה הצריכה חליצה מספק ועדיין אגידא ביה, מכל מקום גובה כתובתה, וכן כתב הגהות מרדכי דכתובות (סי' שח), ואפילו נפל בעלה למים שאין להן סוף דאסורה להנשא, אפילו הכי גובה כתובתה, וכן כתב הגהות אלפסי (שלטי גיבורים) פרק האשה (כתובות לט, א מדפי הרי"ף אות ה) לענין מינקת, וכן הוא במגיד משנה פרק יח דאישות (ה"ו)".

הדרכי משה מדייק מלשון הטור, והביא כן גם מדברי הראשונים, כי מיד כאשר האשה התאלמנה או התגרשה, גובה את כתובתה, גם במקרים בהם עדיין איננה מותרת להנשא מיידית, כגון שמספק מצריכים אותה חליצה, או שבעלה נפל למים שאין להם סוף, שבכהאי גוונא חיישינן שמא ניצל, ואסורה להנשא מדרבנן, או כאשר האשה מינקת שעל פי הדין עליה להמתין עד עבור כ"ד חודש.

ובחלקת מחוקק (סק"א) כתב, וז"ל:

"ואינה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל, וכתב בדרכי משה דאפילו אינה עדיין מותרת להנשא, אפילו הכי יש לה כתובה מיד וכו' עי"ש, ועיין לעיל סימן יג סעיף יג (ובמחצית השקל: דאלמנה המניקה את בנה, אף על פי שאינה יכולה להנשא עד כ"ד חודש, מכל מקום יכולה לתבוע כתובה).

ועיין בתשובת הרשב"א סימן תשה (שם: דאשה הצריכה חליצה מספק, ועדיין אגידא ביה, מכל מקום גובה כתובתה. מובא בב"י ד"ה כתב הרשב"א). ובהגהות מרדכי דף תקן עמוד ד (סי' שח) כתב דבמים שאין להם סוף (אף על פי שאסורה להנשא כדלעיל בסימן יז סעיף לה, מכל מקום) מגבין כתובה ומחלקין הנחלה ליורשין, אבל הראב"ד בהשגות כתב בפרק ז מהלכות נחלות (דין ג) דאף על פי דהיורשין יורדין לנחלה, אינה נוטלת כתובתה (מפני מדרש כתובה שדורש לשון הכתובה) שאין אני קורא בה כשתנשא לאחר תטלי מה שכתוב ליכי (דמינה דייקת, כל זמן שאינה נשאת אינה נוטלת כתובה), וכן הסכים שם (בהלכות נחלות) במגיד משנה (שכתב: ודברים נראים הם).

ומכל מקום מעוברת ומינקת ותוך ג' חדשים למיתת הבעל, אף על פי שאסורה להנשא, מכל מקום נוטלת כתובתה מיד, דקרינן בה כשתנשא לאחר כשיגיע הזמן הקצוב (מה שאין כן בנפל למים שאין להם סוף אינה ראויה להנשא לעולם). ועיין במ"מ פרק יח מהלכות אישות (הלכה ו' מה שנפסק במינקת סימן יג סעיף יג שגובה כתובתה. ואם כן על כרחך דמחלק גם כן בין מים שאין להם סוף למינקת, שלא יסתור מדבריו בהלכות נחלות). ועיין לקמן סימן צה סעיף ב. ועיין בהגהות אלפסי פרק האשה דף תקי (כתובות לט, א מדפי הרי"ף, בשלטי גיבורים אות ה) זה לשונו (יבמה אין לה רשות לגבות כתובתה עד שלא תחלוץ מהיבם וכו'. אם נתן לה היבם גט ופסלה עליו, אף על פי שצריכה עדיין להפטר ממנו בחליצה, הואיל ואינה ראויה לו, גובה כתובתה מנכסי בעלה, ויש אומרים שאף מניקה שמת בעלה אינה גובה כתובתה כל ימי הנקתה, שאינה ראויה להנשא ואין אני קורא בה כשתנשאי וכו') ולי נראה שכל אשה ראויה לגבות כתובתה מיד כשתתאלמן או תתגרש, אלא אם זקוקה (אז אינה גובה), וכל שכן במקום שכותבים וכו', עי"ש".

והבית שמואל (סק"א) כתב:

"אלא לאחר מיתת הבעל, כתב בדרכי משה אפילו אם אסורה להנשא גובאת הכתובה, וכן כתב הרשב"א בתשובה סימן תשה, ועיין במרדכי (כתובות סי' שח) אפילו טבע במים שאין לו סוף גובה הכתובה, ועיין סוף סימן יג, והראב"ד ריש פרק ז הכי נמי כתב דטבע במים שאין להם סוף אינה גובה הכתובה, שאין אני קורא לכשתנשאי לאחר, דהא אין ידוע לנו אם תהיה מותרת, אבל היכא דידוע שתהיה מותרת לאחר זמן, גובה הכתובה לאלתר. ובסימן יז (ס"ק קז) כתבתי אם עד אחד מעיד דטבע (במים שאין להם סוף) אינה גובה כתובתה, אבל אם שנים מעידים גובה הכתובה (ובמחצית השקל: דאם העידו שני עדים… דעל פי הדין היא מותרת להנשא כי הולכין אחר הרוב, רק משום חומר דאשת איש אסרוה רבנן להנשא, אבל לעניין כתובה העמידו הדבר על הדין. מה שאין כן אם ליכא אלא עד אחד דאז על פי הדין אסורה, אלא בעגונה הקלו חז"ל ונתנו נאמנות לעד אחד, ובמים שאין להם סוף לא הקלו, ואינה יכולה להוציא הכתובה), ועיין בשלטי גיבורים דף תקי (כתובות לט, א מדפי הרי"ף, בשלטי גיבורים אות ה) כתב, חליצה כל זמן שהיא זקוקה ליבם אינה גובה הכתובה, ואם נתן לה גט, אף על גב דצריכה עוד חליצה, מכל מקום הואיל דאסורה להנשא לאחיו, גובה כתובתה".

כפי שהביאו הח"מ והב"ש, לא כל דינים אלו מוסכמים, ובחלקם נחלקו הפוסקים. להלן נאריך במקורות ובדברי הפוסקים לכל אחד מדינים אלו בפני עצמו.

מינקת או מעוברת או אשה האסורה להנשא עד שיעברו חדשי הבחנה, אם גובות כתובתן מייד

אחד המקרים שהביאו הדרכ"מ והפוסקים הנ"ל, לדון האם האשה גובה את הכתובה גם קודם שהותרה לנישואין, הוא המניקה (וכן מעוברת או אשה תוך ג' חדשי הבחנה).

והנה בדינה של המינקת הביא הבית יוסף (אבהע"ז סי' יג), וז"ל:

"כתב הרב המגיד בהלכות אישות פרק יח (ה"ו)… שאפילו היתה מניקה, יכולה היא לומר איני מניקה אלא בשכר, ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר, ואף על פי שאינה רשאה לינשא תוך כ"ד חדש ללידת הולד, וכן הסכים הרשב"א ז"ל, עכ"ל. וכן כתב בתרומת הדשן (ח"א סי' ריז) שאם באה לגבות כתובתה מיד, מגבי לה".

וכך נפסק בשו"ע (סי' יג סעי' יג) וז"ל:

"אלמנה שהיתה מניקה בנה, יכולה לומר איני מניקה אלא בשכר, ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר ואף על פי שאינה יכולה לינשא עד סוף כ"ד חודש…"

וחזר השו"ע ופסק דין זה גם בסימן צה (סעי' ב), וז"ל:

"אם היתה מניקה, יכולה היא לומר איני מניקה אלא בשכר. ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר, אף על פי שאינה יכולה לינשא תוך כ"ד חדש".

והנה החלקת מחוקק (סי' צג סק"א) בתוך דבריו המובאים לעיל, כתב בזה"ל:

"… ובהגהות מרדכי דף תקן עמוד ד (סי' שח) כתב דבמים שאין להם סוף מגבין כתובה ומחלקין הנחלה ליורשין, אבל הראב"ד בהשגות כתב בפרק ז מהלכות נחלות (דין ג) דאף על פי דהיורשין יורדין לנחלה, אינה נוטלת כתובתה, שאין אני קורא בה כשתנשא לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, וכן הסכים שם במגיד משנה. ומכל מקום מעוברת ומינקת ותוך ג' חדשים למיתת הבעל, אף על פי שאסורה להנשא, מכל מקום נוטלת כתובתה מיד, דקרינן בה כשתנשא לאחר כשיגיע הזמן הקצוב. ועיין במ"מ פרק יח מהלכות אישות (הלכה ו מה שנפסק בסימן יג סעיף ג במינקת שגובה כתובתה. ואם כן על כרחך דמחלק גם כן בין מים שאין להם סוף למינקת, שלא יסתור מדבריו בהלכות נחלות). ועיין לקמן סימן צה סעיף ב. ועיין בהגהות אלפסי פרק האשה דף תקי (כתובות לט, א מדפי הרי"ף, בשלטי גיבורים אות ה) זה לשונו (יבמה אין לה רשות לגבות כתובתה עד שלא תחלוץ מהיבם וכו'. ויש אומרים שאף מניקה שמת בעלה אינה גובה כתובתה כל ימי הנקתה, שאינה ראויה להנשא ואין אני קורא בה כשתנשאי וכו') ולי נראה שכל אשה ראויה לגבות כתובתה מיד כשתתאלמן או תתגרש, אלא אם זקוקה (אז אינה גובה), וכל שכן במקום שכותבים וכו', עי"ש".

לדברי הח"מ, וכפי שהוכיח מדברי המ"מ, גם הסוברים שבמים שאין להם סוף כיון שדינה שלא תנשא לכתחילה, אין לה כתובה, מכל מקום יודו שמינקת שאסורה להנשא עד שיעברו כ"ד חדשים, נוטלת את כתובתה מיד, וביאר כי התנאי כשתנשאי לאחר מתקיים בה לכולי עלמא, כיון שכבר עכשיו חל בה הדין שמותרת היא כעבור זמן.

אמנם האבני מילואים (סי' צג סק"ג) כתב שאין צורך להגיע לטעם זה, וז"ל:

"כתב בח"מ סק"א וז"ל ומעוברת ומניקה ותוך ג' חדשים למיתת הבעל אף על פי שאסורה להנשא, מכל מקום נוטלת כתובה מיד, דקרינן בה לכשתנשאי לאחר כשיגיע זמן הקצוב עכ"ל, עי"ש.

ובשלטי גבורים פרק האשה שנפלו (לט, א אות ה) כתב וז"ל, היבמה אין לה רשות לגבות כתובתה מנכסי בעלה עד שלא תחלוץ מן היבם לפי שעדיין יש ליבם בה קצת אישות כל זמן שלא תחלוץ ממנו כו'. ויש מן הגאונים אומרים שאף המניקה שמת בעלה, אינה ראויה לגבות כתובתה כל ימי מניקתה, שאינה ראויה לינשא, ואין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר כו'. ולפי דבריהם אפילו כל אשה שצריכה להמתין ג' חדשים, אינה יכולה לגבות כתובתה תוך ג' חדשים. ולי נראה דכל אשה ראויה לגבות כתובתה מיד כשתתאלמן או תתגרש, אלא אם זקוקה עכ"ל.

ונראה להביא ראיה דתוך ג' חדשים גובה כתובתה, מהא דתנן פרק מי שמת (בבא בתרא קנח, א), נפל הבית עליו ועל אשתו, יורשי הבעל אומרים האשה מתה ראשון, ויורשי האשה אומרים הבעל מת ראשון. בית שמאי אומרים יחלוקו, ובית הלל אומרים נכסים בחזקתן, כתובה בחזקת יורשי הבעל כו', והשתא קשיא למה ליה בכתובה לאוקמי אחזקה, תיפוק לה דאפילו מת הבעל ראשון, לא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר, דהא מתה תוך ג' חדשים…

אלא דבחלקת מחוקק נראה דטעמו משום דראויה להנשא לאחר זמן, ולעניות דעתי נראה דאפילו היכא דגם לאחר זמן לא תנשא, נמי אית לה כתובה, וכמו שכתב הר"ן פרק נערה (טו, ב מדפי הרי"ף) גבי קטלנית, וז"ל:

"ואם תאמר דהא אמרינן לקמן דכל היכא דלא קרינן גבה לכשתנשאי לאחר תטלי מה דכתוב ליכי, לית לה כתובה, והא נמי הא אסורה לינשא.

יש לומר דלא ממעטינן מהאי לישנא אלא כל היכא דאגידה ביה משום לתא דידיה, אי נמי אם מתה, שאי אפשר לה לינשא כלל, אבל כל היכא דלא מעכבא מחמתיה, כיון דתפסי בה קידושין ונישואין, לכשתנשאי לאחר קרינן בה, עכ"ל".

והיינו נמי טעמא דתוך ג' חדשים ומניקה ומעוברת, דלא אגידה גביה כלל, ולאו משום לתא דידיה, אלא חכמים גזרו עליה, או משום הבחנה, או משום סכנת הולד, וכל זה הוא עיכובא דלאו מבעל, וכמו בקטלנית דקרינן בה לכשתנשאי כו'".

לדברי האבני מילואים, הטעם שמינקת יש לה כתובה מייד, וכן כל אשה גובה כתובה מייד למרות שאסורה להנשא עד שיעברו ג' חודשי הבחנה, הוא מאותו טעם שביאר הר"ן לענין קטלנית (והארכנו בו לעיל), כי מכיון שאין איסורה להנשא נוגע לזיקת בעלה, אלא הוא מכח איסור חיצוני, משום חשש סכנה בקטלנית, או סכנת הוולד במינקת, וכדומה, אין זה נוגע לקיום התנאי כלל, אלא מיד כשהאשה מותרת לגמרי מצד נישואי בעלה, מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, למרות שמעוכבת היא מנישואין מסיבות אחרות.

טבע הבעל במים שאין להם סוף אם גובה כתובתה

הנידון השני שהובא בדברי הדרכי משה והפוסקים הנ"ל, הוא באשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, אשה זו אסורה להנשא מדרבנן, אך אם נשאת לא תצא, ודנו הפוסקים האם במצב זה יכולה היא לגבות את כתובתה. בשונה מהדין הקודם שהבאנו במינקת, שם ברור מראש זמן התירה להנשא, כמו שכתב הח"מ, ובלאו הכי אין איסור הנישואין מכח זיקת בעלה, כפי שכתב האבני מילואים, אולם כאן איסורה להנשא הוא מכח החשש שמא בעלה ניצל מהטביעה, ועדיין חי הוא, ונמצא לכאורה שעדיין לא הותרה להנשא, מחמת שאגודה בבעלה, ולא התקיים בה התנאי "לכשתנשאי לאחר".

והנה בשו"ע אבהע"ז (סי' יז סעי' לה) נפסק:

"ויש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, גובה כתובתה (אף על פי שאסורה לינשא)".

ובביאור הגר"א (שם ס"ק קטז) באר את דברי השו"ע וז"ל:

"דאזלינן בתר רובא, ואף דקיימא לן כשמואל דלא אזלינן בתר רובא (בממון, מכל מקום) ברובא דשכיח אף שמואל מודה, כמו שאמרו בסוף פרק קמא דכתובות (טו, ב) ובסוף יומא (פה, א) רוב ישראל כו' להחזיר אבידתו, וכן לניזקין דוקא במחצה על מחצה, הא ברוב הרי הוא כישראל, ורב נחמן (יבמות קכא, ב) אשתבע על חסא, אלא מחמירין בספק אשת איש כנ"ל דאזלינן בתר חששות רחוקות. (ליקוט) כמו שאמרו שם דמחמירים משום חומרא דאשת איש, ועין תוספות דבכורות כ, ב והרא"ש ריש פרק בתרא דיבמות".

מקור דין זה (והמקורות שציין הגר"א) כפי המובא בבית יוסף שם, הוא מדברי הגהות מרדכי (כתובות רמז שח) שכתב בזה"ל:

"על ששאלתם, ראובן הלך לעולמו בלא בנים והניח [אח] קטן ואשה מעוברת, ואחר פטירתו ילדה ומת הולד תוך שלשים יום, והיא תובעת מזונות ממה שהכניסה. ועוד טוענת כיון שאין יכול ליבם כשיגדיל, דשמא בן קיימא ילדה, שיפקידו נכסי בעלה ביד איש נאמן עד שיגדיל ויחלוץ, או אם ימות שתגבה כתובתה, וגם אמר האפוטרופא שאין שייך לומר משמיא קנסו, אלא היכא דודאי היה זקוקה אבל הכא לא, ע"כ.

תשובה… אבל זאת נראה לי שנוטלת כתובתה לאלתר, דאזלינן בתר רוב המצוי בזה, ורוב נשים ולד מעליא ילדן, ונמצא הגיע עתה לגבות כתובתה. ואין להקשות לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, דאטו אשה שנפל בעלה למים שאין להם סוף, וכי לא תגבה כתובתה לעולם. וכי תימא הכי נמי, אם כן כל שכן שאין האחין נכנסים לנחלה, ונמצא הממון מונח עד שיבא אליהו. דהכי משמע פרק האשה שלום מדברי בית שמאי ומדברי בית הלל, דיותר בקל להגבות כתובה מלהכנס אחין לנחלה חס וחלילה, דבמים שאין להם סוף ודאי מגבין כתובה ומחלקין הנחלה ליורשין.

ונידון זה דומה למים שאין להם סוף, שרבינו יצחק הקשה על ההיא דמת הולד תוך ל' יום חולצת, דאמאי לא אזלינן בתר רובא, ורובא ולד מעליא ילדן, ותירץ דחיישינן למיעוט כזה כמו מים שאין להם סוף, אלמא דמיא ליה, ומה דחמיין דרבנן דדמיין, חדא היא.

ועוד ראיה לדמותה, דכי היכי דאמרינן במים שאין להם סוף אם נשאת לא תצא, הכי נמי אמרינן בפרק החולץ מת תוך ל' ונתקדשה, אם אשת ישראל חולצת ואם אשת כהן פליגי, ופסק רב אלפס כרבינא דאינה חולצת, דמספיקא לא מפקינן אתתא מתותי גברא… ובנדון זה איכא מיעוט וחזקה, דמעיקרא היתה בחזקת איסורא לשוק, ואפילו הכי שרי בדיעבד, והכא נמי במים שאין להם סוף. והטעם, כדפירש רבינו יצחק פרק בתרא דיבמות, לפי דלא שכיח [מיעוטא דעולין] ושרי אפילו לר' מאיר דחייש למיעוט, (ב)שמעתא קמייתא דגיטין גבי סופרי דדייני, ולההיא דפרק קמא דחולין רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן, ולא אמרינן סמוך מעוטא דאין מומחין לחזקה, דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, משום דרובא הוא שכיח טובא, הכא נמי רובא דנשים ולד מעליא ילדן, שכיח טובא, ומהני להוציא ממון, אפילו למאן דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, כדאיתא שילהי פירקא קמא דכתובות, אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא להחזיר לו אבידה, ופירש רבינו שלמה יצחקי ז"ל רבותא הוי שמוציאין מיד הישראל הזוכה בה, והכא נמי אמרינן בפרק המוכר פירות, וכל שכן הכא להחזיק שטר העומד ליגבות כגבוי דמי…

ועוד דל מהכא כל זה, למה לא תגבה זו כתובתה, הלא יבם זה אינו רשאי ליבם, ואם כן אינו עומד במקום אחיו לירד לנכסים, ואין דינו כשאר יבמין, על כן נראה לי כדפירשנו".

הרי כי מבואר בדברי הגה"מ, כי על אף שמי שטבע במים שאין להם סוף, אין מתירים לאשתו להנשא, מכל מקום כיון שיש רוב גמור שמת, כשם שהיורשים יורדים לנכסיו, כך גם אשתו גובה את כתובתה, על אף שמשום חומרא דאשת איש אסרו עליה חכמים להנשא.

בנוסף הביא הבית יוסף שם את דברי הרשב"א בתשובותיו (ח"ב סי' לב), שאף שנסתפק בדבר, הכריע גם הוא כדברי הגה"מ, וז"ל:

"… ולענין גביית כתובתה, אם אי אפשר לה להנשא על פי העד, זה דבר ברור שאין להגבותה כלום. ואם העיד לה עד אחד כשר… אף היא גובה כתובתה, ואלו דברים ברורים.

אבל אם לא היתה ראויה להנשא לכתחילה, אלא שאם נשאת לא תצא, יש לומר דאינה גובה, שאין אני קורא בה לכשתנשא לאחר כל שאינה יכולה להנשא לכתחלה. ויש לומר, דכל שאם נשאת לא תצא, אף היא גובה כתובתה, דשפיר קרינן ביה לכשתנשא לאחר, שכבר נשאת ולא תצא. וזה נראה לי יותר. והיתום אינו יכול לירד לנכסים. שאין היורשין נכנסין לנחלה אלא בעדות שני עדים".

הרי שנסתפק הרשב"א מה הדין במקרה שהאשה אסורה להנשא לכתחילה, אבל אם נשאת לא תצא, האם מתקיים בכהאי גוונא התנאי לכשתנשאי לאחר, או לא, ונטה להכריע שבכהאי גוונא גובה את כתובתה. לפי דברי הרשב"א עולה, כי גם במקרה של מים שאין להם סוף, כיון שהדין הוא שאם נשאת לא תצא, תגבה האשה את הכתובה.

החולקים על דין זה

והנה בב"י (בסי' יז) ובדרכ"מ (בסי' צג, צוטט לעיל) לא הביאו חולקים על דין זה, אמנם השו"ע (סי' יז סל"ה) פסק את הדין הזה בשם "יש אומרים", ומכך משמע שהדין אינו מוסכם על כל הראשונים, וכך אכן כתב הבית שמואל (ס"ק קז), וז"ל:

"יש מי שאומר וכו', כן כתב בהגהות מרדכי דכתובות (רמז שח)… והרמב"ם וראב"ד חולקים על דין זה, וסבירא להו דאינה גובה הכתובה כיון דאסורה להנשא, ועיין במגיד פרק ו הלכות נחלה, וב"ח בסימן רפד, ועיין לקמן סימן קס, ובסימן זה סעיף מג".

כוונתו של הב"ש היא לדברי הרמב"ם והראב"ד בהלכות נחלות (פ"ז ה"ג), שם כתב הרמב"ם, וז"ל:

"מי שטבע במים שאין להם סוף, ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו, אף על פי שאין משיאין את אשתו לכתחלה, הרי היורשין נוחלין על פיהם…"

וכתב על זה הראב"ד, וז"ל:

"מי שטבע במים וכו' עד הרי היורשין נוחלין על פיהם. אמר אברהם, ויש מי שאומר שהיא אינה נוטלת כתובתה, שאין אני קורא בה כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, עכ"ל".

לדעת הראב"ד על אף שלענין ממון מכריעים שודאי מת, ויורשיו נוטלים את הירושה, מכל מקום כיון שמדרבנן אסורה אשתו להנשא, ממילא גם אינה נוטלת כתובה, שהרי התנאי לגביית הכתובה הוא לכשתנשאי לאחר, והרי אשה זו אסורה להנשא.

והמגיד משנה נקט שאף הרמב"ם מודה לדבריו, וז"ל:

"מי שטבע וכו'… והר"א ז"ל כתב בהשגות, אמר אברהם ויש מי שאומר וכו'. נראה שמודה הוא שהיורשין נכנסין לנחלה בעדיות כאלו, אבל אין האשה נוטלת כתובתה מפני מדרשה כתובה. ודברים נראין הן ואף רבינו מודה בזה, שהאשה כל זמן שאינה נשאת אינה נוטלת כתובתה, אבל נזונת מן הנכסים, וזהו שלא הזכיר רבינו זה בהלכות אישות".

לדברי המ"מ, מכך שהביא הרמב"ם חידוש זה, שלענין ממון תלינן שודאי מת הטובע, רק כאן בהלכות נחלות, ולא בהלכות אישות לענין כתובה, יש לדקדק שגם הוא מודה לדברי הראב"ד, שאינה גובה את הכתובה, כיון שמדרבנן אינה יכולה להנשא.

אמנם הב"י לא הזכיר את דברי הראב"ד והמ"מ, אלא הביא רק את דברי הגהות מרדכי והרשב"א הנזכרים, וכדבריהם פסק בשו"ע, ומתוך כך נראה לכאורה שלא הסכים עם הנחת המ"מ שגם הרמב"ם מסכים עם הראב"ד, ולכן פסק כהגה"מ והרשב"א, על אף שאמנם הביאם כ"יש אומרים" וזאת מאחר שהראב"ד חולק.

לעומתו, הב"ש נקט כדברי המ"מ, שגם הרמב"ם חולק על דין זה, כמו הראב"ד, וכך כתב גם במראות הצובאות (ס"ק קלט), וז"ל:

"אולם בדין הכתובה, הרמב"ם והראב"ד ושאר פוסקים חולקים, וסוברים שאינה גובה כתובה, כל שאין יכולה להנשא לכתחילה, וכן פסק הרח"ש בקונטרס (דף סא), ויתבאר עוד בסעיף מג (ס"ק קסד)".

האם הראשונים חילקו כאן בין טובת האשה לחובתה

והנה באבן האזל (נחלות פ"ז ה"ג) כתב על סברתם של הראב"ד והמ"מ, שכתבו שכיון שאינה מותרת להנשא לאחר אין לה כתובה, כשם שלאידך גיסא אשה האומרת מת בעלי, כיון שמותרת להנשא ממילא גובה גם את הכתובה, כי סברה זו אינה מוכרחת, וז"ל:

"… אבל נראה שאין זה ראיה, ואין ללמוד מדין קולא להאשה שתטול כתובתה, אף שאין עדים שבעלה מת, לדין חומרא שאף שיש עדים שבעלה מת, מכל מקום לא תטול כתובתה כיון שאין מתירין אותה לינשא. וזהו ממה שנראה מדברי הרמב"ם בפרק טז מהלכות אישות הלכה לא שכתב:

"האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא, ומתנאי הכתובה, שאם תנשא לאחר אחר מותו, תטול כל מה שכתב לה בכתובתה".

הרי שאין דין זה אלא מתנאי כתובה, שכל תנאי כתובה הם הוספה לעיקר כתובה, לא שייך טעם זה אלא שתטול כתובה אף שאין עדים שמת, אבל היכי שיש עדים שמת, וכתב הרמב"ם בפרק טז הלכה ג: ואין הכתובה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל או אם גרשה, וכיון שמעיקר הדין לענין ממון לירושת האחין חשבינן ליה לודאי מת, למה לא תטול כתובתה, ולא שייך לדון לדין זה מדין היכי שאין עדים שמת שנוטלת כיון שהתירו אותה לינשא ונשאת".

לדברי האבן האזל, יתכן לומר דלא כהמגיד משנה, ובאמת הרמב"ם חולק על הראב"ד, ולמרות שאסורה להנשא, בכל זאת תגבה את כתובתה, משום שיתכן כי גביית הכתובה אינה מותנית תמיד בהתר הנישואין, אלא רק לטובת האשה דורשים את הלשון כשתנשאי לאחר, ללמוד ממנה כי בכל מקרה שהותרה להנשא, גובה את הכתובה, אבל לחובתה אין דורשים לשון זו, וגם אם במים שאין להם סוף אסורה האשה להנשא, לא תפסיד בכך את כתובתה.

לדבריו, הלשון לכשתנשאי לאחר, אינו עיקר קביעת הגדרת חיוב הכתובה, אלא לשון זו נידונת כמו שאר "תנאי כתובה", שבאים להוסיף על עיקר חיוב הכתובה, ולכן אף שמועיל תנאי זה לחייב כתובה גם במקרה שלא ברור שהבעל מת, מכל מקום לאידך גיסא, כאשר הבעל מת, אין בכוחו של תנאי זה לפטור מחיוב הכתובה.

אמנם על אף שלעיל הובא שכחילוקו של האבן האזל, בין טובת האשה לחובתה, מצינו בצד אחד בתוספות במסכת כתובות (נג, ב), מכל מקום כאמור לעיל, גם התוספות שם פירשו כך רק בדעת ב"ה, אבל לדינא פסקו שאין חילוק בדבר, ואילו התוספות ביבמות (קיז ,א) ורוב הראשונים חלקו לגמרי על חילוק זה, ונקטו בפשיטות כי תנאי זה נאמר גם לגרע את כוחה של האשה.

ועל כן לכאורה ברור כי גם הראשונים החולקים כאן על הראב"ד, אין טעמם כסברת האבן האזל, אלא כפי שביארו הגהות מרדכי והרשב"א, משום שיש רוב גמור שמת הבעל, ומדינא האשה מותרת להנשא, אלא שהחמירו עליה משום חומרת איסור אשת איש שלא תנשא לכתחילה, ולא החמירו לענין הכתובה, שהרי גם לענין נישואין, בדיעבד אם כבר נשאת לא תצא. אמנם להלן נביא את דברי הבית יעקב, שאמנם חילק בדרך זו.

האם דברי הרשב"א נאמרו דוקא כשכבר נשאת

אמנם, על אף שלכאורה שיטת הרשב"א ושיטת ההגה"מ אחת היא, נחלקו האחרונים בכוונת הרשב"א. הב"ש (ס"ק קז, יובא להלן) מדייק שלשיטת הרשב"א האשה גובה כתובה רק אם כבר הלכה ונשאת, ואילו מפשטות דברי השו"ע משמע, וכך הבינו גם הבאר הגולה והט"ז (יובא להלן), שכיון שאם תנשא לא תצא, נחשב הדבר שיש לה אפשרות להנשא, ושפיר גובה כתובה מייד.

בנידון זה האריך הכנסת הגדולה (הגהות בית יוסף סי' יז אות תקכ), וז"ל:

"אמר המאסף: ביאור דברי הרשב"א ז"ל לעניות דעתי, כשכבר נישאת, ואחר שנישאת רוצה היא לגבות כתובתה, ועל זה נותן ונושא הרב ז"ל אי גובה או אינה גובה, אבל אם לא נישאת ובאה לגבות כתובתה אפילו אם נאמר דאם עברה ונישאת גובה כתובתה, כל שלא נישאת אינה גובה, דאין אני קורא לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, כיון שאינה יכולה לינשא לכתחלה, וכן היה נראה לדקדק לכאורה מדברי הרב המחבר (הב"י) ז"ל שחזר לכתוב בסמוך בשם הגהות מרדכי דכתובות, שאם נפל למים שאין להם סוף גובה כתובתה. ולא זכר להרשב"א ז"ל, מפני שסובר דהרשב"א מיירי בשנישאת, והגהות מרדכי כשלא נישאת. ואם כך הוא, נמצינו מטילין שלום בין הרשב"א ובין הראב"ד ז"ל, שכתב בפרק ז מהלכות נחלות, שאם טבע במים שאין להם סוף אינה גובה כתובתה, והיינו טעמא מפני שעדיין לא נישאת, וכמו שפרשתי בכוונת הרשב"א ז"ל.

ולא היא, דאם דעת הרב המחבר ז"ל דלהרשב"א ז"ל מיירי כשנישאת, והגהות [מרדכי איירי] כשלא נישאת, היה לו לכתוב על דברי הרשב"א ז"ל ואין כן דעת הגהות מרדכי דכתובות, או על דברי הגהות מרדכי דכתובות, ואין כן דעת הרשב"א ז"ל. ואף על גב דהשתא נמי קשיא לן, למה לא כתב הרב המחבר ז"ל על דברי הרשב"א ז"ל וההגהות ז"ל, ואין כן דעת הראב"ד ז"ל בהשגות בפרק ז דנחלות, איכא למימר דאחר שדברי הראב"ד ז"ל לא הביאם הרב המחבר ז"ל כאן, אין כל כך תימא למה לא כתב על דבריהם ואין כן דעת הראב"ד ז"ל בהשגות. אבל בדברי הרשב"א והגהות [מרדכי] שהביאם כאן בב"י, קשה למה לא כתב על דברי הרשב"א ז"ל ואין כן דעת ההגהות, או על ההגהות ואין כן דעת הרשב"א ז"ל.

ומיהו בין הכי ובין הכי, קשה למה לא צירף הרב המחבר ז"ל לרשב"א והגהות אם לשלום ואם למחלוקת. וצריך לומר דמפני דלא פסיקא ליה לרב המחבר אם הרשב"א ז"ל מיירי בנישאת או אפילו בלא נישאת, לא צירף דעתו עם דעת ההגהות, שכן הוא גם כן סברת הרשב"א ז"ל, או שהרשב"א ז"ל חולק עליו, וכל זה גם כן דוחק.

שוב ראיתי שהספק הזה שנסתפקתי בדברי הרשב"א ז"ל, הוא מחלוקת בין הרשד"ם ומורי הרב (המהרי"ט) ז"ל. שמדברי הרשד"ם ז"ל בחלק אבהע"ז סימן סז נראה ברור שדינו של הרשב"א ז"ל הוא אפילו בלא נישאת, וכתב עליו: וגם כי יש חולקין עליו, כדאי הוא הרשב"א ז"ל לסמוך עליו. ומורי הרב ז"ל בתשובה חלק ב חלק אבהע"ז סימן כו כתב, דדינו של הרשב"א ז"ל הוא כשכבר נישאת. ושוב באו לידי תשובות מהר"א גאליקו ז"ל מכת"י, וראיתי בסימן יב, ועיין בסימן קלו כתב שם, דהרשב"א ז"ל מיירי כשכבר נישאת, כדברי מורי הרב ז"ל. ועיין בספר מקור ברוך סימן ז".

הרי שנחלקו המהרשד"ם והמהרי"ט בביאור דברי הרשב"א. לדעת המהרשד"ם (אבהע"ז סימן סז) כוונת הרשב"א לומר, כי כיון שהדין הוא שאם נשאת לא תצא, נחשבת מייד כמי שיכולה להנשא, ושפיר מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, וגובה את כתובתה.

ואילו לדעת המהרי"ט (ח"ב אבהע"ז סי' כו) כיון שאסורה להנשא, לא התקיים התנאי לכשתנשאי לאחר, שהרי אינה יכולה להנשא לאחר, מחמת החשש שמא בעלה חי, ורק אם עברה ונשאת לאחר, והדין הוא כעת שבדיעבד לא תצא, או אז התקיים בה בפועל לכשתנשאי לאחר, ורק אז גובה את הכתובה.

באוצר הפוסקים (סי' יז סעי' לה ס"ק רצז אות ב) הביאו כי כהבנת המהרשד"ם בכוונת הרשב"א, כי כיון שאם נשאת לא תצא, גובה היא את כתובתה גם אם לא נשאת, נקטו אף המהרח"ש (ח"ג סי' סט), משפטים ישרים (לר"ש חסון סי' לט), מקור ברוך (לר"ב קלעי סי' י) ועוד.

כאמור, להלן יובאו דברי הלבוש, הב"ש, הט"ז והבה"ט, שנחלקו אף הם בזה.

האם יש חילוק בין עד אחד לשני עדים שטבע הבעל במים שאין להם סוף לענין כתובה

מפשטות דברי השו"ע ומיקומו בסעיף זה כהמשך לסעיפים הקודמים (סעי' לג וסעי' לד) העוסקים בדין עד אחד, ניתן ללמוד שגם כאן מדובר גם בעד אחד המעיד כן.

כך מבואר גם בדברי הלבוש (אהע"ז סי' יז סל"ה), וז"ל:

"יש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, אף על פי שהיא אסורה לינשא, היינו משום חומרת אשת איש, אבל לענין ממון מחזקינן ליה למת וגובה כתובתה, ואף על פי שאין יורשין יורדין לנחלה אלא על פי שני עדים, לענין כתובה ילפינן לה מספר כתובתה, דכתבינן לכשתנשא לאחר תיטול כתובתה, והכא כיון דקיימא לן אם נישאת לא תצא, קרינן ביה לכשתנשא לאחר כו'".

הרי שנקט הלבוש, כי דברי השו"ע כאן, שהאשה גובה כתובתה כאשר הבעל טבע במים שאין להם סוף, אמורים גם כאשר ישנו רק עד אחד, על טביעתו של הבעל במים שאין להם סוף.

אמנם החלקת מחוקק (שם ס"ק סה) כתב וז"ל:

"גובה כתובתה, נראה דדוקא כשיש שני עדים על זה, שנפל למים שאין להם סוף, ושהה כדי שתצא נפשו, דבממון לא סמכינן על עד אחד".

לדברי הח"מ, דין זה שהאשה גובה כתובה כאשר בעלה טבע במים שאין להם סוף, נאמר רק כאשר העידו שני עדים על הטביעה, אבל אם העיד על כך רק עד אחד, אינה גובה כתובתה, שכן עד אחד אינו נאמן לענין ממון.

כך כתב גם הבית שמואל (ס"ק קז), וביאר את הדבר יותר, וז"ל:

"יש מי שאומר (שאם נפל למים שאין להם סוף) וכו', כן כתב בהגהות מרדכי דכתובות (רמז שח), ובתשובת רשב"א (ח"ב סי' לב) איתא אם נשאת גובה כתובתה, ומבואר שם דאיירי דנשאת על פי עד אחד, משום הכי כתב שם והיתום אינו יכול לירד לנכסיו, דאין נכנסין לנחלה אלא על פי שני עדים, משמע דוקא אם נשאת כבר, אבל אם לא נשאת עדיין לא, והא דמשמע בהגהות מרדכי אפילו אם לא נשאת עדיין, גובה הכתובה, יש לומר אם העידו שני עדים דנטבע במים שאין להם סוף, אז על פי הדין היא מותרת, אלא חומרא דרבנן הוא דאסורה להנשא, משום הכי גובה הכתובה, אבל אם ליכא אלא עד אחד, אז על פי הדין היא אסורה, אלא בעגונה הקילו חז"ל, ונתנו נאמנות לעד אחד, ובמים שאין להם סוף לא הקילו, אין יכול להוציא הכתובה, וכן כתב בח"מ. לפי זה יש מי שאומר שהביא, לאו הוא מדברי הגה"מ ותשובת רשב"א כמה שמצוין בשו"ע קטנים דפוס אמסטרדם (בבאר הגולה), וכן בית הלל הבין כן, וליתא. והרמב"ם וראב"ד חולקים על דין זה, וסבירא להו דאינה גובה הכתובה כיון דאסורה להנשא, ועיין במגיד פרק ו הלכות נחלה, וב"ח בסימן רפד, ועיין לקמן סימן קס ובסימן זה סעיף מג".

לדברי הב"ש, למרות שמדרבנן עד אחד נאמן לעדות אשה, וממילא כיון שעל ידו מותרת להנשא, הרי האשה גם גובה את כתובתה, מכל מקום כאשר העד אחד אינו מעיד שהבעל מת, אלא רק שטבע במים שאין להם סוף, אזי רק אם העידו שני עדים, שמדינא מותרת להנשא, גובה גם כתובה לדעת השו"ע, אבל אם העיד על כך רק עד אחד, כיון שאסורה להנשא, ממילא לא נכלל מקרה זה בתקנת חז"ל בנאמנות של עד אחד "במקום עיגונא", וגם אין עד אחד נאמן לענין ממון, אין סיבה שתגבה את כתובתה. אמנם אם נשאת ממש על פי עד אחד שבעלה נפל למים שאין להם סוף, גם לדבריו גובה את כתובתה.

האם בעד אחד על מים שאין להם סוף אם נשאת תצא

אך לכאורה נראה כי דברי הבית שמואל והחלקת מחוקק אינם מוסכמים לדעת כל הפוסקים. דהנה לפני כן בסעיף לד נפסק בשו"ע, וז"ל:

"וכן האשה שהעיד לה אחר שטבע בעלה במים שאין להם סוף, ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו, הרי זו לא תנשא על עדות זו, כמו שנתבאר. (ואפילו התירוה בית דין ולא נשאת, לא תנשא) (ריב"ש סי' שעט), ואם נשאת לא תצא…"

וכך מבואר בשו"ע גם בסעיף לג, וז"ל:

"עד אחד אמר, ראיתי שמת במלחמה או במפולת או שנטבע בים הגדול ומת, וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה, אם אמר קברתיו, נאמן ותנשא על פיו. ואם לא אמר, קברתיו, לא תנשא, ואם נשאת לא תצא".

ובפתחי תשובה (שם ס"ק קלט) כתב, וז"ל:

"שהעיד לה עד אחד כו' ואם נשאת לא תצא, עיין בתשובת ברית אברהם סימן כא שכתב וז"ל, הנה מרגלא בפומייהו דהפוסקים ראשונים ואחרונים דבנטבע במים שאין להם סוף, יצאה האשה מאיסור דאורייתא, ולכאורה יש לדון, דיש לומר דזה דוקא היכא דאיכא ב' עדים על הטביעה, ושהו עד שתצא נפשו, אבל היכא דליכא רק עד אחד, יש לומר דבכהאי גוונא לא יצתה מאיסור דאורייתא.

ודבר זה תלוי בפלוגתת הראשונים ז"ל אי נאמנות עד אחד בעגונה הוא מדאורייתא, או רק מדרבנן (שכתבתי לעיל סעי' ג, בפת"ש סקי"ג), ולדעת הסוברים דאינו רק מדרבנן משום תקנת עיגון או משום דהפקיעו הקידושין, אם כן במים שאין להם סוף דרצון חכמים היה דלא תנשא, ותו ליכא תקנת עיגון וגם לא הפקיעו הקידושין, ממילא הדרא לדין תורה דאין עד נאמן, דכמאן דליתא דמי כיון דליכא תקנת עיגון ולא הפקיעו הקידושין, ואף דברמב"ם ושו"ע סעיף לג וסעיף לד מפורש דגם בעד אחד שהעיד במים שאין להם סוף דניסת לא תצא, יש לומר דהרמב"ם לטעמיה דנאמנות עד אחד הוא מן התורה. והטור כתב, ניסת על ידי שהעידו עליו במים שאין להם סוף לא תצא, והיינו דסבירא ליה דנאמנות עד אחד הוא מדרבנן, ולכן דייק שהעידו עליו דהיינו שנים, אבל בעד אחד תצא (עי"ש באות ה ובאות י)".

הברית אברהם (המובא בפת"ש) מחדש כאן, כעין סברת הב"ש הנ"ל, כי על אף שאשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, כל איסורה להנשא הוא מחומרא דרבנן, ומהאי טעמא הדין הוא שבדיעבד אם כבר נשאת, לא תצא, מכל מקום לכאורה לדעת הסוברים שנאמנות עד אחד בעדות אשה, היא רק מדרבנן, אם כן במקרים בהם לא התירו חכמים לאשה להנשא, כגון בנפל למים שאין להם סוף, שם לא תיקנו חכמים נאמנות לעד אחד, ונמצא שאיסור האשה להנשא בכהאי גוונא הוא מדאוריתא, ואף אם כבר נשאת, תצא.

ולפי זה ביאר, שהשו"ע שנקט בסעיף לג ובסעיף לד שגם בטבע בפני עד אחד, אם נשאת לא תצא, היינו משום דאזיל בשיטת הרמב"ם שנאמנות עד אחד במיתת הבעל, היא מדאורייתא, אבל הטור שנוקט כסוברים שנאמנותו של העד אינה אלא מדרבנן, באמת נקט שאם נשאת לא תצא, רק אם העידו שני עדים על טביעת הבעל במים שאין להם סוף.

אך הביא הפת"ש שהברית אברהם בהמשך דבריו הוכיח שאין הדין כן, וז"ל:

"אך באמת זה אינו, דעל כרחך גם בעד אחד של הטביעה במים שאין להם סוף יצאתה מאיסור דאורייתא, דהא הך דינא דאם ניסת לא תצא יצא לנו מעובדא דחסא, והתם מיירי בכותי מסיח לפי תומו דאף גרע מעד אחד כשר".

הברית אברהם מוכיח שהדין הוא שגם בעד אחד אם נשאת לא תצא, שהרי כל מקור הדין שבטבע במים שאין להם סוף, הוא מהגמרא ביבמות (קכא, ב), וז"ל:

"ההוא דהוה קאמר ואזיל מאן איכא בי חסא, טבע חסא. אמר רב נחמן האלקים אכלו כוורי לחסא. מדיבוריה דרב נחמן (רש"י: דאמר אכלוה כוורי, ולא אמר מי יתן שיעלה וינצל, אזלא דביתהו ואינסבא), אזלא דביתהו דחסא ואינסבא, ולא אמרו לה ולא מידי. אמר רב אשי שמע מינה, הא דאמור רבנן מים שאין להם סוף, אשתו אסורה, הני מילי לכתחלה, אבל אי נסיב לא מפקינן לה מיניה".

הרי שמפורש בגמרא כי אפילו במקרה המדובר שם, כאשר כל המידע שטבע במים שאין להם סוף, הגיע מגוי אחד המסיח לפי תומו, מסיקה הגמרא שאם כבר הלכה האשה ונשאת, לא תצא. ואם כן נלמד בקל וחומר, שאם נשאת על פי עד אחד כשר, ודאי וודאי שלא תצא, ולא ניתן לתלות זאת במחלוקת הראשונים בטעם נאמנותו של עד אחד לעדות אשה. ולכן מסיק הפת"ש בשם הברית אברהם, וז"ל:

"ומעתה צריכין אנו לתרץ את קושייתינו, דאף דבמים שאין להם סוף לא שייך תקנת עיגונא, דהא רצון חכמים הוא דלא תנשא, מכל מקום כיון דעל כל פנים הוצרכו לתקן שיאומן דברי עד אחד בעדות אשה, או כותי מסיח לפי תומו, ממילא דברי העד מאומתין אצלינו כב' עדים כו'. והא דלכתחילה לא תנשא, לאו משום גריעותא דנאמנות העד כו', והאריך בזה. ובסוף התשובה כתב, שוב מצאתי בק"ע סימן רכט שכתב מאחר שיש כאן יהודי המעיד בטביעת מים שאין להם סוף, אם כן יצאה אשה זו מחזקת אשת איש דאורייתא כו', משמע גם בעד אחד יצתה מאיסור דאורייתא… עכ"ד.

והנה באמת גם בק"ע סימן רלה מבואר כן, עי"ש, אך לא ידעתי מאי אולמא ליה הך דק"ע שהוא מדברי המבי"ט, יותר מדברי הרמב"ם ושו"ע שמפורש כן בדבריהם להדיא, והוא לקוח מתלמודן, כמו שכתב הוא ז"ל בעצמו מקודם. ועוד דגם זה משה האיש הוא המבי"ט ז"ל, לא ידענו אולי גם הוא סובר דעד אחד נאמן מן התורה…

[ועיין בתשובת חתם סופר סימן מח כתב שם דאף דבנדון דידיה לא הועד לפנינו שנפל למים אלא על ידי אינו יהודי המסיח לפי תומו, אם כן יש מקום לומר דעדיין לא יצתה האשה מאיסור דאורייתא, כיון דמן התורה אין ממש בעדותו כו', מכל מקום נראה דהא ליתא, על פי המבואר ברמב"ם סוף הלכות גירושין דמן התורה לא בעי עדות במלתא דעבידא לגלויי כו', ואם כן זכינו לדין דאינו יהודי מסיח לפי תומו נאמן מן התורה, ואתתא דא נפקית מאיסור דאורייתא עי"ש. וגם עליו יש לתמוה דתלי תניא בדלא תניא, כי דבר זה דאינו יהודי מסיח לפי תומו נאמן מן התורה אינו דין ברור… אבל הדין שהוליד מזה דגם בכותי מסיח לפי תומו שנפל למים שאין להם סוף יצתה מאיסור תורה, הוא דין ברור בלי ספק, כדברי תשובת ברית אברהם הנ"ל, דכן מוכח בש"ס בעובדא דחסא, וכמו שכתב הרמב"ם סוף סעיף זה, ועל כרחך דלא תלי זה בזה כלל, כדברי הברית אברהם הנ"ל, דכיון שתיקנו חז"ל להאמין עד אחד או כותי מסיח לפי תומו בעדות אשה, ממילא דברי העד מאומתין אצלינו כו', וכן מבואר טעם זה בדברי אא"ז (הפנים מאירות) בתשובה שם (ח"ג סי' ב) והוא ברור]".

נמצא שגם בעד אחד המעיד על מים שאין להם סוף, נאמן העד אחד לגמרי, והדין הוא כמו בהעידו על כך שני עדים, שמעיקר הדין ראויה היא להנשא, אלא שמחומרא דאשת איש, החמירו שבמים שאין להם סוף, לא תנשא לכתחילה.

ולכאורה לפי דבריהם עולה, שגם בעד אחד על מים שאין להם סוף, מדינא מותרת האשה להנשא, וכיון שחל בה דין כשתנשאי לאחר, שוב זכאית היא גם לכתובתה, ודלא כדברי הח"מ והב"ש. וצ"ב.

בירור דעת הבית שמואל

אלא שבאמת דברי הב"ש בנקודה זו, לכאורה סותרים את עצמם מיניה וביה. שהרי כאמור הב"ש חילק בין מקרה בו האשה נשאת כבר, שאז גובה כתובה כדברי הרשב"א, למקרה שלא נשאת, שאז חילק בין עד אחד לשני עדים, שאם העיד רק עד אחד, אין לה כתובה, כיון שבמים שאין להם סוף אסורה היא להנשא, אבל אם העידו שני עדים, אזי גובה היא את כתובתה למרות שלמעשה אסורה להנשא, וכמו שפסק ההגהות מרדכי.

הרי שהב"ש עצמו מודה שבמים שאין להם סוף, אפילו אם העיד רק עד אחד על כך, מכל מקום הדין הוא שאם נשאת לא תצא, ולכן אם כבר נשאת, גובה גם את הכתובה, כפי שפירש את דברי הרשב"א בכהאי גוונא. הרי שגם הב"ש סובר כמסקנת הברית אברהם והפת"ש, שגם במים שאין להם סוף, יש לעד אחד נאמנות גמורה, ולא אמרינן שכיון שבלאו הכי לא מתירים לה חכמים להנשא, לא נתנו בכלל נאמנות לעד אחד.

אלא שלמרות זאת חידש הב"ש, שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אינה גובה כתובתה, בשונה ממקרה שהעידו שני עדים על מים שאין להם סוף, שאז גובה היא את הכתובה למרות שאסורה להנשא, כיון שמדינא הייתה מותרת, אלא שהחמירו עליה חכמים, ואם נשאת לא תצא. ודבריו אלו לכאורה צריכים עיון וביאור, במה שונה עדות עד אחד, מעדות שני עדים על טביעה במים שאין להם סוף, לענין הכתובה, הרי בשני המקרים אסורה להנשא, ומאידך בשניהם אם עברה ונשאת לא תצא, ואם כן למה בשני עדים גובה כתובה מייד, ובעד אחד, רק אם עברה ונשאת.

ונראה לבאר את דברי הב"ש כך, דהנה מצינו משמעות לתנאי הכתוב בכתובה כי חיובו תלוי בכשתנשאי לאחר, לשני הצדדים. מצד אחד יש בכך קולא לטובת האשה, שגם אם נשאת רק על פי עד אחד, למרות שעד אחד אינו נאמן לענין ממון (ולכן אין היורשים יורדים לנכסיו), מכל מקום כיון שהעד נאמן להתירה להנשא, ממילא גובה היא גם את הכתובה, מכח תנאי זה, המחייב את הכתובה מייד כאשר האשה מותרת להנשא לאחר. מאידך יש בדבר גם חומרא לאשה, כי גם במצבים בהם יש שני עדים, הנאמנים לענין ממון, מכל מקום אם האשה אסורה להנשא, ממילא גם אינה גובה את הכתובה, כיון שלא התקיים התנאי כשתנשאי לאחר.

ונראה כי הב"ש למד מדברי הרשב"א והגה"מ, כי לענין השאלה מה קורה כאשר האשה אסורה להנשא, אבל אם האשה עברה ונשאת הדין הוא שלא תצא, כגון במים שאין להם סוף, אזי בכהאי גוונא יש חילוק בין שני צדדים אלו. במצב כזה, אמנם אין כאן קיום גמור של התנאי כשתנשאי לאחר, ולא תוכל לגבות את הכתובה רק מכח תנאי זה, מכל מקום מאידך אם מדינא היה עליה לגבות את הכתובה, לא ימנע ממנה תנאי זה את הגביה, שכן סוף סוף יכולה היא להנשא, ואם נישאת לא תצא.

ולכן, כאשר שני עדים מעידים שבעלה טבע, ומדינא נאמנים שני עדים לכל דבר, אף לענין חיוב ממון (והיורשים יורדים לנכסיו), אלא שלדעת הראב"ד למרות שיש על כך עדות גמורה, מכל מקום כיון שאסרו עליה חכמים להנשא, אינה יכולה לגבות את הכתובה, בזה חלק ההגהות מרדכי, וחידש כי כיון שמדינא מותרת גם להנשא, אלא שהחמירו עליה משום איסור אשת איש, בכהאי גוונא עדיין גובה האשה את הכתובה, ואין הדבר נסתר מכח התנאי האמור בה, שגבייתה היא רק לכשתנשאי לאחר, משום שמדינא הייתה מותרת גם להנשא, והרי אם עברה ונשאת לא תצא, ולכן אין התנאי נסתר לגמרי, ואיננו מונע ממנה את גביית הכתובה.

אבל במקרה שיש לפנינו רק עד אחד, הרי מדינא אין עד אחד נאמן לענין ממון, ואין סיבה שתגבה את כתובתה, אלא שהתחדש שגם בעד אחד המעיד על מיתת הבעל, האשה גובה את הכתובה, למרות שלא התברר בעדות גמורה שהבעל מת, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, וכאן חידש הב"ש כי התנאי הזה יכול לזכות אותה בגביית הכתובה, רק אם הוא מתקיים במלואו, ובאמת מותרת לגמרי להנשא, אבל במים שאין להם סוף שאסורה היא להנשא, לא ניתן לחדש חיוב כתובה, למרות שלא ברור כי הבעל מת, רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, כאשר למעשה לא הותרה להנשא, ובכהאי גוונא רק אם אכן עברה ונשאת לאחר, והדין הוא שלא תצא, פסק הרשב"א כי רק אז אכן התקיים התנאי, והאשה גובה את כתובתה.

לשיטת הט"ז והלבוש בכל מקום שאם נשאת לא תצא, גובה כתובה

מנגד, נראה כי הט"ז חלק על הב"ש בנקודה זו ממש, ונקט שמדברי הרשב"א יש ללמוד כי כל מקרה בו אם נשאת לא תצא, נחשב כקיום התנאי לכשתנשאי לאחר, ולכן האשה גובה את הכתובה.

דהנה הט"ז (שם ס"ק מט) פסק כהשו"ע, וז"ל:

"אף על פי שאסורה לינשא, פירוש ואין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר וכו', מכל מקום כיון שאם ניסת לא תצא, שפיר קורא אני לכשתנשאי לאחר וכו', כן כתב הרשב"א וב"י מביאו, ואם כן בכל מקום שאם נשאת לא תצא דינא הכי".

והנה, מסקנת הט"ז על פי דין מים שאין להם סוף, מחודשת מאד. שכן לפי דבריו, הרחיב את דין גביית הכתובה האמור כאן, לכל מקרה של דין דרבנן שאם נשאת לא תצא. והרי במים שאין להם סוף יש טעם מיוחד, שזה חומרא רחוקה משום איסור אשת איש, שהרי רובא דרובא – רוב השכיח שמת, בניגוד לכל מקרה שאם נשאת לא תצא, שהוא איסור דרבנן גמור שלא תנשא, ואינו כחומרא רחוקה באשת איש, אלא איסור דרבנן מוחלט, אלא שדינו שאם נשאת, בדיעבד לא תצא, ובכהאי גוונא מנין שתגבה כתובתה, ואולי אינה נכללת בגדר כשתנשאי לאחר. וצ"ב.

אך לפי האמור, שיטת הט"ז היא כי כל מקרה בו אם נשאת לא תצא, הרי גם ללא שעברה ונשאת, יש באפשרותה להנשא, ודי בכך כדי לקיים את התנאי לכשתנשאי לאחר, ומייד גובה את כתובתה, ואין נפקא מינה וחילוק בין המקרים השונים וטעמיהם לענין זה.

וכך מבואר גם מתוך דברי הלבוש (סעי' לה, הובא גם לעיל), וז"ל:

"יש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, אף על פי שהיא אסורה לינשא, היינו משום חומרת אשת איש, אבל לענין ממון מחזקינן ליה למת וגובה כתובתה, ואף על פי שאין יורשין יורדין לנחלה אלא על פי שני עדים, לענין כתובה ילפינן לה מספר כתובתה, דכתבינן לכשתנשא לאחר תיטול כתובתה, והכא כיון דקיימא לן אם נישאת לא תצא, קרינן ביה לכשתנשא לאחר כו'".

הרי שנקט הלבוש, כי גם כאשר ישנו רק עד אחד, שאינו נאמן לענין ממון, מכל מקום בכל מקרה בו הדין הוא למעשה שאם נשאת לא תצא, נחשב הדבר כקיום התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה את כתובתה באופן מיידי.

שיטת המהרשד"ם כט"ז והלבוש

כשיטתם משמע לכאורה גם בתשובת המהרשד"ם (אבן העזר סי' סז), שדן באשה שגוי סיפר שמת בעלה, ולא ברור אם הוא נחשב כמסיח לפי תומו, ודן המהרשד"ם אם למרות שלא נתיר את האשה להנשא, גובה את כתובתה, וז"ל:

"עוד נשאלתי על אשה שנעלם בעלה זה זמן רב שלא נודע מקומו איו, ונמצא איש אחד מעיד איך שאל מגוי אחד מה נעשה מהספינה פלונית, והשיב הגוי שנשברה הספינה והיו שם ג' יהודים, והזכיר פלוני בעל האשה הנזכר שגם הוא היה שם, ונטבע ופלטו הים ונקבר.

והנה החכם השלם כמוהר"ר בצלאל נר"ו כתב פסק בהתר האשה הזאת בפשיטות, ואני החותם לא נראו לי דבריו, ומכל מקום שאלו ממני אם תוכל אשתו לגבות כתובתה כדי לפרנס עצמה, מי אמרינן דדרשינן מספר כתובה לכשתנשאי תטלי כתובתיך, וכיון שלפי דעתי אינה יכולה להנשא, גם כן לא תטול כתובה, או דלמא ממונא מאיסורא לא ילפינן…

לשאלה השנית אני אומר, שעם היות אמת דלכאורה היה נראה לומר דכיון דקיימא לן אין כתובה נגבית מחיים, ולפי דעתי אשה זו אסורה לינשא כמו שכתבתי, הטעם ודאי שאנו חוששין שעדיין חי הוא, ואם כן היה לנו לקיים הדין שאין לגבות לאשה זו כתובה, אפילו שהוא ספק חי ספק מת, מספקא לא מפקינן ממונא אלא אדקאי קאי.

אלא שאני אומר שמכל מקום ראוי לצדד הדבר לאידך גיסא, ולומר דלא מפני שאנו אומרים שלא תנשא, מפני שיש לנו להחמיר באיסור אשת איש, מכל מקום לענין ממונא יש לנו להקל, ולמסור ממון כתובתה בידה. ומצאתי סמך לזה כתב המרדכי בסוף יבמות, וז"ל: אם נפל למים שאין להם סוף על פי עדים נחתי יורשים לממון, דגבי ממון אמרינן מית, וגבי איסור אמרינן דאסור לינשא ואחמור… עוד כתב הרשב"א אם לא היתה ראויה לינשא לכתחלה, אלא שאם נשאת לא תצא, אף היא גובה כתובתה, דשפיר קרינן ביה לכשתנשאי לאחר ולא תצא, וזה נראה לי, עד כאן. וגם (כי) יש חולקים, כדאי הוא הרשב"א לסמוך עליו. עוד תשובה במרדכי בכתובות בהג"ה עלה תק"ן, על איש שהניח אח קטן ואשתו מעוברת וילדה ומת הולד תוך ל' יום, והיא תובעת כתובתה… ומסיק התם דגובה כתובתה.

נמצינו למדין אף על גב דגבי איסור מחמרינן, מכל מקום לגבי ממון יכולים אנו להקל, ותגבה האשה כתובתה. גם בנידון דידן נמי יש לי לומר כן, דאף על גב דלדעתי יש לנו להחמיר שלא תנשא לכתחלה, מכל מקום תטול כתובתה, כיון דאין אנו אוסרין אותה מטעם ברור, אלא משום דאמרינן דשמא עדות זה לא הוי מסיח לפי תומו… די לנו להחמיר לענין איסורא, ולא להחמיר בממונא".

הרי משמע לכאורה כי לשיטת המהרשד"ם, גם בשאר מקומות בהם מחמירים באיסור אשת איש, וחוששים להתירה להנשא, ולמרות שמדובר רק בעד אחד, או אפילו על הסתמכות על גוי מסיח לפי תומו, ואין כאן בירור בשני עדים, המועיל להוציא ממון, מכל מקום כיון שהוא רק מחומרא דאשת איש, ומעיקר הדין היה נראה להתירה להנשא, ממילא גם גובה את כתובתה מכח תנאי הכתובה.

הרי כי לשיטתו, למרות שלמעשה מחמירים שלא תנשא, מכל מקום נחשב הדבר כקיום של התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה מכוחו את כתובתה.

הבית יעקב חילק בין עד אחד לשני עדים בדרך אחרת

אמנם הבית יעקב (סי' צג ס"א) ביאר את החילוק במים שאין להם סוף, בין עד אחד לשני עדים, בדרך אחרת, לפי דרכו המובאת לעיל, לחלק בין טובת האשה לחובתה, וז"ל:

"אלא לאחר מיתת הבעל, עיין ב"ש שכתב לחלק, דבנטבע במים שאין להם סוף, דאם יש לה שני עדים נוטלת כתובה, ובעד אחד אין נוטלת, עי"ש. ולכאורה להרמב"ם דסבירא ליה דעד אחד במיתה דאורייתא נאמנת, אם כן קשה לחלק בין ב' עדים לעד אחד.

ולפי עניות דעתי נראה, דלפי מה שכתבתי בכתובות דף נג, דעיקר להלכה דלא דרשינן מדרש כתובה רק לעילוי כחה ולא לגרע כחה, ולפי זה אתי שפיר, דבשני עדים שנטבע במים שאין להם סוף, דמדאורייתא אית לה כתובה, לא דרשינן מדרש כתובה לגרע כחה, וכן בעד אחד במיתה, אף דמדאורייתא אין עד אחד נאמן בממון, נוטלת כתובה מכח מדרש כתובה, מה שאין כן בעד אחד בטבוע במים שאין להם סוף דמדאורייתא אין עד אחד נאמן בממון, ומכח מדרש כתובה גם כן אין לה, דהא אסורה להנשא, ועיין בחידושי לכתובות מה שכתבתי בזה, עי"ש".

דבריו הם על פי שיטתו המובאת לעיל בחידושיו למסכת כתובות (נג, א), שם כתב כי יש מקום לנקוט להלכה כחילוק זה, כי אין מדייקים את התנאי האמור בכתובה כשתנשאי לאחר, אלא לטובת האשה, ולא לחובתה.

על פי זה ביאר, כי באמת כאשר האשה אסורה להנשא, אף שאם נשאת לא תצא, לא מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, ואף על פי כן בשני עדים המעידים על טביעה במים שאין להם סוף, גובה את כתובתה, כיון שמדאורייתא מותרת להנשא, ולא דורשים את לשון הכתובה כדי לגרע את כח האשה.

אך כאמור לעיל, דבריו הם שלא כדברי התוספות שם, שכתבו שחילוק זה יתכן רק אליבא דב"ה, ולא להלכה, וודאי שלא כדברי התוספות ביבמות (קיז, א) ושאר הראשונים, שחלקו לגמרי על תירוץ זה, ולא חילקו בין טובת האשה לחובתה, אפילו לדעת ב"ה.

זאת מלבד מה שהבאנו עוד לעיל, כי הבית יעקב עצמו בקטע הקודם, כתב כי מסברא יש לומר להפך מסברא זו, כי אדרבה יותר מסתבר לדייק את לשון הכתובה לטובת הבעל, שהוא המתחייב בשטר, מאשר לטובת האשה, וכפי שהבאנו לעיל סברא זו מדברי תוספות (כתובות פא, א) והראשונים.

שיטת רבים מהפוסקים, כהראב"ד

והנה, הבאר היטב (שם ס"ק קי) כתב על דברי השו"ע האמורים בהם פסק שבמים שאין להם סוף האשה גובה את כתובתה, וז"ל:

"עין ב"ש שהעלה אם העידו ב' עדים דנטבע במים שאין להם סוף, גובה כתובתה, אף אם לא נשאת עדיין. אבל אם יש לה עד אחד, גובה כתובתה דוקא אם נשאת כבר, אבל אם לא נשאת לא, עי"ש.

ודבריו אינם עולה יפה לפי מה שביאר הכנה"ג דף פח עמוד ב סעיף תקך, חדא שהרב ב"ש מחליט שהרשב"א איירי בנשאת כבר, זה אינו מוכרח כמבואר בכנה"ג שם. ועוד שכתב הב"ש דהראב"ד חולק על דין זה, קשה לדבריו דאיירי הרשב"א דוקא בנשאת, אם כן לא פליג עליו הראב"ד, דיש לומר דהראב"ד איירי בלא נשאת כמבואר כל זה בכנה"ג שם.

ובדף מט עמוד א העלה הכנה"ג שרוב פוסקים סבירא להו דאינה גובה כתובתה, וחולקים על יש אומרים אלו…"

הכנה"ג (הגב"י אות תקכז) אכן האריך להביא מדברי הפוסקים שחולקים על הכרעת השו"ע, ופוסקים כדעת הראב"ד, שכיון שאסורה להנשא, אינה גובה את כתובתה, וז"ל:

"כתוב בהגהות מרדכי דכתובות כו' נפל למים שאין להם סוף גובה כתובתה כו'. נ"ב: אמר המאסף: נראה מדברי הרב המחבר ז"ל שכן הלכה. וכן בספרו הקצר (השו"ע) לא הזכיר אלא סברת יש מי שאומר שגובה כתובתה, ואף על פי שהזכירו בלשון יש מי שאומר, כיון דלא הזכיר בפירוש הסברא האחרת, נראה שדעתו לומר שגובה כתובתה. וכן כתב הרשד"ם בחלק אהע"ז סימן סז.

ואני תמיה איך נתעלם מעיניהם דברי הראב"ד ז"ל בהשגות פרק ז מהלכות נחלות, שכתב שאינה גובה כתובתה, שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב לכי. וכתב הרב המגיד ז"ל שם שאף הרמב"ם מודה בזה. וכן נראה מדברי הר"ן ז"ל בפרק ג דכתובות. וכיון דהרמב"ם והראב"ד והרב המגיד והר"ן ז"ל סבירא להו שאינה גובה כתובתה, למה נט[ת]ה דעתם לפסוק כמאן דאמר דגובה כתובתה, לפחות היה להם להביא סברתם ולבאר אי סבירא להו כוותייהו או לא.

והר"ם מטראני ז"ל בחלק ב סימן קנד כתב, וכהרמב"ם ז"ל דנין אנו בכל גלילות האלו, והרב המגיד שמפרש דבריו, שכתב שמודה הרמב"ם שאינה גובה כתובתה, והכי נקטינן. ע"כ. וכן כתב בחלק ג סוף סימן א, וכן כתב מהר"א גאליקו ז"ל בתשובה כת"י סימן קלז, וכן הוא הסכמת הרש"ך ז"ל חלק ג סימן קיו. אבל תמהני עליו איך לא כתב דהגהות מרדכי חלוק על זה. שוב נדפסו תשובות מהרח"ש, וראיתי בקונטריס עיגונא דאיתתא, הקשה על הרשד"ם מה שהקשה עליו ועל הרב המחבר. ובספר מקור ברוך סימן יא, נראה מדבריו דאינה גובה כתובתה".

כך גם כתב בספר מראות הצובאות (שם ס"ק קלט), וז"ל:

"יש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף וכו'… בדין הכתובה, הרמב"ם והראב"ד ושאר פוסקים חולקים, וסוברים שאינה גובה כתובה, כל שאין יכולה להנשא לכתחילה, וכן פסק הרח"ש בקונטרס (דף סא), ויתבאר עוד בסעיף מג".

סיכום השיטות בגביית הכתובה במים שאין להם סוף

לסיכום, השיטות לענין גבית הכתובה, כאשר הבעל נפל למים שאין להם סוף:

• (וביאור הגר"א) האשה גובה כתובתה, ומשמע שכך הדין אפילו בעד אחד.

לא תנשא משום לזות שפתים, אם גובה כתובתה

בשו"ע אבהע"ז (סי' יז סעי' לז) נפסק:

"בא עד אחד והעיד שמת בעלה, והתירוה לינשא על פיו, ואחר כך בא עד אחד והכחיש את הראשון, ואמר לא מת, הרי זה לא תצא מהיתירה, ותנשא. שעד אחד נאמן בעדות אשה כשני עדים בשאר עדויות, ואין דבריו של אחד במקום שנים. (מיהו משום לזות שפתים לא תנשא) (טור)".

והנה בספר שב שמעתתא (שמעתתא ז פרק ג) כתב דבכהאי גוונא של לזות שפתים, כיון שאסורה להנשא לכתחילה, גם אינה גובה כתובה, וז"ל:

"… דאפילו בהתירוה לינשא משמע בפרק ב דכתובות (כב, ב) דלכתחלה לא תנשא כל שבא עד אחד להכחיש, ועי"ש בתוספות ד"ה משום דהתירוה לינשא לא תצא מהתירה הראשון, היינו לענין דלא תצא אם נשאת, אבל לכתחלה לא תנשא משום הסר ממך עקשות פה, וכן כתב הטור אה"ע סימן יז והרמ"א שם סעיף לז, וכל היכא דלכתחילה לא תנשא, אינה גובה כתובתה לדעת הרמב"ם והראב"ד (פ"ז מנחלות ה"ג), ומשום דלא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, ועיין ב"ש ס"ק קז…

ואפילו לדעת הגהת מרדכי (כתובות סי' שח) ודעת הש"ע סימן יז סעיף לה דגובה כתובתה במים שאין להם סוף, אף על גב דלכתחלה לא תנשא, כבר כתבו בחלקת מחוקק ס"ק סה ובית שמואל שם, דוקא כשיש שני עדים על זה שנפל למים שאין להם סוף, דבממון לא סמכינן על עד אחד, עי"ש בדבריהם, והכא ליכא שני עדים אלא על פיה, דאין האחין יורדין לנחלה, ומה שגובה כתובתה אינו אלא משום תנאי כתובה לכשתנשאי לאחר, והיכא דלכתחלה לא תנשא ליכא תנאי כתובה".

לדברי הש"ש אפילו לדעת הסוברים שבמים שאין להם סוף גובה כתובתה, מכל מקום לפי הח"מ והב"ש שחילקו בין עד אחד לשני עדים, כיון שבעד אחד גובים כתובה רק מכח תנאי הכתובה לכשתנשאי לאחר, וכאשר אסורה להנשא לכתחילה, לא מתקיים תנאי זה, אם כן גם כאן שאסורה לכתחילה להנשא, לא תגבה את כתובתה על פי עד אחד.

אמנם רבי עקיבא איגר בהגהותיו שם (ס"ק מח) הביא את דברי הש"ש וחלק עליהם, וז"ל:

"ולענין כתובה לכאורה אינה גובה, דדמי לעד אחד דמעיד שנטבע במים שאין להם סוף, עיין ח"מ ס"ק סה וב"ש ס"ק קז, וכן כתב שב שמעתתא. אבל לעניות דעתי אינו דומה, דהתם לפי האמת חיישינן דחי. אבל הכא דאנן דנין לודאי מת, ורק משום לזות שפתים לא תנשא, יש לומר דגובה כתובתה".

לדעת רעק"א, כאן יודו כולי עלמא שגובה את כתובתה, כיון שאין עליה שום איסור מדינא להנשא, אלא כל האיסור הוא לכתחילה בעלמא, משום "הסר ממך לזות שפתים", כמו שהביא הטור שם, ובכהאי גוונא ודאי מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה את כתובתה.

יתכן לומר כי מחלוקתם תלויה במה שנחלקו הפוסקים בגדרו של איסור זה. החלקת מחוקק (ס"ק סז) כתב כי אין זה איסור גמור, וז"ל:

"מיהו משום לזות שפתיים לא תנשא, מלשון הרא"ש משמע דאין בזה איסור רק דעצה טובה היא שלא תנשא, ומיהו הרמב"ם השמיט עצה זו, וכתב בכס"מ הטעם דלא איתמר בגמרא הכי אלא לאוקימתא דאביי, אבל לאוקימתא דרבא לא צריכא למימר הכי".

הרי כי לדעת הח"מ מדברי הרא"ש משמע שאין זה איסור, אלא עצה טובה בעלמא.

לעומתו הביא הב"ש (ס"ק קי) כי מדברי התוספות משמע שהוא איסור גמור מדרבנן, וז"ל:

"משום לזות שפתים. כן הוא בש"ס פרק ב דכתובות (כב, ב), אלא הרמב"ם סבירא ליה לפי אוקימתא דרבא שם נדחה זאת, עיין בכס"מ ובדק הבית, והנה בתוספות שם מבואר אפילו אם התירוה, מכל מקום איכא איסור גמור להנשא, אלא ההיתר מהני דלא תצא אם נשאת…"

מעתה יש מקום לומר, כי שיטת הש"ש נאמרה על פי דברי התוספות (שהזכיר שם), מהם נראה כי הוא איסור גמור, אלא שבדיעבד לא תצא, ולכן דימה את דינה למים שאין להם סוף, שגם שם אסורה להנשא ואם נשאת לא תצא, ואילו שיטת רעק"א נאמרה על פי משמעות הרא"ש ודברי הח"מ, שאין זה איסור גמור, ולכן נקט שכאן ודאי האשה גובה את כתובתה.

אך נראה לומר כי אין הכרח לתלות את הדברים זה בזה, ויתכן כי שיטת רעק"א נאמרה אליבא דכולי עלמא, כי אף אם הוא איסור גמור מדרבנן, מכל מקום מפורש בגמרא שם שטעמו הוא משום הפסוק (משלי ד, כד) "הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך", ועל כן גם אם הוא איסור גמור מדרבנן, מכל מקום הוא איסור חיצוני, ואינו מהוה חסרון בעצם התר הנישואין, המהווה את התנאי כשתנשאי לאחר.

ובמיוחד לאור האמור לעיל (לגבי איסור קטלנית, ועוד), כיון שהאיסור החיצוני אינו מחמת שעדיין אגודה באמת בבעלה, אפילו מחמת חשש בעלמא, כעין דין מים שאין להם סוף, אלא רק בגלל מה שיאמרו ויוציאו לזות שפתים, אך לא משום שבאמת אגודה בבעלה אפילו מחמת חומרא רחוקה.

אשה הזקוקה לחליצה מספק, האם גובה כתובה טרם החליצה

הנידון השלישי שהוזכר בדברי הדרכ"מ והפוסקים, באשר לשאלה האם גביית הכתובה תיתכן גם לפני שהאשה הותרה להנשא, הוא בענין אשה הזקוקה ליבם, אך מדינא עליו לחלוץ לה ולא לייבם, האם גובה את כתובתה.

בשולחן ערוך אבהע"ז (סי' קסה סעי' ד) נפסק, וז"ל:

"כל יבמה שדינה שתחלוץ ולא תתייבם, הרי זו נוטלת כתובתה (ושמין לה בגדים כמו לאלמנה) (ריב"ש סי' שכ). וכן אם היה יבמה מוכה שחין או שאר מומי אנשים שנתבארו בסימן קנד, חולץ לה ונוטלת כתובתה. ואפילו היו המומין ההם בבעלה, יכולה היא לומר, לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל. הגה, והוא הדין למאן דאמר מצות חליצה קודמת, אף על פי שאין כופין אותו לחלוץ, צריך ליתן לה כתובתה מיד, שהרי דינה כחלוצה (תשובת ר"ד כהן)".

ויש להבין מדוע במקרים אלו היבמה מקבלת את כתובתה, הרי עדיין הינה זקוקה לגמרי, ואסורה להנשא משום שאגודה היא בבעלה, וכיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.

והנה הדרכי משה בסימן צג (אות א) כתב בזה"ל:

"ומשמע דאפילו אינה עדיין מותרת לינשא, אפילו הכי יש לה כתובה מיד, וכן כתב הרשב"א בתשובה (חלק א) סימן תשה, דאשה הצריכה חליצה מספק ועדיין אגידא ביה, מכל מקום גובה כתובתה, וכן כתב הגהות מרדכי דכתובות (סי' שח), ואפילו נפל בעלה למים שאין להן סוף דאסורה להנשא, אפילו הכי גובה כתובתה, וכן כתב הגהות אלפסי (שלטי גיבורים) פרק האשה (כתובות לט, א מדפי הרי"ף אות ה) לענין מינקת, וכן הוא במגיד משנה פרק יח דאישות (ה"ו)".

בדומה לכך מצינו עוד ברמ"א בסימן קס (סעי' ג) שפסק, וז"ל:

"ילדה ספק נפל, שדינה לחלוץ ולא להתייבם, כמו שנתבאר לעיל סימן קנו, נוטלת כתובתה מיד (הגהות מרדכי)".

וגם כאן צריך ביאור, כיון שהיא ספק זקוקה לחליצה, ומספק אגודה היא בבעלה, ולכן אסורה להנשא לאחר בלא חליצה, כיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.

והבית שמואל שם (סק"ו) באר בטעם הדין וז"ל:

"נוטלת כתובתה מיד, אף על גב דאסורה להנשא, מכל מקום נוטלת כתובה, כמו נטבע במים שאין להם סוף, דאזלינן בתר הרוב דרוב נשי ילדו ולד מעליא".

ובביאור הגר"א שם (סק"י) הרחיב לבאר בטעם זה, וז"ל:

"ילדה כו', אף על גב דבזקוקה ליבם אמרינן כתובות פא, א ואי משום כתובה לא כו', מכל מקום כאן הלך אחר רוב נשים דרובא ולד מעליא ילדן, כמו שכתוב בסימן קנו סעיף ד וסעיף ה, ולענין ממון הלך אחר רובא דשכיח, וכמו שכתוב בסימן יז סעיף לה".

ועדיין הדבר צריך ביאור, שהרי גם אם מדין רוב תולים כי אכן מת בעלה, סוף סוף הרי חיוב הכתובה אינו תלוי רק במיתת הבעל, כי אם בקיום התנאי הנאמר בכתובה, כי רק לכשתנשאי לאחר תיטלי מה שכתוב ליכי, ואם כן אם החמירו חכמים שלא תנשא לאחר, ממילא גם לא תגבה את כתובתה.

שני טעמים לדין זה

והנה הישועות יעקב (הארוך שם סק"ג) כתב בזה, וז"ל:

"ילדה ספק נפל, האחרונים דימו דבר זה למים שאין להם סוף דנוטלת כתובתה, ושם בסימן יז הביא השו"ע דבר זה בשם יש מי שאומר, וכאן סתם בפשיטות, משום דכאן כתובתה על נכסי בעלה הראשון, רק היכי דמתיבמת אינה נוטלת כתובתה, אבל היכי שאינו רשאי ליבם, נוטלת מה שמגיע לה מנכסי בעלה, וזה פשוט".

כך כתב גם הבית מאיר שם (סעי' ג), וז"ל:

"הג"ה ילדה ספק נפל כו' נוטלת כתובתה מיד, כתב ב"ש אף על גב דאסורה וכו', רצה לומר ואם כן יש לומר הואיל ולא קרינן לכשתנשא לאחר וכו' לא תטול כתובתה, לזה מביא ראיה ממים שאין להם סוף, ומסיים שם בהג"מ, ועוד הכא בלא זה כיון דאינה עומדת להתייבם הואיל ואינו רשאי, מדוע לא תטול כתובה מיד, הא לא קם תחת אחיו לנחלה, ועי"ש, וכן איתא סימן קסג סעיף א, וכבר איתא נמי סימן קסה סעיף ד, כל יבמה שתחלוץ ולא תתיבם הרי זו נוטלת כתובה".

הרי שפירשו בזה הפוסקים שני טעמים, הטעם האחד הוא על פי מה שמצינו בסימן יז (סעיף לה) שגם כשאסורה להנשא בפועל, כמו שמצינו בנפל למים שאין להם סוף, שעל אף שלמעשה מחמירים ואוסרים עליה להנשא, מכל מקום האשה נוטלת את כתובתה, וכפי שדימו לשם הב"ש ושאר הפוסקים.

ונראה מדבריהם, כפי שנתבאר גם לעיל, כי במים שאין להם סוף, כיון שמדין רוב מוכרע הדבר שמת בעלה, ומדינא מותרת היא להנשא, אלא שהחמירו עליה חכמים, הרי כל חומרתם נאמרה רק לענין נישואין, אבל לא לענין גביית הכתובה, ולענין דיני הכתובה נחשב הדבר כקיום התנאי לכשתנשאי לאחר, כיון שמעיקר הדין מותרת להנשא, וגם למעשה לאחר תקנת חכמים, מכל מקום אם עברה ונשאת לא תצא.

ועוד הוסיפו טעם נוסף, שמחמתו כאן מודים כולי עלמא שנוטלת כתובתה, בשונה ממים שאין להם סוף ששם הובא דין זה בשו"ע רק כיש אומרים (וכאמור, נחלקו בו הראשונים), משום שכל הסיבה שכאשר האשה זקוקה ליבום אינה נוטלת כתובה, היא משום שאם היבם ייבם אותה, נחשב כממשיך את אישות המת, ולכן כאשר מדינא אסור לו ליבם אותה, שפיר נוטלת את כתובתה.

נמצא שמתבארים כאן בדברי הפוסקים שני טעמים. הטעם הראשון הוא כיון שיש רוב שכיח שעל פיו מוציאים ממון, גם בספק נפל וגם במים שאין להם סוף. וטעם נוסף, כיון שאינה עומדת לייבום, וכפי שיבואר להלן.

ובאמת כדבריהם מבואר בדברי הגהות מרדכי (כתובות רמז שח) שהוא מקור דין זה, וז"ל:

"על ששאלתם, ראובן הלך לעולמו בלא בנים והניח [אח] קטן ואשה מעוברת, ואחר פטירתו ילדה ומת הולד תוך שלשים יום, והיא תובעת מזונות ממה שהכניסה. ועוד טוענת כיון שאין יכול ליבם כשיגדיל, דשמא בן קיימא ילדה, שיפקידו נכסי בעלה ביד איש נאמן עד שיגדיל ויחלוץ, או אם ימות שתגבה כתובתה…

תשובה… אבל זאת נראה לי שנוטלת כתובתה לאלתר, דאזלינן בתר רוב המצוי בזה, ורוב נשים ולד מעליא ילדן, ונמצא הגיע עתה לגבות כתובתה. ואין להקשות לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, דאטו אשה שנפל בעלה למים שאין להם סוף, וכי לא תגבה כתובתה לעולם… דבמים שאין להם סוף ודאי מגבין כתובה ומחלקין הנחלה ליורשין, ונידון זה דומה למים שאין להם סוף, שרבינו יצחק הקשה על ההיא דמת הולד תוך ל' יום חולצת, דאמאי לא אזלינן בתר רובא, ורובא ולד מעליא ילדן, ותירץ דחיישינן למיעוט כזה כמו מים שאין להם סוף, אלמא דמיא ליה, ומה דחמיין דרבנן דדמיין, חדא היא…

ועוד דל מהכא כל זה, למה לא תגבה זו כתובתה, הלא יבם זה אינו רשאי ליבם, ואם כן אינו עומד במקום אחיו לירד לנכסים, ואין דינו כשאר יבמין, על כן נראה לי כדפירשנו".

הרי שבדברי ההגהות מרדכי מפורש כדברי האחרונים, שבאשה זו שמספק זקוקה היא לחליצת היבם, יש שני טעמים לגבות כתובה, הטעם הראשון הוא משום הדימוי למי שטבע בעלה במים שאין להם סוף, שם מוכח כי למרות שבפועל אינה מותרת להנשא, מכל מקום כיון שמדינא היה מן הראוי לסמוך על הרוב ולהתירה להנשא, די בכך כדי לחייב את הכתובה, ונחשב הדבר כקיום התנאי של כשתנשאי לאחר, למרות שבפועל החמירו חכמים שלא תנשא.

וטעמו השני הוא אף בלי כל זה, משום שכיון שברור שאין היבם יכול ליבם אותה, הגיע זמנה לגבות כתובתה, וכוונתו כנראה כעין דברי הישועות יעקב והבית מאיר, שכל הסיבה שאשה הזקוקה ליבום אינה גובה את כתובתה, הוא משום שעל הצד שעתידה היא להתייבם, נחשב היבם כממשיך את אישות בעלה הראשון, ולכן כאשר אינו יכול ליבם אלא רק לחלוץ, אין סיבה שלא תגבה את כתובתה, וכפי שיבואר מייד בסמוך.

קיום לכשתנשאי לאחר באשה הזקוקה ליבום

אלא שלא ביארו הפוסקים בטעם השני, כיצד מתיישב דין זה עם הכלל הנקוט בידינו, כי חיוב הכתובה הוא כאמור רק לכשתנשאי לאחר, ואם האשה זקוקה ליבום או לחליצה, וכל זמן שלא חלצה אסורה היא להנשא לאחר, ואיסור זה הוא מחמת זיקת בעלה הראשון, כיצד ניתן לחייב את כתובתה.

והנה, מקור הדברים וטעמם נרמז בתוך דברי הערוך השולחן (סי' קסה סעי' כא), וז"ל:

"כל יבמה שדינה שתחלוץ ולא תתייבם הרי זו נוטלת כתובתה… וכן הדין למאן דסבירא ליה מצות חליצה קודמת, שאין מניחין לייבם, והוא אינו רוצה בחליצה רק ביבום, ובאופן שאין כופין אותו לחלוץ כמו שנתבאר, מכל מקום צריך ליתן לה כתובתה מיד, שהרי דינה כחלוצה כיון שאין העיכוב ממנה, ואינו יכול לומר הרי לא ניתנה כתובה לגבות מחיים (כתובות פא, א), ואני עומד במקום בעל שהייתי מצפה לה לכונסה (רש"י) וכשלא כנסתיה לא אתן לה הכתובה, דמה חטאת, הרי אנו אין מניחין לו לייבמה, ואם גם שאין אנו כופין אותו לחלוץ מכל מקום במה תפסיד כתובה".

הערוך השולחן בשאלתו, לא שאל מכח הכלל דבעינן לכשתנשאי לאחר, אלא מכח דברי רש"י בכתובות (פא, א), שכיון שהיבם מצפה לכונסה ולעמוד במקום אחיו המת, נחשב כאילו הבעל עדיין חי, ולא ניתנה כתובה ליגבות מחיים.

דברי רש"י נאמרו בסוגיא בכתובות (פא, א) שהובאה לעיל, שדנה בשומרת יבם שמתה, ובתוך הדברים מובאת קושיית רבא בזה"ל:

"… אמר ליה, הכי קא אמינא אח אני יורש, את אשתו אין אני קובר, ואי משום כתובה, לא ניתנה כתובה לגבות מחיים".

ופירש רש"י, וז"ל:

"לגבות מחיים, כל זמן שהבעל חי, ואני במקום בעל עומד, שהייתי מצפה לכונסה".

והנה בהמשך הסוגיא שם, ממשיכה הגמרא ודנה בזה"ל:

"והא בעינן כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, וליכא. אמר רב אשי, יבם נמי כאחר דמי".

ופירש רש"י, וז"ל:

"יבם נמי כאחר דמי, וכיון שהתירתה מיתת הבעל לינשא ליבם, מאותה שעה זכתה בנכסים".

הרי שלמסקנת הגמרא, אין להפסיד את הכתובה משומרת יבם מכח התנאי של לכשתנשאי לאחר, משום שתנאי זה שפיר מתקיים מיד במיתת הבעל, כשהותרה להנשא לאחרים, ואין נפקא מינה אם האחר הוא אדם זר לגמרי, או היבם, דסוף סוף הותרה להנשא לאחר, ולכן כל עיכוב הכתובה בשומרת יבם הוא מכח טענת היבם כי על הצד שהוא עתיד ליבם אותה, הרי יחשב כקם תחת אחיו, וממשיך את אישות המת במקומו, ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים.

על פי זה מובנים היטב דברי ההגהות מרדכי והפוסקים שהבאנו, כי כאשר מספק אסור היבם לייבם אותה, וברור שאינו יכול להמשיך את אישות המת, זוכה האשה מייד בכתובתה, כיון שמייד במיתת בעלה מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, ואין נפקא מינה למי עתידה היא להנשא.

במצב כזה שהאישות של בעלה אינה ממשיכה ליבם, כיון שגדר זה הוא רק אם היבם ראוי ליבמה למעשה, ומשכך, מתברר כי אישות הבעל אינה קיימת סופית, והוא בבחינת מת, ואם כן אינה אגודה בבעלה כלל, אלא שעדיין היא אסורה להנשא מסיבה חיצונית, כיון שיש יבם וצריכה ממנו חליצה, אך היבם אינו בגדר ממשיך אישותו וחייו של בעלה, ובכהאי גוונא שיש בעיה חיצונית המונעת ממנה בפועל להנשא, הרי כבר ביארנו בקטלנית ועקרה ודומיהן שהאשה זכאית לכתובתה.

כאשר ידוע שאינו עתיד לייבם

והנה הבאר היטב (סי' קסה סק"ד) הוסיף להביא חידוש נוסף בשם המבי"ט, כי גם כאשר אין היבמה אסורה על היבם, מכל מקום אם ברור הדבר שלמעשה אינו עתיד לייבם אותה, גם אז זוכה היא בכתובה באופן מיידי, וז"ל:

"וכן נמי כשנפלה לפני יבם קטן, אם ידוע שכשיגדיל לא ייבם אותה, גובה כתובתה מעתה, הרמ"ט חלק א סימן קלג, ועיין כנה"ג".

וכך כתב שם בשו"ת המבי"ט (ח"א סי' קלג, ודלא ככנה"ג באות כה, שהעתיק רק את תחילת דבריו), וז"ל:

"… יבמה שנפלה לפני יבם קטן… לענין כתובתה הוא פשוט, שאינה יכולה לגבות כתובתה עד שתפטר מן היבם…

עוד מצאתי בהגהות הרי"ף ז"ל פרק האשה שכתב רבינו ישעיה ז"ל שאם נתן לה היבם גט ופסלה עליו, או שנפסלה עליו בענין אחר, אף על פי שצריכה עדיין להפטר ממנו בחליצה, הואיל ואינה ראויה לו, גובה כתובתה מנכסי בעלה.

והשתא בנידון דידן שהוא ידוע שזה היבם לא ייבם, שהוא בן ד' שנים, וכשיהיה הוא בן י"ג תהיה היא בת מ' ויותר, ופשיטא שיתנו לו בית דין עצה ההוגנת לו שיחלוץ לה, ובכמו זה כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שיכולים להטעותו ולכפות אותו גם כן, ואם כן בנידון דידן כיון שהוא ידוע שיחלוץ לה כשיגדל, תוכל לגבות כתובתה מעתה, לדעת רבינו ישעיה מטראני ז"ל…

ואחר כך מצאתי גם כן, תשובה לה"ר שמעון בר צמח, שיש בתשובת הגאונים, וכתוב בה שכשהיבם הוא ילד והיא גדולה כופין אותו לחלוץ, וכיון שכופין אחר כך, גובה מעתה כתובתה כמו שכתבתי, וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל פרק ב מהלכות יבם וחליצה".

הרי כי המבי"ט למד מדברי השלטי גיבורים, כי בכל מקרה שהדבר ידוע בוודאות שהיבם אינו עתיד לייבם אותה, גובה האשה את כתובתה באופן מיידי.

המבי"ט לא פירש את טעם הדבר, אולם נראה כי הדברים יתבארו על פי דברי הישוע"י והב"מ שהבאנו, כי כל הטעם שאשה שזקוקה ליבום אינה גובה את הכתובה, הוא משום שאם היבם ייבם אותה, יחשב כממשיך את אישות המת, ו"לא ניתנה כתובה לגבות מחיים", כפי שהביא הערוה"ש מדברי הגמרא ורש"י בכתובות (פא, א), ולכן בכל מקרה שעל פי הדין לא יוכל היבם לייבם אותה, או שבמציאות ברור שהוא לא ייבמה אותה בשל הבדל הגילאים, או אז גובה האשה את כתובתה מיידית.

מצינו עוד מקרה נוסף, בו האשה גובה כתובה, למרות שזקוקה ליבום או חליצה, מחמת שבפועל לא יוכל ליבם, בדברי מהר"א ששון (תורת אמת סי' כט), וז"ל:

"… וכיון שהיא חולצת ולא מתיבמת, פשיטא לן דנוטלת כתובתה נדוניא ותוספת וכמו שכתבנו בשם המרדכי ז"ל מטעמא דאינו יכול ליבם. וכן ראיתי לרבנים הנזכרים ז"ל בספריהם שעשו מעשה בכיוצא בנדון כזה שגבתה היבמה הכל כמבואר בספריהם…

וכל שכן וקל וחומר, אם כתוב בכתובה הנזכרת התנאי הנהוג לכתוב בכתובות שלנו, שנשבע (היבם, כנראה, עי' שו"ת מהר"י בי רב סי"ב) לחלוץ, שהרי אינו יכול ליבם אותה, אף על פי שהיתה ראויה לו ליבום. וכמו שכתבתי בזה פעם ופעמים".

הרי שגם אם האשה מדינא ראויה ליבום, מכל מקום אם נשבע היבם לחלוץ לה, נמצא שבפועל אין לו אפשרות לייבם, האשה גובה את הכתובה מייד.

נטבע במשאל"ס ואשתו זקוקה לייבום האם גובה כתובה

אמנם במקרה שהבעל טבע במים שאין להם סוף, והניח אשה הזקוקה ליבום, על אף שלמעשה אינה יכולה להתיבם, שהרי בטבע במים שאין להם סוף אסרו חכמים על אשתו להנשא, כתב בספר שארית יעקב (להרי"י יוטס, סוף סי' נ) הובא באוצה"פ (סי' יז ס"ק רצז אות ז) בזה"ל:

"בנטבע במים שאין להם סוף והניח אשתו זקוקה ליבום, אז אינה גובה כתובתה בממה נפשך, דאי לא מת אין לה כתובה, ואף אם מת לית לה כתובה קודם החליצה, ואף דבילדה ספק נפל, וכן בזקוקה ליבום קטן, גובה הכתובה, שאני התם דאסור לה להתייבם (בספק נפל) ובודאי תחלוץ (בזקוקה לקטן), אבל הכא, דלמא תתוודע לנו מיתתו על ידי עדים, ותתייבם".

לדבריו, על אף שכאמור לעיל, בדרך כלל אשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, גובה כתובתה, מכל מקום אם יש לה יבם שזקוקה לו, אינה גובה כתובה, שהרי ממה נפשך, אם בעלה חי, ודאי שעדיין אין לה כתובה, ואם בעלה מת, הרי שהיא זקוקה ליבום וגם אז אין לה כתובה, ואף שלמעשה אסורה היא להתייבם, והרי כאמור כל יבמה שלמעשה דינה שלא להתייבם גובה כתובה, היינו רק כאשר ברור הדבר שלא תתייבם, אבל כאן שכנראה בעלה מת, ושמא ימצאו עדים שיעידו על כך, ואז תוכל להתייבם, לכן אינה יכולה לגבות כעת את הכתובה.

האם גם תוספת כתובה תלויה בתנאי "לכשתנשאי לאחר"

עד כאן הארכנו בדיני התנאי לכשתנשאי לאחר, מתי גובה את הכתובה מכח תנאי זה, ומתי האשה מעוכבת מגביית כתובתה בגללו, ויש לברר האם כל דינים אלו שנאמרו מכח לשון זו שתקנו חכמים בתנאי הכתובה, נוהגים גם בתוספת הכתובה, או רק בעיקרה.

והנה לענין אשה שאמרה לבעלה גרשתני, כתב הרמב"ם (אישות פרק טז הלכה כו), וז"ל:

"האשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת, שאינה מעיזה פניה בפני בעלה, לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובה ואין עמה גט, ואמרה לבעלה גירשתני ואבד גיטי, תן לי כתובתי, והוא אומר לא גירשתיך, חייב ליתן לה עיקר כתובה, אבל אינו נותן התוספת עד שתביא ראיה שגירש, או שיצא גט עם הכתובה מתחת ידה".

הרי כי לדעת הרמב"ם כשם שהאשה נאמנת לומר לבעלה גירשתני, ומותרת היא להנשא, נאמנת גם לענין הכתובה, אבל לא לענין תוספת הכתובה, שאותה אינה גובה ללא שתביא ראיה על הגירושין.

והראב"ד שם חלק ותמה על דברי הרמב"ם, וז"ל:

"אמר אברהם, דברים הללו במות טלואות הם ואין להם טעם, אם אינה מעיזה פניה וכאילו גט יוצא מתחת ידה היא, מה בין עיקר לתוספת, והרי כתובתה יוצאת מתחת ידה שהכל כתוב בה, ועוד משנתינו לא חילקה והוא מחלק, וכבר כתבתי כל הצורך לאחד מן החברים לבטל כל אלו הדברים. ואני אומר שלא אמרו נאמנת, לא שתנשא לכתחלה, ולא לגבות כתובתה, אלא שתופסין בה קידושין, או שמא שאם נשאת לא תצא, ואם תאמר תינשא לכתחלה לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה".

הרי שהראב"ד חולק על דברי הרמב"ם בתרתי, גם על עיקר דינו של הרמב"ם שפסק שאשה נאמנת להנשא על פי אמירתה גרשתני, ואילו לדעת הראב"ד אינה נאמנת אלא לענין שאם נישאת לא תצא, אבל לכתחילה אין מתירים אותה להנשא על פי דבריה בלבד. ועוד חלק הראב"ד ותמה על הרמב"ם, כי לדברי הרמב"ם שהאשה נאמנת להנשא וליטול את כתובתה, מכח החזקה שאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה, אם כן מה הטעם שלא תיטול גם את התוספת מכח אותה חזקה.

וכך תמה גם הטור (אבהע"ז סי' ק), וז"ל:

"והרמב"ם כתב בזה אם הוא טוען לא גירשתיה, חייב ליתן לה עיקר כתובה אבל לא תוספת, עד שתביא ראיה שגירשה או שהוציאה גט עם הכתובה, ואם הוא אומר גירשתיה ופרעתי הכל עיקר עם תוספת ואבד שוברי הרי זה נאמן ומשביעה בנקיטת חפץ, ונותן לה עיקר והוא נשבע שבועת היסת על התוספת, ולא נהירא שאם הוא נאמן למה יתן לה עיקר ואם אינו נאמן יתן לה הכל שהרי כתובה בידה וכן השיג עליו הראב"ד".

ובביאור הגר"א (אבהע"ז סי' יז ס"ק קלו) כתב שגם דעת התוספות היא כמו הראב"ד, שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת, וז"ל:

"ונותנין לה כו'. דממדרש כתובה אינה נוטלת אלא עיקר, וזה שאמרו בכתובות פט מגו דיכול לומר כו', כמו שכתבתי לעיל סעיף ב (ס"ק טז), אבל מדברי תוספת שם ושאר מקומות שתירצו בתובעת, משמע דגובה אפילו תוספת".

דברי התוספות הם במסכת כתובות (פט, א-ב), וז"ל:

"מיגו דיכול לומר לא גרשתיך, ורבי יוחנן נמי מפרש הכי כדפרישית לעיל. ואם תאמר והאמר רב המנונא האשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת… ויש לומר דלא מהימנא אלא דווקא היכא דאין תובעת כתובתה, אבל תובעת כתובתה לא מהימנא, דשמא מחמת חימוד ממון אומרת כן…"

התוספות עוסקים בדין המבואר שם שאם אין לאשה גט ביד, והבעל טוען שכבר פרע לה את התוספת, נאמן במיגו שיכל לטעון לא גירשתיך, והקשו הרי אשה שאמרה גרשתני נאמנת, ועל כך תירצו התוספות כי אינה נאמנת כאשר ניכר שבאה לתבוע כתובה, כי אז חוששים שמחמת חימוד הממון טוענת כן. מכך למד הגר"א כי לשיטתם אין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת, וכאשר נאמנת לומר גרשתני, גובה גם אם התוספת, דאם לא כן, הרי יכלו ליישב את קושייתם בפשיטות, כי לגבי התוספת אינה נאמנת לעולם, ולא היה צורך כלל בחילוק התוספות (ועי' במהרי"ק שורש עב שעמד בזה, שלשיטת הרמב"ם שמחלק בין עיקר לתוספת, אין צורך לתירוץ התוספות).

הרי שגם התוספות חולקים על שיטת הרמב"ם, וסוברים כדעת הראב"ד והטור שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת, ואם האשה נאמנת על עיקר כתובתה מכח התנאי האמור בכתובה "כשתנשאי לאחר", גובה גם את התוספת.

אך המגיד משנה שם (פט"ז הכ"ו) הביא בשם הרמב"ן כי העיקר כדעת הרמב"ם בזה, וביאר את טעמו, וז"ל:

"… והרבה סברות נאמרו בזה, יש מי שאומר שאינה נאמנת לינשא לכתחילה ואין צריך לומר ליטול כתובה, וזה דעת הר"א ז"ל בהשגות. וכתב שדברי רבינו במות טלואות הם. וכבר הקריבו עליהם קרבן הרבה מפרשים ז"ל, והוכיחו בראיות שהיא נאמנת אף לינשא ועיקר. ולענין גביית הכתובה גם כן הכריע הרמב"ן ז"ל כדברי רבינו, והביא ראיה לזה בפרק האשה שנתארמלה, והטעם מפני מדרש כתובה לכשתינשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, אבל בתוספת לא, לפי שאין מדרש כתובה בתוספת, אלו דבריו ז"ל וכדעת רבינו ופירושה, ואין צריך לומר נכסי צאן ברזל…"

דברי הרמב"ן הם בחידושיו למסכת כתובות (כג, א), וז"ל:

"ומשמע לן נמי דרב המנונא אף לענין כתובה קאמר דנאמנת משום הך חזקה, ממאי מדתנן במסכת יבמות בפרק האשה שלום (קטז, ב) בית שמאי אומרים תנשא ותטול כתובה, פירוש על פי עצמה וכו', אמרו להם בית שמאי והלא מספר כתובה נלמוד שכך כותב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, והכא נמי הואיל ומתירין אותה לינשא, נוטלת כתובתה דמספר כתובה נלמוד, ותנן נמי… והני מילי בעיקר כתובה אבל לא בתוספת דמדרש כתובה ליתא אלא בעיקר כתובה, והכי מוכח בפרק הכותב כדבעינן למכתב קמן בדוכתיה בס"ד".

נמצא כי לדעת הרמב"ם והרמב"ן הטעם שהאשה נאמנת גם לענין גביית עיקר הכתובה, הוא מכח התנאי הקובע כי כל שהאשה מותרת להנשא, ממילא גובה היא גם את הכתובה, ותנאי זה לא מועיל אלא לגביית עיקר הכתובה, ולא לענין התוספת, אשר אותה אינה גובה, עד שיוכח בראיה מספקת כי אכן נתגרשה בגט כשר על ידי הבעל. כך כתבו גם הרשב"א, הריטב"א ותוספות הרא"ש שם (כתובת כג, א, ובדף פט, א), וכן כתב הר"ן שם (י, א ברי"ף) ובנדרים (צא, א). והובאו הדברים גם בכסף משנה שם.

להלן נביא מדברי הכנה"ג דעה הסוברת כי גם הטור לא נחלק בדין זה על הרמב"ם והראשונים, וגם הוא מודה שאינה גובה אלא את עיקר הכתובה ולא את התוספת.

באשה שאמרה מת בעלי

והנה בהמשך הפרק (בהלכה לא) כתב הרמב"ם כי גם אשה האומרת מת בעלי נאמנת, וגובה את כתובתה, וז"ל:

"האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא, כמו שיתבאר בהלכות גירושין, ומתנאי הכתובה שאם תנשא לאחר אחר מותו תטול מה שכתב לה בכתובתה, לפיכך אם באה לבית דין ואמרה מת בעלי התירוני להנשא, ולא הזכירה שם כתובה בעולם, מתירין אותה להנשא, ומשביעין אותה ונותנין לה כתובתה".

הרי כי כאן לא כתב הרמב"ם להדיא מה דין התוספת, ולפי פשוטם של דברים אין לחלק בין דין זה של אשה האומרת מת בעלי, למקרה הקודם שהבאנו מדברי הרמב"ם לעיל (בהלכה כו) לענין האומרת לבעלה גירשתני, וגם כאן תגבה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת.

כך יש ללמוד מדברי הרמב"ן שהבאנו לעיל, שבדבריו דימה את שני הדינים זה לזה, וכך כתב להדיא הריטב"א (יבמות קיז, א) על אשה שאמרה מת בעלי, וז"ל:

"שכן כתב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי. ודעת מורי הרב הר"מ שאין מדרש כתובה אלא לענין מנה מאתים שהוא בכל הנשים מתקנת חכמים, אבל לא לגבי תוספת, וכל שכן לגבי נכסי צאן ברזל, ואף על פי שאמרו בפרק אף על פי (נד, ב) תנאי כתובה ככתובה דמי, אין זה אלא לענין דברים הנפרטים שם, מדפריט להו התם וכמו שפירש שם ר"י ז"ל".

דברי הריטב"א אף הובאו בשמו בנמו"י שם (מג, ב ברי"ף).

וכך נפסק בשו"ע (אהע"ז סי' יז סעי' מג), וז"ל:

"האשה עצמה נאמנת לומר שמת בעלה, ותנשא או תתייבם על פיה, ונותנים לה עיקר כתובתה…"

הרי כי גם בשו"ע נפסק להלכה שגם אשה האומרת מת בעלי, גובה רק את עיקר כתובתה, כדעת הרמב"ם ורוב הראשונים.

ובחלקת מחוקק שם (ס"ק פא) כתב, וז"ל:

"ונותנים לה עיקר כתובתה. זה דעת הרמב"ם בפרק טז מהלכות אישות (הכ"ו) גבי האומרת לבעלה גרשתני שחייב ליתן לה כתובה ולא תוספות, וכתב המ"מ הטעם בשם הרמב"ן דעיקר כתובה גובה מפני מדרש כתובה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, אבל אין מדרש כתובה בתוספת, ובאותו פרק דין לא, גבי מיתה סָתַם: משביעין אותה ונותנים לה כתובתה, ומשמע דסמך על מה שכתב לפני זה דאין הפרש בין גירושין למיתה, דתרווייהו מפני מדרש כתובה נוטל כתובתה ואין מדרש כתובה בתוספות".

והבית שמואל שם (ס"ק קכט) ביאר את הדין ולמד ממנו למקרים נוספים, וז"ל:

"ונותנים לה עיקר הכתובה. כן כתב הרמב"ם פרק י"ו מהלכות אישות גבי האומרת לבעלה גרשתני, וכבר כתבתי ריש סימן זה (סק"ח) הטעם, דעיקר גובה מחמת מדרש הכתובה דכתב בכתובה לכשתנשאי לאחר תטלי משליכי, ומדרש כתובה לא דרשינן תוספת כתובה, וכן כתב המגיד שם וכן כתב הנמו"י בשם הריטב"א פרק האשה שלום (יבמות מג, ב ברי"ף) במתניתין בית שמאי אומרים תנשא ותטול כתובה, ומכל שכן נכסי צאן ברזל אינה נוטלת, וכן אם מתירין אותה על פי עכו"ם מסיח לפי תומו או על פי עד אחד, אינה גובה תוספת כתובה, ועיין תשובת מהרשד"מ (אהע"ז) סימן רכג".

הב"ש מוסיף כי כך יהיה הדין גם בכל אשה שגובה כתובה מכח הקולות שתקנו בנאמנות בעדות אשה, כגון מי שנישאת על פי עדות עכו"ם המסיח לפי תומו, או אף על פי עד אחד כשר, ועל כך ציין לעיין בשו"ת מהרשד"ם (אבהע"ז סי' רכג) שדן בשאלה זו, להלן יובאו דבריו.

אך בהמשך דבריו הביא הב"ש שאין דין זה מוסכם, וז"ל:

"ובתשובת ר"י לבית הלוי סימן יז כתב דין זה תליא לפי הטעמים, דאיתא שם שחזרו בית הלל להורות כב"ש דמותרת ונוטלת הכתובה, וקאמר טעם אחד הוא מחמת מדרש כתובה, וטעם שני איתא שם דאמרינן קל וחומר אם מתירין ערוה חמורה, ממון לא כל שכן, אם כן לטעם מדרש כתובה אינה גובה תוספת כתובה, אבל לפי הטעם קל וחומר, גובה אפילו תוספת כתובה, וכן משמע בטור בסימן זה ובסימן ק. ומכל מקום אין מוציאים ממון, אלא אם כן כשמתירים אותה ונשתקע שמו, אז היורשים יורדים לנחלה כמו שכתוב בחו"מ סימן רפד, גובה היא גם כן תוספת כתובה ונכסי צאן ברזל".

לדברי שו"ת מהר"י לבית לוי (כלל ג סי"ז) דין זה תלוי במחלוקת הראשונים (המוזכרת לעיל בחלקו הראשון של המאמר), האם עיקר הטעם שחזרו ב"ה להודות לדברי ב"ש הוא משום מדרש לשון הכתובה, ואם כן שפיר יש לומר שאינו חייב אלא בעיקר הכתובה ולא בתוספת, או שעיקר טעמם הוא משום הקל וחומר, כי אם האמינו לאשה לענין איסור ערוה החמור, קל וחומר שהאמינוה לענין ממון הקל, ולפי טעם זה אין לחלק, ונאמנת גם לענין גביית התוספת.

אמנם למעשה גם הוא סיים כי אין להוציא ממון מהבעל, ולמעשה אי אפשר לגבות מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אלא את עיקר הכתובה, ולא את התוספת.

שיטת המראות הצובאות בדעת הרמב"ם

אמנם על אף שכאמור הפוסקים הבינו בדעת הרמב"ם, כי כשם שבאומרת לבעלה גרשתני פסק בהלכה כו שגובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, כך גם כוונתו בהלכה לא באשה האומרת מת בעלי, וכך פסק השו"ע, מכל מקום בספר מראות הצובאות (סי' יז ס"ק קסד) חולק עליהם, ונקט שאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת לדעת הרמב"ם, וז"ל:

"האשה עצמה נאמנת לומר וכו', ונותנין לה עיקר כתובה וכו', לשון הרמב"ם ז"ל סוף פרק טז מהלכות אישות דין לא, האשה נאמנת לומר מת בעלי, כדי שתנשא, כמו שיתבאר בהלכות גירושין, ומתנאי הכתובה שאם תנשא לאחר, אחר מותו, תטול כל מה שכתב לה בכתובתה, לפיכך אם באה לבית דין וכו', ונותנים לה כתובתה וכו', ע"כ. אולם לפני זה בדין כו כתב, לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובה, ואין עמה גט, ואמרה לבעלה גירשתני ואבד גיטי, תן לי כתובה, והוא אומר לא גרשתיך, חייב ליתן לה עיקר כתובתה, אבל אינו נותן לה התוספת, עד שתביא ראיה שגירשה וכו', ע"כ.

ותמה עליו הראב"ד בזה, דמה בין עיקר כתובה לתוספת, וכתב הרב המגיד שם, שהרמב"ן הכריע כהרמב"ם, והטעם מפני מדרש כתובה כשתנשאי לאחר וכו', אבל בתוספת לא, לפי שאין מדרש כתובה בתוספת, ע"כ, ועל פי זה מפרש הב"י, דמה שכתב הרמב"ם ונותנים לה כתובה, היינו עיקר כתובה, ולא תוספת, דהא אין מדרש כתובה לתוספת, וכמו שפסק בשו"ע כאן.

אולם לעניות דעתי הלכה זו עוקבת את המקרא בלשון הרמב"ם, מכמה טעמים, חדא, שהרי בדין כו דקדק וכתב להדיא חייב ליתן לה עיקר כתובה, ואלו בכאן סתם וכתב שנותנים לה כתובה סתם, משמע כל הכתובה.

ותו, שהרי מדייק הרמב"ם, וכתב שמתנאי הכתובה שאם תנשא לאחר אחר מותו, תטול כל מה שכתב לה בכתובתה, ולשון זה מורה באצבע, דרצה לומר שנוטלת גם מה שכתב לה הבעל בכתובה שלה, מלבד הכתובה דאורייתא, שיש לכל הנשים בשוה, שבזה לא יצדק לומר כל מה שכתב לה, ולא לשון בכתובתה, שהרי תנאי בית דין הוא בכל הכתובות, והיה די שיאמר שתטול כתובה, ותו לא, אלא ודאי, דרצה לומר גם התוספת שכתב זה הבעל בכתובה, מה שאין כתוב בשארי כתובות, ולכן כתב כל מה שכתב לה וכו'.

וביותר צריך להבין, במה שדקדק הרמב"ם וכתב שאם תנשא לאחר אחר מותו וכו', שלשון זה לא די שהוא מיותר, אף גם שסותר למה שכתב בדין כו, לפי מה שפירש הרב המגיד, שגם בגירשתני נמי שייך מדרש כתובה, הרי שמדרש כתובה דלכשתנשאי לאחר, משמעו אפילו מחיים, א"כ למה דקדק וכתב בכאן שאם תנשא לאחר אחר מותו וכו'.

אשר על כן אמרתי, שלולא דעת רבותינו ז"ל, היה נראה לעניות דעתי לפרש דעת הרמב"ם ז"ל, הפך ממה שהבינו הם, והוא שסובר דודאי מדרש כתובה קאי אכל מה שכתב בכתובה, בין עיקר ובין תוספת כתובה ובין נדוניא.

ומה שכתב הרמב"ם ז"ל שאם תנשא לאחר מותו וכו', כוונתו לומר דלא דרשינן מדרש כתובה שתגבה הכל, ואפילו התוספת, אלא בזו שאמרה מת בעלי, שאין שם הכחשה מהבעל, בזה יש לומר שדעת הבעל היה שכל שתהא רשאה להנשא על פי היתר בית דין, שתגבה הכל, גם הנדוניה ותוספת כתובה, דהא תנאי כתובה ככתובה, כדאיתא בריש פרק אף על פי (כתובות נד, ב), דמסתמא אדעתא דרבנן הוא מוסיף, משום הכי היא גובה על פי מדרש כתובה שלא מן הדין, אבל בדין גירשתני שבדין כו, שהיא מכחישתו בפניו, לא שייך מדרש כתובה לענין התוספת, שהוא מוסיף לה מדעתו, דאדרבה אנן סהדי שלא היה דעתו להתחייב עצמו שלא מן הדין, כשתכחישנו על פניו, ותצא ממנו, וכיון שהדין נותן שאינה נאמנת לענין ממון, גם לענין תוספת כתובה נמי אין להאמינה, כמו בשאר ממון, מה שאין כן בעיקר כתובה, שהוא תקנת חכמים, ולאו בדעתו תליא מילתא…"

לדברי המראות הצובאות, מלשון הרמב"ם יש לדקדק כי באומרת מת בעלי גובה גם את התוספת, מכח התנאי כשתנשאי לאחר התקף גם לענין תוספת הכתובה, בשונה מאשה האומרת לבעלה גרשתני, שאינה גובה את הכתובה מכח התנאי, כיון שלא התכוין בתנאי זה להתחייב לה כאשר הוא מכחיש את דבריה, ואז גובה היא רק את עיקר הכתובה מכח תקנת חכמים, ולא מכח התנאי.

מקור לפירושו מדברי המהרי"ק

והוסיף המראות הצובאות כי על אף שהפוסקים לא נקטו כן, יש להביא מקור לפירושו בדברי הרמב"ם, וז"ל:

"והנה, עם כי הלשון מורה באצבע על פירוש זה, עם כל זה על כרחי הייתי מוכרח לבטל דעתי מפני דעת רבותינו ז"ל.

אולם שבהיותי משתאה ומשתומם בענין זה, בקשתי לי חבר, ומצאתי רב גדול אדונינו הפטיש החזק, הוא מוהריק"ו בשורש עב, שם הביא לשון הרמב"ם, שבדין כו בדין גירשתני, ופירש בפשיטות כמו שכתבתי, עם היות שלא היה לו שום מכריח לפירוש זה, שהרי לא הביא שם כלל דברי הרמב"ם שבדין לא, אשר הם הכריחונו והעירונו לכוין דעתינו בזה לדעתו ז"ל, אלא שתפס כן כמושכל פשוט, עי"ש, ברוך החונן לאדם דעת, שהנחני בדרך ישר".

המהרי"ק (שורש עב) עוסק בדברי הרמב"ם בהלכה כו, לענין האומרת לבעלה גרשתני, ופירש את טעם החילוק בין עיקר הכתובה לתוספת בדרך זו, וז"ל:

"נראה דדעת הרמב"ם הוא דהא דגביא עיקר דווקא ולא תוספת, דהיינו משום דדרשינן מדרש כתובה שכותב לכשתנשאי לאחר תטלי כל מה שכתוב ליכי, ולרבינו משה (הרמב"ם) הלשון לכשתנשאי משמע דווקא כשאין מכחישה אבל כשהוא מכחישה לא קרינא בה לכשתנשאי… ומאחר דלשון לכשתנשאי וכו' לא משמע כשהוא מכחישה, אם כן אדרבה איכא למידק מספר כתובה, דווקא לכשתנשאי היינו שאינו מכחישה אז תטול כל מה שכתוב ליכי, דהיינו עיקר ותוספת, אבל במכחישה דלא קרינא ביה לכשתנשאי, לא תטול עיקר ותוספת, כי אם עיקר דווקא…

וכי תימא אם כן עיקר נמי לא לגביא, יש לומר דמאחר דמן הדין יש לנו להאמינה מטעם חזקה דרב המנונא, אלא שבאנו להפסידה מטעם זה שהתנה עמה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, והכא לא שייך למימר לכשתנשאי מאחר שהוא מכחישה וכולי. אם כן דין הוא שנאמר דווקא לענין תוספת שהוא כותב לה מדעתו, ולא מתנאי בית דין אלא מתנה בעלמא הוא דיהיב לה, כל כמיניה אתנויי עלה ולומר דדווקא לכשתנשאי וכו', ואפילו מהימנינן לה שנתגרשה מדרב המנונא, מכל מקום יכול לומר שלא כתב לה הך תוספות בענין שתוכל לגבות כי אם כשיודה שגירשה או על פי עדות ברורה, דאז קרינן ביה לכשתנשאי וכו', אבל עיקר כתובה תנאי בית דין הוא ואפילו לא כתב לה נמי גובה מנה מאתים, דלאו כל כמיניה לאתנויי עלה, וכיון דמהימנינן לה שנתגרשה מדרב המנונא, ניתנה כתובה לגבות ובעל כרחו יתן לה עיקר כתובה".

הרי כי המהרי"ק אינו מפרש את טעם החילוק באשה האומרת לבעלה גרשתני, בין עיקר הכתובה כדרך הרמב"ן והמ"מ, כי את עיקר הכתובה גובה מכח תנאי הכתובה כשתנשאי לאחר, ואת התוספת לא גובה כי התנאי אינו תקף לענין התוספת, אלא המהרי"ק מפרש בדרך הפוכה, כי התנאי כשתנשאי לאחר משמעותו היא רק אם תנשא מתוך בירור גמור, ולא כאשר הבעל מכחיש את דבריה, אלא שאת עיקר הכתובה גובה האשה כיון שחזקה שאינה מעיזה פניה, וודאי אומרת היא אמת, כשם שמתירים אותה להנשא מכח חזקה זו, ואף על פי כן אינה גובה את התוספת, כיון שהבעל מכחישה, ולא מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, לדברי המהרי"ק.

לפי ביאורו של המהרי"ק עולה, כי באשה האומרת מת בעלי, ששם אין הבעל מכחיש את דבריה, שפיר גובה גם את תוספת הכתובה, כפירושו של המראות הצובאות, ולא כפירוש המ"מ ופסק השו"ע.

מסקנת המראות הצובאות

במראות הצובאות שם האריך להוכיח כי גם דעת התוספות היא שאין לחלק בין עיקר כתובה לתוספת, וגם את התוספת תגבה כאשר מתקיים התנאי כשתינשאי לאחר (וכבר הובא לעיל מה שכתב בביאור הגר"א שדעת תוספות כראב"ד והטור שגובה את התוספת), ושכן היא דעת הרא"ש והטור, וז"ל:

"ולכאורה יש מקום להוכיח כמו כן מהתוספות בשלהי נדרים (צא, א) ושאר פוסקים, שכתבו בשם הריצב"א, בדין אשה הטוענת על בעלה שאינו ניזקק עמה, דנאמנת מדרב המנונא, כמו באומרת גירשתני, וגובה הכתובה, וכתב שם דתוספת אין לה, מטעם דלא היה שם חיבת ביאה, משמע דלולא זאת היה בדין שתגבה גם התוספת, משום מדרש כתובה, גם מדברי התוס' כתובות (פט, א) ד"ה מיגו היה מקום להוכיח כן עי"ש…

אבל בתשובת הרא"ש כלל מג סימן ה, בדין הנ"ל, הביא דברי ריצב"א הנ"ל, וסיים שם ז"ל ועיקר כתובה מגבינן משום מדרש כתובה כשתנשאי לאחר וכו', וכן הנדוניה שהכניסה לו, אבל תוספת לא יהיב לה וכו', ע"כ, משמע להדיא דגם בנדוניה שייך מדרש כתובה, וכל שכן בתוספת כתובה, ואם כן נראה שזהו דעת הטור בסימן ק, שמבואר מלשונו שם להדיא, שבדין מת בעלי היא גובה הכל, אפילו נדוניה ותוספת כתובה, אם הכתובה בידה, עי"ש, וגופא בתר רישא גרירא, הוא אביו הרא"ש ז"ל".

דברי הרא"ש (כלל מג סימן ה) שהביא הם לענין אשה הטוענת כי בעלה אינו יכול להזקק לה, ודימה את דינה לאומרת לבעלה גרשתני, וז"ל:

"… ומה שטוענת שאינו איש ואינו נזקק לה ועדיין היא בתולה, בטענה זו היא נאמנת וכופין אותו להוציא. דכל טענה שהאשה טוענת על בעלה והבעל יודע אם טענה זו אמת אם לאו נאמנת האשה. וכן מוכח בשילהי נדרים (צא, א), דגרסינן התם איבעיא להו אמרה לבעלה גרשתני מהו… אבל גרשתני דידע בה, מהימנא, דחזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה… ועיקר כתובה מגבינן ממדרש כתובה, כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, וכן נדוניא שהכניסה לו, אבל תוספת לא יהיב לה שלא הוסיף לה אדעתא למשקל ולמיפק".

לדברי הרא"ש, האשה גובה את הכתובה ואת הנדוניא שהכניסה לו, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ורק בתוספת אינה זוכה, כיון שיוצאת בעל כרחו, ואדעתא שתצא בעל כרחו לא התחייב לה את התוספת, הרי כי מבואר מדברי הרא"ש שגם את התוספת הייתה גובה מכח התנאי, לולי שבכהאי גוונא אין בכלל חיוב תוספת כתובה.

ובסיום דבריו כתב המראות הצובאות, וז"ל:

"וראיתי למוהריב"ל בחלק ב סימן עה, שם הביא דעת הרשב"א והריטב"א והר"ן, שסוברים דאין מדרש כתובה בתוספת כתובה ונדוניא, וסיים על זה: וכיון שכן היה נראה דעבדינן כוותייהו וכו', אבל לא נהגו בכך, אלא נמשכו אחר הפוסקים, דלא חלקו בין מנה ומאתיים לתוספת ונדוניא, ומנהג הוא עיקר בכתובות וכו', עכ"ל.

והנה הרב ז"ל שם, לא הביא שום פוסק החולק על הרשב"א וסייעתו במפורש, זולת שסמך על סתימות לשון שאר הפוסקים, שסתמו ולא חילקו בין מנה ומאתים לתוספת כתובה ונדוניא, ונסתייע לזה מפאת המנהג, אולם לפי מה שזכינו לדין, דהרמב"ם והרא"ש והטור ומוהריק"ו חולקים בהדיא, וכן מטין דברי התוספות, נתיישב המנהג ברווחא, כנ"ל".

לדבריו יש לפסוק שהאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת, ולא רק משום המנהג כדברי המהר"י בן לב, אלא משום שלדבריו כך היא דעת הרמב"ם הרא"ש הטור ומהרי"ק.

הכרעת ההלכה בגביית התוספת

הנה בפתחי תשובה (ס"ק קס) העתיק את סיכום הדינים העולים שכתב המראות הצובאות, וז"ל:

"עיקר כתובתה, עין בה"ט, ועיין בספר מראות הצובאות ס"ק קסד וקסה שהאריך הרבה בזה, וכתב בסוף וז"ל: העולה מזה דאשה שאמרה מת בעלי… ובתוספת כתובה ונדוניא יש אומרים שאינה גובה כלל, ויש אומרים שגובה הכל, וכתב מהריב"ל שכן נהגו… ואם יש שני עדים שנטבע במים שאין להם סוף, אם עברה ונשאת אז גובה הכל לכולי עלמא אפילו התוספת כתובה ונדוניא, אבל כשאינה מותרת להנשא, לדעת השו"ע לעיל סעיף לה גובה הכל, ולדעת הרמב"ם והראב"ד והמ"מ אינה גובה כתובה, וכתב הב"ש דהוא הדין התוספת כתובה דאינה גובה, ולמעלה כתבנו דגם בנדוניא יש לומר דאינה גובה, אף על פי שהיורשים יורדים לנחלה, עכ"ל עי"ש".

הרי כי הפת"ש העתיק את דברי המראות הצובאות שנחלקו הפוסקים אם האומרת מת בעלי, גובה גם את תוספת הכתובה, או רק את העיקר, וסיים בדברי המהר"י בן לב שלמעשה המנהג הוא לגבות גם את התוספת.

אמנם באוצה"פ (סי' יז סעי' מג עמ' 350-360) האריכו מאוד בהבאת דברי גדולי הפוסקים שנחלקו בזה, הן בעיקר הדין והן אם ישנו מנהג לגבות גם את התוספת או לא, עי"ש. ועל כן נראה כי למעשה לא ניתן להוציא ממון, ולגבות את תוספת הכתובה, נגד דעת השו"ע הח"מ והב"ש.

האם במים שאין להם סוף גובה גם את התוספת

והנה הב"ש שם (ס"ק קכט) בסוף דבריו כתב כי אף שנתבאר כי אין התוספת בכלל התנאי כשתנשאי לאחר, מכל מקום במקרה ההפוך, כאשר גביית הכתובה מעוכבת מכח התנאי כשתנשאי לאחר, גם גביית התוספת תתעכב, וז"ל:

"וכל זמן שהיא אינה מותרת, אינה גובה הכתובה ולא תוספת כתובה, כן סבירא להו להרמב"ם והראב"ד, אף על גב מדרש כתובה לא קאי על תוספת כתובה אלא על עיקר כתובה, אם כן תוספת כתובה הוי כשאר עזבון ויורשים יורדים לנחלה כשנטבע במים שאין להם סוף, מכל מקום אינה גובה, ולא כהג"מ שהביא בסעיף לה".

לדברי הב"ש, על אף שבמקרים בהם אין ראיה גמורה, והאשה גובה את הכתובה רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, מכל מקום גובה את התוספת מכח תנאי זה, מכל מקום במקרה ההפוך, באשה שטבע בעלה במים שאין להם סוף, על אף שמדינא תלינן בוודאות שהבעל מת, והיורשים יורדים לנחלה, אבל כיון שהחמירו רבנן שלא תנשא, וכמובא לעיל לדעת חלק מהראשונים גם אינה גובה את הכתובה (דלא כפסק השו"ע על פי דברי הגה"מ), הרי בכהאי גוונא שאינה גובה את הכתובה, לא תגבה גם את התוספת.

והנה דינו זה של הב"ש אינו פשוט, ובשו"ת מהר"י לבית לוי שם (כלל שלישי סי' יז), מסתפק בו, וז"ל:

"ולרווחא דמילתא אני אומר, דאפילו שלא היתה נתרת לינשא, עם כל זה כיון שראו שטבע במים שאין להם סוף מודה הרמב"ם ז"ל דגובה נכסי צאן ברזל ותוספת. דעד כאן לא קאמר אלא דעיקר כתובה דוקא (אינה גובה), דהתם שייך מדרש כתובה דכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, לפי סברת הרמב"ם ז"ל דלפי זה היכא שהותרה לינשא על פיה או עד אחד מסיח לפי תומו, סובר הרמב"ם דאינה גובה רק עיקר כתובה דוקא דשייך ביה מדרש כתובה, אבל בנכסי צאן ברזל ותוספת לא שייך ביה מדרש כתובה, ואם כן כיון דלא שייך ביה מדרש כתובה היכא שהעידו עדים דברים שחזקתן למיתה שהיורשים יורדין לנחלה, אף היא גובה את כתובתה אף על פי שלא הותרה לינשא, דהרי בנדונייתה לא שייך ביה טעמא דמדרש כתובה".

לדברי מהר"י לבית לוי מסתבר לומר, שכיון שלדעת הרמב"ם אשה שאמרה גרשתני או מת בעלי, גובה רק את הכתובה ולא את התופסת, כיון שהתנאי לכשתנשאי לאחר נאמר רק על עיקר הכתובה ולא על התוספת, אם כן גם לאידך גיסא, כאשר טבע בעלה במים שאין להם סוף והיורשים יורדין לנחלה כיון שנחשב כבירור גמור שבעלה מת, אף שלדברי הראב"ד והרמב"ם אינה גובה כתובה משום שמדרבנן אסורה להנשא, ולא מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, מסתבר שתגבה את התוספת, שבה לא נאמר תנאי זה.

אך למעשה מסתפק המהר"י לבית לוי בדין זה, וז"ל:

"ומכל מקום לא ברירא לי כל כך האי מילתא, ומה גם שהרב המגיד ז"ל לא חילק בזה כלל".

הרי כי למעשה הניח דין זה בספק, וכפי שהבאנו גם הב"ש כתב שאינה גובה את התוספת בכהאי גוונא.

יתכן כי טעמם הוא, כי למרות שהתנאי כשתנשאי לאחר נאמר רק בעיקר הכתובה ולא לענין התוספת, מכל מקום הרי התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, ועל כן כשטבע הבעל במים שאין להם סוף, כיון שמכח התנאי אינה גובה את עיקר הכתובה, ממילא גם לא תגבה את התוספת, כיון שהתוספת מותנית בעיקר הכתובה, ואין תוספת ללא עיקר (כאמור, כל זה הוא לדעת הסוברים שבמים שאין להם סוף אינה גובה את הכתובה, אבל לדעת השו"ע האשה גובה את כתובתה, לעיל הובאו כל הדעות בדין זה).

חילוק בתוספת הכתובה בין יפוי כח האשה לגרוע כוחה

אמנם במראות הצובאות (סי' יז ס"ק קסה) הביא את דברי הב"ש, וביאר את טעמו באופן אחר, וז"ל:

"עוד כתב הב"ש, דלהרמב"ם והראב"ד בנפל למים שאין להם סוף, אינה גובה אפילו התוספת כתובה, אף על גב דתוספת כתובה אינה בכלל מדרש כתובה, מכל מקום אינה גובה, ע"כ. ולא כתב טעם לדבר.

ונראה דסבירא ליה דדוקא ליפות כחה הוא דאין התוספת כתובה בכלל מדרש כתובה, אבל לגרע כחה יש לומר דגם התוספת בכלל מה שכתב כשתנשאי לאחר, דיד בעל השטר על התחתונה, וכמו שכתבתי למעלה, וכן כתבו התוספות בכתובות (פא, א) דאפילו מאן דלא דריש מדרש כתובה ליפות כחה, מודה הוא דלגרע כחה דרשינן מדרש כתובה, עי"ש…

אולם בכתובות (נג, ב) כתבו התוספות להפך, דיותר מסתבר למדרש מדרש כתובה ליפות כחה מלגרע כחה… אולם המעיין בתוספות יבמות (קיז, א), במה שדחו דברי היש מפרשים… ואם כן נדחו דבריהם שבפרק נערה, וחזר הדין כמו שכתבו בכתובות פא, דיותר מסתבר לדרוש מדרש כתובה לגרע כחה מליפות כחה, ואם כן שפיר יש לומר דלגרע כחה גם התוספת כתובה בכלל, מטעם יד בעל השטר על התחתונה".

לדברי המראות הצובאות, טעמו של הב"ש הוא משום שאף שאין הכרח כי התנאי האמור בכתובה כשתנשאי לאחר, נאמר גם על התוספת, מכל מקום לגרע כח האשה מועיל התנאי גם לענין התוספת, כיון שמספק יד בעל השטר על התחתונה.

דין נדוניא במים שאין להם סוף

והנה במראות הצובאות בתוך דבריו, דייק מדברי הב"ש כי את הנדוניא גובה האשה במים שאין להם סוף, כשם שהיורשים יורדים לנחלה בכהאי גוונא, וז"ל:

"… ומכל מקום נראה מדברי הב"ש דנדוניא יש לה דין שאר ממון, וגובה שפיר, כמו שהיורשים יורדים לנחלה".

והנה חילוק זה בין התוספת שדינה ככתובה, לנדוניא שדינה לענין זה כירושה, ניתן להבין לפי שתי הדרכים הנ"ל. הן לדרכו של המראות הצובאות משום שיתכן שהנדוניא שהיא ממונה של האשה, ודאי לא מותנית בתנאי כשתנשאי לאחר, והן לדרך השניה שביארנו כי התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, וכיון שאסורה להנשא ואינה גובה את עיקר הכתובה, ממילא גם אינה גובה את התוספת, מה שאין כן בנדוניא שלא שייך טעם זה, ונשאר דינה כדין הירושה, שמעיקר הדין במים שאין להם סוף ודאי מת הבעל, לכל דיני הממון.

אך בהמשך פקפק המראות הצובאות בדין זה, לאחר שהביא מקור לדינו של הב"ש שבמים שאין להם סוף אינה גובה תוספת כתובה, מדברי המ"מ, וז"ל:

"ונראה שהב"ש הוציא כן מלשון הרב המגיד פרק ז מהלכות נחלות (ה"ג), שהכריח דהרמב"ם מודה להראב"ד דאינה גובה הכתובה (בנפל למים שאין להם סוף), מדלא הביא האי דינא דנפל למים שאין להם סוף בהלכות אישות, לענין כתובה (אלא רק בהלכות נחלות לענין שהיורשים יורדים לנחלה), ע"כ, ואם איתא דמכל מקום היא גובה התוספת כתובה, עדיין קשה, דאמאי לא הביא הרמב"ם דין זה בהלכות אישות לענין תוספת כתובה, דגובה".

המ"מ דייק שהרמב"ם מודה לראב"ד שבמים שאין להם סוף, אף על פי שהיורשים יורדים לנחלה, כמו שכתב הרמב"ם בהלכות נחלות (פ"ז ה"ג), מכל מקום אין האשה גובה את הכתובה, כיון שאסרו עליה חכמים להנשא, מכך שלא הביא הרמב"ם חידוש זה, שלענין ממון כן מחזיקים את הבעל כמת, גם בהלכות אישות לענין הכתובה, וכתב המראות הצובאות שמכך יש לדקדק כדברי הב"ש, שגם את התוספת אינה גובה.

אך כתב שאם אכן את הנדוניא כן גובה, אם כן אין הכרח בראיה זו, וז"ל:

"אבל אין מזה הכרע, דהא עדיין קשה, דהוה ליה להביא דין זה בהלכות אישות לענין נדוניא שהם נכסי צאן ברזל, אלא על כרחך משום דמה שגובה הנדוניא הוא מטעם שאין הנדוניא בכלל כתובה, ודין שאר ממון יש לו, אין לו שייכות בהלכות אישות, וסמך אמה שכתב בהלכות נחלות בדין נחלה, אם כן הכא נמי יש לומר לענין התוספת כתובה.

מכל מקום מסתבר כדברי הב"ש מטעמא דאמרן, וגם לענין הנדוניא צ"ע, כיון דיש פוסקים דמדרש כתובה שייך גם בנדוניא, וכל שכן בלגרע כחה, דיד בעל השטר על התחתונה, וכדאמרן, וצ"ע".

למסקנת המראות הצובאות, אף שמדברי הב"ש משמע כי את הנדוניא האשה גובה, מכל מקום יש צד לומר לא כך, שגם הנדוניא מותנית בכשתנשאי לאחר, על כל פנים לחובתה של האשה, משום שיד בעל השטר על התחתונה, ולכן במים שאין להם סוף שאסורה להנשא, אם כן לא תגבה גם את הנדוניא, והניח בצ"ע.

טבע במים שאין להם סוף, ועד אחד מעיד שמת

אמנם בשו"ת מהר"י לבית לוי שם פסק, כי במקרה שהבעל טבע במים שאין להם סוף, וישנו גם עד אחד המעיד כי ראה אותו מת, בכהאי גוונא כולי עלמא יודו שתגבה גם את התוספת, וז"ל:

"ועוד נראה לי לומר, דכל מאי דאיתמר עד השתא לא איתמר אלא בששמעו בו שמת, או על פיה או עד אחד מסיח לפי תומו, אבל בנדון דידן שכולם ראו הטביעה שטבע במים שאין להם סוף, אלא שהעדות של העד אחד מסיח לפי תומו היה שראהו מת, רוצה לומר שמצאו על שפת הים מת וקבר אותו, כל אנפין שוין דגובה את הכל. דהרי כשטבע במים שאין להם סוף חזקתו למיתה לדבר ודאי, ואף לינשא לכתחילה שרי מדאורייתא, אלא שחז"ל אסרוה לכתחילה מפני חששא רחוקה, ולפיכך אם נשאה בדיעבד לא תצא, וכל זה מבואר בגמרא בהדיא. ואם כן הוא הדין נמי וכל שכן לגבי גביית הכתובה דמגבינן לה אליבא דכולי עלמא, דבשלמא בשמעו בו שמת על פי עד אחד או עד אחד מסיח לפי תומו, התם אינו נאמן אלא משום טעמא דהקלו בה רבנן משום עגונא, אבל מדאורייתא ליכא שום עדות.

והגם שהדבר ברור מעצמו, מכל מקום אביא מאי דכתב המרדכי בתשובת שאלה, והיא בסוף מסכת כתובות (סי' שח)… דאטו אשה שנפל בעלה למים שאין להם סוף וכי לא תגבה כתובתה לעולם… דמשמע דפשיטא ליה דבמים שאין להם סוף אף על פי שאין מתירין אותה לינשא לכתחילה משום חשש רז"ל, גובה היא את כתובתה והיורשין יורדין לנחלה, וכל שכן הכא בנדון דידן שגם האשה הותרה לינשא…

ומכל מקום אם יארך זמן טביעתו, דהיינו שיעברו ימים רבים אחר שראוהו שנטבע וישתקע זכרו, בזה כל אנפין שוין דגובה היא את הכל ואף היורשין יורדין לנחלה, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ז מהלכות נחלות (ה"ג) וזה לשונו, מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואמרו אבד זכרו, אף על פי שאין משיאין את אשתו לכתחילה הרי היורשין נוחלין על פיהם וכו', עד שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת, אבל לענין ממון, אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ואבד זכרו ואחר כך נשמע שמת, הרי אלו נוחלין על פיהם, וכזה מעשים בכל יום בכל בתי דינים ולא שמענו מי שחולק בדבר זה, עד כאן לשונו.

ואף על גב שכתב שם הרב המגיד וזה לשונו, ובהשגות אמר אברהם, ויש מי שאומר שהיא אינה נוטלת כתובתה שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, עד כאן. ונראה שמודה הוא שהיורשים נכנסים לנחלה בעדיות כאלו, אבל אין האשה נוטלת כתובתה מפני מדרש כתובה, ודבריו נראין הם, ואף רבינו מודה בזה שהאשה כל זמן שאינה נשאת אינה נוטלת כתובה אבל נזונת מן הנכסים, וזהו שלא הזכיר רבינו זה בהלכות אישות, עד כאן לשונו. דמשמע דדוקא היורשין יורדין לנחלה בדברים שחזקתן למיתה, אבל האשה אינה גובה כתובתה כל זמן שלא הותרה לינשא, והוא היפך מה שכתוב בתשובה במרדכי דלעיל. מכל מקום בנדון דידן שכבר הותרה גם לינשא, פשיטא דגובה כתובתה ונדוניתה… דבנדון דידן דנשאת דהיינו שהותרה אף לינשא, כל אנפין שווין דגובה הוא את הכל".

לדברי שו"ת מהר"י לבית לוי, אף על פי שלהלכה אין האשה גובה את התוספת כאשר היא נישאת על פי עד אחד, מכל מקום במקרה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, הרי גם לדעת הסוברים שלמרות שהיורשים יורדים לנחלה, אין האשה גובה את הכתובה, כיון שמדרבנן אסורה היא להנשא, ולא מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, מכל מקום אם ישנו עד אחד המעיד שראה אותו מת, אם כן גובה האשה גם את התוספת מכח ממה נפשך.

שהרי מעיקר הדין הטביעה מהווה בירור גמור שמת בעלה לענין ירושה וגביית ממון, אלא שבאנו לעכבה מגביית הכתובה והתוספת מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ואם כן בכהאי גוונא שיש גם עד אחד שראה אותו מת, וגם מדרבנן מותרת היא להנשא, וודאי שתגבה הכל, בין את עיקר הכתובה ובין את התוספת.

נישאת על פי עד אחד או על פי עכו"ם המסיח לפי תומו

כפי שהבאנו, הב"ש כתב כי גם אשה שגובה כתובה מכח שאר הקולות שתקנו בנאמנות בעדות אשה, כגון מי שנישאת על פי עדות עכו"ם המסיח לפי תומו, או אף על פי עד אחד כשר, אף היא תגבה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, וציין לעיין בשו"ת מהרשד"ם (אבהע"ז סי' רכג) שדן בשאלה זו, וז"ל:

"שאלה, לאה שנהרג בעלה והתירוה לינשא על פי גוי מסיח לפי תומו, אם תגבה כל סכי כתובתה מנכסי עזבון בעלה או לאו, יורנו רבנו הדין כי צריכא לן טובא והנה שכרו אתו ופעלתו לפניו.

תשובה, תנן פרק האשה שלום בית שמאי אומרים תנשא ותטול כתובתה… וכתב הרמב"ם ז"ל פרק י"ו מהלכות אישות וז"ל: האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא, ומתנאי הכתובה שאם תנשא לאיזה אחר מותו תטול כל מה שכתב לה כו' עד משביעין אותה ונותנין לה, ע"כ. ומלשון זה לכאורה היה משמע מנה ומאתים תוספת ונדוניא, והדבר היה נראה קל וחומר אם מנה מאתים דלאו דילה תטול, כל שכן נכסי צאן ברזל, גם לשון תטול כל מה שכתב היה נראה, גם כן לשון הטור אבן העזר סימן יז היה נראה, וז"ל: האשה בעצמה נאמנת לומר שמת בעלה ותנשא או תתייבם על פיה ונותנין לה כתובתה, ואם תתייבם נכנס היבם לנחלה, ע"כ. וכיון דכתב סתם, משמע הכל…

אבל הנמוקי (יוסף) כתב וז"ל: כתב הריטב"א בשם רבו שאין מדרש כתובה זה אלא לענין מנה מאתים שהוא בכל הנשים מתקנת חכמים, אבל לא לגבי תוספת וכל שכן לגבי נכסי צאן ברזל, גם הרב מגיד משנה כתב שכן דעת הרמב"ם, שכתב וז"ל: לענין גביית הכתובה גם כן הכריע הרמב"ן כדברי רבנו… והטעם מפני מדרש כתובה לכשתנשא תטלי מה שכתוב ליכי, אבל בתוספת לא לפי שאין מדרש בתוספת, אלו דבריו וכדעת רבנו ופירושו, ואין צריך לומר נכסי צאן ברזל, עד כאן. הרי משמע בפירוש שאין הענין כמו שהיה נראה לכאורה, אלא שודאי אין גובה אלא מנה מאתים מטעם מדרש כתובה, והטעם שנאמר שהבעל משתעבד בשעת נשואין שכשתנשא לאחר תטול כתובה, דהיינו עיקר כתובה לא תוספת, וכל שכן נכסי צאן ברזל. ומה שאמר כל שכן, לפי שתוספת מטצרף יותר לעיקר הכתובה מהנכסי צאן ברזל…

ועדיין נשאר עלינו לבאר, דתינח היכא דהאשה נשאת על פיה לא תטול אלא כתובה, דהיינו מנה או מאתים לא עוד, אבל אם נשאת על פי עד אחד יש להסתפק אי הוי דינא הכי (כמו באשה) שנשאת על פיה, או דלמא כיון שנשאת על פי עדות מה, תטול. עוד יש חלוק שלישי, בין כשנשאת על פי עד כשר או נשאת על פי גוי מסיח לפי תומו.

ומה שנראה בעיני דבר ברור, שהדין שוה בכולם שאין לה לגבות כי אם מנה מאתים, בין כשהעדות על פיה בין כשהעדות על פי גוי מסיח לפי תומו או עדות שאר פסולים, שהרי כתב (הטור) בחו"מ סימן רפד וז"ל: אבל אין יורדין לנכסי המת לירש עד שידעו עדות ברורה שמת, אבל אם שמעו בו שמת או גוים מעידים לפי תומן, אף על פי שמשיאין אשתו על פיהן ונוטלת כתובתה, אין היורשין נוחלין על פיהם, האשה שאמרה שמת בעלה אף על פי שנאמנת לינשא וליטול כתובתה, אין האחין יורדין לנחלה על פיה. הרי שהשוה (הטור) דין האשה המעידה על מיתת בעלה, עם עדות גוי מסיח לפי תומו, ובשניהם כתב שנוטלת האשה כתובתה, ובשניהם כתב שמשיאין את האשה, ובשניהם כתב שאין יורדין לנחלה על פי שום אחד מהם, וכבר בררנו שמה ששנינו ונוטלת כתובתה על פיה, היינו ק' מאתים, לא תוספת ולא נדוניא, וכן כתב הרמב"ם ז"ל ריש פרק ז מהלכות נחלות… מכל זה נראה שהדין ברור שאין לאשה שנשאת על פיה או על פי גוי מסיח לפי תומו, שאין כח בידה להוציא מנכסי בעלה כי אם ק' מאתים.

ולענין עד כשר, הרב רבנו יצחק בר ששת כתב בתשובה סימן קנה, ומשם נתברר שנמצא דעת אדם גדול רצה לחלק בין כשהעד גוי מסיח לפי תומו או אחד משאר הפסולים, אין יורדין לנחלה על פיו, לפי שאינו אלא מדרבנן משום עגונה הקלו, אבל לענין ממונא לא מפקינין מנכסי המת לפרוע תוספת ולא נכסי צאן ברזל, ואין יורדין היורשין לנחלה על פיו, אבל כשהעד כשר מן התורה נאמן בכל דבר שעתיד להגלות, והוא חולק עליו… ומכל מקום לנידון דידן נראה לעניות דעתי שהדבר פשוט מאוד שאין לאשה כי אם מנה מאתים".

הרי כי מסקנת המהרשד"ם היא שאין לחלק בין סוגי הנאמנות, ובכל מקרים אלו שמתירים אשה להנשא על פי עדות שאינה כשרה להוציא ממון, בין אם הוא על פי עצמה, או על פי עכו"ם המסיח לפי תומו, או אפילו עד אחד כשר, בכל גווני אינה נוטלת אלא את עיקר הכתובה, אשר רק לגביה תקף התנאי האמור בה כשתנשאי לאחר, ולא את התוספת או נכסי צאן ברזל, אשר נידונים ככל חוב ממון, שאינו נגבה אלא על פי שני עדים כשרים.

תמיהה על המהרשד"ם בדעת הטור

אמנם, מה שכתב המהרשד"ם שכך היא גם דעת הטור, כבר תמה עליו בשו"ת מהר"י לבית לוי (כלל שלישי – סימן יז), כי בדברי הטור בסימן ק (הובאו לעיל) מפורש שדעתו היא כהראב"ד שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת, וז"ל:

"… וכן היא סברת הטור ז"ל (כדעת הראב"ד) שכתב באבן העזר סימן ק וזה לשונו: והרמב"ם כתב בזה אם הוא טוען לא גרשתיה חייב ליתן לה עיקר כתובתה, אבל לא תוספת, עד שתביא ראיה שגירשה, ולא נהירא שאם הוא נאמן למה יתן לה עיקר, ואם אינו נאמן יתן לה הכל שהרי כתובתה בידה, עכ"ל. דנראה בהדיא דסבירא ליה דאין לחלק בין עיקר כתובה לתוספת ונכסי צאן ברזל, אלא כיון שאתה מאמינה לינשא גובה הכל, ולזה סתם דבריו בסימן יז וכתב בסתם וז"ל: האשה בעצמה נאמנת לומר שמת בעלה ותנשא או תתייבם על פיה ונותנים לה כתובתה, ואם תתייבם נכנס היבם לנחלה על פיה, עכ"ל. דמשמע דגובה הכל כיון שלא פירש לחלק כדרכו לפרש ולפרט הדברים.

ואני תמה מהרב הגדול מוהר"ש דמדינה זלה"ה, שכתב בסימן רכג וזה לשונו: מלשון הרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מהלכות אישות היה נראה לכאורה דמשמע מנה מאתים ותוספת ונדוניא וכו', עד גם לשון הטור סימן יז היה נראה כן, וזה לשונו… הרי משמע בפירוש שאין הענין כמו שהיה נראה לכאורה, אלא ודאי אין גובה אלא מנה מאתים מטעם מדרש כתובה, עכ"ל. דלא יכולתי להבין דברי הרב ז"ל שהשוה דעת הטור לדעת הרמב"ם… וכבר כתבנו דהטור פליג עליה דהרמב"ם בהדיא, ולא שאני ליה בין עיקר כתובה לתוספת".

אמנם בכנסת הגדולה (אבהע"ז סי' יז הגב"י ח) האריך לדון בזה, וז"ל:

"ומיהו דוקא בעיקר כתובה וכו'. נ"ב: אבל דעת הראב"ד ז"ל בהשגות פי"ו מהלכות אישות דאם נאמנת לינשא שנאמנת ליטול מנה מאתים ותוספת נדוניא. וכתב בעל משפט צדק בחלק א סימן ט, והר"י הלוי בתשובה סימן יז, שכן דעת התוספות בפרק האשה שלום, והטור בסימן ק.

אמר המאסף: חיליהו מדכתב הטור בסימן ק על מה שכתב הרמב"ם, וז"ל: והרמב"ם ז"ל כתב בזה אם הוא טוען לא גרשתיה חייב ליתן לה עיקר כתובה אבל לא תוספת, עד שתביא ראיה שגירשה או שהוציאה גט עם הכתובה. ואם הוא אומר גרשתיה ופרעתי לה הכל עיקר עם התוספת ואבד שוברי, הרי זה נאמן ומשביעה בנקיטת חפץ ונותן לה עיקר והוא נשבע שבועת היסת על התוספת. ע"כ. ומבינים בעל משפט צדק והר"י הלוי ז"ל, שדעת הטור להשיג על הרמב"ם ז"ל מה שהשיג עליו הראב"ד ז"ל, שאם היתה נאמנת להנשא תטול כתובתה משלם.

ולא נהירא, שאם הראב"ד ז"ל כתב הדבר בלא ימנע, הוא מפני שסובר שאינה נאמנת לינשא, ולזה כתב אם אינה מעיזה תטול כתובתה. אבל הטור ז"ל שדעתו שנאמנת להנשא כמו שכתב בסימן זה ובסימן קנב, לא היה לו להקשות בלשון אם הוא נאמן או אינו נאמן, אלא כך היה לו להקשות, ולא נהירא כיון דנאמנת להנשא תטול הכל. ותו קשה למה תלה הנאמנות באיש ולא באשה, וכך היה לו לומר, ולא נהירא כיון דנאמנת להנשא תטול הכל ואם אינה נאמנת לא תטול כלום. ותו קשה שאם כונת הטור להקשות על הרמב"ם ז"ל דאם נאמנת לינשא תטול כתובתה משלם, אין שם בסימן ק מקום הקושיא הזאת, אלא כאן בסימן יז ובסימן קנב ששם הביא דין האשה שאמרה לבעלה גרשתני, והיה לו להביא דברי הרמב"ם שכתב שתטול כתובתה אבל לא נדונייא ותוספת, ולהקשות עליו שאם נאמנת שתטול כתובתה משלם.

ולכן נראה לי ברור שדעת הטור ז"ל כדעת הרמב"ם ז"ל דהאשה שאמרה לבעלה גירשתני והוא מכחישה נאמנת להנשא ולא תטול אלא עיקר כתובה. ומה שכתב הטור על דברי הרמב"ם ז"ל ולא נהירא, לאו אמה שכתב בראש דבריו אם הוא טוען לא גרשתיה חייב ליתן כתובה, דבהא דעת הטור כדעת הרמב"ם ז"ל כדכתיבנן, והטעם דכיון שהוא כופר במלוה שאומר לא גרשתיך עליה להביא ראיה, אבל עיקר כתובה חייב ליתן לה מיהת משום מדרש כתובה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, ואין המדרש הזה אלא בעיקר כתובה לא בנדונייא ותוספת כדכתב הרב המגיד בשם הרמב"ן ז"ל, אלא על מה שכתב הרמב"ם ז"ל, ואם הוא אומר פרעתי לה הכל כו' קאי, דכיון שהוא מודה שגירשה אלא שפרע לה כתובה הוה ליה בריא בחיובא וספק בחזרה, ועל זה כתב הטור ז"ל ולא נהירא אם הוא נאמן למה יתן לה עיקר [והרי] דינו כדין כל מלוה שאומר פרעתי דנשבע הסת ונפטר, ואם אינו נאמן שפרע לה יתן לה הכל. ומה שכתב וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל, לאו למימרא שהשגתו השגת הראב"ד ז"ל, אלא כונתו לומר שכמו שהשיג עליו הראב"ד ז"ל בחלוקה הראשונה דלא ימנע, כך יש להשיג עליו בחלוקה אחרונה גם כן בלא ימנע".

הרי כי נחלקו האחרונים בהבנת דברי הטור, ולדעת הכנה"ג אין הכרח מדברי הטור כי דעתו כדעת הראב"ד, אלא ניתן לפרש כי גם דעת הטור כדעת הרמב"ם, שהאשה גובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, וכפי שנקט בדעתו המהרשד"ם.

הדין במקרה שלא ידוע שזהו בעלה

כתב בפתחי תשובה (ס"ק קנט), וז"ל:

"ונותנים לה עיקר כתובתה. שמעתי מפי כבוד ש"ב הרב הגדול מהר"י העשיל אשכנזי מק"ק הוראדנא (כעת הוא אב"ד בק"ק לובלין), שמעשה אירע בק"ק לובלין, שבא עני אחד מהמסבבים בעיירות, וחלה שם ולקחו אותו לבית החולאים ומת שם, ומצאו אצלו כמה מאות זהובים, ומיד כאשר מת קודם הקבורה באה אשה אחת לשם ואמרה שזהו בעלה.

והנה לענין שמותרת להנשא פשיטא שמותרת, כי האשה בעצמה נאמנת כו', אך לענין הכתובה רצו הדיינים דק"ק הנ"ל גם כן לומר שנותנים לה עיקר כתובתה מממון זה שנמצא אצל המת מאחר שמתירים אותה להנשא כי מספר כתובה נלמד…

והשיב בזה כבוד אביו הגאון מהר"מ זלמן אשכנזי האב"ד דשם, שנדון זה אינו דומה כלל לדין המשנה והשו"ע כאן, דשם הספק הוא אם חי או מת, אבל זה הממון שנותנים לה לכתובתה בודאי הוא של בעלה, אמרינן שפיר דאף שיש ספק לנו שמא חי, מה לנו בזה הרי בעלה בעל הממון זה כתב לה לכשתנשאי כו', והרי היא נשאת, מחויב ליתן לה הכתובה כי כן נשתעבד לה, אבל כאן אין הספק בענין המיתה, רק שאנו מסופקים שמא אין זה בעלה, וזה הממון אינו של בעלה רק של איש אחר, והוא לא כתב לה לכשתנשאי כו', ולא נשתעבד לה כלל, מה מהני מה שהיא נשאת. בזה אמרינן דלענין ממון אינה נאמנת עד שתביא ב' עדים ראיה לדבריה, ודפח"ח".

לדבריו, על אף שחיוב הכתובה מותנה בהתר האשה להנשא, לא נאמר כלל זה אלא במקום שודאי הוא בעלה, ואז אף שלא הוכח בוודאות שמת, ורק האשה עצמה אמרה מת בעלי, מכל מקום כיון שמתירים אותה להנשא, ממילא גובה גם את הכתובה, משום שכך הוא התנאי בעיקר חיוב הכתובה, שכאשר תותר האשה להנשא לאחר, תגבה את הכתובה, אבל כאשר הספק הוא אם אכן היה זה בעלה, אף שודאי מותרת להנשא, מכל מקום לא תוכל לגבות את הכתובה על פי עצמה.

המסקנות ההלכתיות העולות מפסק הדין

• הלשון שתקנו חכמים בתנאי הכתובה הוא: "כשתנשאי לאחר תטלי מה דכתוב ליכי". הרי כי מעיקר תנאי התחייבות הכתובה היא, כי הזמן בו מתחייב הבעל לאשה לפרוע את כתובתה, הוא כאשר יהיה מותר לה להנשא לאדם אחר.
• במסכת כתובות מבואר לכאורה, כי כלל זה שגביית הכתובה היא רק כאשר מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, תלוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל.
• אלא שכבר תמהו התוספות שבמקור הדברים במסכת יבמות, מבואר כי למסקנא חזרו בית הלל להודות לדברי בית שמאי, שכיון שמכח תקנת חכמים מותרת להנשא, ממילא גם נאמנת לגביית הכתובה.
• לפי תירוצם השני של התוספות בכתובות (נג, ב), בית הלל מחלקים כי לשון זו מועילה רק לטובת האשה, כי על אף שאין שני עדים כשרים שמעידים שמת בעלה, בכל זאת גובה את הכתובה כיון שמותרת להנשא, אבל כשדיוק הלשון בא לפטור את היבם מכתובה, חולקים בית הלל, ורק לדעת בית שמאי מדייקים את לשון הכתובה לכל דבר, הן לטובתה והן לרעתה.
• התוספות לא ביארו את טעם הדבר, לדרוש תנאי זה דוקא לטובת האשה ולא לחובתה, ולהלן אף נביא שהראשונים תמהו על כך, ונקטו שהסברא נותנת להפך.
• לדברי האבן האזל, הלשון לכשתנשאי לאחר, אינה מגדירה את עיקר חיוב הכתובה, אלא היא כמו שאר "תנאי כתובה" (כגון תוספת ומזונות וכדומה), שנוספים על עיקר חיוב הכתובה, ולכן אף שמועיל התנאי לחייב כתובה גם במקרה שלא ברור שהבעל מת, מכל מקום כאשר הבעל מת, אין בכוח התנאי לפטור מחיוב הכתובה.
• אלא שנראה כי התוספות במסכת יבמות רמזו לתירוץ זה והקשו עליו, וכתב במראות הצובאות שהתוספות במסכת יבמות דחו את דבריהם בתירוץ זה בכתובות. ובתוספות הרא"ש שם כתב כן להדיא, כי מטעם זה ומכח תמיהות נוספות, יש לדחות תירוץ זה, גם הריטב"א שהביא צד כזה, תמה עליו.
• מכח תמיהות אלו, יישבו התוספות את הסתירה בדרכים אחרות, וכך נקטו גם שאר הראשונים, הרמב"ן, הרשב"א, הרא"ה והריטב"א, כי אין חילוק בדבר ובכל מקרה בין ליפוי כחה ובין לגרע כחה, התנאי לחיוב כתובה הוא "כשתנשאי לאחר".
• גם לתרוץ זה בתוספות, שחילקו כי תנאי זה נאמר רק לטובת האשה, ולא בכדי לגרע את כוחה, חילקו כן רק לדעת ב"ה, אבל לדעת ב"ש ולהלכה, אין חילוק בדבר. אבל הבית יעקב כתב לדחות את דבריהם, ולהחזיק בחילוק זה גם למסקנה.
• לדבריו, כל דברי התוספות נאמרו לשיטה שחיוב הכתובה הוא מדאוריתא, אבל לסוברים שחיוב הכתובה אינו אלא מדרבנן, שפיר יש לומר דהלכה כבית הלל, שלא נאמר תנאי זה של כשתנשאי לאחר לחובתה של האשה.
• להלן נביא את הנפקא מינה להלכה שכתב הבית יעקב במקום אחר, מכח שיטתו זו. אך הבית יעקב עצמו בקטע הקודם, כתב כי מסברא יש לומר להפך.
• הראשונים נקטו כי הסברא נותנת להיפך, כי יותר מסתבר לדרוש את תנאי הכתובה לחובת האשה, מאשר לטובתה. כך מצינו בדברי התוספות והריטב"א.
• גם בתוספות הרא"ש כתבו, כי אדרבה כיון שהבעל הוא שכותב את שטר הכתובה ומתחייב בו, מסתבר שכתב את התנאים שבו בעיקר לטובתו, יותר מאשר לחובתו.
• הבית יעקב מוסיף, כי מכיון שהבעל הוא המתחייב בשטר, הרי גם לו יהא שהדבר נתון בספק, האם לדקדק בלשון השטר ותנאיו, הרי הכלל הנקוט בידינו הוא כי בכל ספק בלשון וכוונת השטר, "יד בעל השטר (דהיינו מי שקיבל את זכותו מכח השטר) על התחתונה".
• במסכת כתובות איתא כי אשה שנתאלמנה פעמיים, לדעת רבי הוחזקה כקטלנית, ואסורה להנשא לשלישי, ונחלקו הראשונים האם בפעם השניה שהתאלמנה, האם האשה זכאית לכתובתה על אלמנותה השניה.
• הרא"ש הביא כי לדעת היש מפרשים, אין לאשה זו כתובה באלמנותה השנייה. אלא ששני טעמים נאמרו בדבר, לדעה אחת הטעם הוא משום שאם הוחזקה פעמיים לקטלנית, מתברר למפרע שהייתה קטלנית בשעה שנשאת, ולכן אין לה כתובה.
• אבל לדעת ה"ר משה ב"ר יהודה ז"ל מנרבונ"א, הטעם שאין לה כתובה, הוא משום שכיון שחיוב הכתובה הוא כשתנשאי לאחר, ולכן קטלנית שאינה יכולה להנשא, אינה זכאית לכתובתה. לדעתו גדר התנאי הוא התר נישואין בפועל, ובמקרה ואינה מותרת להנשא, אין זה משנה מאיזה טעם, גם אם אינה אגודה בבעלה המת כלל, שוב אינה זכאית לכתובתה.
• אולם הרא"ש עצמו חולק על דעה זו, ולדעתו גדר התנאי אינו שהאשה תהיה מותרת להנשא בפועל, אלא אף אם היא אסורה מטעם כלשהו, כל זמן שהטעם אינו קושר אותה עם בעלה המת, ואינה אגודה בו, בכהאי גוונא מקבלת את כתובתה מייד.
• זאת בניגוד לאלמנה האסורה להנשא לאחֵר משום זיקת היבם, שכל זמן שזקוקה לו, עדיין קשורה ואגודה היא בבעלה הראשון, שממנו נוצרה הזיקה, שהיא המשך קשר הנישואין שהיה ביניהם, ובכהאי גוונא אינה נוטלת עדיין את כתובתה.
• כך מבואר גם בלשון הר"ן שם.
• אלא שבשונה מהר"ן שהצריך כתנאי לזכאותה בכתובה, רק שאם יקדשנה אדם אחר, יתפסו בה קידושין, הרי הרא"ש לכאורה הצריך תנאי נוסף, שהאיסור שאסורה להנשא לאחרים אינו אלא לכתחילה, אבל אם תנשא לאחר אין כופים אותה לצאת ממנו.
• אלא שכבר תמה על כך בספר תפארת שמואל, שהרא"ש עצמו בהמשך כתב שהדין הוא שאם נשאת אשה זו שמתו שתי בעליה, כופין אותו להוציא.
• ועל כן כתב התפארת שמואל כי ברור שאף דעת הרא"ש עצמו היא כמו הר"ן, שסגי בכך שתפסי בה קידושין שנחשבת בכלל "כשתנשאי לאחר", ומה שהוסיף טעם נוסף, שאין כופין אותו להוציא, הוסיף כן לרווחא דמילתא לדעת החולקים עליו בעניין הכפיה.
• כך מבואר גם מדברי הקרבן נתנאל שבאר בדברי הרא"ש כדעת הר"ן, ופשוט.
• נמצא ששיטת הר"ן והרא"ש היא שכל זמן שלא אגודה מחמת בעלה, ובתנאי שתופסים בה קידושין ונישואין, מוגדרת בכלל "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי".
• כשיטה זו למד הרמב"ן מתוך דברי רש"י, וכך גם כתב בחידושי הריטב"א, ובאר שמחלוקת ראשונים זו תלויה בגירסאות שונות בגמרא.
• לדברי הריטב"א, כיון שאינה אגודה בבעלה, אלא שאסורה להנשא מחשש סכנה של קטלנית, דומה הדבר לאלמנה חולה או מוכת שחין, שאף על פי שאינה נשאת, זכאית היא לכתובתה, כיון שטעם זה הינו צדדי, ואינו שייך לבעלה שמת.
• בדומה לכך מצינו בריטב"א לענין אשה שהוחזקה שאינה יולדת, כי האשה זכאית לכתובה מהבעל השני לשיטת רבי, או השלישי לשיטת חכמים, למרות שכעת הוחזקה לעקרה, ואסורה היא להנשא לאחר, משני טעמים. הן משום שמותרת להנשא למי שכבר קיים פריה ורביה, או שאינו ראוי להוליד, והן משום שאיסורה אינו מכח זיקת בעלה הקודם, אלא מסיבה חיצונית.
• והנה הרשב"א הביא את דברי הראב"ד שדייק מהגמרא, שאשה שהוחזקה פעמיים שאינה יולדת, יש לה כתובה מהשני, ומשם למד לאשה שמתו שני בעליה, כי גם לה יש כתובה מהבעל השני.
• הרשב"א דחה ראיה זו, כי אין ללמוד מדינה של אשה שלא ילדה, לדינה של אשה שמתו בעליה, משום שאשה שהוחזקה שאינה יולדת, לא נאסרה להנשא אלא למי שחייב בפריה ורביה, ושפיר מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, מה שאין כן בהוחזקה כקטלנית, שאסורה להנשא לכל אדם, ויש מקום לסבור שאינה נוטלת כתובה. אולם למסקנה כתב גם הרשב"א ככל הראשונים שהזכרנו.
• אמנם בחידושי הר"ן שם הביא בשם הרשב"א סברא חדשה, כי הזמן הקובע שהאשה מוגדרת בכלל כשתנשאי לאחר, הוא זמן התחייבות הכתובה בנישואיה, ואז היתה ראויה להנשא. אך בחידושי הרשב"א שלפנינו כתוב הטעם כרוב הראשונים, משום שאינה אגודה בבעל, ולא אסורה מחמתו, וכך כתב גם המאירי שם.
• הרי כי לדעת רוב הראשונים כל שאין איסורה להנשא נובע מחמת זיקת בעלה, אלא משום איסור חיצוני בעלמא, שפיר נחשב הדבר שמתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, וגובה את כתובתה. כך נפסק להלכה בשו"ע, כשיטת רש"י והרא"ש ורוב הראשונים.
• אולם מצינו יתירה מכך כי פעמים שגם אם האשה מעוכבת מחמת הבעל מלהנשא לאחר, דנו הפוסקים אם בכל זאת האשה זכאית לגביית כתובתה.
• הדרכי משה מדייק מלשון הטור, והביא כן גם מדברי הראשונים, כי מיד כאשר האשה התאלמנה או התגרשה, גובה את כתובתה, גם במקרים בהם עדיין איננה מותרת להנשא מיידית, כגון שמספק מצריכים אותה חליצה, או שבעלה נפל למים שאין להם סוף, שבכהאי גוונא חיישינן שמא ניצל, ואסורה להנשא מדרבנן, או כאשר האשה מינקת שעל פי הדין עליה להמתין עד עבור כ"ד חודש.
• אך הח"מ והב"ש מביאים, כי לא כל דינים אלו מוסכמים, ובחלקם נחלקו הפוסקים.
• בדינה של המינקת נפסק בשו"ע כי האלמנה גובה את כתובתה לאלתר, אף על פי שאינה יכולה להנשא עד כ"ד חודש.
• לדברי הח"מ, וכפי שהוכיח מדברי המ"מ, גם הסוברים שבמים שאין להם סוף כיון שלא תנשא לכתחילה, אין לה כתובה, יודו שמינקת נוטלת את כתובתה מיד, וביאר כי התנאי כשתנשאי לאחר מתקיים בה, כיון שכבר עכשיו חל בה הדין שמותרת היא כעבור זמן.
• אמנם האבני מילואים כתב שאין צורך להגיע לטעם זה, אלא הטעם שמינקת יש לה כתובה מייד, וכן כל אשה גובה כתובה מייד למרות שאסורה להנשא עד שיעברו ג' חודשי הבחנה, הוא כמו שביאר הר"ן לענין קטלנית, כיון שאין איסורה נוגע לזיקת בעלה, אלא הוא איסור חיצוני, משום חשש סכנה, ומיד כשהאשה מותרת לגמרי מצד נישואי בעלה, מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, אף שמעוכבת מנישואין מסיבות אחרות.
• הנידון השני שהובא בדברי הפוסקים הנ"ל, הוא באשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, ואסורה להנשא מדרבנן, אך אם נשאת לא תצא, האם יכולה היא לגבות את כתובתה. בשונה ממינקת, שם ברור מראש זמן התירה להנשא, ובלאו הכי אין איסור הנישואין מכח זיקת בעלה, כאן איסורה להנשא הוא מכח החשש שמא בעלה עדיין חי, ולכאורה עדיין לא הותרה להנשא, מחמת שאגודה בבעלה, ולא התקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר.
• בשו"ע נפסק: "ויש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, גובה כתובתה (אף על פי שאסורה לינשא)".
• מקור דין זה הוא מדברי הגהות מרדכי שכתב כי על אף שמי שטבע במים שאין להם סוף, אין מתירים לאשתו להנשא, מכל מקום כיון שיש רוב גמור שמת, כשם שהיורשים יורדים לנכסיו, כך גם אשתו גובה את כתובתה, על אף שמשום חומרא דאשת איש אסרו עליה חכמים להנשא.
• בנוסף הביא הבית יוסף את הרשב"א, שנסתפק מה הדין במקרה שהאשה אסורה להנשא לכתחילה, אבל אם נשאת לא תצא, האם מתקיים בכהאי גוונא התנאי לכשתנשאי לאחר, ונטה להכריע שבכהאי גוונא גובה את כתובתה. לפי דברי הרשב"א עולה, כי גם במקרה של מים שאין להם סוף, כיון שהדין הוא שאם נשאת לא תצא, תגבה האשה את הכתובה.
• לדעת הראב"ד על אף שלענין ממון מכריעים שודאי מת, ויורשיו נוטלים את הירושה, מכל מקום כיון שמדרבנן אסורה להנשא, גם אינה נוטלת כתובה, שהרי התנאי לגביית הכתובה הוא לכשתנשאי לאחר, ואשה זו אסורה להנשא. והמגיד משנה נקט שאף הרמב"ם מודה לדבריו.
• אמנם הב"י לא הזכיר את דברי הראב"ד והמ"מ, אלא הביא רק את דברי הגהות מרדכי והרשב"א הנזכרים, וכמוהם פסק בשו"ע, ומתוך כך נראה לכאורה שלא הסכים עם המ"מ שגם הרמב"ם מסכים עם הראב"ד, ולכן פסק כהגה"מ והרשב"א, על אף שאמנם הביאם כ"יש אומרים" וזאת מאחר שהראב"ד חולק.
• לעומתו, הב"ש נקט כדברי המ"מ, שגם הרמב"ם חולק על דין זה, כמו הראב"ד, וכך כתב גם במראות הצובאות.
• לדברי האבן האזל (המובאים לעיל), יתכן שהרמב"ם חולק על הראב"ד, ולמרות שאסורה להנשא, תגבה את כתובתה, משום שגביית הכתובה אינה מותנית תמיד בהתר הנישואין, אלא רק לטובת האשה דורשים את הלשון כשתנשאי לאחר, אבל לחובתה אין דורשים לשון זו, וגם אם במים שאין להם סוף אסורה האשה להנשא, לא תפסיד בכך את כתובתה.
• אמנם על אף שלעיל הובא שכחילוקו בין טובת האשה לחובתה, מצינו בצד אחד בתוספות, מכל מקום כאמור לעיל, גם התוספות שם פירשו כך רק בדעת ב"ה, אבל לדינא פסקו שאין חילוק בדבר, ואילו התוספות ביבמות ורוב הראשונים חלקו לגמרי על חילוק זה, ונקטו בפשיטות כי תנאי זה נאמר גם לגרע את כוחה של האשה.
• ועל כן לכאורה ברור כי גם החולקים כאן על הראב"ד, אין טעמם כסברת האבן האזל, אלא כפי שביארו הגהות מרדכי והרשב"א, משום שיש רוב גמור שמת הבעל, ומדינא האשה מותרת להנשא, אלא שהחמירו עליה משום חומרת איסור אשת איש שלא תנשא לכתחילה, ולא החמירו לענין הכתובה, שהרי גם לענין נישואין, בדיעבד אם כבר נשאת לא תצא.
• הב"ש מדייק שלשיטת הרשב"א האשה גובה כתובה רק אם כבר הלכה ונשאת, ואילו מפשטות דברי השו"ע משמע, וכך הבינו גם הבאר הגולה והט"ז, שכיון שאם תנשא לא תצא, נחשב הדבר שיש לה אפשרות להנשא, ושפיר גובה כתובה מייד.
• הכנסת הגדולה הביא שנחלקו בכך המהרשד"ם והמהרי"ט. לדעת המהרשד"ם כוונת הרשב"א היא שכיון שאם נשאת לא תצא, נחשבת מייד כמי שיכולה להנשא, ומתקיים בה לכשתנשאי לאחר, וגובה את כתובתה, ואילו לדעת המהרי"ט כיון שאסורה להנשא, לא התקיים התנאי לכשתנשאי לאחר, ורק אם עברה ונשאת לאחר, והדין הוא כעת שבדיעבד לא תצא, או אז התקיים בה בפועל לכשתנשאי לאחר, ורק אז גובה את הכתובה.
• באוצר הפוסקים הביאו כי כהבנת המהרשד"ם בכוונת הרשב"א, נקטו אף המהרח"ש, משפטים ישרים, מקור ברוך (לר"ב קלעי) ועוד.
• מפשטות דברי השו"ע ומיקומו בסעיף זה כהמשך לסעיפים הקודמים העוסקים בדין עד אחד, ניתן ללמוד שגם כאן מדובר גם בעד אחד המעיד על טביעתו של הבעל במים שאין להם סוף, וכך נקט הלבוש.
• אמנם, לדברי הח"מ, דין זה שהאשה גובה כתובה כאשר בעלה טבע במים שאין להם סוף, נאמר רק כאשר העידו שני עדים על הטביעה, אבל אם העיד על כך רק עד אחד, אינה גובה כתובתה, שכן עד אחד אינו נאמן לענין ממון.
• כך כתב גם הבית שמואל, וביאר את הדבר יותר, כי למרות שמדרבנן עד אחד נאמן לעדות אשה, וממילא האשה גם גובה את כתובתה, מכל מקום כאשר העד אחד אינו מעיד שהבעל מת, אלא רק שטבע במים שאין להם סוף, אזי רק אם העידו שני עדים, שמדינא מותרת להנשא, גובה גם כתובה לדעת השו"ע, אבל אם העיד על כך רק עד אחד, כיון שאסורה להנשא, ממילא לא נכלל מקרה זה בתקנת חז"ל בנאמנות של עד אחד "במקום עיגונא", וגם אין עד אחד נאמן לענין ממון, אין סיבה שתגבה את כתובתה.
• לכאורה נראה כי דברי הבית שמואל והחלקת מחוקק אינם מוסכמים לדעת כל הפוסקים. דהנה לפני כן בסעיף לג ובסעיף לד נפסק בשו"ע, כי אם עד אחד מעיד על טביעה במים שאין להם סוף, לא תנשא, ואם נשאת לא תצא.
• אבל בפתחי תשובה הביא מהברית אברהם שחידש, כעין סברת הב"ש הנ"ל, כי לכאורה לדעת הסוברים שנאמנות עד אחד בעדות אשה, היא רק מדרבנן, אם כן במקרים בהם לא התירו חכמים לאשה להנשא, כגון בנפל למים שאין להם סוף, לא תיקנו חכמים נאמנות לעד אחד, ונמצא שאיסור האשה להנשא הוא מדאוריתא, ואף אם כבר נשאת, תצא.
• ולפי זה ביאר, שהשו"ע שנקט שגם בטבע בפני עד אחד, אם נשאת לא תצא, היינו משום דאזיל בשיטת הרמב"ם שנאמנות עד אחד במיתת הבעל, היא מדאורייתא, אבל הטור שנוקט כסוברים שנאמנותו של העד אינה אלא מדרבנן, באמת נקט שאם נשאת לא תצא, רק אם העידו שני עדים על טביעת הבעל במים שאין להם סוף.
• אך הביא הפת"ש שהברית אברהם בהמשך דבריו הוכיח שאין הדין כן, שהרי מפורש בגמרא שאפילו כאשר כל המידע שטבע במים שאין להם סוף, הגיע מגוי המסיח לפי תומו, אם כבר נשאת לא תצא. ואם כן קל וחומר שאם נשאת על פי עד כשר לא תצא, ולא ניתן לתלות זאת במחלוקת הראשונים בטעם נאמנותו של עד אחד לעדות אשה.
• לכאורה עולה מכך, שגם בעד אחד על מים שאין להם סוף, מדינא מותרת להנשא, ואם כן חל בה דין כשתנשאי לאחר, ושוב זכאית היא גם לכתובתה, ודלא כדברי הח"מ והב"ש.
• אלא שכאמור הב"ש חילק בין מקרה בו האשה נשאת כבר, למקרה שלא נשאת, שאז חילק בין עד אחד לשני עדים, הרי שגם הב"ש מודה שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אם נשאת לא תצא, כמסקנת הברית אברהם והפת"ש, ולמרות זאת חידש הב"ש, שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אינה גובה כתובתה, אלא אם כן נשאת. וצריך ביאור מה טעמו.
• נראה כי הב"ש למד מדברי הרשב"א והגה"מ, כי כאשר האשה אסורה להנשא, אבל אם עברה ונשאת לא תצא, אמנם אין כאן קיום גמור של התנאי כשתנשאי לאחר, ולא תוכל לגבות את הכתובה רק מכח תנאי זה, מכל מקום מאידך אם מדינא היה עליה לגבות את הכתובה, לא ימנע ממנה תנאי זה את הגביה, שכן סוף סוף יכולה היא להנשא, ואם נישאת לא תצא.
• ולכן, כאשר שני עדים מעידים שבעלה טבע, ומדינא נאמנים אף לממון (והיורשים יורדים לנכסיו), אלא שלדעת הראב"ד כיון שאסרו עליה חכמים להנשא, אינה גובה את הכתובה, בזה חלק ההגה"מ, שכיון שמדינא מותרת להנשא, אלא שהחמירו עליה, בכהאי גוונא גובה האשה את הכתובה, על אף התנאי לכשתנשאי לאחר, משום שמדינא מותרת להנשא, ואם עברה ונשאת לא תצא.
• אבל אם יש רק עד אחד, ומדינא אין עד אחד נאמן לממון, אלא שהתחדש שגם בעד אחד על מיתת הבעל, האשה גובה את הכתובה, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, כאן חידש הב"ש כי התנאי הזה יכול לזכות אותה בגביית הכתובה, רק אם הוא מתקיים במלואו, ומותרת לגמרי להנשא, אבל במים שאין להם סוף שאסורה להנשא, לא ניתן לחדש חיוב כתובה, רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, כאשר למעשה לא הותרה להנשא, ובכהאי גוונא רק אם עברה ונשאת, והדין הוא שלא תצא, פסק הרשב"א כי רק אז אכן התקיים התנאי, והאשה גובה את כתובתה.
• אך שיטת הט"ז והלבוש היא כי כל מקרה בו אם נשאת לא תצא, הרי גם ללא שעברה ונשאת, יש באפשרותה להנשא, ודי בכך כדי לקיים את התנאי כי מיד לכשתנשאי לאחר, גובה את כתובתה, ואין נפקא מינה וחילוק בין המקרים השונים וטעמיהם לענין זה.
• כשיטתם משמע לכאורה גם בתשובת המהרשד"ם, שדן באשה שגוי סיפר שמת בעלה, ולא ברור אם הוא נחשב כמסיח לפי תומו, ודן המהרשד"ם אם למרות שלא נתיר את האשה להנשא, גובה את כתובתה, ולשיטתו, למרות שלמעשה מחמירים שלא תנשא, מכל מקום נחשב הדבר כקיום של התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה מכוחו את כתובתה.
• אמנם הבית יעקב ביאר את החילוק במים שאין להם סוף, בין עד אחד לשני עדים, בדרך אחרת, לפי דרכו המובאת לעיל, לחלק בין טובת האשה לחובתה. אך כאמור לעיל, דבריו הם שלא כדברי הראשונים, ואף הבית יעקב עצמו לא תמיד נקט כך.
• הבאר היטב הביא בשם הכנה"ג כי רוב הפוסקים חולקים על הכרעת השו"ע, ופוסקים כדעת הראב"ד, שכיון שאסורה להנשא, אינה גובה את כתובתה. כך כתב גם בספר מראות הצובאות.
• לסיכום, השיטות לענין גבית הכתובה, כאשר הבעל נפל למים שאין להם סוף:

לדעת השו"ע (וביאור הגר"א) האשה גובה כתובתה, ומשמע שכך הדין אפילו בעד אחד.

לדעת הלבוש והט"ז, כך הדין בכל מקרה שהדין הוא שאם נשאת לא תצא.

לדעת הח"מ, הב"ש והבית יעקב, בשני עדים גובה את הכתובה מייד, ובעד אחד רק אם נשאת.

לדעת הבה"ט וכנה"ג בשם רוב הפוסקים, אינה גובה כלל.

• בשו"ע נפסק כי אם עד אחד העיד שמת בעלה, והתירוה להנשא, ואחר כך בא עד אחד והכחיש את עדותו, ואמר שלא מת, לא תצא מהתירה, אך מכל מקום משום לזות שפתים לא תנשא.
• והנה בספר שב שמעתתא כתב דבכהאי גוונא כיון שאסורה להנשא לכתחילה, גם אינה גובה כתובה.
• אמנם רבי עקיבא איגר חלק עליו, ולדעתו כאן יודו כולי עלמא שגובה את כתובתה, כיון שאין עליה שום איסור מדינא להנשא, אלא רק לכתחילה בעלמא, משום "הסר ממך לזות שפתים", ובכהאי גוונא ודאי מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה את כתובתה.
• יתכן כי מחלוקתם תלויה במה שנחלקו הפוסקים בגדרו של איסור זה. החלקת מחוקק למד מלשון הרא"ש שאין זה איסור גמור, אלא עצה טובה בעלמא. לעומתו הביא הב"ש כי מדברי התוספות משמע שהוא איסור גמור מדרבנן.
• יש מקום לומר, כי שיטת הש"ש נאמרה על פי דברי התוספות, שהוא איסור גמור, אלא שבדיעבד לא תצא, ולכן דימה את דינה למים שאין להם סוף, שגם שם אסורה להנשא ואם נשאת לא תצא, ואילו שיטת רעק"א נאמרה על פי משמעות הרא"ש ודברי הח"מ, שאין זה איסור גמור, ולכן נקט שכאן ודאי האשה גובה את כתובתה.
• אך נראה כי אין הכרח בדבר, ויתכן כי שיטת רעק"א היא לכולי עלמא, כי אף אם הוא איסור גמור מדרבנן, מכל מקום טעמו הוא משום "הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך", והוא איסור חיצוני, ולא חסרון בעצם התר הנישואין, המהווה את התנאי כשתנשאי לאחר.
• הנידון השלישי שהוזכר בדברי הדרכ"מ והפוסקים, באשר לשאלה האם גביית הכתובה תיתכן גם לפני שהאשה הותרה להנשא, הוא בענין אשה הזקוקה ליבם, אך מדינא עליו לחלוץ לה ולא לייבם, האם גובה את כתובתה.
• בשולחן ערוך נפסק כי יבמה שדינה שתחלוץ ולא תתייבם, נוטלת את כתובתה, וכן שלסוברים שמצוות חליצה קודמת, אף שאין כופים אותו לחלוץ, מכל מקום גובה את הכתובה מיד.
• יש להבין מדוע במקרים אלו היבמה מקבלת את כתובתה, הרי עדיין הינה זקוקה לגמרי, ואסורה להנשא משום שאגודה היא בבעלה, וכיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.
• בדומה לכך מצינו עוד ברמ"א שפסק שאם ילדה ספק נפל, שדינה לחלוץ ולא להתייבם, נוטלת כתובתה מיד. וגם כאן צריך ביאור, כיון שהיא ספק זקוקה לחליצה, ומספק אגודה היא בבעלה, ולכן אסורה להנשא לאחר בלא חליצה, כיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.
• הבית שמואל והגר"א ביארו כי דינה דומה למי שבעלה טבע במים שאין להם סוף, שסומכים על הרוב, והאשה גובה את כתובתה.
• הישועות יעקב והבית מאיר ביארו שנאמרו בזה שני טעמים. הטעם האחד הוא, כמו שמצינו בנפל למים שאין להם סוף, שעל אף שמחמירים ואוסרים עליה להנשא, מכל מקום כיון שמדינא הייתה מותרת, האשה נוטלת את כתובתה, וכפי שדימו לשם הב"ש ושאר הפוסקים.
• ועוד טעם נוסף, שמחמתו כאן מודים כולי עלמא שנוטלת כתובתה, בשונה ממים שאין להם סוף ששם הובא דין זה בשו"ע רק כיש אומרים (וכאמור, נחלקו בו הראשונים), משום שכל הסיבה שאשה הזקוקה ליבום אינה נוטלת כתובה, היא משום שאם היבם ייבם אותה, נחשב כממשיך את אישות המת, וכאשר מדינא אסור לו ליבם אותה, שפיר נוטלת את כתובתה.
• כדבריהם מבואר בדברי הגהות מרדכי.
• אלא שלא ביארו כיצד מתיישב הטעם השני, עם הכלל הנקוט בידינו, כי חיוב הכתובה הוא כאמור רק לכשתנשאי לאחר, ואם האשה זקוקה ליבום או לחליצה, וכל זמן שלא חלצה אסורה היא להנשא לאחר, ואיסור זה הוא מחמת זיקת בעלה הראשון, כיצד ניתן לחייב את כתובתה.
• מקור הדברים וטעמם נרמז בתוך דברי הערוך השולחן, שרמז לסוגיא בכתובות, שם מבואר שלמסקנת הגמרא, אין להפסיד את הכתובה משומרת יבם מכח התנאי של לכשתנשאי לאחר, משום שתנאי זה שפיר מתקיים מיד במיתת הבעל, כשהותרה להנשא לאחרים, ואין נפקא מינה אם האחר הוא אדם זר לגמרי, או היבם, ולכן כל עיכוב הכתובה הוא מכח טענת היבם כי על הצד שהוא עתיד ליבם אותה, הרי קם תחת אחיו, וממשיך את אישות המת במקומו, ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים.
• על פי זה מובנים דברי ההגהות מרדכי והפוסקים, כי כאשר מספק אסור היבם לייבם אותה, ואינו יכול להמשיך את אישות המת, זוכה האשה מייד בכתובתה, כיון שמייד במיתת בעלה מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, ואין נפקא מינה למי עתידה היא להנשא.
• הבאר היטב הביא חידוש נוסף בשם המבי"ט, כי גם כאשר אין היבמה אסורה על היבם, מכל מקום אם ברור הדבר שלמעשה אינו עתיד לייבם אותה, גם אז זוכה היא בכתובה באופן מיידי.
• המהר"א ששון כתב שגם אם האשה מדינא ראויה ליבום, מכל מקום אם נשבע היבם לחלוץ לה, נמצא שבפועל אין לו אפשרות לייבם, והאשה גובה את הכתובה מייד.
• אמנם כתב בספר שארית יעקב (להרי"י יוטס, הובא באוצה"פ), כי על אף שכאמור אשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, גובה כתובתה, מכל מקום אם יש לה יבם שזקוקה לו, אינה גובה כתובה, שהרי ממה נפשך, אם בעלה חי, ודאי שעדיין אין לה כתובה, ואם בעלה מת, הרי שהיא זקוקה ליבום וגם אז אין לה כתובה, ואף שלמעשה אסורה היא להתייבם, והרי כאמור כל יבמה שלמעשה דינה שלא להתייבם גובה כתובה, היינו רק כאשר ברור הדבר שלא תתייבם, אבל כאן שכנראה בעלה מת, ושמא ימצאו עדים שיעידו על כך, ואז תוכל להתייבם, לכן אינה יכולה לגבות כעת את הכתובה.
• יש לברר האם כל דינים אלו שנאמרו מכח הלשון כשתנשאי לאחר שתקנו חכמים בתנאי הכתובה, נוהגים גם בתוספת הכתובה, או רק בעיקרה.
• לדעת הרמב"ם כשם שהאשה נאמנת לומר לבעלה גירשתני, ומותרת היא להנשא, נאמנת גם לענין הכתובה, אבל לא לענין תוספת הכתובה, שאותה אינה גובה ללא ראיה על הגירושין.
• הראב"ד חולק על עיקר דינו של הרמב"ם, ולדעתו אינה נאמנת אלא לענין שאם נישאת לא תצא, אבל לכתחילה אין מתירים אותה להנשא על פי דבריה בלבד.
• ועוד חלק הראב"ד, כי לדברי הרמב"ם שהאשה נאמנת להנשא וליטול כתובה, מכח החזקה שאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה, מה הטעם שלא תיטול גם את התוספת מכח אותה חזקה, וכך תמה גם הטור.
• ובביאור הגר"א כתב שגם דעת התוספות היא כמו הראב"ד, שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת.
• אך המגיד משנה הביא בשם הרמב"ן כי העיקר כדעת הרמב"ם בזה, וביאר את טעמו, כי הטעם שהאשה נאמנת גם לענין גביית עיקר הכתובה, הוא מכח התנאי שאם האשה מותרת להנשא, ממילא גובה היא גם את הכתובה, ותנאי זה לא מועיל אלא לגביית עיקר הכתובה, ולא לענין התוספת.
• כך כתבו גם הרשב"א, הריטב"א, תוספות הרא"ש והר"ן שם, והובאו הדברים גם בכסף משנה.
• להלן נביא מדברי הכנה"ג דעה הסוברת כי גם הטור לא נחלק בדין זה על הרמב"ם והראשונים, וגם הוא מודה שאינה גובה אלא את עיקר הכתובה ולא את התוספת.
• והנה בהמשך הפרק כתב הרמב"ם כי גם אשה האומרת מת בעלי נאמנת, וגובה את כתובתה, וכאן לא כתב הרמב"ם להדיא מה דין התוספת. לפי פשוטם של דברים אין לחלק בין המקרים, וגם כאן תגבה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת.
• כך יש ללמוד מדברי הרמב"ן שדימה את הדינים זה לזה, וכך כתבו להדיא הריטב"א והנמו"י, וכך נפסק בשו"ע שגם האומרת מת בעלי, גובה רק את עיקר כתובתה, כדעת הרמב"ם ורוב הראשונים.
• הב"ש הוסיף כי כך הדין גם בכל אשה שגובה כתובה מכח הקולות שתקנו בנאמנות בעדות אשה, כגון שנישאת על פי עדות עכו"ם המסיח לפי תומו, או אף על פי עד אחד כשר, וציין לעיין בשו"ת מהרשד"ם שדן בשאלה זו, והכריע כדבריו.
• אך הביא הב"ש שלדברי שו"ת מהר"י לבית לוי דין זה תלוי במחלוקת הראשונים, האם עיקר הטעם שחזרו ב"ה להודות לדברי ב"ש הוא משום מדרש לשון הכתובה, או שעיקר טעמם הוא משום הקל וחומר, כי אם האמינו לאשה לענין איסור ערוה החמור, קל וחומר שהאמינוה לענין ממון הקל, ולפי טעם זה אין לחלק, ונאמנת גם לענין גביית התוספת.
• אמנם למעשה גם הוא סיים כי אין להוציא ממון מהבעל, ולמעשה אי אפשר לגבות מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אלא את עיקר הכתובה, ולא את התוספת.
• על אף שכאמור הפוסקים הבינו בדעת הרמב"ם, כי כשם שבאומרת לבעלה גרשתני פסק שגובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, כך גם כוונתו בהלכה לא באשה האומרת מת בעלי, וכך פסק השו"ע, מכל מקום בספר מראות הצובאות חולק עליהם, ונקט שאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת לדעת הרמב"ם.
• לדבריו, באומרת מת בעלי גובה גם את התוספת, מכח התנאי כשתנשאי לאחר התקף גם לענין תוספת הכתובה, בשונה מאשה האומרת לבעלה גרשתני, שאינה גובה את הכתובה מכח התנאי, כיון שלא התכוין בתנאי זה להתחייב לה כאשר הוא מכחיש את דבריה, ואז גובה היא רק את עיקר הכתובה מכח תקנת חכמים, ולא מכח התנאי.
• המהרי"ק פירש את טעם החילוק בין עיקר הכתובה לתוספת באומרת לבעלה גרשתני שלא כדרך הרמב"ן והמ"מ, כי את הכתובה גובה מכח התנאי כשתנשאי לאחר, והתנאי אינו תקף לענין התוספת, אלא בדרך הפוכה, כי התנאי כשתנשאי לאחר משמעותו רק אם תנשא מתוך בירור, ולא כאשר הבעל מכחיש את דבריה, אלא שאת הכתובה גובה כיון שחזקה שאינה מעיזה פניה, כשם שמתירים אותה להנשא מכח חזקה זו, ואף על פי כן אינה גובה את התוספת, כיון שהבעל מכחישה, ולא מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר.
• לפי ביאורו של המהרי"ק עולה, כי באומרת מת בעלי, ששם אין הבעל מכחיש את דבריה, גובה גם את התוספת, כפירושו של המראות הצובאות, ולא כפירוש המ"מ ופסק השו"ע.
• במראות הצובאות שם הוכיח כי גם דעת התוספות היא שאין לחלק בין עיקר כתובה לתוספת (לעיל הבאנו גם מביאור הגר"א שדעת תוספות כראב"ד והטור שגובה את התוספת), ושכן היא דעת הרא"ש והטור.
• דברי הרא"ש נאמרו לענין אשה הטוענת כי בעלה אינו יכול להזקק לה, ודימה את דינה לאומרת לבעלה גרשתני, שהאשה גובה את הכתובה ואת הנדוניא שהכניסה לו, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ורק בתוספת אינה זוכה, כיון שאדעתא שתצא בעל כרחו לא התחייב לה, הרי כי גם את התוספת הייתה גובה מכח התנאי, לולי שבכהאי גוונא אין חיוב תוספת כתובה.
• המהר"י בן לב כתב כי אף שמדינא אין לגבות את התוספת, מכל מקום המנהג הוא כן לגבות, אך המראות הצובאות מסיק כי גם מדינא יש לפסוק שהאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת משום שלדבריו כך היא דעת הרמב"ם הרא"ש הטור ומהרי"ק. דבריו הובאו בפת"ש.
• אמנם באוצה"פ האריכו מאוד בהבאת דברי גדולי הפוסקים שנחלקו בזה, הן בעיקר הדין והן אם ישנו מנהג לגבות גם את התוספת או לא, עי"ש. ועל כן נראה כי למעשה לא ניתן להוציא ממון, ולגבות את תוספת הכתובה, נגד דעת השו"ע הח"מ והב"ש.
• לדברי הב"ש, על אף שבמקרים בהם האשה גובה את הכתובה רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אזי אינה גובה את התוספת מכח תנאי זה, מכל מקום במקרה ההפוך, באשה שטבע בעלה במים שאין להם סוף, על אף שמדינא תלינן בוודאות שהבעל מת, והיורשים יורדים לנחלה, אבל כיון שהחמירו רבנן שלא תנשא, וכמובא לעיל לדעת חלק מהראשונים גם אינה גובה את הכתובה, הרי בכהאי גוונא לא תגבה גם את התוספת.
• דינו של הב"ש אינו פשוט, ובשו"ת מהר"י לבית לוי מסתפק בו, אך למעשה הניח דין זה בספק, וכפי שהבאנו גם הב"ש כתב שאינה גובה את התוספת בכהאי גוונא.
• יתכן כי טעמם הוא, כי למרות שהתנאי כשתנשאי לאחר נאמר רק בעיקר הכתובה ולא לענין התוספת, מכל מקום התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, ועל כן כאשר מכח התנאי אינה גובה את עיקר הכתובה, ממילא גם לא תגבה את התוספת (כאמור, כל זה הוא לדעת הסוברים שבמים שאין להם סוף אינה גובה את הכתובה, אבל לדעת השו"ע האשה גובה את כתובתה, לעיל הובאו כל הדעות בדין זה).
• אמנם במראות הצובאות ביאר את טעמו באופן אחר, משום שאף שאין הכרח כי התנאי כשתנשאי לאחר, נאמר גם על התוספת, מכל מקום לגרע כח האשה מועיל התנאי גם לענין התוספת, כיון שמספק יד בעל השטר על התחתונה.
• במראות הצובאות דייק מדברי הב"ש כי את הנדוניא כן גובה האשה במים שאין להם סוף, כשם שהיורשים יורדים לנחלה בכהאי גוונא.
• חילוק זה בין התוספת שדינה ככתובה, לנדוניא שדינה לענין זה כירושה, ניתן להבין לפי שתי הדרכים הנ"ל. הן משום שהנדוניא שהיא ממונה של האשה, ודאי לא מותנית בתנאי כשתנשאי לאחר, והן לדרך השניה שביארנו כי התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, מה שאין כן בנדוניא שלא שייך טעם זה, ונשאר דינה כדין הירושה, שמעיקר הדין במים שאין להם סוף ודאי מת הבעל, לכל דיני הממון.
• אך למסקנת המראות הצובאות, אף שמדברי הב"ש משמע כי את הנדוניא כן גובה, מכל מקום יש צד לומר לא כך, שגם הנדוניא מותנית בכשתנשאי לאחר, על כל פנים לחובתה של האשה, משום שיד בעל השטר על התחתונה, ולכן במים שאין להם סוף שאסורה להנשא, אם כן לא תגבה גם את הנדוניא, והניח בצ"ע.
• אמנם בשו"ת מהר"י לבית לוי שם פסק, כי במקרה שהבעל טבע במים שאין להם סוף, וישנו גם עד אחד המעיד כי ראה אותו מת, בכהאי גוונא כולי עלמא יודו שתגבה גם את התוספת.

שהרי מעיקר הדין הטביעה מהווה בירור גמור שמת בעלה, אלא שבאנו לעכבה מגביית הכתובה והתוספת מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ואם כן כאשר יש גם עד אחד שראה אותו מת, וגם מדרבנן מותרת היא להנשא, וודאי שתגבה הכל, בין את עיקר הכתובה ובין את התוספת.

• למסקנת המהרשד"ם אין לחלק בין סוגי הנאמנות, ובכל המקרים שמתירים אשה להנשא על פי עדות שאינה כשרה לממון, בין אם הוא על פי עצמה, או על פי עכו"ם המסיח לפי תומו, או אפילו עד אחד כשר, אינה נוטלת אלא את עיקר הכתובה, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ולא את התוספת או נכסי צאן ברזל.
• אמנם, מה שכתב המהרשד"ם שכך היא גם דעת הטור, כבר תמה עליו בשו"ת מהר"י לבית לוי, כי בדברי הטור מפורש שדעתו היא כהראב"ד שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת.
• אך בכנסת הגדולה מבואר כי נחלקו האחרונים בהבנת דברי הטור, ולדעת הכנה"ג אין הכרח מדברי הטור כי דעתו כדעת הראב"ד, אלא ניתן לפרש כי גם דעת הטור כדעת הרמב"ם, שהאשה גובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, וכפי שנקט בדעתו המהרשד"ם.
• כתב בפתחי תשובה כי על אף שחיוב הכתובה מותנה בהתר האשה להנשא, לא נאמר כלל זה אלא במקום שודאי הוא בעלה, ואף שלא הוכח בוודאות שמת, כיון שמתירים אותה להנשא, ממילא גובה גם את הכתובה, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אבל כאשר הספק הוא אם אכן היה זה בעלה, אף שודאי מותרת להנשא, מכל מקום לא תוכל לגבות את הכתובה על פי עצמה.

הפוסט תנאי בית דין – "לכשתנשאי לאחר תיטלי מה שכתוב ליכי" הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו תביעת כתובה של האישה בסך של 52,000 דולר ופיצויי גירושין. האישה גם תובעת מזונות אישה עד יום מתן הגט.

רקע ועובדות

הצדדים נישאו בשנת תשע"א. מנישואין אלו נולדו להם שני ילדים.

בתשע"ג הגישה האישה תביעת גירושין, אך הצדדים חזרו לשלום בית.

בתשע"ד הגישה האישה בקשה לשלום בית. כבוד הרב טולידאנו הביא את הצדדים להסכם שלום בית.

בתשע"ה הגיש האיש תביעת גירושין. תיק זה נזנח ונסגר.

בתשע"ט הגישה האישה תביעת גירושין. בדיון הראשון שהתקיים טענה האישה נגד האיש על אלימות ובגידות. האיש טען מנגד על תלונות שווא במשטרה. הצדדים הסכימו להתגרש. באותו יום סודר גט לצדדים, והוחלט שביה"ד ידון בהמשך בעניין המזונות והכתובה.

כארבעה חודשים אח"כ סודר גט לחומרא, האיש טען שניסו לחזור זה לזה, ואילו האישה טענה שאנס אותה.

התקיימו כמה וכמה דיונים בעניין הכתובה, גם הופיעו עדים, והצדדים נחקרו. לאחר מכן, ביום ח' בשבט התש"פ (03/02/2020), החליט ביה"ד כי האיש חייב בכתובת האישה.

אך בשלב זה לקח האיש ייצוג וביקש לקיים דיון חוזר בנושא הכתובה, והצביע על כמה כשלים בהחלטה הנ"ל שחייבה אותו בכתובה. ביה"ד קיבל את טענותיו, והחליט לקיים דיונים נוספים בעניין.

התקיימו שני דיונים בפני ההרכב החדש, האיש הסכים לבדיקת פוליגרף, האישה טענה שדי בראיות שהובאו לביה"ד, ורק אם לא די בזה היא מוכנה לבדיקת פוליגרף. לפיכך, בהעדר הסכמה על בדיקת הפוליגרף, הוחלט על הגשת סיכומים ביום י"ג בכסלו התשפ"א (29/11/2020).

באשר לתביעה שהגישה האישה בעניין מזונותיה עד מתן הגט לא נאמר דבר בסיכומים, ולפיכך נדון בזה לפי החומר שבתיק.

דיון והכרעה

תלונות שווא במשטרה

לאחר העיון נראה שטענות האיש על תלונות שווא של האישה לא הוכחו: אומנם הוגשו במהלך חיי הנישואין של הצדדים תלונות רבות למשטרה נגד האיש, אך הן לא נסגרו מחוסר אשמה אלא מחוסר ראיות או חוסר עניין לציבור. לא הוכח לנו שמדובר היה בתלונות שווא. האישה טוענת שהאיש נהג נגדה באלימות, אנו גם יודעים על אלימות שהייתה בין האיש ובין אביה, וכל עוד האישה מרגישה מאוימת זו זכותה לפנות למשטרה שתגן עליה.

גם יצוין שהתלונות לא הוגשו בתקופה מסוימת, אלא הן מתפרסות על פני כמה וכמה שנים. אם האישה הגישה תלונות שווא רק לצורך ההליך היה עליה לעשות זאת באופן מרוכז ברגע שפניה מועדות לגירושין, ולא להרפות עד שתגיע לגט המיוחל ולהישגים הרצויים. לפיכך לא נראה שמדובר בתלונות שווא שכל מטרתן הוא הישגים בהליך הגירושין.

אין ספק שאם האישה הייתה מגישה תלונות שווא, בלא כל עילה, הרי שמדובר בהטרדה חמורה של האיש, יתכן שתיחשב לעוברת על דת, ובאופן כזה יתכן שאיבדה את כתובתה. אך כל עוד לא הוכח שמדובר היה בתלונות שווא שכל מטרתן הייתה הטרדת האיש ותו לא איננו יכולים להסתמך על כך ולהפסידה את כתובתה שהיא מוחזקת בה.

בגידות של האיש

האישה הביאה רשימה ארוכה של נשים שעימן בגד בה האיש. האיש הכחיש את דבריה, וטען שלא בגד בה מעולם. להלן הראיות שהביאה האישה לדבריה:

• האישה הציגה בדיון שהתקיים ביום 20/1/20 צילום של הודעת וואצאפ לטלפון שלו בזמן שהבן שיחק בו ובה שלחה גב' ר' ר' מ' שלא יבוא כי היא במחזור. האיש בדיון הכחיש זאת, וניסה להתחמק בביה"ד:

ביה"ד: תגיש לביה"ד את הפלאפון.

איש: האיש מתעסק בפלאפון.

ב"כ האישה: הוא מוחק את ההודעות.

ביה"ד: אתה מוכן שנראה או לא את כל ההודעות של ר'?

איש: לא.

ניכר היה בדיון שהכחשתו אינה אמיתית. גם סירובו להראות את הפלאפון שלו מוכיח שיש לו מה להסתיר.

• האישה טענה שגילתה שהיה לאיש קשר עם גב' נ'. היא עקבה אחריו, והגיעה לביתה בעת שהאיש התקלח ובגדיו היו מחוץ למקלחת. האיש הודה שהיה לו קשר עימה אך הכחיש קשר מיני. בדיון שהתקיים ביום 4/12/2019 שוחח ביה"ד עם גב' ל' נ':

ביה"ד עורך שיחה עם האישה ל' נ'.

ש. מדברים מביה"ד הרבנים ומדברים על התיק של [פלוני].

הועלתה טענה שהוא ישן אצלך בבית במהלך החיים הנישואין. האם הוא ישן אצלך כן או לא?

ת. לא ידעתי שהוא נשוי הוא היה בא אלי כמה פעמים ולא היה יושן.

שידעתי שהוא נשוי הפסקתי להיות איתו בקשר.

• קשר עם גב' ס' א'.

הוכח בדיונים שהיה לאיש קשר עם גב' א'. אלא שהאיש טען להגנתו שלא מדובר בקשר מיני אלא רק היה גר אצלה ביחידת הדיור שבביתה, וזאת מפני שלא היה לו היכן לגור. אלא שאם כן לא מובן למה היה לו מפתח של הבית שלה ולא של היחידה בלבד, והיא כותבת לו הודעה שישאיר לה מפתח לבית. האישה גם הראתה בביה"ד תמונות של האיש עם ס' א' לאחר ש"תפסה אותו" על חם. בתמונות הוא נראה עומד צמוד לס' א'. גם הילדים אמרו לה שלאבא יש חברה.

• קשר עם ו' ו'.

האיש הודה שקיים עימה יחסי אישות, אך טען שזה היה רק לפני נישואיו, ולאחר מכן היה לו עימה קשר בלא יחסי אישות.

• קשר עם ל' ל'.

האישה טענה שבתחילת נישואיהם באה הביתה, דפקה על הדלת כי היא הייתה נעולה, וכשרצתה להיכנס מכניסה אחרת של הבית ראתה אותה קופצת מהבית. האיש הודה שהוא מכיר את האישה הזאת, אך הכחיש את המעשה וכל קשר מיני עימה. 

• קשר עם מ' א'.

האישה טענה שהיה לו קשר עימה, היה מעשן עימה וכו'. האיש הכחיש זאת.

אומנם את כל הראיות הכחיש האיש, אך מכל זה נראה שיש אומדנות ברורות שהאיש אכן בגד באשתו, ורעה זונות, בפרט במקרה של ר', שם הייתה הודעה שאינה משתמעת לשני פנים, והכחשות האיש בדיון היו לא אמינות בתכלית.

האם ברועה זונות יש צורך בעדות גמורה

הרמ"א באבן העזר הלכות גיטין סימן קנד כותב

מי שהוא רועה זונות ואשתו קובלת עליו, אם יש עדות בדבר, שראו אותו עם מנאפים או שהודה, יש אומרים שכופין אותו להוציא, אבל משום שמביאין לו ילדים נכריים אין לחוש, דילמא משקרים עליו (חידושי אגודה דיבמות).

מתוך דברים אלו נראה שדי בראיה נסיבתית, כגון שראו אותו עם מנאפים כדי לפסוק עליו כפיית גט. אומנם האגודה בפנים כותב דברים אחרים, וזה לשונו במסכת יבמות סה ע"ב:

ודווקא שיש עדים שראו אותו עם הארמאית כדרך המנאפים אבל אם הביאו לו נכריות בנים עבור זה לא כייפינן ליה שראינו כמה נספים בלא משפט בעלילות. ודווקא שיכולה האשה לבקש עדים שיעידו מעצמם אבל לא פסקתי להחרים על ככה דכל ישראל בחזקת כשרות עד שיודע פסלות. גם אמרתי שיעידו העדים זה שלא בפני זה ויחקרו אותם בדרישה ובחקירה כמו על דיני נפשות.

מתוך דברי האגודה הללו עולה בבירור שצריך עדות גמורה כמו בדיני נפשות, וכנראה שנשמטו לרמ"א שתי מילים – "הארמאית כדרך". אומנם כבר הבית יוסף העתיק את דברי האגודה כפי שכתב הרמ"א, וכנראה שהרמ"א לא ראה את דברי האגודה בפנים אלא בבית יוסף, ונמשך אחריו. לאור זאת אין אפשרות להורות שברועה זונות די בראיה נסיבתית, אלא יש צורך בעדות גמורה, ולכן אין בזה צד לחייב את האיש בכתובה בנדון דנן.

רשות לדיין לפסוק לפי אומד דעתו

כאמור לעיל, אין לנו עדות או הודאה בבגידה, אך יש ראיות מוצקות למעשה זה, ויש לעיין האם אפשר לפסוק על סמך זאת. הרמב"ם סנהדרין פרק כד הלכה א כותב:

יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף על פי שאין שם ראיה ברורה ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע, כיצד הרי שנתחייב אדם שבועה בב"ד ואמר לדיין אדם שהוא נאמן אצלו ושדעתו סומכת על דבריו שזה האיש חשוד על השבועה יש לדיין להפוך השבועה על שכנגדו וישבע ויטול הואיל וסמכה דעתו של דיין על דברי זה, אפילו היתה אשה או עבד נאמנים אצלו הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו סומך עליו ודן, ואין צריך לומר אם ידע הוא עצמו שזה חשוד. וכן אם יצא שטר חוב לפניו ואמר לו אדם שסמך עליו אפילו אשה או קרוב זה פרוע הוא אם סמכה דעתו על דבריו יש לו לומר לזה לא תפרע אלא בשבועה, או אם היה עליו שטר חוב לאחר יתן לזה שלא נפגם שטרו כלל ויניח זה שנפגם שטרו בדברי האחד או ישליך השטר בפניו ולא ידון בו כפי מה שיראה, וכן מי שבא וטען שיש לו פקדון אצל פלוני שמת בלא צואה ונתן סימנין מובהקין ולא היה זה הטוען רגיל להכנס בבית זה האיש שמת, אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאו מן היורשין ונותנו לזה האמוד בו ונתן סימנים, וכן כל כיוצא בזה שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת, אם כן למה הצריכה תורה שני עדים שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידון על פי עדותן אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר.

כלומר, הרמב"ם מחדש לנו שיש מישור אחר של ראיות מלבד הכללים הידועים של עדים, רוב, חזקה וכו'. יש אפיק אחר לגמרי של בירור האמת, והוא לפי נטיית הלב של הדיין לפי מכלול הראיות שהוצגו לפניו.

האם דנים על פי האומד בזמן הזה

אלא שהרמב"ם בעצמו, בהלכה שאחר כך, סתם את הגולל על אפיק ראייתי זה:

כל אלו הדברים הן עיקר הדין אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול וכן בשאר כל הדינין ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת על זה, וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען, ואעפ"כ אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר ממתין בדין ואינו דוחה עדותו ונושא ונותן עם בעלי דינין עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין.

דברים אלו מקורם מדברי הגאונים, הובאו דבריהם ברי"ף כתובות מג ע"ב וברא"ש ט סימן ו. לפי זה לכאורה גם בנדון כדידן, אע"פ שהתבררה האמת לפי דעת הדיין מכל מקום אינו יכול לסמוך על שיקול דעתו אלא עליו לפשר או להסתלק מהדין.

אלא שמצאנו פוסקים שחלקו על דברי הרמב"ם והשולחן ערוך הללו, עיין סמ"ע טו סקט"ו שהביא בשם המהרי"ק והרשב"א שכתבו שגם האידנא יש לדיין לפסוק לפי אומד הדעת, ומשמע שכן דעתו. גם הש"ך הביא את דברי הסמ"ע הללו, וציין גם לדברי שו"ת מהר"ם אלשיך סימן מ שכתב שבמקרה שיש אומדנות מוכיחות מאוד גם הרמב"ם יודה, ועיין שם שחילק בין חמישה מקרים שונים:

דע"כ ל"ק גאון אלא במאי דלא מתברר לדיינא אלא מפומא דחד דמהימן ליה ואפשר דלא נחית עד סוף דעתא דההוא אי בר סמכא הוא ומהימן טפי אבל היכא דאיכא הוכחות טובא דמוכחי שפיר דזיופא הוא ודאי דאפילו למקרעי' אית ליה רשותא.

כלומר, לדעת המהר"ם אלשיך גם הגאון יודה במקרים שבהם יש אומדנא ברורה. עיין שם שהוכיח שכן מוכח מהרא"ש, שמחד גיסא הביא בפסקי הרא"ש בכתובות ט סימן ו את דברי הגאון הנ"ל, ומאידך גיסא כתב בתשובה כלל קז סימן ו שיש לדיין לפסוק לפי אומד דעתו כגון כשרואה שהנתבע מרמה ועונה תשובות גנובות וכיו"ב. גם עיין שבות יעקב חלק ג סימן קמב שכתב כיו"ב, והובאו דבריו בפתחי תשובה חו"מ סימן טו סק"ט:

אף על גב דמבואר בשו"ע סימן ט"ו והוא מרמב"ם פכ"ד [מהלכות סנהדרין ה"ב] ומשרבו בתי דינים כו' הסכימו כו', מ"מ האריך בתשובת מהר"ם אלשיך סי' מ' והוציא כן מתשובת הרא"ש [כלל ע"ח סי' ג' וכלל ק"ז סי' ו'] ומהרי"ק [שורש י"ד] ושאר פוסקים, דהיכא דאיכא אומדנות טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים, מותר לדון ע"פ האומד אף בזה"ז, וכ"כ בתשובת עבוה"ג סי' צ"א [יובא לקמן סימן צ"ב סי"א ס"ק י"א]. ונ"ל דגם רמ"א אף שסותם בסימן ט"ו כדעת הרמב"ם, מ"מ בס"ס צ"ט [סעיף ח'] כתב בהגה, מי שבא להפקיע תק"ח בערמה ותחבולות וכ"ש לגזול של חבירו, חייבים חכמי הדור לבטל כונתו אף על פי שאין כאן ראיה רק אומדנות מוכיחות היטב, ע"כ. ואדרבה נ"ל דעכשיו יותר יש לדון על פי האומד והיושר, דהרי הסכמת האחרונים דהאידנא לית דידע למידן דין תורה כו', רק שצריך כל דיין להיות מתון בדין בכל מאמצי כחו ולדון דין אמת, ואם רואה שהדין מרומה יכול לדון ע"פ האומד לראות לפשר הדבר או להפך השבועה על שכנגדו כו', רק שיהא כונתו לשם שמים.

גישה זו שמאפשרת גם כיום לדון לפי האומד מצאנו בהרבה מהאחרונים, וכדי שלא נלאה את הקורא בריבוי דעות נציין למאמריהם של הרב צבי יהודה בן יעקב ב"שנה בשנה" תשנ"ח עמ' 424-411 והרב שלמה אישון בתחומין י"ט עמ' 254-239. במאמרים אלו הוכיחו שהגישה המקובלת היא לפסוק על פי אומד דעתו של הדיין.

הסתלקות מהדין כשהנתבע רמאי

מלבד האמור לעיל בעניין פסיקה על פי אומד, יש סברה נוספת בנדון דנן שלפיה יש לפסוק על פי האומד ולא להסתלק מהדין, והיא שבנדון דנן התברר שהנתבע טוען ברמאות.

עיין בפסקי הרא"ש בסנהדרין פרק ד סימן א שכתב:

ודיני ממונות מי בעו דרישה וחקירה ורמינהו […] אמר רב פפא לא קשיא כאן בדין מרומה וכאן בדין שאינו מרומה. והא דאמרינן פרק שבועת העדות (דף ל ב) דדין מרומה אין לדונו כלל משום דכתיב מדבר שקר תרחק תי' רבינו מאיר דהיינו כשתובע טוען ברמאות אז יסתלק הדיין ולא ישמע טענותיו. והכא מיירי שהנתבע טוען ברמאות אין יכול הדיין להסתלק שלא ישתכר הרמאי ברמאתו אלא ידרוש ויחקור יפה לבטל רמאתו.

כלומר, הרא"ש מקשה שהגמ' במקום אחד אומרת שדין מרומה אין לדונו, ומאידך גיסא אומרת שיש לדרוש ולחקור בו היטב, ומיישב שכשהנתבע רמאי אין לנו לתת פרס לנתבע ולהסתלק מן הדין, ולכן אין ברירה אלא לדונו, אך צריך לדרוש ולחקור היטב כדי לגלות את האמת. הטור בסימן טו פסק את דברי הרא"ש הללו להלכה. הרא"ש בתשובה קז סימן ו מאריך יותר בדבר, וכתב שאין לדיין להוציא את הדין חלוק מתחת ידו אלא רשאי לפסוק בכל מיני דרכים לצורך זה, אם באומד קל, אם בדרך של פשרה כפויה. אך יש תנאי אחד בדבר – שיהיה הדיין מומחה. נראה שדין זה יצא לרא"ש ממה שמצאנו בכתובות צד ע"ב ששודא דדיינא יכול לעשות רק דיין מומחה, וזאת מפני שהצדדים לא קיבלו את הדיין לעניין כגון זה, ומהיכן שאב את סמכותו לעשות פשרה כפויה? על כורחך שצריך שיהיה מומחה על פי הציבור.

גם השולחן ערוך העתיק דברים אלו להלכה, אך הוסיף כמה מילים שאינן כתובות בדברי הרא"ש, וז"ל שם סי' טו סעיף ד:

במד"א, כשהתובע רמאי. אבל כשהנתבע רמאי, אין הדיין יכול להסתלק, שלא ישתכר הרמאי ברמאותו, אלא ידרוש ויחקור יפה לבטל רמאותו; ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבנו, אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו.

כלומר, השו"ע הוסיף שלאחר החקירה יוכל הדיין לדון ע"פ אומד דעתו של הדיין רק אם הוא מומחה ויחיד בדורו. למה הוסיף השו"ע תוספת זו? אם כוונתו לדברי הרא"ש הנ"ל שצריך שיהיה מומחה למה היה לו להוסיף את המילים "יחיד בדורו".

עיין פד"ר ט עמ' 349 שכתבו שבתי הדין האזוריים היום הם יחידים בדורם, מפני שאין בי"ד אחר באותו אזור שיכול לדון. אולי הדבר תלוי אם יש הרכב אחר בביה"ד האזורי שהוא מומחה טפי. מלבד זאת, קשה להלום זאת בלשון השו"ע של מומחה ויחיד בדורו, ועיין במאמרו של הרב שלמה אישון בתחומין יט עמ' 252 שכבר השיג על אמירה זו של הגר"מ אליהו זצ"ל.

מאידך גיסא, כתב הגאון מקוטנא בישועות ישראל סימן טו סק"ד שצריך שיהיה יחיד בדורו כדי שיהיה בכוחו להפקיר ממון אחרים. אומנם אם כן לא היה צריך לתנאי של יחיד בדורו, אלא כל בית דין חשוב שיש לו סמכות להפקיר ממון דינו כך. מלבד זאת, מדבריו משמע שהפסיקה לפי אומדנא היא מדין הפקר בית דין ולא מדין התורה, ואילו ברמב"ם סנהדרין כ"ד נראה לא כך, שכתב שמעיקר הדין יכול הדיין לדון לפי מה שנראה לו ומתאמת אצלו, ואף שאל אם כן למה יש צורך כלל בעדים, עיין לעיל שהעתקנו את לשונו.

נראה לבאר את דעת השו"ע שהוקשה לו ממה שכתב הרמב"ם, והביאו הוא עצמו שם בסימן טו סעיף ה, שכיום אין דנין על פי האומד, ואם כן איך יוכל הדיין לדון במקרה של דין מרומה לפי אומד דעתו?! לכן העמיד זאת השולחן ערוך בדיין מומחה ויחיד בדורו, כדי לצמצם מחד גיסא את הפסיקה ע"פ אומד, ומאידך גיסא, לא לחסום את התובע שאינו רמאי. לפיכך הטיל מלאכה זו רק על הדיין הגדול ביותר באותו דור.

לפי גישה זו של השו"ע נצטרך להטיל את מלאכת הפסיקה בנדון זה לדיין המומחה ביותר בדורנו, ולא נוכל לעשות זאת בעצמנו. מכל מקום, כבר כתבנו לעיל שבפועל הגישה כיום היא לפסוק על פי האומד, שלא כדעת השו"ע, וממילא קל וחומר בנדון דנן שהנתבע טוען ברמאות שמוטל עלינו לבוא לעזרת התובע שאינו רמאי ולא לתת פרס ביד הנתבע הרמאי.

מן הכלל אל הפרט

במקרה דנן יש לנו אומדנא ברורה שהאיש אכן בגד באשתו והיה רועה זונות לא פעם ולא פעמיים. לפיכך ביה"ד מחייב את האיש בכתובה בסך של $52,000.

בעניין תביעת המזונות

האישה תובעת מזונות אישה עד יום הגט.

לפי מה שביארנו לעיל יש לדון מה הדין באישה שאינה גרה עם בעלה, רוצה להתגרש ממנו, אך יש לה טענה מוצדקת לגירושין, טענה שבכוחה לחייב את האיש בגט ובכתובה.

אילו לא הייתה לאישה טענה מוצדקת לגירושין הייתה מפסידה את מזונותיה כדין אישה שיצאה מבית בעלה בלא טענה מוצדקת, שאז אין לה ממזונות אפילו אם אינה רוצה להתגרש, כמבואר בשו"ע אה"ע ע יב, וז"ל:

האשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר, אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שיוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה, חייב לזונה שם אם תבעה מזונות […] הגה וה"ה אם היתה לה קטטה עם בעלה ולא מתדר לה עמו, והמניעה ממנו, ולותה למזונות, צריך לשלם; אבל אם המניעה ממנה, א"צ לשלם, דאין האיש חייב במזונות אשתו אלא כשהיא עמו.

אך כעת יש לה טענה מוצדקת. אלא שבנדון דידן אינה רוצה לחזור כלל לגור עם בעלה, ולכן אין זה דומה למקרה המבואר בשו"ע הנ"ל.

בנדון זה מצאנו מחלוקת בין הפוסקים:

הגרי"ש אלישיב והגר"ש ישראלי (פד"ר ז עמ' 7), הגר"ע יוסף (יבי"א ח"ג אה"ע טו וח"ה אה"ע יד אות ג) הגר"ש דייכובסקי (פד"ר טז 160) ועוד נקטו שאם האישה אינה מוכנה להשלים עם האיש בשום אופן אינה זכאית למזונות אף אם האיש אשם בזה.

מאידך גיסא, ישכיל עבדי ח"ה אה"ע נ כתב שמכיוון שהאיש אשם בפירוד הוא חייב במזונות אשתו הגם שהיא רוצה להתגרש.

לאור זאת אין מקום להוציא מהאיש מזונות אישה, היות שמצאנו כמה וכמה מגדולי הפוסקים שסבורים שפטור באופן כזה ממזונות אישה.

לפיכך ביה"ד דוחה את תביעת האישה למזונות אישה.

מסקנות

• האיש חייב בכתובת אשתו לשעבר בסך של $52,000. סך זה ישולם בתוך 30 יום.
• האיש פטור ממזונות האישה עד יום הגירושין.

פסה"ד מותר בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"א במרחשון התשפ"ב (17/10/2021).

הרב מאיר פרימן – אב"ד                    הרב דוד בירדוגו                          הרב יצחק רבינוביץ

הפוסט פסיקה על פי אומדנות במקרה של רועה זונותומזונות לאישה שאינה רוצה את בעלה מסיבה מוצדקת הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

לפנינו תביעת גירושין של האיש ותביעת שלום בית של האשה.

רקע כללי ותמצית ההליכים המשפטיים

הצדדים נשואים כדמו"י משנת 1992. נישואים ראשונים לשניהם. מנישואיהם נולדו לצדדים חמשה ילדים. נכון להיום, ארבעה מהם בוגרים, ואחד קטין. הצדדים חיים בנפרד כשלש וחצי שנים.

ביה"ד קיים ארבעה דיונים בתביעות. בימים: 05/03/2020, 22/07/2021, 30/12/2021, 02/03/2022. בדיונים נשמעו טענות הצדדים, שנחקרו באריכות על ידי באי כוחם. הוגשו סיכומים. הגיעה עת ההכרעה.

טענות הצדדים והתרשמות ביה"ד בדיונים:

האיש טען לאורך כל ההליכים שהוא מעוניין להתגרש מאשתו. את הפירוד תלה בקלקול מתמשך ביחסים בין הצדדים שהוביל אותו לזרועותיה של אשה זרה.

בכתב התביעה יש תיאור של מצב הדברים בבית הצדדים בשלש השנים שקדמו לפירוד. האיש תיאר אשה ששקועה במרה שחורה, סובלת מדיכאון, ספונה בחדרה שעות ארוכות וצופה בסדרות טלוויזיה, לא מתעניינת בו, לא קשובה לו, לא מקיימת איתו יחסי אישות, לא מקיימת את חובותיה כאשה בטיפול בבית, לא מטפחת את הילדים, ועוד. האיש טען שניסה לדבר על לבה של האשה שתפנה לטיפול, אך היא סירבה לשתף פעולה. בשלב מסוים הבין האיש שיחסי הצדדים תמו, ואמר זאת לאשה במפורש, והציע לערוך הסכם ולהתגרש. האשה סירבה.

בכתב התביעה לשלום בית יש תיאור הפוך, של זוגיות טובה, משפחה לתפארת, השקעה של האשה בבית ובילדים, ובגידת האיש עם אשה זרה אחת שהחריבה את הכל. האשה תבעה שביה"ד יורה לאיש לשוב לאשת נעוריו בסיוע וליווי של יועץ נישואין.

בדיון הראשון האיש טען שעזב את הבית כי לא היה לו טוב. האשה לא העניקה לו יחס כפי שאיש מצפה לקבל מאשתו, ולא תפקדה בבית כמו שתיאר בכתב התביעה. האיש אישר שבעודו נשוי לאשה וחי איתה תחת אותה קורת גג, נוצר קשר בינו לבין אשה נשואה שעבדה אצלו, שהחל כקשר ידידותי, והתפתח לקשר זוגי מלא. כשהעניין נודע לאשה בחודש אוקטובר 2019, היא דרשה ממנו לעזוב את הדירה, וכך הוא עשה. לדבריו, האשה ידעה כמה חודשים קודם לכן על קיומו של קשר ידידותי. האיש אף הודיע לה שהוא מעוניין להתגרש. אך רק כאשר הפרשה 'התפוצצה', האשה דרשה מהאיש לעזוב את הדירה. זמן קצר לאחר מכן האשה הזרה התגרשה מבעלה, ועברה להתגורר עם האיש בבית סמוך למקום מגורי האשה.

האשה טענה שהיחסים בין הצדדים היו טובים. הוקמה משפחה יפה, ילדים טובים שאוהבים את אביהם. עד הפירוד הצדדים ישנו באותו חדר שינה וקיימו יחסי אישות. האשה תפקדה בבית ומחוצה לו והשקיעה את כוחותיה בבית ובמשפחה. הכל השתבש בעטיה של האשה הזרה שנכנסה לחיי האיש. האשה אמרה שעל אף הכל היא מוכנה לקבל את בעלה בחזרה ולסלוח לו על מעלליו. האשה טענה גם שהקשר עם האיש לא נותק לגמרי, וכי הוא גר בקרבת מקום ומבקר את האשה והילדים בביתם ומגיע מדי פעם לסעודות ליל שבת.

הצדדים אישרו שהאיש משלם את הוצאות הבית למרות שהוא לא גר בו.

התרשמות ביה"ד בדיון היתה שיש סיכוי לשלום בית ויש למצות את הסיכוי הזה, וכך אמר ביה"ד לפרוטוקול הדיון:

"ביה"ד: הדברים כאן צריכים טיפול, ראינו את כתב התביעה. הבעל עשה דין לעצמו והלך עם אישה אחרת, זה לא נקי. היא נראית לנו אישה טובה וראויה, אם יכולתם לחיות יחד 30 שנה ולהביא ילדים יחד, אז צריך להמשיך. היא מוכנה עוד לסלוח לך. גם אתה מתנהל בהגינות ועדיין תומך בבית. אתם צריכים למצות את הליך שלו"ב."

ב"כ האיש הציע שהצדדים ילכו לטיפול. ביה"ד אמר שעל האיש לעזוב את האשה הזרה. וב"כ האיש השיב: הוא לא יעזוב. אז שביה"ד ידחה את תביעת הגירושין.

בסוף הדיון ב"כ הצדדים הסכימו לפנות למטפלת זוגית מוסכמת שתגיש את המלצותיה לבית הדין.

הדיון השני התקיים בהפרש של שנה וחצי מהדיון הראשון.

בפתח הדיון אישרו הצדדים שהתקיים מפגש אחד קצר אצל היועצת ומפגש אחד אצל מגשרת שלא הובילו לתוצאות. נעשו ניסיונות בסיוע אבי האיש להגיע להסכם גירושין ואף הוצע נוסח הסכם על ידי האב, שלא היה מקובל על ידי האיש. הצדדים חשפו בדיון חלק מן ההצעות שעלו במסגרת המו"מ ביניהם, שנסוב סביב זכויותיה של האשה לאחר הגירושין. בעיקר, המשך מגוריה בדירה ותשלום הוצאותיה.

התברר בדיון שמה שעומד בבסיס המחלוקת בין הצדדים ומונע הגעה להסכם היא שאלת זכותה של האשה בחברה שהאיש עובד בה, שלפי הרישומים נמצאת בבעלותו של אביו. האשה טענה שהאיש אינו עובד שכיר אלא שותף בחברה ומקבל שכר גבוה מאד ותנאים מפליגים, ואף ערב להתחייבויות של החברה במיליוני ש"ח. האיש טען שהוא שכיר ושהוא מוכן לחלוק את זכויותיו עם האשה בהתאם לחוק. אם האשה סבורה שמגיעות לה זכויות נוספות, היא רשאית להגיש תביעה לבית הדין או לבית המשפט.

בסוף הדיון הצדדים הסכימו להמשיך במו"מ ולהודיע לביה"ד על תוצאותיו. אווירת המו"מ בין הצדדים לא מנעה את ההתדרדרות הצפויה במערכת היחסים הכלכלית שהמשיכה להתקיים ביניהם, לפחות לדברי האשה, שטענה שהאיש חסם את החשבון המשותף והתחיל להעביר לה סכום זעום להוצאות הבית.

שתי אמירות מעניינות נאמרו בדיון. אחת, של ב"כ האיש, שאישר שהאיש הגיע יחד עם האשה לפגישה אצל היועצת, ומיד כשאמר שהוא רוצה בגירושין, האשה קמה ועזבה, ומאז לא התקיימו פגישות. שניה, של האשה עצמה, שהתפרצה על האיש בסוף הדיון ואמרה לו: "אתה השטן בהתגלמותו".

הדיון השלישי התקיים בהפרש של חמשה חודשים מהדיון השני. בפתח הדיון האשה טענה שהאיש כבר אינו משלם את הוצאות הבית, אלא הוריו מסייעים לה ולילדים. את משכורתו וכספים שקיבל מנכסים שמימש הפקיד בחשבונו, והשתמש בהם למימון חייו עם בת זוגו ושתי בנותיה. האיש טען מנגד שהוא ממשיך לשלם את הוצאות הבית, והוא מוכן להמשיך לשלם לאשה סכום סביר ומקובל אם תסכים לגירושין, אך לא יסכים לקבל את דרישותיה.

האשה הסבירה לביה"ד מדוע היא מעלה את טענותיה הרכושיות בפני ביה"ד שאינו מוסמך לדון בהן, ונמנעת מהגשת תביעה רכושית כנגד האיש, מפני שהתביעה היא כנגד החברה הנמצאת באופן פורמלי בבעלות אבי האיש, והיא אינה מוכנה להגיש תביעה כנגד אבי האיש שמטיב עימה.

ב"כ הצדדים ניסו את כוחם בהצעות פשרה שונות שהוצעו על ידם. משלא הושגה הסכמה, החלה חקירת האשה. להלן עיקרי הדברים שנאמרו בחקירה:

"ביה"ד: את מוכנה לחזור איתו לשלו"ב?

האישה: הוא עשה את כל הטעות הזו. לא זרקתי אותו, הבית פתוח הוא יכול לחזור מתי שהוא רוצה.

ביה"ד: נישואין זה נישואין. זה לא שותפות רק לגידול ילדים.

האישה: הבית שלי פתוח. אני מארחת אותו והכל.

ביה"ד: את מוכנה לקבל אותו שיחיה איתך כמו כל זוג?

האישה: הבית פתוח. לא אני עשיתי את הנזק הזה.

ביה"ד: לאור המציאות הזו, שאת אומרת שהוא עשה, אז לכן מתגרשים.

האישה: עובדה שרציתי שלום בית.

ביה"ד: זה או נישואין או גירושין.

האישה: אני לא יכולה לתת לו את הגירושין כרגע כי לא יכול לזרוק אותי עם הילדים בחוץ, כי אין לי לאן ללכת. אני רציתי שלו"ב כי גם אם היה חוזר אין לי בעיה לקבל אותו.

ביה"ד: כיום הוא יכול לחזור?

האישה: כן. הוא בעלי ואבא של הילדים שלי.

ביה"ד: כולל יחסי אישות?

האישה: זוגיות זה דבר שנשחק. הוא יכול לחיות איתי בבית, אך אין לנו חיי אישות. הוא שנתיים וחצי בחוץ, יש לו אישה שהיא איתו. עמדתי על זה שאני רוצה שלו"ב סימן שכן רציתי.

ביה"ד: על פניו זה לגירושין, אין מה לעשות. שניהם לא רוצים זא"ז."

התרשמות ביה"ד מדברי האשה בדיון זה היתה שגם היא אינה חפצה באיש ואינו מוכנה לחזור ולחיות איתו בשלום. העובדה שהאשה נמנעה שוב ושוב מלומר במפורש שתסכים גם היום לקבל את האיש ולקיים איתו יחסי אישות, היא שיצרה את ההתרשמות הזאת.

בהמשך הדיון העלתה ב"כ האשה את עניין הכתובה. ב"כ האיש אמר שהוא מוכן לדון בתביעת הכתובה, ואם ביה"ד יפסוק שהאשה זכאית לכתובה הוא ישלם. ב"כ האיש העיר שלפי הערכתו, לפי חוק יחסי ממון, האשה זכאית לקבל מהאיש סכומים גדולים העולים על שיעור הכתובה.

בדיון הרביעי התקיימה חקירה קצרה של האיש שאישר שרצה להתגרש בעקבות אהבתו לאשה זרה. התקיימה חקירה נוספת של האשה על ידי ב"כ הצדדים. האשה שבה על טענתה שהקשר עם האשה הזרה שהחל שנה וחצי לפני הפירוד הרס את המשפחה, ועל אף הבגידה והזמן שחלף היא רוצה בשלום בית. האשה אמרה שהיא דיברה עם האיש על זה שהיא רוצה שהוא יחזור לביתם ושהיא מצפה לו, וטענה שהוא מבקר בביתם אך לא ידעה לומר מתי. לבסוף הודתה שבשנים האחרונות הילדים הולכים אל האיש אך הוא לא מבקר בביתם.

על התרשמות ביה"ד מחקירת האשה אפשר ללמוד מהדברים הבאים:

"ביה"ד: הם כמה שנים בנפרד, היא מבינה לאן זה הולך. הגירושין זו לא תוצאה של ההתנהגות שלה. היא אומרת שככל וזה תלוי בה היא מוכנה שיחזור. אנו מנסים להבין את המצב בניהם, היא אומרת אני באותו מצב שיעזוב אותה ויחזור אלי, אתם צריכים לפרוך את הטענה שלה."

סיכומי הצדדים

האשה בסיכומיה חזרה על הטענות שנטענו במהלך הדיונים. האשה מנסה לבסס טענה שהאיש אינו שלם עם תביעת הגירושין, שאינה מקובלת על בני משפחתו ועל אביו שדואג לכל צרכי האשה והילדים. כל פעולותיו של האיש הם תוצאה של לחץ שמפעילה עליו בת זוגו, שאסורה עליו לפי דין תורה לאחר שנאפה איתו בעודה נשואה, ומעוניינת להינשא לו בנישואין אזרחיים.

האיש בסיכומיו חוזר על הטענות שנטענו במהלך הדיונים. האיש מדגיש שבזמן שחלף בין הדיון הראשון לדיון השני האשה לא יזמה פניה ליועץ נישואין. גם בפגישה שנקבעה אצל היועצת המוסכמת, האשה קמה ועזבה לאחר זמן קצר. האשה גם לא פנתה אל האיש ישירות כדי לשכנעו לחזור לשלום בית, והיה נח לה להמשיך במצב הקיים של לא שלום בית ולא נישואין. האיש טוען שלאשה יש תוכנית, להמתין עד לאחר פטירת הוריו ולתבוע מהאיש את כל מה שמגיע לה לטענתה מתוך הירושה הצפויה.

בטיעוניו ההלכתיים מפנה האיש לדבריו הידועים של הגר"ש דיכובסקי ש'מות הנישואין' הוא עילה לחיוב בגט ולדבריו הידועים של הגר"ח פלאג'י באיש ואשה שפרודים י"ח חודש ונלאו מתווכי השלום שכופים על האיש לגרש עד שיאמר רוצה אני, והוא הדין וקל וחומר שכופים על האשה לקבל את גיטה. האיש ציין גם לדברי רבינו ירוחם שהובאו בפסקי הדין באיש ואשה המורדים זע"ז שכופים עליהם להתגרש.

דיון

נבהיר תחילה את המצב כפי שראינוהו בעיננו.

• האיש נטש את האשה לטובת אשה זרה שהוא קיים איתה קשר אסור במשך כמה חודשים לפני שהעניין נודע לאשה.
• האיש הסכים ללכת לייעוץ אך סירב בכל תוקף לעזוב את האשה הזרה בתקופת הייעוץ.
• האיש האשים את האשה בהתנהגות חריגה וסירוב לקיים יחסי אישות שגרמו להתדרדרות היחסים, אך לא הביא אפילו תחילת ראיה לטענותיו, שהוכחשו מכל וכל על ידי האשה.
• האשה היתה עקבית בעמדתה שהיא חפצה בשלום בית ומוכנה לקבל את האיש לאורך כל התקופה שבה התקיימו ההליכים, למעט דיון אחד, שבו האשה היתה מהוססת וסירבה לומר בפירוש שהיא מוכנה לחזור לחיי אישות עם האיש.
• רצונו של האיש בגירושין הוא חד משמעי ומוחלט, ואין לו שום רצון או נכונות אפילו לשקול את שיקום היחסים עם האשה.

בנסיבות אלה העילה היחידה לגירושי הצדדים היא הפירוד הממושך ביניהם וחוסר התוחלת בהמשך המצב הקיים.

טענת האיש שהצדדים מורדים זע"ז, שגויה. אשה שממתינה לבעלה שנים ארוכות אינה מורדת, גם אם היא לא מוכנה לקיים איתו יחסי אישות ברגע הוא ישוב הביתה. הדברים ידועים ומפורשים בדברי חז"ל, ונפסקו להלכה בשו"ע או"ח (סי' ר"מ סעי' ב' ג' ו-י') ואה"ע (סי' כ"א סעי' ב' ח' ו-י'), שאשה צריכה לבטוח באיש שאיתו היא מקיימת יחסי אישות, ולהיות מפויסת ומרוצה בשעת מעשה. הדבר נכון אצל כל זוג, ק"ו בנדון דידן שהאיש נטש את האשה וחי עם אשה זרה במשך שנים ארוכות, שלא ניתן לצפות מהאשה לקבלו ולקיים איתו יחסי אישות ללא כל פיוס. בעניין זה נציין לתשובתו הידועה שהרשב"א שהובאה בשו"ע אה"ע (סי' פ' סעי' י"ח) לגבי אשה שעזבה את בעלה מחמת קטטה ומסרבת לשוב עד שיפייסה, שאינה נחשבת מורדת.

מאידך, גם טענת האשה שהאיש נכון לחזור לביתם ולחיות איתה בשלום ואחוה, ורק האשה הזרה מעכבת, אין לה על מה להיסמך, ונראה שברור גם לאשה שפניהם לגירושין, והדיון הוא רק על תנאי הגירושין.

ניתן לומר בצער שנוצר כאן מעין 'מעגל שוטה', שאינו מאפשר לאנשים שרוצים בטובתם של הצדדים לקדם פתרון מוסכם. האשה משוכנעת שיש לה זכויות על פי חוק בחברה שהאיש עובד בה, אך מסרבת להגיש תביעה לבית הדין או בית המשפט בגלל מחויבותה כלפי אבי האיש שזן ומפרנס אותה ואת ילדיה. האיש משוכנע שאין לאשה שום זכות בחברה, אך אין לו שום עניין ליזום הליך בבית הדין או בבית המשפט שיכריע בעניין. נוצר כאן מעין 'סטטוס קוו' שנח לצדדים מבחינות רבות. האשה יושבת בבית הצדדים עם ילדיה, ומקבלת את כל מחסורה מאבי האיש. האיש חי את חייו עם בת זוגו ובנותיה, ופוגש גם את ילדיו.

בסיכומו של דבר, על ביה"ד לדון האם הפירוד הממושך בין הצדדים וחוסר הסיכוי לשיקום היחסים, הוא לכשעצמו יוצר עילה לגירושין, אם לאו.

ב"כ האיש הזכיר בדיונים ובסיכומיו את דבריו הידועים של הגר"ח פלאג'י, ואת מה שכתב הגר"ש דיכובסקי בכמה פסקי דין בעניין 'מות הנישואין'. שתי העילות הללו לגירושין יעמדו בבסיס הדיון הנרחב שנקיים בשאלה שנדונה בפסקי דין רבים, האם פירוד ממושך ואובדן הסיכוי לשלום בית מקימים עילה לחיוב בגירושין.

וזה החלי:

בכמה פסקי דין הובאו דבריו של הגר"ח פלאג'י בספרו חיים ושלום (ח"ב סימן קיב). להלן התשובה במלואה. נביאה, ונדון במקורותיה:

"טוב אחרית דבר מראשיתו… והוא להודיע לבני אדם דעמ"ש בשו"ע סי' א' סי"ג בהגה מ"מ י"א דלא תעמוד בלא איש משום חשדא, ורחב פי בראשון סי' א' ד"ח ע"ב בענין כשיהיה קטטה ומריבה בין איש ואשתו באיזה צד ואופן שיהיה, דהיותר טוב כשיבואו ענינים אלו בפני ב"ד להאריך הזמן ולהרבות רעים לתווך השלום כי גדול השלום ובפרט בין איש לאשתו וקשים גרושין וביותר מאשתו הראשונה, וע"ד שכ' מהרשד"ם ז"ל בחאה"ע סי' קג בכיוצא בזה דאפילו אין הכחשה ביניהם אין לכוף לגרש לאלתר עד שיראה דתוחלת ממושכה מחלת לב ואין להם תקנה ע"כ, ואם יראה בעיני הב"ד שעבר זמן ולא היה שום תקנה אז ישתדלו לתת גט כמו"ש מוה"ר בעי חיי סס"י כ"ג דל"ח ע"ג דאם ראו ב"ד דאחד מקרוביה משיא עצה שלא תתגרש יש לב"ד לנדותו ולהחרימו וכו' זת"ד, כ"ז כתבתי שם כשיהיה דהבעל רוצה לגרש את אשתו והיא אינה רוצה, עתה אנכי אומר דהה"נ לאידך גיסא, כשיהיה הענין דהאשה אינה מרוצה מבעלה, שיעשו גם המה כסדר הזה להאריך הזמן ולמנות מתווכי השלום בניהם, ואם בכל זאת שעבר זמן ולא היה תקנה, ישתדלו ב"ד בדבר לתת גט ולהפרידם זה מזה, דאיכא תרתי לריעותא, האיש דאסור לעמוד בלא אשה, בפרט כשהוא נשוי וטעם טעם ביאה, ואצ"ל בהיותו בחור עדיין אפילו יהיה כשר וירא שמים אינו ניצול מכמה עבירות ומהרהורים רעים, וכ"ש אם הוא פרוץ בעריות, כי בודאי כי אינו יוצא מידי עבירה ביום יום, וגם האשה שהיא אשת איש, אפילו תהיה כשרה, עכ"פ בלתי בעלה עמה ח"ו יארע לה איזה מקרה רע או לפחות מאיזה פריצות כי לא ינקה כל הנוגע בה, ולפעמים תהיה יוצאת מדעתה להמיר דתה ח"ו או לאבד עצמה לדעת, כי יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה אשה רוצה להנשא, משא"כ כשהיא עם בעלה, כי כמו דקיי"ל לגבי האיש אשתו משמרתו, כמו כן לגבי דידה קיי"ל בעלה בעיר ליכא משום איסור יחוד. ונער הייתי גם זקנתי ועיני ראו שכל מי שמעכב על זווג איש עם אשתו מחמת שגורמים קטטות מצדי אביהם ואימותיהם מצד לצד להפריד היחוד בין איש לאשתו, לא יצאו נקיים לא בדיני אדם ולא בדיני שמים, כי אנחנו רואים בכמה בני אדם עם נשותיהם שמתקוטטים ועד קללה ועד הכאה, וכשלא יש משלשלים ביניהם תכף ומיד נעשים שלום ואוהבים זה לזה, משא"כ כשיהיו הקטטות מצד אביהם ואימותיהם וגורמים פירוד, כי גם האיש והאשה שניהם רוצים הם, ומתיראים ומתפחדים מצד אביהם ואימותיהם ומחזיקים במחלוקת, וכבר כתבתי מזה במ"א בס"ד. אלא שבדרך כלל אני אומר, כל שנראה לבית דין שזמן רב נפרדים ואין להם תקנה, אדרבה צריך השתדלות הרבה להפרידם זה מזה ולתת גט, כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים, אחד האיש ואחת האשה, וידעו נאמנה כי כל הבא לעכב מלתת גט בענין זה כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה שנאה ותחרות, פעמים שהאיש רוצה לגרש והאשה אינה רוצה, וכדי להנקם מהאיש מעכבים הדבר שלא לשם שמים, עתידין ליתן את הדין, ולדעת מרן החבי"ב בי"ד מנדים אותו, וכמו כן להיפך, כשהאשה רוצה וכו' וכדי להנקם מהאשה, מעכבים מלתת גט שלא לשם שמים, גם בזה לא בחר ה', ויש עונש מהשמים, כי על עניינים האלו וכיוצא באלו אמר קרא:"עפ"י התורה אשר יורוך", ודי בזה והיתר לחכם ירא וסר מרע. והנני נותן קצבה וזמן לדבר הזה, דאם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו, כבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה, ימתינו עד זמן ח"י חדשים, ואם בינם לשמים נראה לבי"ד שלא יש תקווה לשום שלום ביניהם, יפרידו הזווג ולכופם לתת גט עד שיאמרו רוצה אני כדבר האמור, ותמצא מש"כ בזה בספר החסידים."

הגר"ח מדבר בשבח שלום הבית, אך מתריע שבית דין שרואה שחלף זמן ואין תקנה לבני הזוג צריך להשתדל להביאם לגירושין. כראיה, מביא את מה שכתב המהרשד"ם בתשובה, שעל אף שכתב שאין למהר לכפות על בעל שאין לו כח גברא לגרש, שקשים גירושין וכו', כשביה"ד נוכח שאין תקנה לנישואין, אין לעכב את הכפיה. הביאו הבעי חיי בתשובה, והוסיף שביה"ד רשאי לנדות את מי שמנסה למנוע את הגירושין. והגר"ח הוסיף טעם, שפירוד עלול לגרום למכשולות קשים לאיש ולאשה, וקבע שלאחר י"ח חודש על ביה"ד להפריד את הזיווג ולכפות על האיש והאשה להתגרש.

להלן דברי המהרשד"ם (אבה"ע סי' ק"ג):

"עם כל זה נמצא בב"י תשובה להרשב"ץ ז"ל… אם טען שזה מום עובר ע"י רפואות קרובות כו' עד וכיון שכן אם כפוהו קודם טענותיהם בב"ד ועמדו זה אצל זה הוי גט מעושה שלא כדין ע"כ משמע שאפי' בברור לנו האמת אם טוען שיש לו רפואה שאין כופין אותו לאלתר אלא ראוי להמתין ימים. ומצאתי בתשובות מורי הרב הגדול כמהר"ר לוי ן' חביב שכתב על ענין כזה וז"ל: "ואפילו אם כנים דבריה, רחמי שמים מרובים, ולא תמהר להפריד בינה ובין אלוף נעוריה, כי קשה גרושין, וטוב לה שתמתין ב' או ג' שנים ואולי תזכה להבנות מבעלה" ע"כ. מכל זה נראה בעיני שאפילו בידוע הדבר שאין לבעל גבורת אנשים כעת, שאין לכוף לגרש לאלתר עד שיראה שתוחלת ממושכה אין לה תקנה…"

להלן דברי הבעי חיי (אבה"ע סי' כ"ג דף לח ע"ג):

"כשהבעל מודה כנדון שלפנינו, נראה לכאורה נראה שכופים מיד על הגט אפילו כשתובעת כתובה כמו שכתב ריצב"א בתשובה… אבל הרשב"ץ בתשובה הביאה הרב ב"י ז"ל בסי' קנד דאפילו בהודה הבעל שאין לו גבורת אנשים אין הדין נותן לכופו לאלתר דאי טעין איזיל אבדוק נפשאי… וכמה טענות אחרות אם כפוהו קודם טענותיהם… הוי גט מעושה שלא כדין ע"כ. גם הרלנ"ח ז"ל בס' הנזכר כתב… וטוב לה שתמתין שנה או ג' שנים אולי תזכה להיבנות מבעלה, גם הרשד"ם ז"ל בתשובה חלק אבה"ע סי' קג כתב דאפילו אין בהם הכחשה אין לכוף לגרש לאלתר עד שיראה שתוחלת ממושכה שאין לה תקנה ע"כ. ומאחר דכל אריוותא אילין סוברים דאפילו בהודה הבעל אין לכופו לגרש לאלתר, מאן רב גובריה בדור הזה לכופו ליתן גט… ושמא תאמר כיון שהרשד"ם כתב שאין לגרש לאלתר עד שיראה שתוחלת ממושכה שאין לה תקנה דבר זה תלוי בראיית הב"ד וכל שב"ד שבאותו מקום יראה בעיניהם שאין לו תקנה כופין אותו לגרש מיד, הא ליתא, דאם הב"ד שבאותו מקום מוסמך ומורה הוראה ויצא מוניטין שלו בעולם, ודאי שיש לסמוך על הכרעתו, אבל אם הב"ד שבאותו מקום אינו מוסמך ומורה הוראה אין לראוי לסמוך על הוראתו… ועוד שהרשב"ץ קא פסיק ותני דאין ב"ד כופין אותו ואם כפוהו הוי גט מעושה, ולא כתב דזה תלוי בעיני ב"ד. סוף דבר בנדון שלפנינו שורת הדין נותן שאין לכופו לגרש עד שיוודע הדבר בבירור שאין אחריו בירור ששוב אין לו תקנה, והבחנה זו אינה יכולה להתברר אלא בהמתנת עשר שנים והוא הזמן המוגבל לבא בטענה…"

בתשובת המהרשד"ם מיירי באיש שאין לו כח גברא שלפי שורת הדין כופים עליו לגרש לאלתר, וכתב המהרשד"ם שיש להמתין שמא יש לו רפואה ותזכה להיבנות מבעלה, כי קשים גירושין, ואם לדעת ביה"ד אין להם תקנה, כופים על האיש לגרש לאלתר. והבעי חיי הביא את דברי המהרשד"ם ועוד אחרונים, ואת דברי התשב"ץ שהובאו בב"י (סי' קנ"ד), וכתב שלפי התשב"ץ גם בכה"ג אין כופים עד שיעברו עשר שנים ויהיה ברור שאין לאיש תקנה.

והנה, על פני הדברים, המהרשד"ם והבעי חיי לא מיירי באיש ואשה שאין שלום בביתם, אלא באיש שאין לו כח גברא, ועליו כתבו שימתינו ולא ימהרו לכפות עליו לגרש שמא יתרפא ויהיה לו כח גברא ויוכל לשמש עם אשתו, והיכן מצא הגר"ח בדבריהם ראיה לחידושו באיש ואשה שאין להם תקנה ונלאו מתווכי השלום שכופים עליהם להתגרש, ואף מנדים את מי שמעכב את הגירושין?

אכן, בתשובת הגר"ח עצמו (אבה"ע ח"א סי' א') שהפנה אליה בראש דבריו, הובא חידושו באופן מעט שונה, ונמצא לו מקור אחר. להלן דבריו:

"והיותר טוב בעיני אלוקים ואדם, כשיבואו עניינים אלו לפני בי"ד, ישתדלו בהרבות רעים תחילה ולהאריך זמן הרבה בזה ולברר הדברים אולי יתווכו השלום ביניהם… וכמ"ש המהרשד"ם… וכמ"ש מרן החבי"ב…. וכיון שראו בעיניהם בינם לשמים שהענין רחוק מן השכל, וכבר עבר זמן ולא הועיל כלום, ואזי ישתדלו לרחק באופן שתקבל גיטה בכל מיני כפייה ובכל מיני ריצוי עד שיתרצו, וכן אם ראו הב"ד שהאשה תתרצה ואיזה מקרוביה משיא לה עצה שיקשה עורפה ולא תקבל גט, אזי יש לב"ד לנדות ולהחרים ולהבדל ממנה וממי שמסייע לה להכשילה ולתת לה עצה שלא תקבל גיטה להכשיל עוד לבעל בכבלי העיגון כמ"ש הרב פליטת בית יאודה בתשו' סי' ו'. וכל טצדקי דמצו ב"ד למעבד כדי שתקבל הגט ברצונה צריכים אנחנו לעשות כדי שבזה הנה אנחנו ניצולים מכמה פקפוקים ושלא ליכנס בסלע המחלוקת ובספק ספקא באיסור תורה או מדברי סופרים וחרגמ"ה וכדומה."

וז"ל שו"ת פליטת בית יהודה שם:

"ולכן נראה לי שאם יראה בעיני חכמי… דאם ימתינו זמן מועט יעשו שיתרצו קרוביה שתקבל גיטה בעת חילומה ולא נצטרך לזריקת הגט ולא לשום כפיה, וכל זה אפשר להיות בזמן מועט… הנני מסכים עמהם לעשות כן, ואם הדברים נראה להם שהשהיה אסורה ודבר בטלה הוא… ותוחלת ממושכה מחלת לב, אז הטוב בעיני אלוהים ואדם להציל את האיש הזה מכבלי העיגון ולהתיר את ידיו ורגליו שיקיים מצוות פריה ורביה… ואם יסכימו חכמי העיר לנדות ולהחרים ולהבדל ממנה וממי שמסייע לה… שלא תקבל גיטה להכשיל עוד בכבלי העיגון."

בתשובה זו של הגר"ח מבואר שלמד מדברי המהרשד"ם והבעי חיי את החומרא ומתשובת פליטת בית יהודה את הקולא. כלומר, שבמהרשד"ם ובבעי חיי מבואר שגם כשיש יסוד בדין לכפות גט, יש להמתין שמא תמצא תקנה כי קשים גירושין. ובפליטת בית יהודה מבואר שראוי להמתין ולא לכפות על אשה שהיא עתים שוטה עתים חלומה ובעלה לא קיים פו"ר לקבל את גיטה, ואם נראה לביה"ד שהשהיה אסורה, יש להשתדל שתקבל את גיטה ולנדות את מי שמסייע לה שלא לקבלו. אולם, בתשובה זו משמע שתקנת הגר"ח לא כוללת כפיה ממש לגרש, שכן כתב שם שעל ידי שנעשה כל טצדקי וכו' לא נכנס בספק ספיקא של איסורי תורה או מדברי סופרים וחרגמ"ה, ואת"ל שכופים על האשה לקבל את הגט, הא איכא חרגמ"ה. גם מלשונו "וכל טצדקי דמצו בי"ד למעבד כדי שתקבל גט ברצונה", משמע דלאו בכפיה עסקינן. ועי' להלן בנימוקי הגר"מ אליהו שדייק מלשונו של הגר"ח דלא מיירי בכפיה. ועיי"ש איך יישב עם מש"כ בח"ב שם. 

והנה, בכל המקרים שנדונו בדברי האחרונים שהובאו בתשובת הגר"ח בח"ב שם, יש עילה לחיוב ואף לכפיית גט. בתשובת המהרשד"ם והבעי חיי אין לאיש כח גברא, בתשובת פליטת בית יהודה האיש לא קיים פו"ר והאשה עתים שוטה עתים חלומה, ובתשובת הגר"ח עצמו בח"א שם מיירי בבעל שתבע לגרש את אשתו בעילת מאיסות.

ואף שאין מדברי האחרונים ראיה לסתור את דברי הגר"ח, דאיכא למימר שבמקרים שנדונו בתשובותיהם לא היה כל קושי בשלום בית, ואיה"נ היכא שאין סיכוי לשלום בית מודים האחרונים לחידושו של הגר"ח שכופים על האיש והאשה להתגרש, מכל מקום ראיה מדבריהם לחידושו אין, וקשה מנא ליה חידוש זה?

ואכן רבים מפוסקי דורנו כתבו שעצם הפירוד אינו סיבה לחיוב גט, שאם נאמר כן לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, שיעזבה, ולאחר זמן יתבע שביה"ד יחייבה לקבל את גיטה בעילה של פירוד וחוסר סיכוי לשלום בית^[1], וציינו לדבריו הנוקבים של בעל שו"ת דברי מלכיאל בתשובה (ח"ג סי' קמ"ה), שם דן באיש ואשה שהיו פרודים י"ד שנה וא"א לקרב ביניהם, והאיש טוען על אשתו שהיא אשת מדנים מקללת אותו ואת יולדיו ומבזה אותו, ומוכן לתת לה את כתובתה בתוספת סך ניכר. ודחה את טענותיו, ופסק שאין להתיר לו לשאת אשה על אשתו, דהא דהאשה מקללת את האיש ועוברת על דעת אינו עילה להיתר, דבעינן התראה. והא דהאשה מאוסה עליו אינו עילה להיתר, שצריך שתהיה לו אמתלא מבוררת מדוע מאס בה. והא דהאיש נכשל באיסורים אינו עילה להיתר, שבשביל פריצים אלו המתעוללים בנשותיהם תיקן ר"ג שלא ישאו אשה אחרת, כמו שהאריך בסי' קמ"ד שם, וכתב במסקנת דבריו:

"וחלילה להתיר חרגמ"ה בענינים כאלה, דא"כ יהיו בנות ישראל הפקר ובשביל זה בעצמו תיקן רגמ"ה. ופשוט שחייב במזונותיה וכסותה ככל בנות ישראל הכשירות. ובשביל חשש הרהוריו אין להתיר כלל, וכבר נתבאר זה בסי' הקודם. והרי הוא כמזיד, כי הלא יכול לדור עם אשתו ככל אדם וינצל מהרהורים. וביותר צריך להזהר בעתים הללו, אשר בעוה"ר קלי הדעת נתרבו המואסים בנשותיהם על לא דבר, ומוצאים אינשי דלא מעלי שנטלו עטרת סמיכה ושוכרים אותם בכסף מלא להשיג להם היתר מק"ר, והרבה רבנים אינם מדקדקים כ"כ וחותמים על כל הבא לידם מבלי חקור בירור הדברים, ויש אשר רצונם לאפקועי שמייהו בדיסקי ותופסים המדה למלאות רצון כל דורש אולי עי"ז יתפרסם שמם, כי מאסף החתימות יפרסם שכבר חתם גדול פלוני, וזה אחד מהטעמים שאני נמנע מלחתום על היתר ק"ר, ולזה ראוי להביט על התירים הללו בשבע עינים שלא יהיו בנות ישראל כהפקר ומה הועיל רגמ"ה בתקנתו."

תשובה זו הובאה בכמה פסקי דין שיובאו להלן (ח"א מעמ' 161 ואילך וחי"ג מעמ' 360 ואילך).

גם הגרי"א הרצוג (פסקים וכתבים עמ' תש"ב – תש"ד) דן בשאלה דומה, אלא שנראה מתוכן התשובה שלא השתכנע לגמרי שאפס הסיכוי לשלום בית בנדון דידיה, מכל מקום כתב שלא נח לו מה שכתוב בכמה פסקי דין לחייב את האשה להתגרש ואין לחייב את האשה לקבל את גיטה מן הטעם שאפסו הסיכויים לשלום בית. תו"ד (שם, ח"ז סי' קל"ו) שהובא בכמה פסקי דין[2]:

"הנימוק של הבי"ד שרוב ימיהם עברו בקטטות ומריבות, אינו מספיק לדעתי ובפרט בזמננו אלה,… יודעים אנו מן הניסיון שיש היום אנשים קרובים לזקנה… שנתנו עיניהם באחרות ומציקים לנשותיהם ומכעיסים אותן וגורמים לקטטות… וכמה צריך להזהר במתן ההיתר לישא אחרת… ובכגון זה שהדור פרוץ והפרצות מתרבות, עלינו להזהר מאד מאד לשמור על קיום שלום הבית ויציבות המשפחה בישראל, שזהו ודאי דאורייתא."

דבריו אלו הובאו בלשון אחר בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרבנים הראשיים לישראל, הרב י' א הלוי הרצוג, הרב ב' צ' מ' ח' עוזיאל, והרב קלמס (פורסם באוסף פסקי דין של ברבנות הראשית עמ' נ"ד) בלשון זו:

"היות ואין שום סיכויים לחיי משפחה תקינים בניהם יש להפרידם בגט פיטורין. אמת הוא שהנימוק הסתמי של אין סיכויים לשלום דורש זהירות מרובה מצד בית הדין, ואם נקבל דבר זה ליסוד מספיק לא הנחת בת לאברהם אבינו… שכל בעל שנותן עיניו לאחרת יפרוש מאשתו וימרר חייה עד שבית הדין אחרי עבור איזה זמן יבוא לידי מסקנא שאין סיכויים לשלום…"

דעת חשובי הדיינים בפסקי הדין

בפסק דין שניתן בביה"ד הרבני בירושלים בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ש' מ' אזולאי, הרב א' י' וולדנברג והר י' קאפח (פורסם בפסקי דין רבניים חלק א' עמ' 161 ואילך[3]) נכתב:

"ברם, אמתלא זו של חוסר תקוה לחיים משותפים אין בה כדי להטיל חובה על האשה לקבל ג"פ, כל זמן שלא הוכח בהוכחות מספיקות שהאשה אשמה בהפרעת שלום הבית עד כדי כך שיש לה דין מורדת, או בדומה לזה אמתלא ברורה שהאשה נמאסה עליו, וזאת לא הצליח הבעל להוכיח ולבסס על עובדות ממשיות. אם נבוא להסתמך על טענות סתמיות כאלה של חוסר תקוה לשלום, כל בעל שירצה להפטר מאשתו יגרום למריבות ביתיות ויזניח את אשתו לכמה שנים ואח"כ יבוא וידרוש ג"פ בטענה כי אין סכויים לשלום."

והביאו את תשובת דברי מלכיאל הנ"ל, וכתבו במסקנת דבריהם:

"לזאת יכול בית הדין לכל היותר לייעץ לאשה רק בתורת עצה טובה והוגנת להתגרש מבעלה אחרי אשר יפצנה פיצוי כספי מתאים, ולא לשבת זמן ממושך כ"כ בעיגון בלי שתצמח מכך שום תועלת לקירוב השלום, וגם לא לעגן את בעלה מאחר שהיא לו למורת רוח ונפשו קצה בה (עיי' בחינוך, מצוה תקע"ט), אבל אין יכולת לחייבה מן הדין בקבלת גט פיטורין או להפסידה שום דבר מזכויותיה."

דעת הגריש"א ובית דינו

ובפסק דין שניתן בביה"ד הרבני הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרב י' נסים, הרב י' ש' אלישיב והרב ב' ז'ולטי (פורסם בפסקי דין רבניים חלק ז' עמ' 111 ואילך) דנו אם חדר"ג שלא לגרש אשה בעל כרחה נוהג במקום שהאשה אינה מעוניינת בבעלה ומסרבת לקבל גט רק משום נקמנות. וכך כתבו שם:

"לכאורה כאשר עוברים על החומר של המתדיינים, מתקבל הרושם כי במקרה דנן לא נשאר לאשה שום יחס חיובי כלפי בעלה ולא קיים עוד אצלה כל קשר נפשי אליו, ואינה מעונינת בבעלה בתור שכזה כלל. ואם כך, הרי ההסבר היחידי שיש לתת לסירובה של האשה להגיע לידי הסדר סופי של פירוד, הוא לכאורה רק נקמנות גרידא, בחינת "תמות נפשי עם פלשתים", ותו לא. אם כי ייתכן שזה נובע מהצטברות של מרירות שהיא נוקטת בלבה כלפי בעלה, אך מסיבה זו או מסיבה אחרת, דבר זה לא משנה עצם העובדה שהיא בבחינת לא בעינא ליה משום שהוא שנאוי עליה…

ויש לדון אם תקנת רגמ"ה ז"ל – לא לגרש בניגוד לרצון האשה – כוללת גם מקרה כעין זה שאינה רוצה להתגרש לא מתוך כוונה שהיא מצפה לשובו או מטעם שאינה יכולה להיפרד מבעל נעוריה, אלא מפני שרצונה להחזיק בו כבבני ערובה. מסתברא שלא על כגון זה תיקן רגמ"ה ז"ל.

אלא שאכתי י"ל, אף אם נניח כאמור לעיל דבכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, מ"מ אם נבוא להתיר באופן הנ"ל יפרוץ הדבר להתיר בכל גווני, ואם לא הא לא קיימא הא. עיין מ"ש במוהרשד"ם אה"ע סי' ק"כ, זל"ש: – ואם יאמר האומר שהרי כ' המוהרי"ק… על המורדות על בעליהן שיוכלו הבעלים ליקח אשה אחרת ולפי דעתי דכך היתה הכרעתם מסכמת, אכן לא רצה להחליט הדבר, וק"ו… אנו… כי הדור פרוץ ואם יותר במורדת יבא להתיר בשאינה מורדת, ואפי' הקדיח לו תבשילו יאמר שהיא מורדת כי יתן עיניו באשה אחרת עכ"ל… ומ"מ אני ממשכן נפשי בנ"ד להתיר מן הטעם שאומר כי ידוע מ"ש בכ"מ מלתא דלא שכיח לא גזרו בי' רבנן, ובודאי אם היינו מתירין במורדת בעלמא אפי' שכיחי טובא, ואם יתירו מורדת יתירו בלתי מורדת ואפי' הקדיחה תבשילו, אבל במורדת שיש קרוב לארבע שנים… ודבר זה קלא אית לי' גדול עד מאד ואין לחוש שמא יטעו אחרים.

וי"ל דה"ה במקרה והיו חיים בנפרד למעלה מעשר שנים לאו מילתא דשכיחא היא. ועי' מ"ש בס' חיים ושלו' להגר"ח פאלאג'י ז"ל ח"ב סי' קי"ב: אלא שבדרך כלל אני אומר…

ואף אם נאמר דמשום חומר חרם רגמ"ה ז"ל לא לגרש בע"כ יש להחמיר בכל גווני, ולא נרחיק לכת כהגרח"פ ז"ל, מ"מ יש לדון דעכ"פ יש לאפשר בכה"ג לבעל להשליש גט וכתובה – סכום אשר יקבע ביה"ד – ולהיפטר עי"כ מהחיובים המוטלים על בעל כלפי אשתו.

ואם כי יש לדון דגם מניעת שאר כסות בכלל תקנת רגמ"ה, וכמ"ש בישועות יעקב סי' ע"ז: – לכן נלפע"ד דגם זה בכלל תקנת הגאון מבלי לעשות דבר שעי"ז יבא לגרש את אשתו בעל כרחה… אעפי"כ יש הבדל בין כפיה בע"כ למניעת שו"כ, וכמ"ש הישועות יעקב בעצמו שם בטען הבעל מאוסה עלי ויש לו טעם מבורר, אף שאין הדין נותן לגרשה, מ"מ מחמת זה יכול למנוע ממנה מזונות עד שתקבל ג"פ.

 …אמנם כפי האמור לעיל, לכאורה הדעת נוטה לומר כן על יסוד הרושם המתקבל מקריאת החומר שבפנינו, ברם לקבוע דבר ברור אין בידינו כי רק מפי כתבם אנו חיים, דבר זה מסור יותר בידי ביה"ד האזורי אשר טיפל בצדדים זמן כה רב ושמע את הצדדים ממקורם הראשון ועמד על טיבם, עליו לקבוע את משמעותם של הדברים שהשמיעה האשה בביה"ד: רציתי ורוצה שיבוא… אם זה רק גיבובי דברים ופטומי מילי בעלמא, או היא אמנם מחכה לבואו אבל אך ורק לשם מתן עזר וסעד לילדים הזקוקים לטיפול אב – לפי דבריה, מבלי כל רצון ומחשבה לקומם את הריסות חיי המשפחה ביניהם, או שמצדה באמת אין כל מניעה להגיע לידי הסדר של שלום."

בפסק דין זה יש כמה דינים מחודשים, חלקם נאמרו במפורש וחלקם במשתמע:

• אשה שאינה חפצה בבעלה, אינה מרגישה קשורה אליו, ואינה רוצה בשובו, אף אם בפיה היא אומרת שהיא רוצה בו, אם ביה"ד מתרשם שליבה בל עמה ואין לה שום יחס חיובי כלפיו, וסירובה לגירושין הוא מנקמנות גרידא, אף אם המצב נוצר כתוצאה מהמרירות שהצטברה בלבה כלפי בעלה, היא נחשבת למורדת דלא בעינא ליה (היינו מורדת דמאיס עלי).
• גם אשה שרוצה באמת בחזרת האיש הביתה, אם אינה רוצה בשיקום חיי המשפחה אלא רק בעזרת האיש בטיפול בילדים ופרנסתם, היא נחשבת למורדת דלא בעינא ליה.
• במורדת דלא בעינא ליה, לא תיקן ר"ג שלא לגרשה בעל כרחה.
• במורדת דלא בעינא ליה, כתבו האחרונים שלא להתיר לו לשאת אשה על אשתו, שמא ילמדו להתיר באשה שהקדיחה תבשילו. אולם, במקרה שאינו שכיח ויש לו קול, כגון שהאיש והאשה נפרדים קרוב לארבע שנים, שפיר דמי להתיר.
• והוא הדין שמותר לגרש מורדת כזו בעל כרחה.
• הגר"ח בתשובתו מיירי במקרה דומה לזה שבפסק הדין, שהאשה סירבה להתגרש מנקמנות גרידא. ולפי שיטתו שפיר דמי לכפותה לקבל את גיטה לאחר י"ח חודש ולאחר שנלאו מתווכי השלום, דבכה"ג לא גזר הגאון.
• אף אם נאמר שבכל גוונא גזר הגאון שלא לגרש אשה בעל כרחה, ודלא כמו שכתבו תחילה ומפורש בדברי הגר"ח דשרי לגרש מורדת דלא בעינא ליה בעל כרחה, מכל מקום יכול האיש למנוע מהאשה שאר וכסות, ועי"ז לגרום לה לקבל את גיטה[4].

פסק דין זה מאיר את דברי הגר"ח באור חדש, דהוא מיירי באשה שמסרבת לקבל את הגט למרות פירוד ארוך כדי להתנקם בבעלה ולא מפני שרוצה בו, ופסק שדינה כדין אשה מורדת שכופים עליה לקבל את גיטה. אף על פי כן כתב שאין לגרש מיד ויש להמתין י"ח חודש, ולאחר שנלאו מתווכי השלום כופים על האשה לקבל את גיטה.

לפי ביאור זה א"ש, שגם בנדון הגר"ח שם יש עילת כפיה כנגד האשה, שהיא מורדת דלא בעינא ליה, ובזה לא תיקן ר"ג שלא לגרשה בעל כרחה, אף על פי כן כתב הגר"ח שלא לכפותה מיד. והביא ראיה ממה שכתבו המהרשד"ם והבעי חיי בתשובותיהם, שיש לעכב את הגירושין שמא האיש יתרפא והאשה תיבנה ממנו, שקשים גירושין. ואף שנראה מתשובותיהם שעיקר חששם היה הלכתי, שמא לא סגי בהא דאין לאיש כח גברא כעת, הגר"ח דקדק מלשונם שזה אינו הטעם היחידי, ואיכא נמי טעמא שלא טוב לה לאשה להתגרש מבעלה, שקשים גירושין, ויש להאריך בדבר כדי להשכין שלום בין האיש לאשה עד שביה"ד יראה שאין להם תקנה, דאז צריך להשתדל ולהפרידם.

דיון בדעת הגריש"א

דברי חשובי הדיינים בפסק דין זה נדונו בפסק דין אחר שניתן בביה"ד הרבני הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ש' גורן, הרב י' קפאח והרב מ' אליהו (פורסם בפסקי דין רבניים חלק ט' עמ' 200 ואילך).

הגר"ש גורן כתב בנימוקיו:

"אע"פ שבביה"ד הרבני הגדול הסתמכו באחד הפסקים על דבריו של הגר"ח פאלאג'י בזה, קשים הם דבריו מאוד מצד עצמם, מכיון שאינו מבחין בין כשמדובר לכוף את האשה לגט ובין לכוף את הבעל לתת גט, כי לכוף את האשה לקבל גט אין בזה איסור לכאורה לפי הגר"ח פאלאג'י השייך לעדות המזרח שלא קבלו עליהם את החרד"ג, וגם אינו דן שם לא בחדר"ג ולא בדין השבועה, אם לא מקבל בעת הנישואין שלא לישא אשה על אשתו, אז בודאי שרשאי בי"ד לכוף האשה לקבל גט כל שלדעת בי"ד מונעים אותם ע"י כך מעבירה, כמו שהסביר זאת באריכות הגר"ח פאלאג'י ז"ל בתשובה הנ"ל."

וביחס לכפיית הבעל כתב:

"אבל לכוף את הבעל לתת גט כל שאינו נכלל בדין כפיה לגט, אם יכפו עליו לתת גט הוי ליה גט מעושה שלא כדין שיש בזה איסור אשת איש. ואם הוא בין אלה שכופין אותו לגט, גם בלאו הכי כופין, ואיך קבע פשרה בדין זה ונתן קצבה של זמן לדבר שאין לו מקור בהלכה, ופסק שיש לכופן לתת גט. ומדבריו משמע בברור שמדובר גם על הבעל, שלאחר י"ח חדשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, אע"פ שאינו נכלל בין אלו שכופין אותו לגרש."

ובמסקנה כתב:

"ברור איפוא שאין להסיק מתשובה זו של הגר"ח פאלאג'י שבסוף ספר חיים ושלום (ח"ב סי קיב) שום מסקנה הלכתית חדשה בדבר כפיה לגט, בין כאשר מדובר על כפיית האשה לדידן שקבלנו את החדר"ג, ובודאי שאין לדון על פיו כאשר מדובר על כפיית הבעל לתת גט רק על סמך המחלוקת שיש בין בני הזוג ונראה לבי"ד שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם, שאז לפי דברי הגר"ח פאלאג'י יפרידו הזווג ולכופן לתת גט. זה תמוה מאד ואין לפסוק כך אפילו לכוף את האשה לגט, כל שאין נימוקים אחרים מצד ההלכה שכופין אותו לגרש או אותה לצאת, כפי שמבואר בשו"ע ובפוסקים, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ולכן לא נצרף שיטה זו לנימוקי פסק דיננו."

יש בדברי הגר"ש גורן הסבר לזמן שקצב הגר"ח, דהוא על פי חרם אחר של רגמ"ה שהובא בספרו חיים ושלום (ח"ב סי' א'), שלא ירחק איש מאשתו יותר מי"ח חדשים.

ואף שזו דעתו של הגר"ש גורן, שאין לסמוך על מה שכתב הגר"ח באיש ואשה שנפרדים י"ח חודש, ומצאנו בכמה פסקי דין שהביאו דבריו להלכה[5]. חבריו תמכו בדברי הגר"ח להלכה, ויישבו אותם כל אחד בדרכו.

הגר"י קפאח בנימוקיו מנה את דברי הפוסקים שסוברים שאשה שבעלה מאס בה חייבת לקבל גט, וציין בקצרה לדברי הגר"ח. משמע שסבר שהגר"ח בתשובתו מיירי באיש שאומר שאשתו מאוסה עליו, בדומה לנדון בתשובה שציין לה שם.

אולם, ביאור זה מוקשה. דאם בהכי מיירי, מדוע הגר"ח השמיט את הטעם העיקרי לחיוב האשה בגט מן הספר והאריך בנימוקים אחרים. ובדוחק יש לומר שהגר"ח סמך על מה שכתב בתשובה בח"א שם, ודן האם על אף שיש עילה לחייב את האשה בגט, יש לעכב את הגירושין שמא יתפייסו זה עם זה, כמו שכתבו המהרשד"ם והבעי חיי, ולאחר י"ח חודש ונלאו מתווכי השלום, אין לעכב עוד את הגירושין.

עוד קשה, מדוע כתב שכופים גם על האיש לגרש. ואין לומר דמיירי באשה שאומרת שבעלה מאוס עליה, וס"ל כדעת הפוסקים שכופים על האיש לגרש, ולאחר י"ח חודש לא מעכבים את הכפיה. שהגר"ח לא הזכיר כלום מזה.

הגר"מ אליהו זצ"ל בנימוקיו, הולך בדרך שהצענו למעלה בהבנת פסק הדין הנ"ל של ביה"ד הגדול. להלן דבריו:

"ב"כ הבעל מסתמך על פס"ד שהובא בכרך ז' עמוד 111, ע"ס דברי חיים ושלום ח"ב סי' קי"ב. אך אין הנידון דומה לראיה, כי כל הפוסקים שדברו בענין נקמנות של האשה, איירי רק באופן שהאשה מורדת והיא אינה מוכנה לחיות עם הבעל, והאשה אומרת שאינה מוכנה להתגרש ממנו, ונראה לביה"ד שזה רק מתוך נקמה אז חל עליה דין מורדת, אבל כאן בנידון דידן שטוט אסר וטוט שרי… מי שאמר שסירובה של האשה הוא נקמנות, הוא הוא שאומר עתה שהאשה מוכנה לשלום, ואפי' אז בעת שאמרו שזו נקמנות הם פסקו לדחות את תביעת הבעל לגירושין, הרי שהם לא ראו את מעשיה כנקמנות גרידא אלא גם כנקמנות ועל כן לא חייבו אותה בגט, וכ"ש שלא פסקו עליה בי"ד שהיא מורדת ונקמנית, ובלי מרידה מאן לימא לן שחייב לגרשה, ובשביל זה בלבד שחיים בנפרד לא מחייבים גט.

ועיין בתשובותיו ח"א סי' א' שכתב בפירוש ישתדלו לרחק באופן שתקבל גיטה בכל מיני כפייה ובכל מיני ריצוי עד שיתרצו, הרי שכוונתו היא שביה"ד יעשו כל מה שבאפשרותם בהשתדלות, אבל לא יוכל לחייבה לקבל גט, דאם לא תאמר הכי יהיו דבריו קשים או שנאמר כדברינו לעיל ששם איירי במורדת ממש. …וכבר כתב מהרשד"ם בתשובותיו אה"ע ק"כ…

הרי שכל היתרו של מהרשד"ם הוא לא מפני שעברו כמה שנים שהם בנפרד אלא מפני שהיא מורדת, ואם כן שלוש השנים או מספר שנים של פירוד מוציא קול שהיא מורדת או מפני שכזה לא שכיח ולכן התיר, אבל אם הם נפרדים זמן רב והסיבה לא ידועה לביה"ד או שחושש מפני שעיניו נתן באחרת, בכגון זה, הרי שלא מצאנו שריבוי השנים והגדלת הריחוק יתן גושפנקא שהאשה היא כן מורדת, ועל סמך זה נתיר לבעל לישא אשה על אשתו, דאם לא תאמר הכי, כל בעל שירצה לעזוב את אשתו ילך ויתרחק ממנה כמה שנים ואז יבא ויטען שעתה הוא מרוחק ממנה ויתירו לו לישא אשה או יכריחוה לקבל גט, והיכן תקנת רבני אשכנז בחרם או חכמי ספרד בשבועה. ומה שכתב חיים ושלום ח"ב קי"ב שם איירי שביה"ד משוכנע שהאשה היא מורדת ואינה רוצה שלום ורק פיה ממלל שלום ובקרבה היא רוצה גט וכל סירובה הוא רק להנקם ממנו, אז אנו אומרים שיש לדונה כדין שאין מקום עוד לחיי הזוג, ולא כתב ולא עלה על לבו שאם הבעל יעזוב את אשתו והלך ודבק באחרת ונאמר שבהיות וכן אז נכריח את האשה לקבל גט, ושם לא איירי שנתן עיניו באחרת, או שהבעל מורד ממש, אלא כמו שכתבנו לעיל שהיא מורדת בבעל והזמן שנפרדו מוכיח ומחזק שהיא המורדת."

בנימוקי הגר"מ אליהו יש מענה להשגת הגר"ש גורן. שכשם שאשה שאומרת שהיא רוצה באיש ולבה בל עמה מורדת מקרייא, כך איש שאומר שהוא רוצה באשה ולבו בל עמו מורד מקרי, ושפיר דמי לכופו לגרש. אלא שלדעת הגר"מ אליהו, אליבא דהגר"ח, אין כופים גירושין אלא אם כן האיש והאשה חיים בנפרד י"ח חודש ונלאו מתווכי השלום, ולדעת הגר"ש גורן שפיר דמי לכוף מיד, דאין חוששים לדברי הגר"ח כלל.

ויש בדברי הגר"מ אליהו תוספת ביאור בחידוש הגר"ח על פי פסק הדין הנ"ל:

• אשה שמסרבת לקבל גט מחמת נקמנות אינה נחשבת מורדת אלא אם כן זה הטעם העיקרי לסירוב, אבל כשיש טעמים נוספים וגם יצר נקמנות, האשה אינה מורדת, ובמקרה כזה נאמרו דברי הגר"ח בח"א שם (עי' לעיל) דאין לכפות על האשה לקבל את הגט אלא להשתדל לשכנע אותה שתקבלו מרצונה.
• אשה שסירבה לקבל גט מחמת נקמנות אינה נחשבת מורדת לעולם, ויכולה לחזור בה ולרצות את בעלה, ולא תחשב עוד למורדת.
• אשה שנחשבת מורדת חייבת לקבל את גיטה, ואם לאו, ביה"ד יתיר לאיש לשאת אשה על אשתו.
• פירוד ממושך לחוד אינו מספיק כדי לסלק את החשש שיטעו ויתירו לגרש אשה שאינה מורדת בעל כרחה, אלא רק פירוד כזה שעושה קול שהאשה מורדת, אבל פירוד שלא ידועה סיבתו, וכל שכן כאשר ידוע שהאיש נתן עיניו באחרת, אינו מספיק כדי לסלק חשש זה.
• י"ח חודש שקבע הגר"ח נועדו לחזק ולאמת את סברת ביה"ד שהאשה מורדת באיש, שלאחר תקופה כזו של פירוד בדרך כלל האשה מאבדת עניין באיש ואינה רוצה בו באמת. ומשמע מדבריו, שאימות סברת ביה"ד מהני כמו קול שהאשה מורדת, ותו ליכא חשש שיטעו ויתירו לגרש אשה שאינה מורדת בעל כרחה.

שיטתו זו של הגר"מ אליהו בדעת הגריש"א בדעת הגר"ח מקובלת על רבים מדייני ישראל, והובאה בפסקי דין רבים[6]. על אף שהגריש"א עצמו הסתייג משיטתו של הגר"ח דבכה"ג מחייבים ואף כופים על האיש והאשה להתגרש.

מאידך, מצאנו חיזוק לעמדתו של הגר"ש גורן בפסק דין אחר שניתן בביה"ד הגדול בראשותו, ובהשתתפות הדיינים הגאונים: הרב א' שפירא והרב ש' מזרחי (פורסם בפסקי דין רבניים חלק י' עמוד 173):

"גם אין להסתמך בנידון דידן על הגר"ח פאלאג'י שקבע זמן של ח"י חדשים לכל זוג שחיים בנפרד, שכל שלא השלימו במשך ח"י חדש כופין על גט, כי כבר בררנו באריכות בפסק דין אחר את דבריו של הגר"ח פאלאג'י, והוכחנו כי דבריו בנושא זה תמוהים עד מאד ואין לקבל אותם כמות שהם, ולא לעשות מעשה על פיו, בלי בסיס הלכתי מספיק שעל פיו יש לכוף על גט."

בפסק דין נוסף שניתן בביה"ד הרבני באשדוד בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ע' בצרי, הרב י' אליעזרוב והרב א' כהן (פורסם בפסקי דין רבניים חי"ב עמ' 198 ואילך) דנו בבעל שעזב את אשתו לטובת אחרת, ונכון למועד מתן פסק הדין חיו כבר כמה שנים בנפרד, והאיש תובע גירושין. ונחלקו הדעות בבית הדין. לדעת הרוב (מפ"כ של הגר"ע בצרי) יש לדחות את תביעתו, ולדעת המיעוט (הגר"י אליעזרוב) יש לקבלה. בנימוקי דעת הרוב סברו תחילה שיש לחייב את האשה בגט על פי דברי הגר"ח לפי הבנת הדיינים בפסק הדין הנ"ל דהגר"ח מיירי באשה שאינה חפצה בבעלה ומעכבת את הגירושין מתוך נקמנות, דכופין אותה לקבל גט, וה"ה בנדון דידהו. וכתבו דמש"כ הגר"ח בסו"ד "ותמצא מש"כ בזה בס' חסידים", כוונתו למש"כ בסי' ש"פ "והחכם יתן את הדין שאין שם על לבו איזה דבר היתר מפני היצר", כלומר בדבר שאי אפשר לעמוד בו צריך החכם למצוא צד היתר.

תשובת הגינת ורדים ודיון בה

עוד דנו בפסק הדין שם על פי מה שכתב בעל הגינת ורדים בתשובה (חלק יו"ד כלל ג' סי' ד') בשם מהר"א הלוי, באיש שנפרד מאשתו כמה שנים ותובע שביה"ד יתיר לו לישא אחרת על פניה, וכתב וז"ל:

"ראובן נשא את לאה והיתה דעתם נוחה זה מזה כי"ד שנה, וזה שנה או שנתיים נתחדש בהם שנאה ותחרות ולא מצאו מנוח זה מזה, וכפי הנשמע סיבת הקטגוריה הוא שיש לעז על ראובן שנתחדש בו שאינו הולך בדרך טובים ותועבה יבחר בו, ולכן אשתו מתקנאת ואינה משופה כביעותיה להתאפק ולהסתי' עצה, וכשנכנסין ביניהם לשים שלום ביניהן ו"ו דשלום קטיעא וחוזרת להרגיל הקטטה, ויהי כשנלאה האיש משבת עם אשתו באו לידי גרושין, והאשה אין רצונה להתגרש אלא אוהבת את בעלה, אכן רצונה היה שבעלה יהיה כפוף לה, ובעלה מרוב שנאתו אותה עמד והזמין לה סכי כתובתה עד סוף פרוטה אחרונה והפקידן ביד ב"ד, וכשראה שאשתו נשמטת ממנו שלא לקבל את גיטה, כתב גיטה ונתנו לשליח שיתנהו לאשתו ויפן וילך לדרכו, ולעת עתה עדיין האשה נשמטת שלא לקבל את גיטה מיד שליח בעלה, והבעל רוצה לישא אשה אחר', ועל הדבר הזה נפל ספק, כיון שבעל זה מושבע לאשתו שלא לישא עליה אשה אחרת אא"כ שהתה עשר שנים ולא ילדה כמנהג כתובות שבעיר, א"כ כל עוד שלא קיבלה האשה את גיטה, הנה חומר השבועה עוקב ומלפף את הבעל, דאכתי אשתו היא לכל מילי, א"ד שאין לחוש לזה… העולה בידינו דשפיר אית לן למיזל בתר אומדנא אפילו בעסק שבועה.

ולכאורה נ"ד יש לפטור את הבעל מחומר השבועה אף על פי שעדיין לא נתגרשה אשתו ממנו, דאיכא אומדנא שלא נשבע לה שלא ישא אשה אחרת ויהיה נאסר עולמית אפילו שפורע לה כתובתה משלם וכותב לה גט כריתות והיא נשמטת לקבל את גיטה, דוודאי כל כי האי גוונא לא נשבע.

אמנם מה שיש לדקדק בזה, דבכולהו עובדי שהוזכרו בספרי הפוס', אין גם אחד דומה לנדון דידן, דכולהו עובדי בא הקלקול מצד האשה, כגון שבאה לידי חולי ארוך או שנשתטית או שיצאת מן הכלל, דבהני עובדי יש לנו לומר שאם היה בא הענין בעת השבועה לידי בירור ופירוש, דהוו מסקי אדעתייהו דלמא תחלה או תשתטה האשה, היה מתנה החתן על הכלה בפירוש שאם יארע כן, שאין זה בכללה של שבועה ושיהיה מותר לו לישא אשה אחרת, ואנן סהדי שלא היתה הכלה מקפדת בכך ולא הית' מעכבת לינשא לו אם היה החתן מברר שיחותיו אלה, כי לא תוהו בראה, וצערו של איש מרובה, והשוטה אין אדם יכול להתחבר עמה, שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואין כאן שום תקלה בענינים הללו מצדו של חתן, וכמעט הוא אנוס לישא אשה אחרת, ואין הכלה מקפדת על תנאים הללו כלל. …אבל בנדון דידן כל הקלקלה והתקלה באה מצד החתן ברצונו והאשה נקיה ומום אין בה, והוא רוצה לגרש אותה על לא חמס בכפיה, בעבור שנאה שנתחדשה בו… וכפי זה יש לומר שאלו החתן היה מברר שיחות אלו בשעת כניסתו לחופה שיגרש את אשתו בעבור שנאה שמתחדשת לו ושיפרע לה כתובתה, לא היתה הכלה מפוייסת לינשא לו, וא"כ כשכבר נשבע החתן לכלתו, על דעת כלתו נשבע, שלא ישא עליה אשה אחרת כל עוד שלא נחלטו גירושיה לגמרי, ויש כאן אומדנא גדול' לאידך גיסא שחומר השבועה בתוקפו הוא עומד…

אכן נר' שאם יאריכו הימים של צער, ובמסתרים תסתר האשה זמן מרובה כפי אשר יראה בעיני ב"ד שארכו לו הימים, הנה כיון שצערו של איש מרובה ולא תוהו בראה, וא"א לתווך השלום ביניהם, נכון הדבר שיתירו לו ב"ד שבועתו, דכל כה"ג יש להתיר שבוע' זו אם יסכימו עמי רבנן סבוראי שמהם תורה ואורה יוצאה לעולם והם יבחרו ולא אני…"

וכתבו בעלי דעת הרוב בפסק הדין דהוא הדין לכאורה בנדון דידהו שארכו הימים שהאיש והאשה חיים בנפרד, דשפיר דמי לכפותה לקבל את גיטה. ודחו את הראיה מהגינת וורדים מתרי טעמי:

בנדון בתשובה שם יש טעם נוסף להיתר, שהאיש השליש לאשתו גט ביד שליח, והשלשה זו היתה כדין, שבמצרים, מקומו של הגינת ורדים, לא נהגו להשביע את האיש שלא לגרש בעל כרחה, ואילו בנדון בפסק הדין שם, האיש אינו יכול להשליש גט לאשתו ללא הסכמתה, שאנו משביעים את האיש שלא יגרשה בעל כרחה (כך ככל הנראה היה המנהג לדעת בעלי הפסק).

ובנדון בתשובה שם, האיש דר עם אשתו בביתו והאשה הרגילה איתו קטטות עד שנאלץ לעזוב, ואף שהוא גרם במעשיו לקנאתה של האשה, סוף כל סוף אין תקנה לדבר, ולאחר שארכו לו הימים, בית הדין התיר לו לשאת אחרת, ואילו בנדון בפסק הדין שם, האיש עזב את ביתו על אף שהאשה רצתה לחיות איתו בשלום.

וכתבו בפסק הדין שם, ששני החילוקים הללו הובאו בתשובת צל הכסף (ח"ב אבה"ע סי' י'). את הראשון הביא בשם מהר"י קובו, ודחאו, דמאי מהני הא דהשליש גט בהיתר, הא אכתי לא גרשה. ואת השני כתב מדעת עצמו במענה למה שכתב מהר"ש מאטאלון בתשובה, שיש לצרף את סברתו של מהר"א הלוי שהתיר את השבועה שנשבע האיש שלא לשאת אחרת לאחר שארכו לו הימים לטעמים אחרים שכתב בתשובה שם, ולכפות על האשה לקבל את גיטה. וכתב שסברת מהר"א הלוי היא סברא חשובה, שהובאה בספר יד אהרן  (אבה"ע סי' א' הגב"י ס"ק נ') בסתם ללא חולק. והצל הכסף חילק, שבנדון של מהר"א הלוי האשה הרגילה עם האיש קטטות, משא"כ בנדון של מהר"ש מאטאלון. וגם מהר"א הלוי בנדון שם לא פסק בהחלט להתיר על פי סברא זו.

והעתיקו בפסק הדין שם את מה שכתב הצל הכסף במסקנת דבריו, בלשון חריפה:

"סוף דבר בהא סלקינן ובהא נחתינן דהבעל הנז' אסור לגרשה בעל כורחה ולא לישא אחרת עליה, דאריה דשבועה חמורה רביע עליה, ואף גם זאת דעתיד ליתן את הדין על מה שמונע ממנה מצות עונה, דיצרה של אשה גם כן מרובה אלא שזה יצרו מבחוץ וכו', ואם יעלה בלב איש להתיר לבעל שבועתו עפ"י מה שכתב הרב וכו', חשיבא התרה לדבר עבירה, ושאם התירוהו אינו מותר, יעויין שם. וכיון שכן, המתירים הם בני נידוי."

עוד בפסק הדין שם, הביאו את מש"כ הגר"מ אליהו בפסק הדין הנ"ל, והוסיפו דברי כיבושין, שלא יעלה על הדעת שכל מי שיעזוב את אשתו לטובת אחרת יקבל פסק דין לחיוב גט והיתר נישואין לאחר זמן. ומה שכתב הגר"ח שם שכופים עד שיאמר רוצה אני, לאו היינו כפיה ממש, אלא שמשתדלים בדברי פיוס ושלום לשכנע את הצדדים להתגרש, אבל לא לכפות או אפילו להתיר לבעל לשאת אשה על אשתו מחמת שאפסו הסיכויים לשלום בית.

דעת המיעוט בפסק דין שיש להתיר לבעל לשאת אשה על אשתו. ודן במה שכתב הגינת ורדים, וכתב שאף החולקים עליו יודו בנדון שבפסק הדין שם, שהתברר בבית הדין שהאשה כלל אינה רוצה את בעלה, ועיכוב הנישואין נועד להשגת הישגים רכושיים.

אלו הדעות בפסק הדין שם.

ולאחר עיון נראה שגם לדעת הרוב שם, במקום שהתברר שהאשה אינה רוצה את האיש, שפיר דמי לחייבה לקבל את גיטה, ואם לא תתרצה, להתיר לאיש לשאת אשה אחרת. שהביאו שם את ביאורו של הגר"מ אליהו, ומשמע דס"ל כוותיה בביאור פסק הדין הנ"ל, שבמקום שהאשה אינה רוצה בבעלה שפיר דמי לחייבה, על אף שביארו בדרך אחרת את מש"כ הגר"ח, נראה דלדינא לא פליגי על מש"כ הגר"מ אליהו.

ביאור מחודש של הגר"ע בצרי בדברי הגר"ח

בפסק דין נוסף שניתן בביה"ד הרבני בירושלים בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ע' בצרי, מו"ח הרב מ' שרים, והרב ז' נ' גולדברג (פורסם בפסקי דין רבניים חלק י"ח עמ' 71 ואילך), בנימוקי הגר"ע בצרי (עמ' 80-81) נכתב שחידושו של הגר"ח מבוסס על יסוד שנכתב בפסק דין אחר, שאיש שאינו רוצה באשה ומעכב את הגט בגלל עניינים רכושיים, שפיר דמי לכפותו לגרשה, ואין זה גט מעושה, מפני שאין אנו כופים אותו על הגירושין שהוא רוצה בהם, אלא לוותר על תנאיו. והן הם דברי הגר"ח, שלאחר שחלפו י"ח חודש ונלאו מתווכי השלום, מסתבר שאין כאן רצון לשלום בית אלא להישגים אחרים, ושפיר דמי לכפות על האיש והאשה להתגרש, ואין כאן חשש גט מעושה.

גם לפי הביאור שבפסק דין זה, עילת הכפיה היא מרידתו של הבעל וחוסר רצונו באשתו, אלא שלביאור זה ההמתנה י"ח חודש נועדה לברר אם רצון הבעל באשתו או בהישגים רכושיים.

דעת כמה מחברי ביה"ד הגדול שהגר"ח מיירי בהשתדלות להביא להסכמה לגירושין

פסק דין נוסף שעוסק בדברי הגר"ח ניתן בבית הדין הרבני הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרב א' י' וולדנברג, הרב י' קוליץ והרב א' שפירא (פורסם בפסקי דין רבניים חלק י"ג עמ' 360 ואילך). בפסק דין זה הובעה עמדה שונה, שדברי הגר"ח הם כפשטם, שפירוד ממושך הוא עילה לכפית גט, ודעתו זו היא דעה יחידאה. להלן דבריהם:

"הוה אומר שביה"ד האזורי… לא נתן חשיבות לעובדה שזה עידן ועידנים השלום לא שורר בין בני הזוג ולא מצא את זה כנימוק מספיק לחייב את האשה בג"פ. ובצדק, דאל"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, כל איש אשר ירצה מאיזה סיבה שהיא להיפטר מאשתו או יתן עיניו באחרת יעגנה כמה שנים ויבקש לחייבה בקבלת ג"פ הואיל ואין סיכוי לשלום."

אחר כך הציעו פירושים אחרים בדברי הגר"ח, וז"ל:

"שיסובבו את פני הדברים עד שיסכימו לכך, וזו כוונתו במש"כ "עד שיאמרו רוצה אני", היינו עד שיסכימו שניהם להיפרד זמ"ז בג"פ… גם ניתן לומר שהמכוון בדברי הגרח"פ הוא רק היכא שבגלל המריבות שביניהם שני בני הזוג אינם מסכימים להזדקק זל"ז לחיי אישות, וכדכותב בלשון "וגם בינם לשמים", וגם ראיה מביא מספר החסידים שמבואר שם היכא שלא יכול להזדקק עם אשתו כמוזכר גם בבאה"ט סי' קיט ס"ק ג'. וככה המדובר גם בשו"ת מהרשד"ם חאה"ע סי' קג שמסתייע בו החיים והשלום בתחילת דבריו שם, אבל היכא שצד אחד רוצה לחיות עם משנהו ורק הצד השני אין רצונו בכך, יודה גם הגרח"פ שאין מקום לחיוב וכפיה לג"פ כל עוד אין עילה ממשית לזאת."

גם על פי פסק דין זה, אובדן הסיכוי לשלום בית אינו עילה לחיוב וק"ו שלא לכפיית גט, אלא אם כן הצדדים הגיעו למצב של מרידה הדדית, והם מסרבים לשמש זה עם זה, דאז יש עילה לחיוב וגם לכפיה.   

אגב כך מציעים חברי ביה"ד פירוש נוסף להפניה של הגר"ח לספר חסידים, דהיינו למה שכתב בסי' שצ"א, והובא בבאה"ט (סי' קי"ט ס"ק ג') בלשון זו:

"איש שלקח אשה וכשפו אותן שאין יכולין ליזקק יחדיו, ועסקו בשביל רפואה שנה או שנתיים או שלש ולא הועיל להם, עוון להם שיהיו יחדיו."

פירוש אחר בהפניה של הגר"ח הובא לעיל, וראה עוד להלן פירושים נוספים של מרן הראש"ל זצוק"ל בדברי הגר"ח.

בפסק דין נוסף שניתן בביה"ד הגדול (לא פורסם) יש מהלך מיוחד של הגר"א שרמן שליט"א בדברי הגר"ח, שהובא בכמה פסקי דין, שמוסיף נופך לפירוש שהובא לעיל בשם כמה פסקי דין קודמים, שהגר"ח לא התכווין לכפיה ממש אלא לשכנוע של האשה שתסכים לקבל את גיטה. להלן קטע מתוך פסק הדין שניתן ביום כ"ד ניסן תשע"א בתיק מס' 810532/2, בו ישנה התייחסות גם לשיטתו הידועה של הגר"ש דיכובסקי (בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול שהצטרפו אליו הגר"מ אליהו והגר"י נדב) בעניין 'מות הנישואין':

"מכאן תשובה כנגד  פסק הדין  שציטט ב"כ המערערת, "שבהיעדר סיכוי לשלום בית אין לביה"ד ברירה אלא להטיל על שני הצדדים להתגרש. אין כאן אשמה חד צדדית, אלא קביעת עובדא שחיי הנישואין הגיעו לקיצן…".  הגר"ש דיכובסקי קיבל קביעה עקרונית, כשצדדים גרים בנפרד מספר שנים, עצם הפירוד מהווה עילה לגירושין בלי שיהיה צורך לבדוק מי מבני הזוג גרם "למות הנישואין" כהגדרתו. וכתב לבאר שיטתו זו בזה"ל:

"מות הנישואין – אני מרבה להשתמש במושג זה, כאשר ברור לחלוטין שבני הזוג לא יחזרו לשלום לעולם. הדברים אמורים בעיקר כשהבעל יצר קשר עם אשה אחרת ויש לו ממנה ילדים. גם אם כל האשמה מוטלת עליו, הרי בסופו של דבר אין מנוס מגירושין. אמרתי לא פעם, שקשה לי להאמין באהבה, כאשר בני הזוג נמצאים בפירוד במשך שנים רבות, וכל מפגשיהם הם בבתי דין ובבתי משפט. אם יטען צד זה או אחר לשלום-בית, בטענה כי הוא אוהב ועדין האהבה יוקדת בו, ארשה לעצמי לפקפק, אם "אהבה" היא בגימטריה "ממון" ("סולם" הוא בגימטריה "ממון" – כך שהממון יכול להעלות את האדם למעלה או להורידו למטה). אינני מתרשם מהצהרות אהבה לאחר שנות פירוד. במקרים כאלה, יש גם מקום לחיוב גט, משום שלאמיתו של דבר, אף אחד לא רוצה בשני. בנוסף, אינני סבור שבבני זוג המתדיינים ונמצאים בפירוד שנים, יש לערוך "חפירות ארכיאולוגיות", בכדי לבדוק מה קרה לפני שנים רבות ומי החל במריבות. יותר נכון לבדוק את המצב "באשר הוא שם", לפי מקומו היום, ואם היום שניהם אינם רוצים זב"ז – גם אם הם מסווים את דבריהם בטענת שלום-בית – אזי יש מקום לחיוב גט".

שיטתו זו של הרב דיכובסקי, מהווה בסיס לתביעות בעלים שבגדו בנשותיהם ונטשו אותן לטובת אשה זרה. לאחר תקופת פירוד ביניהם, תבעו לחייב את האשה בגט, עקב עצם מצב הפירוד ו"מות הנישואין", ומרחיקים לכת בתביעותיהם לפוטרם ממזונותיה עקב חיובה בגירושין, כפי שנפסק בפסקיו בנושא זה, כך שלא הנחת לבת אברהם אבינו לשבת תחת בעלה…

לעומת זאת ב"כ המערערת, מבקש לחייב את הבעל על סמך דבריו של הרב חיים פלאג'י… המעיין בדברי רבי חיים פלאג'י הנ"ל, הנימוק שהביא אותו לפסוק שכאשר קיימת תקופת פירוד של ח"י חודשים יפרידו הזווג ולכופם לתת גט עד שיאמר רוצה אני, נמצא בדבריו המובאים לעיל, בו ציין כל שנראה לבית הדין שהיה זמן הרבה נפרדים ואין להם תקנה, אדרבא צריך השתדלות הרבה להפרידם זה מזה ולתת גט כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים אחד האיש ואחת האשה.

הרי שפסק שצריך להשתדל הרבה ולהפרידם זה מזה ולתת גט כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים אחד האיש ואחד האשה, לא עצם מצב הפירוד הוא הסיבה להשתדל ולהפרידם זה מזה בגט, אלא מצב הפירוד גורם שהן האיש והן האשה עלולים להיות חוטאים בחטאים רבים… על פי זה  ברור שדבריו של ר' חיים פאלאג'י לכופם לתת גט עד שיאמרו רוצה אני, הם במסגרת החובה של בי"ד לכפות על המצוות לאפרושי מאסורא, להציל בני זוג אלו ממצב של חוטאים וחטאים, כלשונו… עיין במאמרי בקובץ כנס הדיינים תשס"ז בנושא פירוד ממושך בין בני זוג כעילה לגירושין (בירור בדברי הגר"ח פלאגי' בספרו חיים ושלום) שהארכתי בבירור שיטתו." 

בפסק דין נוסף שניתן בביה"ד הגדול חזר הגר"א שרמן על עיקרי דבריו, והסכים עמו הגר"ח איזרר זצ"ל. דעת המיעוט של הגר"צ בוארון שליט"א היתה שיש לפרש דברי הגר"ח כפשוטם, שיש לחייב ואף לכפות במצב של פירוד שאפסו הסיכויים לשלום בית.

ואולם, בספרו שערי ציון (סי' ו') בשני מקומות נראה שהוא סובר שדברי הגר"ח נאמרו באופן שיש עילה לחיוב וכפית גט. שדן שם באורך וברוחב בדעות הפוסקים בדינא דמורדת הטוענת מאיס עלי, וכתב שמוטל על ביה"ד שדן בעניינים של חיוב וכפיה בגט לתת דעתו לפרצת הדור, ולתקלות שעלולות להיגרם מהשארת איש ואשה שנפרדו במצב של נישואין, ועל אף שבעלמא חוששים בחיוב וכפיית גט לדעת המחמירים, במצב של פירוד שפיר דמי לסמוך על דעת הגאונים והראשונים שסוברים במורדת דמאיס עלי שכופים על הבעל לגרש. והביא ראיה מהגר"ח שפסק לכפות על האיש לגרש במקרה של פירוד ארוך, כי חשש לתקלות שיגרמו מהמצב של הפירוד.

ואת"ל שלדעת הגר"צ הפירוד עצמו הוא עילה לכפיית גט, מה הראיה שהביא מתשובת הגר"ח, אלא שפשיטא ליה לגר"צ שגם בגוונא דהגר"ח יש עילה לחיוב וכפיית גט, אלא שהיא לא מוסכמת, ובכל זאת הורה הגר"ח בכוחא דהיתרא לכפות על האיש לגרש משום שחשש מקלקול הדור. 

פסק דין נוסף של ביה"ד הגדול מיום ט"ז טבת תשס"ט (לא פורסם), מפ"כ של הגר"ח איזרר זצ"ל שמבאר את דברי הגר"ח בדומה לביאורו של הגר"א שרמן שליט"א. להלן קטע מדבריו:

"טיעוניו של הבעל שפירוד ממושך הם עילה לחיוב גט אינם מקובלים עלינו. האשה לא מפסידה שום זכות מזכויותיה מחמת חוסר הסיכוי לשלום בית. חוסר סיכוי לשלו"ב גורם שביה"ד לא יתעסק בהשכנת שלו"ב ולא יבזבז את זמנו לכך. אולם מאידך, כל עוד אין עילות גירושין, האשה אינה מאבדת שום זכות מהזכויות המגיעות לאשה… גם דברי הר"ח פאלאג'י לא באו לחדש כפיה שלא נזכרה בש"ס ובראשונים, לא לגבי האיש ולא לגבי האשה (במקום שיש חדר"ג או שיש מנהג שלא לגרש בע"כ). כל דבריו אינם אלא הוראה לבי"ד להשפיע בדברים ובדיבורים וללחוץ באופן מוסרי, אבל אין בדבריו כפיה משפטית או פסיקה של הפסד זכויות כלל, וכך נהגו דייני ביה"ד בגדול מקדמת דנא."

הביאור של הגר"א שרמן והגר"ח איזרר בדברי הגר"ח פלאג'י אינו סותר את הביאור של ביה"ד הגדול בפסק הדין של הגריש"א ובית דינו, ושפיר דמי לפרש את דברי הגר"ח בכמה אנפי כדלעיל.

הגר"ח איזרר שנה את משנתו זו בפסק דין נוסף שניתן בביה"ד הגדול (תיק מספר 175021/1) שם כתב על דעת הגר"ש דיכובסקי שליט"א בזו הלשון: "זו גישה פסולה ויש להרחיק גישה זו כעיקרון."

דעת הגר"צ אלגברלי שהגר"ח מיירי באיש ואשה שהזוגיות שלהם התרוקנה מתוכן

מאידך, דעת הגר"צ אלגרבלי שליט"א באותו פסק דין, בלשונו:

"שכאשר בטלו התנאים המינימאליים לשיקום שלום הבית בין בני הזוג, ואפילו שהמדובר באשמת הבעל שנתן עיניו באחרת, מכל מקום אין איסור לגרש אשה ראשונה כאשר קבלה כל המגיע לה… ובנוסף לכך תקבל את מלא כתובתה…",

וציין לדברי התעלומות לב, וכתב:

"ולשאלה הנשאלת כיצד מתיישב האמור עם המנהג שלא לגרש אשה בעל כרחה, נראה לי שהמנהג מתייחס למצב רגיל ולא למקרים חריגים הדורשם טיפולו של ביה"ד… עיין שו"ת חיים ושלום".

בפסקי דין אחרים השתמש הגר"צ בנוסח אחר, שהנישואין התרוקנו מתוכן בן-זוגי, שמשמעותו, שאבד המרכיב האישי רגשי שקיים בין בני זוג, שהפכו לשני זרים. בעל פה שמעתי מהגר"צ שמצב כזה עונה על ההגדרה ההלכתית של מאיסות הדדית, לא כי בן זוג אחד אינו יכול לחיות עם בן זוג אחר, אלא מפני שהמצב ביניהם אינו מאפשר זאת. גישה זו של הגר"צ אלגרבלי ממצעת בין הגישות של הגר"ש דיכובסקי והגר"ח איזרר והגר"א שרמן, לפיה, אי אפשר 'להכריז' על מות הנישואין רק עקב כך שבן זוג אחד החליט שלא יחזור לחיות עם בן זוגו ויהי מה, מאידך, אי אפשר להותיר בני זוג נשואים רק כי בן זוג אחד מצהיר שהוא מוכן לחזור לשלום בית, כאשר בית הדין מתרשם שלא נותר דבר מהקשר הזוגי, ובני הזוג הם כמו שני זרים, על אף שבן זוג אחד מוכן לעשות את מה שנדרש על מנת לשקם קשר זה, ביה"ד דן את בני הזוג באשר הם שם, לפי מקומם ושעתם, ואם באותו מקום אין עוד קשר זוגי, יש לדונם כאיש ואשה המואסים זה בזה, ואין להאריך את הזמן ולהמתין לניסיון של אחד מהם לשקם קשר זה. 

שבתי וראיתי בפסק דין של ביה"ד ת"א (תיק מס' 1006959/1), בנימוקי הגר"י בן מנחם שליט"א, שהשיג על דברי הגר"צ, וטען שגם אם נאמר שאין מניעה לגרש אשה בעל כרחה כאשר בטלו התנאים המינימאליים לשיקום שלו הבית, אכתי אין האשה חייבת לקבל את גיטה. גם את"ל שאין באשה כזו איסור לגרש אשה ראשונה, דהיא כמו אשה שניה ד"אם שנא שלח", אכתי אין לחייבה לקבל את הגט. וציין שם לדברי הרשב"ש (סי' תי"א) הנוב"י (תניינא, אה"ע סי' ק"י) וההפלאה (קו"א סי' ע"ז אות ג') שכתבו שאף באופן שאין מניעה שהאיש יגרש את האשה בעל כרחה, האשה אינה משועבדת לקבל את גיטה, וביה"ד אינו כופה אותה לעשות כן, ודלא כב"מ (סי' קט"ו סו"ס ד') שכתב שהאשה משועבדת לקבל את גיטה. וכך גם כאשר אבד הסיכוי לשלום בית, לא התחדש חיוב על האשה לקבל את גיטה.

עוד ציין שם לתשובת מרן הראש"ל זצ"ל (אה"ע ח"ג סי' י"ח אות י"ג) שעוד ידובר בה רבות להלן, שדן בדברי הגר"ח ומצא להם מקור בדברי הרמ"א ביו"ד (סי' רכ"ח) באשה שטוענת מאיס עלי, משמע דלא ניחא ליה במש"כ הגר"צ ועוד אחרים שעצם הפירוד הוא עילה לחיוב בגט.

אולם כפי שכתבתי, הגר"צ לא מיירי רק באיסור לגרש אשה ראשונה, אלא בעילה לחיוב בגט מן הטעם שהאיש והאשה הפכו לשני זרים, ונוצר מצב של מאיסות הדדית, כמו איש ואשה בעלמא שאין ביניהם דבר, דאז גם אם אחד מהם אומר שהוא מוכן לחדש את הקשר, לא שומעים לו, דכעת יש מחיצה של זרות שמפרידה ביניהם, ואין זה שייך כלל לדברי הפוסקים הנ"ל דמיירי במקום שאין עילה לחיוב בגט.

דעת הגרי"נ רוזנטל ובית דינו (בחיפה) שרצון הדדי בגירושין באשמת אחד הצדדים אינו עילה לגירושין

פסק דין נוסף באותו עניין ניתן על ידי ביה"ד הרבני בחיפה, בהרכב הדיינים הגאונים: הרב י' נ' רוזנטל, הרב י' הדאיה והרב ב' רקובר (פורסם בפסקי הדין הרבניים חלק ז' עמ' 108 ואילך), שנקבע בו במפורש שאין לחייב את האשה בגיטה על אף שהיא אינה רוצה עוד בבעלה.

נעתיק קטע מפסק הדין:

"הדיון כעת הוא שוב בתביעת הבעל לחייב האשה בקבלת גט וזה לאחר שביום כ"ד בסיון תשכ"ג ניתנה על ידינו החלטה כדלהלן:

"אין בחומר הראיות שבידי הבעל, כדי לחייב האשה לקבל גט אם אין רצונה בכך, ומה גם שבמשך כל הדיונים הצהירה שרצונה בחיי שלום. אמנם בין יתר הטענות טוען הבעל כי היה מצידו ניסיון לחזור לבית לפני כשנתיים והאשה לא איפשרה לו לחזור, לא הוברר שאמנם הבעל עשה צעד זה בדרך הנכונה, דהיינו פיוס האשה והודעה מוקדמת על רצונו לחזור אליה, ואף אם נכונים דברי הבעל שהאשה התנגדה שיחזור לדירה, אפשר להבין התנהגותה בגלל המרירות שהצטברה בלבה במשך כל השנים…"

פסה"ד אושר ע"י ביה"ד הגדול לערעורים.

תביעתו החדשה של הבעל מבוססת על שתי עילות עיקריות: (א) כבר עברו עשר שנים של פירוד ביניהם ואין כל סיכויים לשלום לכן יש לחייבה בגט… בנוגע לעילה א' כבר פסקנו כמה פעמים שאפילו אם אין סיכויים לחיי שלום אין לחייב הצד שכנגד לקבל גט אם הוא אינו אשם במצב שנוצר."

ולפום ריהטא משמע שלדעת בעלי הפסק גם אשה שאינה רוצה את האיש במוחלט, אם היא לא אשמה במצב שנוצר, היא אינה נחשבת מורדת ואינה חייבת לקבל את גיטה. וכן נראה ממה שכתבו שאשה שאינה מקבלת את בעלה בגלל המרירות שהצטברה בלבה אינה חייבת להתגרש. ואפשר לדחות דמיירי באשה שבעלה יכול לפייסה, דאם אינו יכול לפייסה, הוויא מורדת וחייבת לקבל את גיטה. אמנם ממה שכתבו דאין לחייב את האשה בגט אם אינה אשמה במצב שנוצר, משמע להדיא דבעלי הפסק פליגי על פסק הדין הנ"ל, ולשיטתם לא אזלינן בתר השתא, ולא אכפת לן כלל אם האשה מוכנה לקבל את בעלה באיזה תנאי אם לאו, אלא אזלינן בתר מעיקרא, ואם האיש אשם במצב, האשה לא תחויב לקבל את גיטה בכל אופן.

דעת הגרח"ש רוזנטל ובית דינו (נתניה) שלפי הגר"ח יש מצוה לשמוע בקול חכמים ולגרש

פסק דין נוסף ניתן בבית הדין בנתניה בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ח' ש' רוזנטל, הרב צ' בוארון והרב מ' מ' פרבשטיין (פורסם בפסקי דין רבניים חלק כ"ב עמ' 236 ואילך. עי' שם שגם חברי ביה"ד הגדול הגר"י זמיר והגר"ש שפירא הצטרפו להחלטה הדוחה בקשה לשינוי פסק הדין). הגרח"ש שכתב את פסק הדין, פותח בהבחנה מעניינת בין שיטת המשפט הדתית לשיטת המשפט החילונית. השופט הדתי צריך לדון דין אמת ולקבוע מה נכון או לא נכון לעשות, גם אם אין בידו לאכוף את פסק הדין, את האמת יש לומר. השקפה זו יש ליישם בתביעות שלום בית, שעל אף שלא ניתן לאכוף פסק דין שמחייב את בני הזוג לחזור לחיי שלום, אל לו לביה"ד להימנע ממתן פסק דין כזה. יסוד ופינה להשקפה זו יש בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרב י' ש' אלישיב, הרב א' גולדשמידט והרב ש' ישראלי שצוטט בפסק הדין:

"פשוט הוא הדבר שבעל דין המגיש תביעה זכאי הוא לפסק דין בתביעתו, או לחיוב או לשלילה, הפסקת הדיון מטעמים כגון אלו שבהחלטה הנ"ל, תתכן רק בתור החלטת ביניים, בגדר עצה לבעלי הדין לשם ניסיון למציאת דרך לפתרון של הסכסוך, אולם אין החלטה כגון זו יכולה לבוא במקום פסק דין לגוף הענין, כאשר אחד הצדדים אינו מוכן לקבל את העצה הטובה."

לגופו של הנדון שם, שהאשה תבעה שלום בית על אף שבעלה נטש אותה וחי עם אחרת שילדה לו ילד, נכתב בפסק הדין ביחס לטענת ב"כ האיש המשיב:

"והאריך להוכיח שבעל העוזב את אשתו והולך "לחיות" עם אשה אחרת ועוד מביא ממנה ילד נעשה "מאוס" בעיני האשה, וכתב דכמו באם האשה זינתה יכולה להשאר תחתיו ואין חשש שיבוא עליה משום שהוא "שונא אותה ומאוסה בעיניו (רשב"א בשו"ת ח"א סי' תתמ), למדנו איפוא, שמעשה זנות של אשה הופך אותה להיות שנואה ומאוסה, וממילא גם בעל ההולך ל"חיות" עם אשה אחרת הופך להיות מאוס בעיני האשה, וכמו שבאשה שזינתה, הבעל לא יבוא עליה משום שהיא מאוסה עליו, כך יש לומר בבעל שהלך לזנות עם נשים אחרות שאין לחוש שאשתו ("החוקית") תסכים לחיות עמו חיי אישות משום שהוא מאוס עליה, וממילא זו אומדנא דמוכח כשאומרת שרוצה שלום בית שאין דבריה כנים, וזה טכסיס ותחבולה לקבל מזונות או להפיק טובת הנאה אחרת מזה. ויש לדחות ההשוואה הנ"ל, שהרי באשה שזינתה יש ענין של איסור, ואף בחוגים שאינם שומרים מצוות, מגונה זנות של אשה יותר מזנות של גבר, ועוד שהרי אשה לבי תרי לא חזיא."

להלן נביא את דעת הגר"א אטלס שמסכים עם ההנחה של ב"כ האיש שאשה אינה מוכנה לקבל איש ששירך את דרכיו. ובעלי הפסק שסברו שהאפשרות של שלום בית אינה נשללת מצד האשה ותביעתה כנה, דנו מה מוטל על ביה"ד לעשות בנסיבות כאלה, שברור שהצדדים לא יחזרו לחיי שלום. ובמקרה שנדון שם, שהאיש המשיך בחייו עם בת זוג אחרת והאשה אינה מוכנה לקבל את הגט, פשוט לבעלי הפסק שאין להתיר חדר"ג ולחייב את האשה להתגרש או להתיר לאיש לשאת אשה על אשתו, שאין לגירושין משמעות מעשית אלא רישומית בלבד. אולם, במקרה שהאיש ממתין לגירושין כדי להינשא בשנית כדמו"י, מצאו בעלי הפסק בתשובתו של הגרי"א הרצוג (שם סי' קל"ו) הבחנה בין איש כזה שמבקש באמת ובתמים לשאת אשה ולהוליד בנים, שאם ביה"ד מתרשם שלא מתדר להם יחד, יש לדון ולהתיר לו לשאת אשה על אשתו, לאיש פרוץ שחי עם אשה ומבקש להסדיר את מעמדו הרשמי כנשוי.

אחר הדברים האלה, השיגו בעלי הפסק על מה שכתב הגרי"א הרצוג שם, שהדברי מלכיאל פליג על חידושו של הגר"ח פלאג'י בבני זוג שחיים בנפרד זמן רב ונלאו מתווכי השלום שכופים עליהם להתגרש, וכתבו שהרב הרצוג לא עיין בדברי הגר"ח בתשובותיו שם, דלא מיירי בכפיה על ידי בי"ד אלא בהשפעה של ביה"ד ובכוח המוסרי של צו ביה"ד המורה להם להתגרש. וזה תו"ד:

"… הרי בהכרח שהכוונה כפיה בדברים וכמו שהוכחנו מלשונו, וכמו שמדגיש בקטע המצוטט לעיל "דהה"נ לאידך גיסא כשיהיה הענין דהאשה אינה מרוצה מבעלה שיעשו גם המה כסדר הזה להאריך הזמן ולמנות מתווכי השלום בניהם… ", דוק בלשונו "כסדר הזה" דווקא האמור בחלק א' גבי מקום שהאשה מסרבת לקבל גיטה שהכפיה היא בדברים וכנ"ל, ולא כל שכן הוא שבמקום שהבעל מסרב לתת גט הכפיה תהיה רק כפיה מוסרית של פסק דין של בי"ד שצריכים לגרש, ואז ישנה מצוה לשמוע דברי חכמים, אבל מעולם לא עלה על דעת רבי חיים פלאגי לכוף בכה"ג. היוצא מכל זה שאין לצרף דברי רבי חיים פלאגי אפילו כסניף לענין הנדון שלפנינו."

והנה, בעלי הפסק לא הסבירו למה התכוונו כאשר כתבו שיש מצוה לשמוע דברי חכמים. דאם כוונתם שחלה חובה על האיש והאשה לקיים את מצוות חכמים ולהתגרש, מדוע לא כופים על כך, הא עיקר דין כפיה בגט הוא משום שמצוה לשמוע דברי חכמים, כדאיתא בגמ' ב"ב (מ"ח ע"א) וברמב"ם (הל' גירושין פ"ב ה"כ). ובעל הישכיל עבדי (ח"ז סי' צ"ו) אף חידש על יסוד זה תקנה למקרים שאין עילה בדין לכפות על האיש לגרש, שביה"ד יורה לרשויות לאכוף על האיש לציית לביה"ד שפסק שעל הצדדים להתגרש, ולא משום שהאיש הוא מאותם שאמרו חכמים שכופים עליהם לגרש, אלא משום שביה"ד קבע שזו תקנתם, ומצוה לשמוע בקול חכמים. והאריכו לדון בזה בספר כפיה בגט בהוצאות אוצה"פ (אות פ"א), ומצאו לו חבר באחרונים. אמנם, דברי הישכיל עבדי לא התקבלו לא להלכה ולא למעשה, וטעם הדבר הוסבר בספר הנ"ל על פי מה שכתב החת"ס בתשובה (חו"מ סי' קע"ז) שיש בדיני התורה חוקים ומשפטים, ויש הבדל בין כפיה על חוקים, שהיא מוחלטת, לכפיה על משפטים שבה שוקלים את זכותו של האיש שכופים עליו לציית לדין בממונו במקרה של הוצאת ממון, ובאשתו במקרה של כפיה על גט, ובאותם מקרים שלא אמרו לכפות על האיש לגרש, אף שיש מצות חכמים שיגרש, לא כופים על כך.

והוא הדין במצוה זו שחידשו בעלי הפסק, שמצווים על האיש והאשה להתגרש, אך לא נוקטים נגדם בשום צעדי כפיה. כמו שכתבו בקטע קודם, בלשון זו:

"ובע"כ צריך לומר שהכוונה "כפיה" פירושו השפעת בי"ד בדברים ובכח המוסרי של צו בי"ד, מה שמקובל היום בבתי הדין לפסוק שמצוה עליהם לגרש, ובאנשים או נשים שנשמעים לבי"ד הוי זה כפייה…"

כלומר שהכפיה היא מעצם ההוראה ההלכתית שעליה להתגרש, אך אין להפעיל אמצעי כפיה מכל סוג שהוא.

דעת התעלומות לב וחכמי דורו של הגר"ח שמחייבים אשה לקבל את גיטה בכפוף לקבלת פיצוי

אחר הדברים האלה, העירו בעלי הפסק שבני דורו של הגר"ח הורו להדיא לחייב את האשה לקבל את גיטה כאשר אבד הסיכוי לשלום בית. והעתיקו מתשובת תעלומות לב לר"א חזן (ח"ב אה"ע הל' גיטין סי' א') שכתב בסוף דבריו וז"ל:

"ואחרי ככלות פסק דיני זה (סיון תר"מ) נתוועדנו יחד עם הרבנים דייני מתא הע"י וקרינו ושנינו כל האמור בענין הנכתב והנחתם בפנקס ב"ד הצדק ההסכמה הזאת וז"ל: אנחנו אלה פה באים עדח"מ רבני ודייני עיר עז לנו טראבלס המערב יע"א, הסכמנו יחד הסכמה גמורה ככל תוקף וחוזק ההסכמות דנהיגי בישראל, לבלתי תת רשות לשום אדם לגרש את אשתו הא' (הראשונה) שלא ברצונה, אלא א"כ שהתה עמו י' שנים ולא ילדה וכו' וכיוצא שאז כתורה יעשה, אבל בלאו הכי אין להב"ד להזקק לתת גט, אך שאם יראו הב"ד שהבעל איננו שומע בקולם וכו' והב"ד יבינו בחכמתם שא"א לשניהם לדור עוד במקום אחד, כי אז כדי שלא להניח האשה עגונה אלמנות חיות והאיש ג"כ שרוי בלא אשה, יזדקקו הב"ד לתת גט בתנאי שמלבד סכי כתובתה נדונייא ותוספת שישלם במעות מדודים בעין, עוד זאת יתן לה פיוס שתות נוסף על כתובתה וכו'".

ובעקבות דבריו נהגו בהרבה בתי דין בדור שלפנינו, כפי שמובא בפסקי הדין מאז, (ראה אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בית הדין הגדול לערעורין, ורהפטיג ח"א וח"ב).

והשיבו בעלי הפסק בלשון זו:

"והיה מקום לומר שכל התקנה הזו נאמרה לעדות המזרח שלא קיבלו החדר"ג, ובכה"ג שלא איתדר להו וביה"ד מבינים בחכמתם שא"א להם לדור יחד, ביה"ד נזקק להם, ואם הבעל יפצה האשה בפיצויים כראות עיני ביה"ד, התירו את המנהג שלא לגרש אשה בע"כ או שלא לישא אשה על אשתו, אבל לא במקום דנוהג חרמו של רבינו גרשום, אמנם בפסקי דין הנ"ל לא מחלקים כן.

… אך מכל מקום י"ל שהרי כל התקנה של הפיצויים היתה "כדי שלא להניח האשה עגונה אלמנות חיות והאיש ג"כ בלא אשה" (לשון התעלומות לב), אבל בנידון דידן שהבעל גר עם אשה אחרת ויש לו אפי' בן ממנה, לא עלה על הדעת שישליש פיצויים ונתיר לו לגרש בע"כ או לישא אשה על אשתו…"

כלומר, שגם בעל התעלומות לב וחבריו, לא התירו לאיש לגרש את אשתו בעל כרחה או לשאת אחרת באופן שהוא כבר חי עם אחרת ואינו עגון, וגם באופן שהוא עגון, לא התירו במקום שנוהג חדר"ג. אמנם בפסקי הדין שהביאו את דברי התעלומות לב לגבי פסיקת פיצויי גירושין, לא חילקו בין מקום שנוהג חדר"ג למקום שאינו נוהג חדר"ג.

ומכלל הטעמים הללו, דחו בעלי הפסק את תביעת הגירושין. ברם, במסקנתם אישרו שעל פי פסק התעלומות לב וחבריו, שפיר דמי לחייב אשה לקבל גט בכפוף לקבלת פיצוי הולם, וחזרו בהם ממה שר"ל דהיינו דווקא במקום שלא נוהג חדר"ג, מפני שבפסקי דין קודמים לא חילקו בכך.

ואנו נוסיף שבתעלומות לב שם מסתמך על דברי הגר"ח שהוא שאר בשרו, אלו דבריו:

"מכל מקום נראה לי שאם בא בטענה שנמאסת בעינו, ראוי לביה"ד לעשות דרך בקשה, אולי הוא כעס עובר וישובו להיות לאחדים, ואם עבר זמן זמנם, והרב הגדול שארינו ז"ל בספרו חיים ושלום נתן קצבה ח"י חודשים, "והכל לפי ראות עיני הדיינים" היושבים על מדין, ובעין שכלם המה יראו כי עדיין עומד במרדו ואין שניהם יכולים לדור במקום אחד, ראוי "לחייבו" "ולפייס" את אשתו במתן דמים ולהזדקק לתת גט."

מוכח כמסקנת בעלי הפסק, שהגר"ח כתב את דבריו גם במקום שנוהג חדר"ג, כמו שמבואר בתשובתו בח"א סי' א' שהועתקה לעיל. 

דעת הגרי"א הרצוג שפוסקים כתובה ופיצויים לאשה שחיה בנפרד מבעלה תמורת הגט

והנה היסוד שמובא בתשובת תעלומות לב, שביה"ד פוסק שהאיש חייב לפייס את אשתו במתן דמים, מובא גם בתשובת הגרי"א הרצוג שכתב בספרו (אה"ע סי' קל"ג) כדברים האלה:

"סוף דבר הנראה לי שלפי שורת הדין היה לנו להמשיך את פסק הדין של המזונות עד שישבר יצרו הרע ויכנע. אבל שבתי והתבוננתי שגם בשבילה, אם תקבל איזה פיוס הוגן, מוטב להיפרד מבן אדם זה בגט פיטורין כדת משה וישראל, אבל לא בדרך שפסקו הבית דין, שיהא חוטא נשכר. והנה טענת הדלות שהוא טוען איננה ברורה לי לגמרי… ואולם עכשיו שנפלה לו ירושה מאמו, ולפי האומד היא שווה… ובהיות שנתברר שיש לה הכתובה על סך יותר משלש מאות ל"י, הרי דעתי בהחלט שאנו חייבים לפסוק לה כתובה ופיצויים הרבה הרבה יותר ממה שפסקו לה הבית דין בדרגא א'…"

ברם, לפי שיטתו, הפיצוי אינה משנה את הדין האישי ואינו עילה לחייב את האשה בגט אלא אמצעי בלבד לשכנעה לקבל את גיטה, ואילו לדעת התעלומות לב, הפיצוי הכספי מכריע את הכף לטובת חיוב האשה בגט, דעיקר הטעם דאין מחייבים אותה הוא כדי שלא יצא חוטא נשכר, והנה החוטא נענש על מעשיו.

נפקא מינה נוספת בחידושו של הגרי"א הרצוג, שכאשר האשה מסכימה להתגרש תמורת פיצוי הגון, תו ליכא למימר שכל רצונה לנקום באיש, ואין דנים אותה בדין מורדת כמש"כ בפסק הדין הנ"ל של ביה"ד הגדול (שפורסם בפסקי הדין חלק ז'). כ"כ בפסק דין שניתן בביה"ד בתל אביב בהרכב הדיינים הגאונים: הרב א' הורביץ, הרב נ' בן שמעון והרב א' צ' שיינפלד (פורסם בפסקי הדין חלק י"ג עמ' 275).

אולם, ברור שעצם בקשת הפיצוי אינה שוללת לחלוטין את האפשרות שהאשה אינה רוצה בבעל אלא בנקמה, אלא מערערת אפשרות זו, דאפשר שהיא רוצה בבעלה ומתנגדת לגירושין על אף שאפסו הסיכויים לשלום בית מפני שהיא דורשת פיצוי. דבכה"ג, עצם ההתעקשות שלא לקבל את הגט על אף שאין סיכוי לשלום בית אינה הוכחה שהאשה מונעת מיצר נקמנות, אבל כאשר ביה"ד מתרשם שהאשה כלל אינה רוצה את בעלה, דרישת הפיצוי לא תשנה התרשמות זו.

ומצאנו בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ש' שפירא, הרב צ' לוז והרב ד' אדרי (בתיק מס' 1290362/1) שהורו למעשה להחמיר עם איש שנטש את אשתו מהטעם הנ"ל בתעלומות לב, שלא יהא חוטא נשכר. שכתבו שם, שגם באופן שהצדדים אינם רוצים זה בזה, ביה"ד לא יחייב את האשה להתגרש לאלתר עד לאחר שיסתיימו הליכי הרכוש, כדי שהאיש שנטש את האשה לטובת אחרת וגרם במעשיו לפירוד, לא יצא נשכר.

והדרינן לדברי התעלומות לב שמתייחס לדברי שאר בשרו הגר"ח פלאג'י, ובדבריו הקצרים שולל לחלוטין את הפרשנות של בעלי הפסק ועוד מחשובי הדיינים בדברי הגר"ח שלא דיבר על כפיה ממש לגרש אלא על עצה והדרכה. הרי התעלומות לב היה בן דורו ושאר בשרו של הגר"ח, וכתב להדיא שלדעת הגר"ח ראוי לחייבו ולפייס את אשתו במתן דמים ולהזדקק לתת גט. ודוחק לפרש דלחייבו היינו את האיש בממון, ועל ידו לפייס את האשה לקבל את הגט מרצונה, דאיזה חיוב יש כאן, אם לא יתרצה לשלם ביה"ד לא יזדקק לו לסדר את הגט, אלא ע"כ חיובו על הגט קאי שמחייבים את מתן הגט ומפייסים את האשה בדמים על כך שחויבה לקבל את הגט.

דעת הרש"י כהן ובית דינו (חיפה) שלפי הגר"ח אפקעינהו חכמים לקידושין במקרה של פירוד ממושך

פסק דין נוסף ששו"ט בקצרה בדברי הגר"ח ניתן בבית הדין בחיפה בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ש' י' כהן, הרב מ' א' אוריה והרב ח' ש' שאנן (פורסם בפסקי דין רבניים חלק ט"ו עמ' 145 ואילך). ראשו ורובו של פסק הדין עוסק בכפיית גט על איש שאשתו טוענת מאיס עלי באמתלא מבוררת בצירוף עילות כפיה נוספות. בין השאר דנו שם בצירוף דעת הפוסקים שסוברים דדין אפקעינהו רבנן לקידושין לא בטל לאחר חתימת התלמוד, ושפיר דמי לצרפו כטעם נוסף לכפות גט. וכתבו את הדברים הבאים:

"ויתכן שע"ז סמך הגאון ר' חיים פלאג'י בשיטתו המפורסמת (שו"ת חיים ושלום ח"ג סי' ל"ה ועוד מפורש בס' קי"ב) שאחרי שמונה עשרה חודש (במק"א כתב שנה או שנתיים של פירוד גמור ביניהם) יש לכפות הגט וכמ"ש דבמקום שאין חיי אישות מפני הדחק, כבמומר, שייכת הכפיה וההפקעה, ג"כ בזוג שנתפרד פירוד גמור יש לסמוך על זה בשעת הדחק. (מקור הזמן של י"ח חודש עיין בנוסח תקנות רגמ"ה שבאנציקלופדיה תלמודית כרך ט"ו)."

זה פירוש חדש בדברי הגר"ח, שחידושו שכופים על האיש והאשה להתגרש הוא כפשוטו, וטעמו משום אפקעינהו רבנן לקידושין, במקום שאין תוחלת לנישואין ויש חשש תקלה. ברם, נראה שבעלי הפסק לא סמכו על צירוף זה אלא כסניף קל לטעמים העיקריים שכתבו שם לחייב ואף לכפות גט.

יש בפירוש זה הצעה להסבר דברי הגר"ח שקצב י"ח חודש, על פי תקנת רבנו גרשום, שאיש שנודד מביתו, לא ירחיק יותר מי"ח חודש.

דעת הגר"מ עמוס שמצרפים את הגר"ח לטעמים אחרים חשובים לחייב בגט

בירור נוסף בדעת הגר"ח פלאג'י, בשיעורו של חבר ביה"ד הגדול הגר"מ עמוס שליט"א, שנמסר בכנס הדיינים התש"ף ופורסם בספר הכנס. בפתח דבריו כותב הגר"מ עמוס שמעיון בדברי דייני ישראל לדורותיהם עולה שגדולי הדיינים שהביאו את דבריו לא פסקו הלכה כמותו, לכל היותר צרפוהו לסניף לפסק הדין[7]. וכתב שזהו מנהג בתי הדין, וכך נהגו בכל הדורות. ודן בהרחבה בדבריו ובדברי האחרונים שהביאם בתשובתו דמיירי באופן שיש עילה לחיוב בגט.

עוד שם, הביא את דברי ספר חסידים שהגר"ח כוון להם בתשובתו, שלדעתו ולדעת חברי ביה"ד הגדול בפסק הדין הנ"ל שפורסם בפסקי הדין חלק י"ג, הם הדברים שכתב בסי' תקי"ז וז"ל:

"יש שמאבד את עצמו מזה העולם ומן העולם הבא… כגון שאינו יכול לשמש ולהזקק עם אשתו כמה שנים ומכושף… וכן מי שהוא עם אשתו ולא ילדה לו ואינו נותן גט נאבד מן העולם הזה ומן העולם הבא, ואם היא מעכבת או הקרובים כולם חוטאים. ומכאן למד הגר"ח שאסור לעכב את הגירושין במקום שחובה לגרש, ומי שעושה כן ומי שמסייע בידו חוטא, ויש עונש משמים."

ושם מיירי במי שחייב לגרש את אשתו מפני שאינו יכול  לשמש או שלא ילדה לו.

עוד שם, העתיק דברי הגר"א חזן שכתב על פי הגר"ח שמחייבים את האיש לפייס את האשה במעות שתסכים לקבל את גיטה. ותמה, אם יש חיוב בגט, מדוע עליו לפייסה?

ובאמת לא ידעתי, הן בנדון שם הפירוד אינו באשמת האשה שהאיש מאס בה, ומדוע שיכפו על האשה לקבל את גיטה אם ניתן לשכנעה בדרך אחרת? כמו שכתב הגר"ח שם שעושים כל טצדקי כדי שהאיש והאשה יתגרשו. וטצדקי זה לחייב את האיש בממון הוא הדבר הנכון לעשות במקרה זה, כפי שפסק התעלומות לב במקום אחר, ודבריו הובאו בכמה פסקי דין, שיש לפצות אשה שמקבלת את גיטה בנוסף לתשלום כתובתה, אין בכל זה סתירה לפשטות דברי הגר"ח שכתב שפירוד הוא עילה לגירושין.

עוד שם, ציין שהגר"ח לא קבע כלל שפירוד הוא עילה לגירושין, אלא כתב שהכל לפי ראות עיני הדיינים, ופשוט, שכאשר הדיינים רואים שחיוב בגט בעילה של פירוד יגרום לפירצה שאנשים יעזבו את נשותיהם, ימתינו י"ח חודש ויתבעו שיחייבו את האשה לקבל את גיטה. 

עוד שם, ציין לדברים שכתב בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב שבו השתתפו מלבדו, הגר"א היישריק והגר"א שינדלר שליט"א, ששבו על מה שבעיניהם הוא פשוט וברור, שגם את"ל שהגר"ח חידש עילה חדשה לחיוב וכפיה שלא נזכרה בדברי הפוסקים הקדמונים, 'עילת פירוד' שמה, לא נאמרו דבריו במקרה אלא במקרה שהפירוד הוא תוצאה של קלקול חיי הנישואין, דלא מיתדר להו יחד, אבל במקרה שהאיש נטש את האשה לטובת אשה אחרת לא נאמרו דבריו, דבכה"ג לא הפירוד גרם לקלקול הנישואין אלא החיבור לאשה הזרה.

תום לב בתביעת שלום בית

במאמר שכתב אב"ד חיפה הגר"א אטלס זצ"ל שראה אור בשורת הדין (כרך ה' עמ' קל"א – קנ"ד) וצוטט בפסקי דין רבים יש התייחסות למצב שבו אחד מבני הזוג תובע גירושין ומשנהו תובע שלום בית, ובית הדין מתרשם שהתביעה אינה כנה. הגר"א דן במקרה זה מכמה פנים. תחילה דן האם מוטל על בעל דין שטוען טענה לברר את טענתו או שסגי בטענה בעלמא. מסקנתו, שכאשר ניכר שיש ערמה ומרמה בטענת בעל הדין, בין תובע ובין נתבע, אל לו לביה"ד לפסוק את הדין, אלא במקרה שהוכח שמדובר במרמה, ידחה את הטענה, ובמקרה שלא הוכח אלא נראה לדיין שהדין מרומה, יסתלק מן הדין. עוד האריך שם להוכיח שגם בי"ד בזמן הזה רשאי לדון על פי אומדנא דמוכח שנראית לביה"ד. וכתב על פי הדברים הללו:

"הדרא לדינא, לענין בירור טענותיהם של בעל ואשה בתביעות ל"שלום בית", רשאי ביה"ד לקבוע עפ"י אומדנות מוכיחות, אם התביעות מוגשות ביושר ובתום לב, או שהם לא מכחישות את האמת או שיש בהם משום הערמה ותחבולה כדי להשיג זכויות ממוניות, ואם נראה לביה"ד שאכן יש בתביעות משום הערמה ותחבולה כדי להחזיק בממון או להוציא ממון שלא כדין, חייב ביה"ד לבטל כוונת בעל הדין ולסכל כל מחשבה פסולה.

 …הדרך היחידה לעמוד על כנות התביעה ולדעת האם היא הוגשה בתום לב אם לאו, היא רק בדרך ה"אומדנא". שהרי בתביעות ל"שלום בית" אין בידי בעלי הדין האמצעים והכלים להוכיח ולבסס את תביעותיהם וטענותיהם, שהרי הטענות שביניהם הם בתחום ש"בינו לבינה". ולכן, הדרך של "אומדנא" היא הכלי היחיד להגיע לברור התביעות.

על מנת להגיע ל"אומדנות מוכיחות", חייב ביה"ד להיכנס לפני ולפנים של חיי בני הזוג, לשמוע עובדות במכלול מערכת החיים המשותפים וכיצד התנהלו לפני הגשת התביעות. אין לביה"ד להתייחס אך ורק לעובדות ולהתנהגות הצדדים כפי שהן בעת הדיונים…

לאור האמור נעמיד למבחן תביעת אשה לשלום בית, כאשר הבעל חי עם אשה אחרת. האשה טוענת שהיא רוצה את בעלה, היא אוהבת אותו וכו', וכמו"כ היא תובעת לחייב את הבעל במזונותיה. הבעל אינו מכחיש שחי עם אשה אחרת, אך הוא טוען שעזב את אשת נעוריו בגלל שלא הסתדר עמה, כי היא בעלת קטטה ומריבה, היא נמאסה עליו ורוצה להתגרש, ומשסירבה להתגרש, עזב אותה והלך לחיות עם אשה אחרת. האשה משיבה, כי הקטטות והמריבות שבבית הן תוצאה מהקשר עם אשה אחרת.

עתה צריך ביה"ד לברר, מה גרם למה? האם המריבות והקטטות שלדעת הבעל האשה אשמה, גרמו לכך שעזב אותה והלך לחיות עם אשה אחרת? או שצודקת האשה שהבעל נתן עיניו באשה אחרת, וכתוצאה מכך פרצו קטטות ומריבות בבית, ואם הבעל יעזוב את האשה האחרת ויחזור לבית, הכל יתנהל על מי מנוחות."

הגר"א מוכיח מדברי הפוסקים, וכך נראה מהניסיון המצטבר בעבודת בית הדין, שאיש או אשה שבן זוגם שירך דרכיו, מואסים בו ואינם רוצים בו עוד כבן זוג. ומי שטוען אחרת, שעל אף הבגידה הוא עדיין רוצה בבן זוגו, עליו הראיה. בלשונו:

"מן האמור עולה התשובה לשאלה הנ"ל, כיצד להתייחס לתביעת אשה לשלום בית בבעל שהלך לחיות עם אשה אחרת? האם זו תביעה כנה ואמיתית, או שהיא באה לשם תחבולה להפיק תועלת ממונית גרידא.  

נראה לענ"ד שיש "אומדנא דמוכחא" לדחות טענת האשה האומרת "אני רוצה את בעלי ואני אוהבת אותו", שכן טענה זו מכחישה את האמת, זה עומד בניגוד מוחלט לשכל הישר ולנורמות של חברה בעלת תרבות. האמת היא שבעל כזה שנוי על האשה ומאוס בעיניה בתכלית המיאוס. לכן יש להתייחס בחשד לתביעת האשה כפי שהיא מעלה בביה"ד שרצונה ב"שלום בית", ויש לראות בה טכסיס ותחבולה לקבל מזונות, או להפיק טובת הנאה אחרת.

בנוסף ל"אומדנא" כאמור, ניתן ללמוד מדרכי ה"מלחמה" שהאשה נוקטת נגד בעלה מחוץ לכתלי ביה"ד ובערכאות אחרות. ורבים הם טכסיסי המלחמה שבאים לידי ביטוי, בתלונות "מפוברקות" למשטרה, בהוצאת צווי הרחקה, פרסום השמצות בעיתונות וכיו"ב."

מסקנתו זו של הגר"א אטלס זכתה לביקורת חריפה מפ"כ של חבר ביה"ד הגדול הגר"ש שפירא שליט"א, בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרב א' איגרא, הרב ש' שפירא והרב צ' בן יעקב (תיק מס' 1254104/2). הדברים ארוכים ומפורטים, ועיקרם, שחוסר תום לב בתביעת שלום בית אינה עילה לחיוב בגט אלא מרידה מחיי אישות. ורבות הן הנשים שאומרות שהן רוצות בשלום בית על אף שהן אינן מוכנות לקבל את האיש לביתן לאלתר וללא תנאי, ולא מפני שהן אינן כנות בתביעת שלום הבית, אלא מפני שהן פגועות מהתנהגותו של האיש, ודאי כאשר זה זנחן לטובת אחרת.

ברם, המחלוקת בין הגר"א אטלס לגר"ש שפירא אינה בדין אלא בהוראה. כלומר, שלדברי שניהם אובדן הסיכוי לשלום בית לכשעצמו אינו עילה לחיוב בגט או לפגיעה בזכויותיה של האשה, ובעניין זה הם אינם מקבלים את דעתו של הגר"ש דיכובסקי ש'מות הנישואין' הוא לכשעצמו עילה לחיוב בגט ופגיעה בזכויות, ומחלוקתם היא בעיקר בשאלה כיצד יש להתייחס לתביעת שלום בית שאינה עוברת לעשיה. הגר"א אטלס סובר שיש לדחות תביעה זו, שכל מטרתה השגת הישגים רכושיים בעורמה ובמרמה. הגר"ש סובר שגם אשה שלא מוכנה לקבל את הבעל לביתה כאילו לא אירע דבר, אינה עונה על ההגדרה ההלכתית של אשה מורדת שמפסידה את זכויותיה. לשיטתו, תביעת שלום בית נועדה לשמור על זכויותיה של האשה כאשה נשואה, על ידי הצהרה שהיא חפצה בשלום בית, ואף אם שלום הבית אינו מעשי בנסיבות שנוצרו על ידי מעללי האיש, יש לדון בתביעה ולהחליט האם היא תביעה צודקת או לא, ובודאי שאין לפסוק שעל הצדדים להתגרש זה מזה[8].

ולעיל הבאנו את פסק דינו של הגרח"ש רוזנטל, שגם הוא שלל את הקביעה של הגר"א אטלס שיש אומדנא דמוכח שאשה לא רוצה בבעלה הבוגד ולא מוכנה לקבלו לשלום בית.

אמנם, דעתו של הגר"ש שפירא לא היתה מקובלת על חבריו להרכב, שנטו לקבל את עמדת ביה"ד האזורי, שהאשה במקרה שנדון שם לא רצתה בבעלה. הגר"א איגרא בנימוקיו ביסס עוד יותר את ההסתמכות על דברי הגר"ח, וכתב וז"ל:

"כאשר אנחנו מבררים את שתי הנקודות הנ"ל, אנחנו מגיעים למצב חמור ביותר, שעורך דין או כל יועץ אחר הפועל לטובת לקוחותיו יאמר "נטען שלום בית". ואולי באמת יש איזה רצון פנימי לשלום בית מצד האשה, אבל בעיניים לא משוחדות בית הדין משוכנע שכבר אין לכך סיכוי, ועוד שכאמור לפתח חטאת רובץ… לצורך כך היה צריך לתקן תקנה של בתי הדין שגם אם האשה טוענת לשלום בית, אחרי תקופה תצטרך להתגרש. אולם בדורנו, העני בדעת ובתקנות, תמכנו יתדותינו על גדולי הדורות, הגר"ח פלאג'י ותקנתו."

דעת הגר"ש שפירא דהגר"ח מיירי באופן שאין צד שאשם בפירוד

יש בדברי הגר"ש התייחסות לדברי הגר"ח פלאג'י והדברי מלכיאל ולפסקי הדין שדנו בדבריהם, שכותב שאין בהכרח סתירה בדבריהם. שהגר"ח מיירי באופן שלא ניתן להאשים את אחד מהצדדים באובדן הסיכוי לשלום בית, והדברי מלכיאל מיירי באופן שיש אשם ברור, בדרך כלל של האיש שנטש את אשתו והלך לרעות בשדות זרים, וטוען שאבד הסיכוי לשלום בית, דבכה"ג אפשר שגם הגר"ח יודה שאין לחייב ובודאי שאין לכפות על האשה לקבל את גיטה[9].

דעת הגר"מ פיינשטיין

בכמה פסקי דין שנתנו בשנים האחרונות הועתקו דברי הגר"מ פיינשטיין זצ"ל (אגרו"מ ח"ד יו"ד סי' ט"ו אות ב') שכתב בתשובה לשאלה, וז"ל:

"איש ואשה שאין שלום בית ביניהם, והאשה מסרבת לבא לב"ד לקבל גט מחמת תביעות ממון.

ובדבר איש ואשה שזה הרבה שנים שליכא שלום בית, וכבר שנה וחצי דרים במקומות מופרדים, וכבר ישבו ב"ד חשוב ולא עלה בידם לעשות שלום ביניהם, וראינו גילוי דעת חתום מהב"ד שלא הועיל כל השתדלותם לעשות שלום, וכנראה מזה שהב"ד סובר שא"א לעשות שלום ביניהם. אז מדין התורה באופן כזה מוכרחין להתגרש ואין רשות לשום צד לעגן, לא הבעל את אשתו ולא האשה את הבעל, בשום עיכוב מצד תביעת ממון. אלא צריכים לילך לפני ב"ד לסדר התביעות בענייני ממון ולסדר נתינת וקבלת הגט. ואם האשה תסרב לבוא לב"ד, יהיה הרשות להב"ד ליתן להבעל היתר של מאה רבנים בהשלשת גט והשלשת סך ממון הגון שיראו הב"ד בדעתן כדין התורה."

ויש בין בעלי הפסק שסברו שעיקר טעמו של הגר"מ שכתב שמוכרחין להתגרש הוא מחמת אובדן הסיכוי לשלום בית, ולא נתנו דעתם למה שכתב הגר"מ בכותרת דבריו, שהאשה מסרבת לקבל גט מחמת תביעות ממון, כלומר, ולא מפני שהיא רוצה בשלום בית, ולמה שכתב בהמשך דבריו, שהאיש והאשה אינם רשאים לעגן אחד את השני, כלומר, שבן הזוג שמסרב להתגרש אינו חפץ בשלום בית, אלא מבקש לעגן את בן זוגו עד שייכנע לדרישותיו הממוניות, אבל באופן שבן הזוג שמסרב להתגרש מסכים לשלום בית ומוכן לעשות כל הנדרש לשם כך, בן הזוג שרוצה להתגרש איננו מעוגן, שיכול אם ירצה בכך לעשות שלום בית עם בן הזוג שמסרב להתגרש.

אמנם, דבריו סובלים פרשנות נוספת. שכאשר אין סיכוי לשלום בית, בין אם בגלל שני בני הזוג ובין אם בגלל אחד מבני הזוג שמסרב בכל תוקף לשלום בית, בן הזוג שמסרב להתגרש מעגן את בן הזוג שמסרב לשלום בית, כי לפי דין תורה אין כופים על בן הזוג שאינו רוצה בשלום בית לשוב לבן זוגו. ברם, דין זה נכון וקיים לדעת כמה מגדולי הפוסקים שסוברים שמחייבים בן זוג של מורד/ת בטענת מאיס עלי להתגרש, בעילה של עיגון (דיון מקיף בדעת פוסקים אלו יש בפסק דין שניתן בהרכב בית הדין הגדול בראשות מורנו הראש"ל שליט"א, ופורסם בספר כנס הדיינים תשע"ח עמ' 561 ואילך), ולא כאשר בן הזוג החליט כי הוא אינו רוצה בבן זוגו כי נתן עיניו באשה אחרת. על אף שגם בכזה מקרה לא כופים על בן הזוג שחפץ בגירושין לחזור לשלום בית ולקיים יחסי אישות, כי 'בלא דעת נפש לא טוב' (משלי י"ט, ב'), כדאיתא בגמ' בעירובין (ק' ע"ב) ובשו"ע (או"ח סי' ר"מ סעי' י' ואה"ע סי' כ"ה סעי' ב'), אלא ידונו בו דיני מורד/ת אם בן הזוג שחפץ בשלום בית יתבע זאת. על אף שבן זוג זה רוצה באמת ובתמים להתגרש, הוא אינו מעוגן. 

מכל מקום, לא נמצא בדברי הגר"מ יסוד לכך שאובדן הסיכוי לשלום בית הוא לכשעצמו עילה לחיוב בגט.

דעת מרן הראש"ל זצוק"ל

עד כאן הבאנו את דברי גדולי התורה וחשובי הדיינים שדנו בדברי הגר"ח וכתבו זה בכה וזה בכה. עתה לפנינו דבריו של מרן הראש"ל זצוק"ל, שדן בכמה מקומות בשאלה היסודית זו, האם אובדן הסיכוי לשלום בית הוא עילה לחיוב בגט.

להלן פסק דין שניתן בבית הדין הגדול בהרכב בראשות מרן הראש"ל, והדיינים הגאונים: הרב י' קאפח והרב מ' אליהו (פורסם בפסקי דין רבניים חלק י"א עמ' 362 ואילך):

"אחרי העיון בכל החומר שבכל התיקים, כולל תיקי בי"ד זה, נראה אמנם שאין האשה אשמה במצב האומלל שנוצר, וכל כולה, ואם תרצה אמור רוב רובה של האשמה רובצת על שכם הבעל, אך הלעולם תאכל חרב? ברור שאין להניח מצב זה להמשך ללא סוף, וכיון שברור שאין עוד תקנה, וזוג זה לא ישובו לחיות בשלום, יש לשים קץ ולהפריד בין הזוג. לפיכך נראה גם לנו שהצדדים חייבים להפרד בג"פ…"

אולם, בפסק הדין אין מקור או ראיה לחידוש זה, אלא סברא בלבד. ולא מסתבר ששני חברי המותב, הגר"י קאפח והגר"מ אליהו שכבר כתבו את דעתם בסוגיא זו, חזרו בהם ושינו את ההלכה ללא מקור או ראיה. מסתבר יותר, שילמד סתום מן המפורש, וגם בפסק הדין שם מיירי באשה שאינה חפצה בבעלה, שנחשבת מורדת, וחייבת לקבל את גיטה. ולזה הסכים מרן הראש"ל, כשם שהסכימו רוב דייני ישראל שדעתם הובאה לעיל. ובאשה שרוצה בבעלה, אלא שהוא אינו רוצה בה, ולדעת ביה"ד אין סיכוי שיחזרו לחיי שלום מחמת סירובו, לא גילה מרן הראש"ל דעתו.

אולם, ממה שכתב מרן הראש"ל בתשובה אחרת נראה שהיה לו מהלך מיוחד בדעת הגר"ח, ומשם בארה, דעתו של מרן הראש"ל במאי דשקלינן וטרינן בפסק דין זה.

התשובה בספרו הגדול יביע אומר (ח"ג, אה"ע סי' י"ח אות י"ג) שעוסקת בסוגיא רבתא דמורדת דמאיס עלי. מרן הראש"ל צלל במים עמוקים, והביא כל מה שכתבו לפניו בסוגיא חמורה זו, בכמה אנפי, וצידד בכוחא דהיתרא בדעתם של הפוסקים שסוברים שהאיש חייב לגרש את אשתו, ואפשר שאף כופים על האיש לגרש. ובסוף התשובה כתב וז"ל:

"ובאמת שאפילו לדעת הפוסקים דס"ל שאין כופין אותו להוציא בטענת מאיס עלי, י"א שמצוה מוטלת על הבעל לגרשה, ומכ"ש כשיש חשש שע"י השהייתו תצא לתרבות רעה. וכדאשכחן בשטה מקובצת (כתובות סד) שכ' וז"ל, כתב רבינו יונה ז"ל דאע"ג דאין כופין לתת גט באומרת מאיס עלי, היינו כפייה בשוטים, אבל בית דין מודיעין לו שמצוה עליו לגרשה, ונותנין לו עצה שיגרשנה, ואם לא יגרשנה הוי בכלל מאי דאמרינן (שבת מ) האי מאן דעבר אדרבנן שרי למקריה עבריינא. ור"ת ז"ל היה אומר שאפי' זה לא נאמר לו אלא שאם ימלך ב"ד נותנין לו עצה לגרשה לאלתר. ע"כ. והרמ"א בהגה ביו"ד (סי' רכח סוף ס"כ) כ' שהאומרת מאיס עלי חייב להוציא. והעיר הט"ז שם שם דהיינו לדעת הרמב"ם, אבל לא קי"ל הכי באה"ע (סי' עז). ע"כ. ולפי האמור דברי הרמ"א יש להם ע"מ שיסמוכו, הוא רבינו יונה הנ"ל…

וגם אני בעניי אומר שבזה"ז דאחסור דרי בארצות החופש והדרור ואיש הישר בעיניו יעשה, ורבתה החוצפה בעולם, והנסיון הורה שכאשר עוזבות את בעליהן בטענת מאיס עלי, ואשתהויי אשתהו מבלי לפטרם בגט, הולכות ויושבות עם גברים אחרים, וגם בוש לא יבושו גם הכלם לא ידעו. ומרבין ממזרים בעולם. ובכה"ג אמינא קלקלתן תקנתן, דמ"ש הרמב"ן (כתובות סג:), וח"ו לא הייתי חולק על תקנת הגאונים לכופו להוציא, ולא עוד אלא שאני קורא תגר על האומרים שאין ראוי לילך אחר תקנתן אלא בדין התלמוד, אלא ראויים הם לשמוע להם ולעשות כתקנתן, אלא שעכשיו ראוי לחוש הרבה בדבר שלא לנהוג כן שכבר בטלה מפני פריצות הדור. ע"כ. היינו בזמנו שאף שהיו מעיזות לומר מאיס עלי, אבל לא הגיעו לשיא החוצפה לשבת עם גבר זר מבלי גט, כאשר עלתה בימינו בעוה"ר. אבל בעקבותא דמשיחא כי השתא ראוי להתחשב מאד בתקנת הגאונים. ומכ"ש כשהיא צעירה ויש חשש ממשי שתצא לתרבות רעה, ואין סיכויים כ"כ שתחזור לבעלה. שנראה שהרוצה לעשות מעשה לכופו להוציא יש לו ע"מ שיסמוך. שהרי חזרה חששת הגאונים פן תצא לתרבות רעה למקומה. והכל לפי העת והזמן.

וכן ראיתי לגדול הדור האחרון הגר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' לה), בנידון בעל נכפה, שדעת כמה פוסקים ומרן הב"י שאין לכופו להוציא, וכתב, דמ"מ לכ"ע אין כופין את האשה לדור עמו. ולכן כל שעברה שנה או שנתיים לכל היותר מיום שנפרדו זמ"ז, נראה דכופין אותו לגרש. דאיכא תרתי, לאיש שלא יוכל לעמוד בלא אשה (וכל היכא דאגיד בה לא יהבי ליה איתתא אחריתי), וגם לאשה עצמה שאינה יכולה לעמוד בלא איש. וכ"ש היכא שהיא ילדה דחיישי' דילמא נפיק מינה חורבה, בהיותה אסורה בכבלי העיגון, ופוק חזי כמה הקילו הפו' בעיגונא דאיתתא, ובפרט כשהיא צעירה, עד שהפריזו לומר דסמכינן על סברא יחידאה. וכ"ש שהחיוב מוטל על כל דייני ישראל להקל בזה, כדי שלא יבאו לידי תקלה מצד האיש ומצד האשה. עכת"ד. והוא אילן גדול שראוי לסמוך עליו. כ"ש בזמנינו זה. וה"ה בכל נידון שאפשר לצרף מחלוקת הפוסקים, לבד טענת מאיס עלי, דעבדינן עובדא להקל.

וע"ע בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' קיב), שאם יש מחלוקת בין איש לאשתו והאשה רוצה להתגרש והבעל מסרב, יש לתת זמן וקצבה לדבר, ואם המתינו עד י"ח חדשים וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה, ונראה לב"ד שאין תקנה להשלים ביניהם, יפרידו הזוג, ויכופו אותו לתת גט עד שיאמר רוצה אני. כ"ז כתבתי לכבוד השי"ת ותורתו. עכת"ד. ואפשר דלאו כפייה בשוטין קאמר, אלא בדברים למקרייה עבריינא וכדומה. וכדעת רבינו יונה והרמ"א הנ"ל."

ממרוצת דברי מרן הראש"ל שכתב בזה אחר זה כמה צדדים להקל במורדת דמאיס עלי, פתח בדברי רבנו יונה והרמ"א ביו"ד, וסיים בביאור דברי הגר"ח על פיהם, נראה שמרן סבר שהגר"ח פלאג'י חידש חידוש יסודי בדין חיוב וכפיית גט, שבכל מקום שיש חשש עיגון של האיש או האשה או חשש תקלה, יש להקל בדין חיוב וכפיית גט, דומיא דתקנת הגאונים שחידשו מדעתם שכופים על האיש לגרש אשה מורדת דמאיס עלי מחשש שתצא לתרבות רעה, ועל פי דברי הרמב"ן שכתב שתקנתם לא היתה הוראת שעה, אלא תקנה לדורות. וכתב מרן הראש"ל שאף בזמן הזה התקנה נוהגת, ועדיף הזמן הזה מזמנו של הרמב"ן. ולמעשה, מרן הסתפק בדעת הגר"ח במורדת דמאיס עלי, האם היקל והתיר לכפות על האיש לגרש או הסתפק בחיוב בלבד כדעת ר"י והרמ"א ביו"ד.

ולפי ביאור זה, הגר"ח בתשובה בח"ב שם מיירי במורדת או במורד דמאיס עלי, דכופים במילי או בשוטי לאחר י"ח חודש, משנלאו מתווכי השלום. ולפי ביאור זה, חידושו של הגר"ח לא נאמר בכל מקום שיש חשש תקלה או עיגון, אלא רק בעיגון חמור של אשת נכפה ומורדת דמאיס עלי שאין כופים עליהם לחיות עם בעליהן (עי' אבה"ע סי' עז ס"ג וסי' קנד ס"ה), ורק בעיגון שנמשך י"ח חודש, ורק באופן שיש פוסקים שסוברים שכופים או מחייבים, דיש לכפיה ולחיוב על מה לסמוך. אבל באיש ואשה שמעגנים את עצמם שלא כדין, וליכא למ"ד שמחייבים או כופים גט, לא חידש הגר"ח את חידושו. וכ"ש באיש ואשה שנטשו את בני זוגם לטובת בני זוג אחרים, אף על פי דאיכא תקלה רבתא, אין מחייבים וק"ו שאין כופים על בן הזוג שננטש לקבל גט, דבכגון דא לא חידש הגר"ח את חידושו, והבו דלא לוסיף עלה.

וכך מוכח מתוכן העניינים שבחלק זה של ספרו נכתבה על ידי מרן הראש"ל בעצמו, וז"ל שם: "אפי' להאומרים שאין כופין אותו להוציא חייב להוציא (אות יג)". זו התמצית של חלק זה בתשובתו, ותו לא. ואת"ל שמרן הראש"ל סבר שהגר"ח פלאג'י חידש חיוב וכפיה במצב של פירוד ממושך, היה לו לציין זאת בתמצית התשובה. בהכרח שמרן סבר שהגר"ח לא חידש חיוב וכפיה אלא במקום שיש צד חשוב לחייב ולכפות, כמו במאיס עלי, דאיכא דעת רבינו יונה, שכמותו הכריע הרמ"א ביו"ד דאיכא חיוב בגט.

וזו גם דעת הגר"צ בוארון בתשובה הנ"ל, למעיין היטב בדבריו.

דעת הישכיל עבדי שהגר"ח מיירי בתקנה לחיוב מזונות ולא בחיוב גט

עוד מצאנו בכתבי מרן הראש"ל, בהוצאה מחודשת של ספרו, שהוסיף בהערה בכתי"ק וז"ל: ועיין בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו (אה"ע סי' כ"ד, מתוך פסק דין שניתן בביה"ד הגדול) שביאר שכוונת ה"חיים ושלום" שמחייבין אותו מזונות. ע"ש.

ועי' בגוף התשובה, דמיירי באיש ואשה שחיים בנפרד עשרים שנה. האשה תובעת מזונות, והאיש טוען שתבוא אצלי. ובית הדין האזורי דחה את תביעת המזונות של האשה, וכתב שאם נחייב את האיש במזונותיה ומחמת כך הוא יאלץ לגרשה, הגט יהיה מעושה. והישכיל עבדי הביא את תשובת הרב פעלים (ח"ד אה"ע סי' ט') שכתב שאיש שנתן גט לאשתו כדי להינצל מעונש שבית דין ענש אותו משום מיגדר מילתא אינו נחשב כפוי והגט כשר. והוא הדין איש שנתן גט לאשתו כדי להינצל מחיוב מזונות אשה שהטילו עליו באמצעות הממשלה, דאינו נחשב כפוי והגט כשר. שחיוב המזונות לא נועד כדי לכפותו לגרש אלא משום מיגדר מילתא ותקנת בנות ישראל, וממילא האיש מגרש כדי להינצל מהחיוב. וכתב הישכיל עבדי שהוא הדין חיוב מזונות לאשה שפרודה עשרים שנה מבעלה, משום תקנת בנות ישראל, שלא תצא אשה זו לתרבות רעה או תאבד עצמה לדעת. ובנדון שם, חיוב המזונות הוא תקנה גם בשביל האיש ש'הלך בשרירות ליבו ולא ניצול מהרהורי עבירה'. וכתב שזו היתה כוונת הגר"ח בדבריו הידועים, שכופים על האיש לגרש באמצעות חיוב מזונות, שזו תקנת האיש והאשה.

ביאור זה הוא מהלך מחודש לגמרי בדברי הגר"ח, שחידש דין בהלכות חיוב וכפית גט, שניתן לחדש חיוב מזונות שלא מן הדין, משום מגדר מילתא, והוי חיוב כדין שאינו נחשב כפיה על הגט.

ברם, בדברי הגר"ח אין זכר לזה, וכיצד נעמיס בדבריו את חידושו של הרב פעלים. ואמנם, הישכיל עבדי שם כתב במוסגר: "כך רשום בזכרוני שכ"כ במפורש הס' כעת אינו בנמצא אצלי". ופשוט שאם הספר היה בידו, לא היה מפרש כך את דברי הגר"ח.

מכל מקום נלמד מדברי הרב פעלים והישכיל עבדי דמשום מגדר מילתא ביה"ד רשאי לתקן תקנות שיגרמו בעקיפין לגירושין, ובכלל מגדר מילתא גם דאגה למצבו הרוחני של האיש ומצבה הגופני הנפשי והרוחני של האשה.

שבתי וראיתי למרן הראש"ל ביביע אומר (ח"ח אה"ע סי' ב') שכתב וז"ל:

"ולכן אם הם נפרדים זמן רב, צריך ללחוץ על האשה שאם לא תסכים לפשרה כפי ראות עיני ביה"ד, ותמשיך לדרוש פיצויים גבוהים, יתנו היתר נישואין לבעל… וע' בספר חסידים (סוף סי' תקיז), שכתב: מי שישב עם אשתו ולא ילדה לו ואינו נותן לה גט נאבד מהעוה"ז והעוה"ב, ואם היא או קרוביה מעכבים הרי כולם חוטאים… וע' להגר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב (סי' קיב) שכתב, ונראה בדרך כלל כל שנראה לבית דין שהם נפרדים זה מזה זמן רב, ואין תקוה לשלום, אדרבה ישתדלו להפרידם ע"י גט פיטורין בהקדם. ופעמים רבות שהאשה מסרבת להתגרש, כי ברצונה להתנקם בבעלה, והיא וקרוביה מעכבים הדבר שלא לש"ש, עתידים הם ליתן את הדין, ואני נותן קצבה לכך עד י"ח חודש, ואם לא יצליחו להשלים ביניהם תוך תקופה זו, יכופו אותם עד שיאמר רוצה אני לתת גט, ויפרדו איש מרעהו… ".

מרן מביא את דברי הגר"ח ולומד מהם לנדון דידיה, דשפיר דמי להתיר לאיש לשאת אשה על אשתו, ושם מיירי באיש שנשא אשה ולא ילדה לו שחייבת לקבל גט מבעלה, דבלאו הכי אין לחייב, וק"ו שאין לכפות, על איש או אשה להתגרש מטעם דאין סיכוי לשלום בית.

והנה פירושו של מרן הראש"ל דהגר"ח מיירי באיש ואשה שנפרדו מחמת מרידה דמאיס עלי מוסכם על חשובי הדיינים שדבריהם הובאו לעיל, וחידושו הוא שהגר"ח מיירי אף באיש ואשה שנפרדו מחמת מאיסות של אחד מהם, וכן כתב הגר"י קאפח בפסק הדין הנ"ל.

פסק דין נוסף דאזיל בהאי שיטתא הוא פסק דינו של ביה"ד הרבני באשקלון בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ש' ילוז, ח' ריז'י ומ' טופיק (פורסם בפסקי דין רבניים חלק ט' עמ' 149 ואילך). להלן תו"ד:

"מכל החומר המצטבר בתיק מצטיירת מסקנה מצערת כי אין כל תקוה שהשלום ישכון בין בני הזוג כלל. גם הרכב ביה"ד הקודם… קבע עובדה מצערת: כי תקוות האשה שסוף סוף יבוא השלום ביניהם, נראית לביה"ד כתקוות שווא… ובמבוא לפס"ד הנ"ל נאמר: שהבעל היה משלים עם אשתו אבל הילדים הם מפריעים בכל נסיון לשלום, והצהירו ברורות שאם האם תבוא לבית הם יעזבו את הבית… גם מאמצי הרכב ביה"ד שלנו להסדיר פגישה בין הילדים ואימם לא הצליחו. ב"כ הבעל הצליח לבקשת ביה"ד לסדר פגישה בין הילדים ואימם במשרדו פעם אחת, אבל ללא תועלת להשכין שלום בין אביהם לאימם, שלמעשה חיים בנפרד זמ"ז זה יותר מחמש שנים. הבעל טוען שמואס באשתו שמשונה בדיעותיה עד כדי כך שאפילו ילדיה פרי בטנה אינם יכולים לחיות עמה… מסיבות אלה, ביה"ד משוכנע כי אין מנוס ומפלט מהפרדת בני הזוג בגט. אין כל צידוק לדעת ביה"ד להשאיר את הבעל בעיגונא דגברא ובהרהורי עבירה כל ימיו, לאחר שכל המאמצים להשכין שלום בינו ובין אשתו עלו בתוהו. ידועה סברת הרא"ם ז"ל והרבה מגדולי האחרונים דס"ל גם הם כמותו, שיכול הבעל לפטור עצמו משאר כסות ועונה של אשתו ע"י השלשת גיטה וכתובתה…

ועיין בס' חיים ושלום להגר"ח פלאג'י ז"ל ח"ב סי' קי"ב, הובא בפסד"ר כרך ז' עמ' 112-113 מבית – הדין הגדול לערעורים… הנה ע"כ לאור האמור שעבר על בני הזוג זמן זמנים שנים רבות שהם חיים בנפרד כנ"ל, ואפסה כל תקוה לשום שלום ביניהם, ולאור טענת הבעל כי אשתו מאוסה עליו, ובהתחשב עם הצעתו… אין לביה"ד רק להצטער מאד להחליט כפי שהחליט שעל האשה העלובה בנסיבות אלו לקבל את הדין, ולקבל את הגט…"

הנה כי כן, חברי המותב סברו שדברי הגר"ח מישך שייכי בנדון דידהו שהאיש מרד באשתו בטענת מאיס עלי, ואף ציינו לפסק הדין הנ"ל דממנו משמע איפכא, דרק באופן ששניהם מואסים זה בזה אמר הגר"ח את דברו.

ובפסק דין שניתן בביה"ד הגדול (בתיק מס' 1343730/1) בהרכב הדיינים הגאונים: הרב א' איגרא, הרב ש' שפירא והרב מ' עמוס, מפ"כ של הגר"מ עמוס שליט"א, הובאו דברי מרן הראש"ל בח"ג שם, ולמדו מדבריו שפירוד ממושך ראוי להצטרף כטעם נוסף לחיוב הבעל בגט במקום שהאשה טוענת מאיס עלי. וציינו שם לדברי הציץ אליעזר (ח"ח סי' כ"ו אות ד') שכתב שהנוב"י סובר שהעיקר להלכה כדברי הרמ"א ביו"ד שמחייבים את האיש בגט, וכתב דשפיר דמי לסמוך על דעה זו של הרמ"א במקום הצורך.

גם לפי פירוש זה, פירוד ממושך לכשעצמו אינו עילה לחיוב, אלא סניף שמצטרף לדברי הפוסקים שסוברים שבמקום שהאשה טוענת מאיס עלי שפיר דמי לחייב את האיש לגרש, והשוו למה שכתבו בפסקי דין רבים שפורטו שם, דשפיר דמי לצרף טעם ולחייב את האיש בגט בטענת מאיס עלי.

חיוב גירושין כדי לאפרושי מאיסורא

בין שיטי הדברים בפרק הקודם, עסקנו בשאלה זו, האם כופים על גירושין כדי למנוע מכשול. ויש להבחין בין כפיה כדי למנוע נישואי איסור, דבזה לית דינא ולית דיינא שכופין, כדאיתא בגמ' בכתובות (ע"ז ע"א) ובעוד מקומות שאין מעשין אלא לפסולות, לבין כפיה כדי למנוע מכשלה דרבים בעיקר מצד האשה רח"ל.

ולכאורה דבריו המפורשים לעיל של הגר"ח מורים לכאורה שבמקום שיש חשש שהאיש והאשה יכשלו ויכשילו אחרים, כופים עליהם להתגרש זמ"ז. אלא שמדברי חשובי הדיינים ומרן הראש"ל שהובאו לעיל מוכח, שחשש תקלה לחוד אינו עילה לחיוב וק"ו כפיית גט, ולאו בהכי מיירי הגר"ח. לעיל הובאה גם תשובת הדברי מלכיאל שדחה תביעה של איש להתיר לו לשאת אשה על אשתו כדי להצילו מעוון.

ואכתי יש לדון בזה. דהנה ז"ל הגמ' גיטין (ל"ח ע"א ו-ב'):

"ההיא אמתא דהות בפומבדיתא דהוו קא מעבדי בה אינשי איסורא, אמר אביי: אי לאו דאמר רב יהודה אמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה, הוה כייפנא ליה למרה וכתיב לה גיטא דחירותא. רבינא אמר: כי הא מודה רב יהודה, משום מילתא דאיסורא. ואביי, משום איסורא לא? האמר רב חנינא בר רב קטינא אמר ר' יצחק: מעשה באשה אחת שחציה שפחה וחציה בת חורין, וכפו את רבה ועשאה בת חורין, אמר רב נחמן בר יצחק: לא, מנהג הפקר נהגו בה. הכי השתא, התם לא לעבד חזיא ולא לבן חורין חזיא, הכא אפשר דמיחד לה לעבדיה ומנטר לה."  

ופרש"י (גיטין שם ע"ב): "ואמר רב נחמן – לאו משום דאיתתא מיפקדה אפריה ורביה אלא מתוך שלא היתה ראויה לא היתה מיוחדת לאיש והיו נוהגין בה הפקר בזנות."

וכ"פ הרמב"ם (הל' עבדים פ"ט ה"ו) ושו"ע (יו"ד סי' רס"ז סעי' ע"ט).

ואיתא במשנה גיטין (מ"א ע"ב): "חציו עבד וחציו בן חורין… כופין את רבו ועושה אותו בן חורין."

ובתוס' (גיטין שם) כתבו וז"ל:

"וא"ת וכי אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך… וי"ל דדוקא התם אמרינן הכי משום דפשע שהדביק סמוך לחשיכה אבל הכא דלא פשע לא… וחציה שפחה וחציה בת חורין דכפו את רבה (לעיל לח:) משום דנהגו בה מנהג הפקר, אף על גב דהם פושעים, כיון שהיתה מחזרת אחריהם ומשדלתן לזנות חשיבי כאונסים, ועוד דמצוה דרבים שאני."

וכעי"ז כתבו בתוס' שבת (ד' ע"א) ד"ה וכי אומרים.

ובשו"ת היכל יצחק (אה"ע ח"א סי' א') הק' איך כופים על האדון לשחרר את עבדו ושפחתו, הא גט שחרור דעבד ילפי' לה לה מאשה שהוא כגט אשה, שהבעל נותן מרצונו, וה"נ האדון נותן מרצונו, ובכל זאת כפו על האדון לגרש את עבדו ואמתו משום מצוה דרבים או מצוה רבה דפו"ר או כדי למנוע מכשלה, וה"ה לכאו' שאפשר לכפות על בעל לגרש אשה פרוצה כדי למנוע מכשלה. ותירץ וז"ל:

"אולם הרי החילוק ניכר לעיניים, ששם בשפחה כבר נכשלו בה בני אדם, וכאן בא"א הרי לא חטא בה אלא אדם רשע אחד, וכדבריהם ז"ל, אם הוא הוחזק, כל ישראל מי הוחזקו, ח"ו. ועי' ברמב"ם שכתב ג"כ שכבר נהגו בה החטאים הפקר. אכן יש לשקול כנגד זה ששם האיסור לא כ"כ חמור, אפילו למ"ד ששפחה לבן חורין איסור תורה, וע"כ לא עישו על גט שחרור אלא לאחר שנכשלו בה בני אדם, אבל כאן אין להניח עד שיבוא ח"ו לידי כך, לאיסור אשת איש הנורא וממזרות בישראל. …ואם לענין חציה שפחה וחציה בת חורין לא כפו אלא כשכבר הופקרה, באיסור כרת ומיתת בי"ד חמור כזה, וגם ממזרות בישראל, מסתבר שיש לכוף על גט כבר קודם שהפקירה את עצמה כדי למנוע הפקירות, כל שזינתה ברצון. ועיין נובי"ק אה"ע סי' כ"א ותנינא סי' ט"ז, וכו'. אפס יש גם שיקול מאידך גיסא, והיינו שבאיסור חמור כזה אין לחוש כ"כ שימצאו מי שיזנו ויפרוצו עמה. ועוד שאם אין ראיה אלא על פעם אחת אין זה דומה להא דגיטין מ"ג…

ברם לא מצינו לרבינו הגדול הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות עבדים כשהוא מונה הדרכים ששוו בהם שחרורי עבדים לגיטי נשים שיכלול גט שחרור מעושה שהוא פסול… אך יש להשיב, כלום הוצרך להזכיר במיוחד פסול של מעושה בגט שחרור, הלא שחרור העבד הוא בתוך ההיקף של תורת הקנינים… וכשם שהקנאה באונס אינה קיימת כך אין שחרור באונס קיים, שהעבד הוא נכסי האדון, ואפילו בהעדר הג"ש של לה לה מאשה (גיטין ט' ע"א) כבר היינו יודעים דבר זה מתורת הקנינים… ".

ובתשובה אחרת לו (שם סי' ד') כתב וז"ל:

"לחייבו לגרש מצד הכשלת בני אדם על ידה. הנה כשהזכיר חברינו שליט"א חשש זה בישיבתנו, נעניתי לו על יסוד הגמ' בגיטין ל"ח וכו', אבל לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה, הרי קמן שהתוס' והרשב"א ז"ל לא פירשו כיוצא מהכלל שאם היא מופקרת שכופין אותו ליתן גט, וזהו מפני שעדיין הכפייה הוא דבר קשה בגיטין, שאם הוא שלא כדין הרי לרוב הפוסקים הוא בטל ושוב יש כאן עסק ביש של אשת איש כשנישאת לאחר…

ונשוב להא דגיטין הנ"ל, והנה שם פירשו התוס' ז"ל שהם כמעט כאנוסים שהיא משדלתם, ועוד שזוהי מצוה דברים, והרמב"ם ז"ל מדקדק בלשונו הזהב ואומר שנוהגין בה העם מנהג הפקר, ואין זה ממש אותו הדבר בענין שלפנינו, חוץ ממה שהכל אינו גלוי או ברור ורק חשדא וחששא, ואם כי היא מאיימת, עביד איניש דגזים ולא עביד, ועוד שא"כ חוטא נשכר, שהפרוצות המבקשות לצאת מתחת ידי בעליהן על כרחן יאיימו בזנות, ונכוף את הבעלים לגרשן, ואם כי חמור חטא זנות דאשת איש, אבל מאידך גיסא כמה חמור הוא הענין של גט מעושה, וידוע שבחיים של זנות מתהפכת, אבל בחיים אחר גט יולידו ספק ממזרים אם יש ספק גט מעושה, ואולי ספק ממזר קל, אבל אין הדבר פשוט. מכל הנ"ל אין לנו יסוד ברור לעישוי על גט… ".

ובאמת לא מצאנו לו חבר. גם בפד"ר ט' שם שהביאו את דבריו, דחו אותם מההלכה.

סיכום ומסקנה

קיימנו דיון ארוך בדברי הפוסקים, חדשים גם ישנים, ומסקנת הדברים היא שלדעת רוב ככל המורים, פירוד בין איש ואשה בפני עצמם אינם עילה לחיוב וכפיית גט, הן של האיש והן של האשה, אלא טעם שראוי להצטרף לטעמים אחרים לחיוב, ולדעת מרן הראש"ל, טעם שיכול להכריע לקולא במקום שיש מחלוקת בין הפוסקים אם מחייבים או כופים.

מן הכלל אל הפרט:

הצדדים חיים בנפרד זמן רב. הפירוד נגרם עקב בגידתו של האיש, והאשה נכונה לקבל את בעלה לביתם לניסיון שיקום שלום הבית. כל טענות האיש לא ביססו ולא עילה אחת לחייב את האשה בגט. אפילו מאיסות אין כאן, לאחר שהוכח שהאיש עזב את האשה מפני שנתן את עינו באשה אחרת.

בנסיבות אלו, על אף חוסר התוחלת שבמצב הקיים, אין עילה בדין לחייב את האשה בגט.

ביה"ד מחליט:

• לקבל את תביעת שלום הבית של האשה.
• לדחות את תביעת הגירושין של האיש.

הרב עידו שחר – דיין.

ראיתי את דבריו של עמיתי הרה"ג עידו שחר שליט"א שאסף איש טהור בכישרון רב את הדעות והסברות בהלכת הגר"ח פלאג'י המפורסמת, ולאחר מחכ"ת אומר כי אני חולק על העובדות והמציאות ומכאן מסקנתי השונה.

מאחר וכאמור נקודת המחלוקת היא כאמור בקביעת המציאות ובקריאת המפה, הרי בשל חשיבות הדבר נפתח ונרחיב בכך.

האיש הגיש תביעת גירושין ביום 29/01/2020 בה האשים את האשה כי ב 3 שנים האחרונות התערערו היחסים ביניהם, אין תקשורת ביניהם, קיים ריחוק עד כדי ניתוק ממשי ולכן אין מנוס מגירושין.

בדיון הראשון שהתקיים ביום 5/3/20 טענה האשה כי בעלה עזב את הבית לפני חצי שנה וללא התראה והלך למישהי שעבדה אתו בחברה.

לדבריה, המצב היה טוב, משפחה בריאה ונורמטיבית, לא חסר לנו כלום עד שהיא נכנסה לתמונה ושינתה את הכל.

לשאלת בית הדין אם "היה לו טענות אלייך" השיבה "לא, שום דבר. הוא אדם סגור, הוא לא אמר, הוא פשוט תכנן ועשה ומבקשת כי יחזור לבית ולילדים שאוהבים אותו, אני מוכנה לקבל אותו, אנחנו משפחה שהתנהלנו בסדר, אנחנו רוצים שיחזור".

לשאלת בית הדין אם עזב את אשתו בגלל אותה אישה, השיב האיש "עזבתי אותה כי לא היה לי טוב… אם היה לי טוב איתה לא הייתי מחפש את עצמי במקומות אחרים… אם היתה ערה אולי לא היינו כאן היום".

ב"כ האיש הוסיף שאין יחסי אישות 3 שנים לפני שעזב את הבית, למה הוא רועה בשדות זרים? אדם צריך לקבל את מה שהאשה צריכה לתת לו בתוך ביתו.

מנגד, האשה הכחישה וטענה כי היו יחסי אישות, היו חיים נורמטיביים…

ביום 22/7/21 התקיים דיון בו במהלך הדיון הטיחה האשה באיש ואמרה "אתה שטן בהתגלמותו, אתה השטן בהתגלמותו".

ביום 30/12/2021 התקיים דיון בה טענה ב"כ האשה כי האיש חי עם המאהבת באופן פומבי.

לשאלת בית הדין אם לכן האשה תסכים להתגרש? השיבה ב"כ האישה כי "היא מסכימה בכפוף לחלוקת רכוש. אין לה לאן ללכת". והוסיפה כי הבית רשום ע"ש שניהם, ההסכם שלנו אומר שהיא ממשיכה לגור בבית עד אחרית ימיה והיא לא תקבל יותר מחצי ממנו.. הבהרתי שהיא לא מסכימה להתגרש אלא לאחר שתקבל את כל הרכוש המגיע לה".

לשאלת בית הדין אם את מוכנה לחזור אליו לשלו"ב? השיבה האשה "הוא עשה את הטעות הזו, לא זרקתי אותו, הבית פתוח, הוא יכול לחזור מתי שהוא רוצה"… הבית שלי פתוח, אני מארחת אותו והכל".

לשאלת בית הדין, את מוכנה לקבל אותו שיחיה איתך כמו כל זוג, השיבה האשה "הבית פתוח, לא אני עשיתי את הנזק הזה".

ובהמשך האשה אומרת "אני לא יכולה לתת לו את הגירושין כרגע כי לא יכול לזרוק אותי עם הילדים בחוץ כי אין לי לאן ללכת. אני רציתי שלום בית כי גם אם היה חוזר אין לי בעיה לקבל אותו.

ושוב שואל בית הדין, כיום הוא יכול לחזור?… כולל יחסי אישות? משיבה האשה "זוגיות זה דבר שנשחק, הוא יכול לחיות איתי בבית אך אין לנו יחסי אישות. הוא שנתיים וחצי בחוץ, יש לו אישה שהיא איתו. עמדתי על זה שאני רוצה שלו"ב סימן שכך רציתי".

בית הדין העיר בשורה 48: "על פניו זה לגירושין, אין מה לעשות, שניהם לא רוצים זא"ז."

ובתגובה השיבה ב"כ האשה: "מי שמאכיל אותה היום, מי שמחזיק בזכויות שלה זה ההורים שלו, תמתינו עד הכרעה של ביהמ"ש."

ביה"ד השיב: "כדי לסחוט?"

ביום 2/3/22 התקיים דיון בו נחקרו הצדדים.

לשאלת ב"כ האשה השיב האיש כי לפני שהגיש את תביעת הגירושין קיים יחסים עם המאהבת ואישר כי הרצון שלו להתגרש בגלל האהבה שלו לאשה אחרת.

לאחר מכן נחקרה האשה ע"י ב"כ האיש, ולשאלתו ענתה כי לא מתגוררים יחד שנתיים וחצי שלוש, ואישר שהוא עובד במושב (בו מתגוררת).

לשאלת ב"כ האיש "כמה פעמים מאז שהתחיל הסכסוך ניגשה אליו למשרד ואמרת לו בא תחזור לבית?" השיבה האשה "… בבית קפה פעם אחת".

לשאלת ב"כ האיש "מעבר למפגש הזה את לא פנית אליו שיחזור, לא שלחת אליו כלום", השיבה האשה "… כן בכל יום הולדת או ארוחה בשבת אנחנו פשוט ביחד. הוא בא לבית."

בהמשך פרך ב"כ האיש את אמירתה כי בכל שבת נפגשים, ובשורה 67 אמרה "אני עדיין מצפה לו, אם נוכל להגיע להסכם ולהתגרש".

מדברי הצדדים המובאים בפרוטוקולים מצטיירת התמונה הבאה:

א. לדברי האשה המצב במשפחה היה טוב ונורמטיבי, עזיבת האיש היתה בהפתעה ותיארה את בעלה כאדם סגור.

מנגד טען האיש כי לא היה לו טוב בבית וכי לא היה מחפש בחוץ אילו היה מקבל בבית.

אמירת האשה כי בעלה אדם סגור מאשרת כי מערכת זוגית זו סבלה מחוסר תקשורת שהביאה את הצדדים למערכת מקולקלת, מרוחקת, מנותקת ומרוקנת מתוכן, שהביאה לבסוף שהאיש רוצה להתגרש "בגלל האהבה שלו לאשה אחרת".

לא מדובר כאן בבית בריא כדברי האשה, אילו היה כן וכל סיבת עזיבת האיש כי "מצא נאה הימנה", יש מקום להתחשב בעמדת דיינים המובאים בדברי חברי לעיל, הסוברים כי גם אם האשה לא רוצה בבעלה לא יפסקו גירושין כדי שלא ייצא חוטא נשכר – אך כאמור, לא כך נידוננו.

ב. בדיון ביום 30/12/21 אמרה האשה במפורש כי מסכימה שיכנס הביתה אך ללא חיי אישות… לא ביקשה היא חידוש הדרגתי והתקרבות תוך כדי טיפול זוגי, אלא נקטה בלאו מוחלט לחיי אישות.

אמנם האשה עקבית בהצהרתה כי רוצה שלום בית, כי רוצה שבעלה יחזור לבית, אל הילדים שאוהבים אותו, אך לא מוכנה כאמור לחיות איתו חיי אישות.

בפשטות דינה של אישה זו כטוענת מאיס עלי ולא בעינא ליה.

ג. האשה עצמה לא שוללת קבלת גיטה ומתנה זאת בהגעה להסכם לשביעות רצונה בנושאים הרכושיים וקבלת זכויות ממוניות הרבה מעבר למגיע לה ע"פ דין וחוק, ולמעשה מחזיקה בגט כקלף מיקוח ושלא בצדק מאחר וטענת "שלום הבית" שלה מרוקנת מתוכן אמיתי כאמור לעיל. לא מדובר באישה שטוענת בעלמא "שלום בית" שניתן להסתפק אם פיה וליבה שווים  או שטוענת זאת למטרה כספית, בנדון דידן האישה פירשה שכוונתה ל "בית שלם", אירוח הבעל וטיפול בילדים ללא יחסי אישות, וגם הוסיפה שתסכים לוותר על טענת שלו"ב ולקבל גט אם יהיה הסכם רכוש לשביעות רצונה.

ד. לעיל הביא חברי את מחלוקת גדולי הדיינים בכנות טענת שלו"ב של אשה שבעלה בוגד בה וחי עם אישה אחרת, כאשר דעת הרב אטלס זצ"ל כי יש לפקפק בכנות טענתה כי תסכים לחזור לחיי אישות עם בעלה, ועליה נטל ההוכחה כי אכן כנה היא בטענתה לשלו"ב, ואילו חברי ביה"ד הגדול חלקו עליו.

והנה בנידונם מדובר באשה הטוענת מתחילה ועד סוף שרצונה בשלו"ב כולל חיי אישות, אלא שהמחלוקת אם יש לסמוך על דבריה, אם פיה וליבה שווים.

בנידון דידן נראה לומר שלכו"ע, שלו"ב זה שטוענת האשה מרוקן מתוכן בשל סירובה לחיי אישות.

ה. האשה לא הוכיחה כי פעלה למען שלו"ב. הדבר היחיד שעשתה במשך 3 שנים הוא מפגש אחד בבית קפה לפני זמן רב. לא נשמע כי פעלה ע"י בני משפחה או חברים לפעול לקרב ולהחזיר את בעלה. מתקבל הרושם כי האשה לא רוצה את האיש גם בלהתארח בביתם המשותף, וכפי שהטיחה בו בדיון ביום 22/7/21 "אתה השטן בהתגלמותו, אתה השטן בהתגלמותו" אכן מי רוצה שטן בבית…

ו. אשר על כן טענת שלו"ב של האשה היא מהפה ולחוץ וריקה מכל תוכן ומטרתה קרדום לחפור בו ומנוף להשגת זכויות רכושיות עודפות, ולכן אין מנוס מלפסוק כי הצדדים מורדים זה על זה ועליהם להתגרש.

לא נמנע מלומר, וגם אם לא הוגשה תביעת כתובה, כי למרות האמור, כי התברר כי יש יסוד לטענת האיש כי קדם לקשר האסור עם המאהבת ניתוק וריחוק מאשתו וחוסר תקשורת כפי שהגדירה אותו האשה כאדם "סגור", מצב שדרדר את היחסים בניהם עד שנתן עיניו באשה אחרת, למרות האמור, אין בדברים אלו לפטור את האיש מחיובו בכתובת האשה ובתוספת כתובה, מאחר ועזיבתו לחיק אישה זרה סתמה את הגולל לאפשרות של שיקום חיי הנישואין, ולכן למעשה הגירושין יוצאים ממנו וחייב הוא במלוא כתובתה של האישה.

הרב מיכאל צדוק – יו"ר

אני מצטרף לדעתו של אב"ד.

הרב אלימלך ווסרמן – דיין

כאמור:  

לדעת המיעוט נידחת תביעתו של האיש לגירושין.

לדעת הרוב תביעת הגירושין מתקבלת והלכה כדעת הרוב.

אשר על כן מחליט ביה"ד כי על הצדדים להתגרש.

על המזכירות לזמן את הצדדים לסידור גט במועד הפנוי ביומן.

ניתן ביום כ"ב בשבט התשפ"ג (13/02/2023).

הרב מיכאל צדוק – יו"ר                       הרב עידו שחר                           הרב אלימלך וסרמן

[1] כך כתבו בפשטות בכמה פסקי דין, שלא יעלה על הדעת שאיש יעזוב את אשתו לפרק זמן של י"ח חודש ויתבע אחר כך לחייבה לקבל גט. ראה: פסק דין שניתן בביה"ד הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרב א' איגרא, הרב ש' שפירא והר צ' לוז (בתיק מס' 1147208/2); פסק דין שניתן בביה"ד בחיפה (תיק מס' 1083672/1)

[2] פסק דין של ביה"ד ת"א (תיק מס' 1006595/1), נימוקי הרה"ג י' בן מנחם.

[3] הובא בפסק דין של ביה"ד ת"א הנ"ל, נימוקי הרה"ג י' בן מנחם.

[4] עי' בשו"ת שמע שלמה לגרש"מ עמאר (ח"א סי' א' אות ח') שכתב שבעלי הפסק הסתפקו במניעת שאר וכסות מפני שהיה די בזה כדי להרתיע את האשה, אבל באופן שהאשה לא מתרשמת מצעדים אלו, שפיר דמי להתיר לאיש לשאת אשה על אשתו.

[5] פסק דין שניתן בביה"ד ת"א (תיק מס' 1006595/1), נימוקי הרה"ג י' בן מנחם. פסק דין שניתן בביה"ד חיפה (תיק מס' 1083672/1).פסק דין שניתן בביה"ד באר שבע (תיק מס' 1086123/1).

[6] פסק דין שניתן בביה"ד בנתניה (תיק מס' 259535/2) בהרכב הדיינים הגאונים: הרב י' זמיר, הרב ש' שפירא והרב א' שינדלר, בנימוקי הגר"ש שפירא.  פסק דין שניתן בביה"ד ת"א (תיק מס' 1006959/1), נימוקי הרה"ג י' בן מנחם. פסק דין שניתן בביה"ד בחיפה (תיק מס' 1083672/1). אולם, ראו שם השוואה של חדר"ג לדברי התעלומות לב  (ח"ב סי' א') שדן בתקנת טריפולי שאף איש לא יגרש אשה בעל כרחה, אלא אם כן נוכח ביה"ד שאין סיכוי לשלום בית. ומשמע לבעלי הפסק דאף אם האשה אינה רוצה בגירושין, שפיר דמי לחייבה לקבל את גיטה, כמו שכתב התעלומות לב על תקנת טריפולי, וזאת בניגוד לדעתו של הגריש"א דאין להתיר חדר"ג אלא אם כן האשה אינה רוצה בבעלה.

[7] ראה בפסק דין שניתן בביה"ד באשקלון (תיק מס' 1184170/14) בהרכב הדיינים הגאונים: הרב מ' כהנא, הרב ש' צרור והרב ד' גודיס, בדעת הרוב שם.

[8] ראה גם בנימוקים מורחבים לפסק דין שניתן בביה"ד הגדול (בתיק מס' 1147208/2) בהרכב הדיינים הגאונים: הרב א' איגרא, הרב ש' שפירא והרב צ' לוז.

[9] בפסק הדין הנ"ל, נימוקי הגר"ש שפירא. ובנימוקים מורחבים לפסק דין שניתן בביה"ד הגדול (בתיק מס' מס' 1147208/2) בהרכב הדיינים הגאונים: הרב א' איגרא, הרב ש' שפירא והרב צ' לוז.

הפוסט פירוד ממושך כעילה לגירושין – בירור שיטתו של הגר"ח פלאג'י זלה"ה הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.