ארכיון חיבורים מאת דייני בתי הדין הרבניים - משה ליבוביץ

סתירת הסוגיות בדעת בית הלל בדין זה

הלשון שתקנו חכמים בתנאי הכתובה הוא: "כשתנשאי לאחר תטלי מה דכתוב ליכי". הרי כי הזמן בו מתחייב הבעל לאשה לפרוע את כתובתה, הוא כאשר יהיה מותר לה להנשא לאדם אחר.

במסכת כתובות מבואר כי כלל זה תלוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל. ותמהו התוספות שבמסכת יבמות, מבואר כי למסקנא חזרו בית הלל להודות לדברי בית שמאי, שכיון שמותרת להנשא, ממילא גם נאמנת לגביית הכתובה.

לפי תירוצם השני, בית הלל מחלקים כי לשון זו מועילה רק לטובת האשה, שעל אף שאין שני עדים שמת בעלה, גובה את הכתובה, אבל כשדיוק הלשון בא לפטור את היבם מכתובה, רק לדעת בית שמאי מדייקים את לשון הכתובה.

התוספות לא ביארו מה הטעם לדרוש תנאי זה דוקא לטובת האשה, והראשונים נקטו שהסברא נותנת להפך.

לדברי האבן האזל, לשון זו אינה מגדירה את עיקר חיוב הכתובה, אלא היא כשאר "תנאי כתובה", שנוספים על עיקר חיוב הכתובה, ולכן אף שמועיל התנאי לחייב כתובה גם במקרה שלא ברור שהבעל מת, מכל מקום כאשר הבעל מת, אין בכוח התנאי לפטור מחיוב הכתובה.

התוספות במסכת יבמות רמזו לתירוץ זה והקשו עליו, וכן בתוספות הרא"ש והריטב"א שם דחו תירוץ זה. התוספות יישבו את הסתירה בדרכים אחרות, וכך נקטו גם שאר הראשונים, הרמב"ן, הרשב"א, הרא"ה והריטב"א, כי אין חילוק בדבר ובכל מקרה בין ליפוי כחה ובין לגרע כחה, התנאי לחיוב כתובה הוא "כשתנשאי לאחר".

גם לתרוץ זה בתוספות, שחילקו כי תנאי זה נאמר רק לטובת האשה, חילקו כן רק לדעת ב"ה, אבל לדעת ב"ש ולהלכה, אין חילוק בדבר. אבל הבית יעקב כתב לדחות את דבריהם, ולהחזיק בחילוק זה גם למסקנה. לדבריו, כל דברי התוספות נאמרו לשיטה שחיוב הכתובה הוא מדאוריתא, אבל לסוברים שאינו אלא מדרבנן, שפיר יש לומר דהלכה כבית הלל, שלא נאמר תנאי זה של כשתנשאי לאחר לחובתה של האשה. אך הבית יעקב עצמו בקטע הקודם, כתב כי מסברא יש לומר להפך.

הראשונים נקטו כי הסברא נותנת להיפך, כי יותר מסתבר לדרוש את תנאי הכתובה לחובת האשה, מאשר לטובתה. כך מצינו בדברי התוספות והריטב"א. גם בתוספות הרא"ש כתבו, כי אדרבה כיון שהבעל הוא שכותב את שטר הכתובה ומתחייב בו, מסתבר שכתב את התנאים שבו בעיקר לטובתו, יותר מאשר לחובתו.

הבית יעקב מוסיף, כי מכיון שהבעל הוא המתחייב בשטר, לו יהא שהדבר נתון בספק, האם לדקדק בלשון השטר, הרי בכל ספק בלשון וכוונת השטר, "יד בעל השטר (דהיינו מי שקיבל את זכותו מכח השטר) על התחתונה".

אשה שנתאלמנה פעמיים, לדעת רבי הוחזקה כקטלנית, ואסורה להנשא, נחלקו הראשונים האם בפעם השניה שהתאלמנה זכאית היא לכתובתה.

הרא"ש הביא יש מפרשים שאין לה כתובה. אלא שלדעה אחת הטעם הוא משום שמתברר למפרע שהייתה קטלנית כשנשאת, ולכן אין לה כתובה. אבל לדעת ה"ר משה ב"ר יהודה ז"ל מנרבונ"א, הטעם הוא שכיון שחיוב הכתובה הוא כשתנשאי לאחר, הרי קטלנית שאינה יכולה להנשא, אינה זכאית לכתובתה. לדעתו גדר התנאי הוא התר נישואין בפועל, ואם אינה מותרת להנשא, גם אם אינה אגודה בבעלה המת כלל, שוב אינה זכאית לכתובתה.

אולם הרא"ש חולק, ולדעתו גדר התנאי אינו שהאשה תהיה מותרת להנשא בפועל, אלא אף אם היא אסורה מטעם שאינו קושר אותה עם בעלה המת, ואינה אגודה בו, בכהאי גוונא מקבלת את כתובתה. בניגוד לאלמנה האסורה להנשא משום זיקת היבם, שכל זמן שזקוקה לו, עדיין אגודה היא בבעלה הראשון, ואינה נוטלת את כתובתה.

כך כתב גם הר"ן, אלא שהצריך כתנאי לזכאותה בכתובה, רק שאם יקדשנה אדם אחר, יתפסו בה קידושין, והרא"ש לכאורה הצריך גם שאיסורה לאחרים אינו אלא לכתחילה, אבל אם תנשא לאחר אין כופים אותה לצאת ממנו.

אלא שכבר תמה על כך התפארת שמואל, שהרא"ש עצמו כתב שאם נשאת אשה זו שמתו שתי בעליה, כופין אותו להוציא. ועל כן כתב שאף דעת הרא"ש היא כהר"ן, שסגי בכך שתפסי בה קידושין שנחשבת בכלל "כשתנשאי לאחר", ומה שהוסיף טעם נוסף, שאין כופין אותו להוציא, הוסיף כן לרווחא דמילתא לדעת החולקים עליו בעניין הכפיה.

כשיטה זו למד הרמב"ן מדברי רש"י, כך גם כתב הריטב"א, ובאר שמחלוקת הראשונים תלויה בגירסאות בגמרא.

בדומה לכך מצינו בריטב"א שאשה שהוחזקה שאינה יולדת, זכאית לכתובה מהבעל השני לשיטת רבי, או השלישי לשיטת חכמים, למרות שכעת אסורה להנשא לאחר. הן משום שמותרת להנשא למי שקיים פריה ורביה, או שאינו ראוי להוליד, והן משום שאיסורה אינו מכח זיקת בעלה הקודם, אלא מסיבה חיצונית.

הראב"ד הוכיח שאשה שהוחזקה שאינה יולדת, יש לה כתובה מהשני, ומשם למד שגם אשה שמתו שני בעליה, יש כתובה מהשני. הרשב"א דחה ראיה זו, כי אין ללמוד מאשה שלא ילדה, משום שלא נאסרה להנשא אלא למי שחייב בפריה ורביה, מה שאין כן בהוחזקה כקטלנית, שאסורה לכל אדם. אולם למסקנה כתב הרשב"א כראשונים שהזכרנו.

אמנם בחידושי הר"ן הביא בשם הרשב"א סברא חדשה, כי הזמן הקובע שהאשה מוגדרת בכלל כשתנשאי לאחר, הוא זמן התחייבות הכתובה בנישואיה, ואז היתה ראויה להנשא. אך בחידושי הרשב"א שלפנינו כתוב הטעם כרוב הראשונים, משום שאינה אגודה בבעל, ולא אסורה מחמתו.,וכך כתב גם המאירי, וכך נפסק להלכה בשו"ע.

אולם, פעמים שגם אם האשה מעוכבת מחמת הבעל מלהנשא לאחר, דנו הפוסקים אם בכל זאת גובה את כתובתה.

הדרכי משה מדייק מהטור, והביא כן גם מדברי הראשונים, כי אשה שהתאלמנה או התגרשה, גובה את כתובתה, גם אם איננה מותרת להנשא, כגון שמספק מצריכים אותה חליצה, או שבעלה נפל למים שאין להם סוף, שאסורה להנשא מדרבנן, או כאשר האשה מינקת ועליה להמתין כ"ד חודש. אך הח"מ והב"ש מביאים, כי לא כל דינים אלו מוסכמים, ובחלקם נחלקו הפוסקים.

בדינה של המינקת נפסק בשו"ע כי האלמנה גובה את כתובתה לאלתר. הח"מ הוכיח מדברי המ"מ, שגם הסוברים שבמים שאין להם סוף כיון שלא תנשא לכתחילה, אין לה כתובה, יודו שמינקת נוטלת כתובה, וביאר כי התנאי כשתנשאי לאחר מתקיים בה, כיון שכבר עכשיו חל בה הדין שמותרת היא כעבור זמן.

אמנם האבני מילואים כתב שאין צורך לטעם זה, אלא הטעם שמינקת או כל אשה שאסורה להנשא עד שיעברו ג' חודשי הבחנה, גובות כתובה מייד, הוא כמו שביאר הר"ן לענין קטלנית, כיון שאין איסורה נוגע לזיקת בעלה, אלא הוא איסור חיצוני, משום חשש סכנה, ומתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, אף שמעוכבת מנישואין מסיבות אחרות.

הנידון השני שהובא בדברי הפוסקים הנ"ל, הוא באשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, ואסורה להנשא מדרבנן, אך אם נשאת לא תצא, האם גובה את כתובתה. בשונה ממינקת, שם ברור מראש זמן התירה להנשא, וגם אין איסור הנישואין מכח זיקת בעלה, כאן איסורה הוא מחשש שבעלה עדיין חי, ולכאורה לא התקיים בה לכשתנשאי לאחר.

אך בשו"ע נפסק: "ויש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, גובה כתובתה (אף על פי שאסורה לינשא)".

מקור הדין הוא מדברי הגהות מרדכי שכתב כי על אף שאין מתירים לאשתו להנשא, מכל מקום כיון שיש רוב גמור שמת, כשם שהיורשים יורדים לנכסיו, כך גם אשתו גובה כתובה, על אף שמחומרא דאשת איש אסרו עליה להנשא.

עוד הביא הבית יוסף, שהרשב"א נסתפק מה הדין באשה שאסורה להנשא לכתחילה, ואם נשאת לא תצא, האם מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, ונטה להכריע שגובה את כתובתה. לפי דבריו, גם במים שאין להם סוף, כיון שאם נשאת לא תצא, תגבה האשה את הכתובה.

אבל לדעת הראב"ד על אף שלענין ממון מכריעים שמת, ויורשיו נוטלים את הירושה, מכל מקום כיון שמדרבנן אסורה להנשא, אינה נוטלת כתובה, שהרי התנאי לגביית הכתובה הוא לכשתנשאי לאחר.

המגיד משנה נקט שאף הרמב"ם מודה לדבריו. אמנם הב"י לא הזכיר את דברי הראב"ד והמ"מ, אלא רק את דברי הגהות מרדכי והרשב"א הנזכרים, וכך פסק בשו"ע, ונראה לכאורה שלא הסכים עם המ"מ שגם דעת הרמב"ם כהראב"ד, ולכן פסק כהגה"מ והרשב"א, על אף שאמנם הביאם כ"יש אומרים", מאחר שהראב"ד חולק. אך הב"ש נקט כדברי המ"מ, שגם דעת הרמב"ם כמו הראב"ד, וכך כתב גם במראות הצובאות.

לדברי האבן האזל, יתכן שלמרות שאסורה להנשא, תגבה את כתובתה, משום שגביית הכתובה אינה מותנית תמיד בהתר הנישואין, אלא רק לטובת האשה דורשים את הלשון כשתנשאי לאחר, ולא לחובתה.

אמנם על אף שלעיל הובא שכחילוק זה מצינו בצד אחד בתוספות, מכל מקום התוספות פסקו לדינא שאין חילוק בדבר, ואילו התוספות ביבמות ורוב הראשונים חלקו לגמרי, כי תנאי זה נאמר גם לגרע את כוחה של האשה.

ועל כן לכאורה ברור כי גם החולקים כאן על הראב"ד, אין טעמם כסברת האבן האזל, אלא כפי שביארו הגהות מרדכי והרשב"א, משום שיש רוב גמור שמת הבעל, ומדינא מותרת להנשא, אלא שמשום חומרת איסור אשת איש החמירו שלא תנשא לכתחילה, ולא החמירו לענין הכתובה, שהרי גם לענין נישואין, בדיעבד אם כבר נשאת לא תצא.

הב"ש מדייק שלדעת הרשב"א האשה גובה כתובה רק אם כבר נשאת, ואילו מפשטות דברי השו"ע משמע, וכך הבינו גם הבאר הגולה והט"ז, שכיון שאם תנשא לא תצא, נחשב הדבר שיש לה אפשרות להנשא, וגובה כתובה מייד.

נחלקו בזה המהרשד"ם והמהרי"ט בכנסת הגדולה, לדעת המהרשד"ם כיון שאם נשאת לא תצא, נחשבת מייד כמי שיכולה להנשא, וגובה את כתובתה, ואילו לדעת המהרי"ט כיון שאסורה להנשא, רק אם עברה ונשאת לאחר, וכעת בדיעבד לא תצא, מתקיים בה בפועל לכשתנשאי לאחר, ורק אז גובה את הכתובה. באוצה"פ הביאו כי כהבנת המהרשד"ם בכוונת הרשב"א, נקטו אף המהרח"ש, משפטים ישרים, מקור ברוך (לר"ב קלעי) ועוד.

מפשטות דברי השו"ע ומיקומו כהמשך לסעיפים העוסקים בדין עד אחד, ניתן ללמוד שגם כאן מדובר גם בעד אחד המעיד על טביעתו של הבעל במים שאין להם סוף, וכך נקט הלבוש. אמנם, לדברי הח"מ, האשה גובה כתובה כאשר בעלה טבע במים שאין להם סוף, רק אם העידו שני עדים על הטביעה, שכן עד אחד אינו נאמן לענין ממון.

הבית שמואל ביאר יותר, כי למרות שמדרבנן עד אחד נאמן לעדות אשה, וממילא גם גובה כתובה, מכל מקום כאשר הבעל טבע במים שאין להם סוף, אזי אם העיד על כך רק עד אחד, כיון שאסורה להנשא, לא נכלל מקרה זה בתקנת חז"ל בנאמנות של עד אחד "במקום עיגונא", והרי אין עד אחד נאמן לענין ממון, ואין סיבה שתגבה את כתובתה.

בשו"ע נפסק כי אם עד אחד מעיד על טביעה במים שאין להם סוף, אם נשאת לא תצא. אבל בפתחי תשובה הביא מהברית אברהם שחידש, כי לכאורה לסוברים שנאמנות עד אחד בעדות אשה, היא רק מדרבנן, אם כן במקרים שאסור לאשה להנשא לכתחילה, לא תיקנו נאמנות לעד אחד, ונמצא שאיסורה הוא מדאוריתא, ואף אם נשאת, תצא. אך הוכיח שאין הדין כן, כי מפורש בגמרא שאפילו אם המידע שטבע במים שאין להם סוף, הגיע מגוי המסיח לפי תומו, אם נשאת לא תצא, וקל וחומר שאם נשאת על פי עד כשר לא תצא.

לכאורה עולה מכך, שגם בעד אחד על מים שאין להם סוף, מדינא מותרת להנשא, ואם כן חל בה דין כשתנשאי לאחר, ושוב זכאית היא גם לכתובתה, ודלא כדברי הח"מ והב"ש.

אלא שכאמור הב"ש חילק בין מקרה בו האשה נשאת כבר, למקרה שלא נשאת, שאז חילק בין עד אחד לשני עדים, הרי שגם הב"ש מודה שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אם נשאת לא תצא, כמסקנת הברית אברהם והפת"ש, ולמרות זאת חידש שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אינה גובה כתובתה, אלא אם נשאת. וצריך ביאור מה טעמו.

נראה כי הב"ש למד מדברי הרשב"א והגה"מ, כי כאשר האשה אסורה להנשא, אבל אם עברה ונשאת לא תצא, אמנם אין כאן קיום גמור של התנאי כשתנשאי לאחר, ולא תוכל לגבות את הכתובה רק מכח תנאי זה, מכל מקום מאידך אם מדינא היה עליה לגבות את הכתובה, לא ימנע תנאי זה את הגביה, שכן סוף סוף יכולה היא להנשא.

לכן, כאשר שני עדים מעידים שבעלה טבע, ומדינא נאמנים אף לממון, אלא שאסרו עליה חכמים להנשא, בכהאי גוונא האשה גובה את הכתובה, משום שמדינא מותרת להנשא, ואם עברה ונשאת לא תצא. אבל אם יש רק עד אחד, ומדינא אין עד אחד נאמן לממון, אלא שבעד אחד על מיתת הבעל, האשה גובה כתובה מכח התנאי כשתנשאי לאחר, חידש הב"ש כי התנאי הזה מזכה אותה בכתובה, רק אם הוא מתקיים במלואו, ומותרת לגמרי להנשא, אבל במים שאין להם סוף, לא ניתן לחדש חיוב כתובה מכח התנאי, כאשר למעשה לא הותרה להנשא, ולכן רק אם עברה ונשאת, והדין הוא שלא תצא, פסק הרשב"א כי האשה גובה את כתובתה.

אך שיטת הט"ז והלבוש היא כי בכל מקרה בו אם נשאת לא תצא, הרי יש באפשרותה להנשא, ודי בכך כדי לקיים את התנאי לכשתנשאי לאחר, וגובה את כתובתה, ואין חילוק בין המקרים השונים וטעמיהם לענין זה.כשיטתם משמע בתשובת המהרשד"ם, שדן באשה שגוי סיפר שמת בעלה, וספק אם נחשב כמסיח לפי תומו, וכתב כי גם אם מחמירים שלא תנשא, מכל מקום נחשב הדבר כקיום התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה מכוחו את כתובתה.

הבית יעקב ביאר את החילוק במים שאין להם סוף, בין עד אחד לשני עדים, בדרך אחרת, לפי דרכו הנ"ל לחלק בין טובת האשה לחובתה. אך כאמור לעיל, דבריו הם שלא כדברי הראשונים, ואף הבית יעקב עצמו לא תמיד נקט כך.

הבאר היטב הביא בשם הכנה"ג כי רוב הפוסקים חולקים על הכרעת השו"ע, ופוסקים כדעת הראב"ד, שבמים שאין להם סוף כיון שאסורה להנשא, אינה גובה את כתובתה. כך כתב גם בספר מראות הצובאות.

בשו"ע נפסק כי אם עד אחד העיד שמת בעלה, והתירוה להנשא, ואחר כך בא עד אחד והכחיש את עדותו, לא תצא מהתירה, אך משום לזות שפתים לא תנשא. בשב שמעתתא כתב דכיון שאסורה לכתחילה, גם אינה גובה כתובה. אמנם רבי עקיבא איגר חלק עליו, שכיון שאין עליה שום איסור מדינא להנשא, אלא רק לכתחילה בעלמא, משום "הסר ממך לזות שפתים", בכהאי גוונא ודאי מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה את כתובתה.

יתכן כי מחלוקתם תלויה במה שנחלקו הפוסקים בגדר איסור זה. הח"מ למד מלשון הרא"ש שאין זה איסור, אלא עצה טובה בעלמא. לעומתו הביא הב"ש כי מדברי התוספות משמע שהוא איסור גמור מדרבנן.

יש מקום לומר, כי שיטת הש"ש נאמרה על פי השיטה שהוא איסור גמור, ולכן דימה את דינה למים שאין להם סוף, שגם שם אסורה להנשא ואם נשאת לא תצא, ואילו שיטת רעק"א נאמרה על פי הסוברים שאין זה איסור גמור, ולכן נקט שכאן ודאי האשה גובה את כתובתה. אך אין הכרח בדבר, ויתכן כי דברי רעק"א הם לכולי עלמא, כי אף אם הוא איסור גמור מדרבנן, מכל מקום הוא רק משום "לזות שפתים", ולא חסרון בעצם התר הנישואין.

הנידון השלישי שהוזכר בדברי הדרכ"מ והפוסקים, בשאלה האם גביית הכתובה תיתכן גם לפני שהאשה הותרה להנשא, הוא בענין אשה הזקוקה ליבם, אך מדינא עליו לחלוץ ולא לייבם, האם גובה את כתובתה. בשולחן ערוך נפסק שנוטלת את כתובתה, וכן שאם מצוות חליצה קודמת, אף שאין כופים לחלוץ, מכל מקום גובה את הכתובה מיד.

ויש להבין מדוע במקרים אלו היבמה מקבלת את כתובתה, הרי עדיין הינה זקוקה לגמרי, ואסורה להנשא משום שאגודה היא בבעלה, וכיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.

עוד מצינו ברמ"א שאשה שילדה ספק נפל, שדינה לחלוץ ולא להתייבם, נוטלת כתובתה מיד. הבית שמואל והגר"א ביארו כי דינה דומה למי שבעלה טבע במים שאין להם סוף, שסומכים על הרוב, והאשה גובה את כתובתה.

הישועות יעקב והבית מאיר ביארו שהוא כמו שמצינו בנפל למים שאין להם סוף, שעל אף שמחמירים ואוסרים עליה להנשא, מכל מקום כיון שמדינא הייתה מותרת, האשה נוטלת את כתובתה, וכפי שדימו לשם הב"ש ושאר הפוסקים.

ועוד, שכאן מודים כולי עלמא שנוטלת כתובתה, בשונה ממים שאין להם סוף שכאמור נחלקו בו הראשונים, משום שכל הסיבה שאשה הזקוקה ליבום אינה נוטלת כתובה, היא משום שאם היבם ייבם אותה, נחשב כממשיך את אישות המת, וכאשר מדינא אסור לו ליבם אותה, שפיר נוטלת את כתובתה. כדבריהם מבואר בהגהות מרדכי.

אלא שלא ביארו כיצד מתיישב הטעם השני, עם הכלל הנקוט בידינו, כי חיוב הכתובה הוא רק לכשתנשאי לאחר, ואם כל זמן שלא חלצה אסורה היא להנשא לאחר, והאיסור הוא מזיקת בעלה הראשון, כיצד ניתן לחייב את כתובתה.

בסוגיא בכתובות מבואר שאין להפסיד את הכתובה משומרת יבם מכח התנאי לכשתנשאי לאחר, משום שזה מתקיים מיד במיתת הבעל, כשהותרה להנשא ליבם, וכל עיכוב הכתובה הוא מכח טענת היבם כי אם הוא ייבם אותה, הרי קם תחת אחיו, וממשיך את אישות המת במקומו, ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים.

על פי זה מובנים דברי ההגהות מרדכי והפוסקים, כי כאשר מספק אסור היבם לייבם אותה, ואינו יכול להמשיך את אישות המת, זוכה האשה מייד בכתובתה, כיון שמייד במיתת בעלה מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, ואין נפקא מינה למי עתידה היא להנשא.

הבאר היטב הביא חידוש נוסף בשם המבי"ט, כי גם כאשר אין היבמה אסורה על היבם, מכל מקום אם ברור הדבר שלמעשה אינו עתיד לייבם אותה, גם אז זוכה היא בכתובה באופן מיידי. ובמהר"א ששון כתב שגם אם האשה מדינא ראויה ליבום, מכל מקום אם נשבע היבם לחלוץ לה, ובפועל אין לו אפשרות לייבם, האשה גובה את הכתובה מייד.

אמנם כתב בספר שארית יעקב (להרי"י יוטס, הובא באוצה"פ), כי על אף שכאמור אם טבע במים שאין להם סוף, גובה כתובתה, מכל מקום אם יש לה יבם שזקוקה לו, אינה גובה כתובה, שהרי ממה נפשך, אם בעלה חי, עדיין אין לה כתובה, ואם בעלה מת, היא זקוקה ליבום ואין לה כתובה, ואף שלמעשה אסורה היא להתייבם, וכאמור יבמה שדינה שלא להתייבם גובה כתובה, היינו רק כאשר ברור הדבר שלא תתייבם, אבל כאן שכנראה בעלה מת, ושמא ימצאו עדים שיעידו על כך ותוכל להתייבם, אינה יכולה לגבות כעת את הכתובה.

יש לברר האם כל דינים אלו שנאמרו מכח הלשון כשתנשאי לאחר שתקנו חכמים בתנאי הכתובה, נוהגים גם בתוספת הכתובה, או רק בעיקרה.

לדעת הרמב"ם כשם שהאשה נאמנת לומר לבעלה גירשתני, ומותרת להנשא, נאמנת גם לענין הכתובה, אבל לא לענין תוספת הכתובה, שאותה אינה גובה ללא ראיה על הגירושין.

הראב"ד חולק, ולדעתו אינה נאמנת אלא לענין שאם נישאת לא תצא, אבל לכתחילה אסורה להנשא. ועוד תמה הראב"ד, כי אם נאמנת להנשא וליטול כתובה, מכח החזקה שאינה מעיזה פניה בפני בעלה, למה לא תיטול גם את התוספת. כך תמה גם הטור, והגר"א כתב שגם דעת התוספות כהראב"ד, שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת.

אך המגיד משנה הביא בשם הרמב"ן שהעיקר כדעת הרמב"ם, כי הטעם שהאשה נאמנת גם לענין גביית הכתובה, הוא מכח התנאי שאם מותרת להנשא, ממילא גובה את הכתובה, ותנאי זה לא מועיל אלא לעיקר הכתובה, ולא לתוספת. כך כתבו גם הרשב"א, הריטב"א, תוספות הרא"ש והר"ן שם, והובאו הדברים גם בכסף משנה.

בהמשך הפרק כתב הרמב"ם כי גם אשה האומרת מת בעלי נאמנת, וגובה את כתובתה, אך לא כתב מה דין התוספת. לפי פשוטם של דברים אין לחלק בין המקרים, וגם כאן תגבה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת. כך מבואר ברמב"ן שדימה את הדינים זה לזה, כך כתבו הריטב"א והנמו"י, וכך נפסק בשו"ע שגם האומרת מת בעלי, גובה רק את עיקר כתובתה, כדעת הרמב"ם ורוב הראשונים.

הב"ש הוסיף כי כך הדין בכל אשה שגובה כתובה מכח הקולות שתקנו בעדות אשה, כגון שנישאת על פי עדות עכו"ם המסיח לפי תומו, או אף על פי עד אחד כשר, וציין לשו"ת מהרשד"ם שדן בשאלה זו, והכריע כדבריו.

אך הביא הב"ש שלדברי מהר"י לבית לוי דין זה תלוי במחלוקת הראשונים, האם עיקר הטעם שחזרו ב"ה להודות לדברי ב"ש הוא משום מדרש לשון הכתובה, או שעיקר טעמם הוא משום הקל וחומר, שאם האמינו לה לענין איסור ערוה החמור, קל וחומר שהאמינוה לענין ממון הקל, ולפי טעם זה אין לחלק, ונאמנת גם לענין התוספת. אמנם למעשה גם הוא סיים כי אין להוציא ממון מהבעל, ואי אפשר לגבות את התוספת מכח התנאי כשתנשאי לאחר.

אמנם בספר מראות הצובאות חולק עליהם, ונקט שאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת לדעת הרמב"ם. לדבריו, התנאי כשתנשאי לאחר תקף גם לענין תוספת הכתובה, בשונה מאשה האומרת לבעלה גרשתני, שאינה גובה את הכתובה מכח התנאי, כיון שלא התכוין בתנאי זה להתחייב לה כאשר הוא מכחיש את דבריה, ואז גובה היא רק את עיקר הכתובה מכח תקנת חכמים, ולא מכח התנאי.

המהרי"ק פירש את טעם החילוק בין עיקר הכתובה לתוספת באומרת לבעלה גרשתני שלא כדרך הרמב"ן והמ"מ, אלא בדרך הפוכה, כי התנאי כשתנשאי לאחר משמעותו רק אם תנשא מתוך בירור, ולא כאשר הבעל מכחיש את דבריה, אלא שאת הכתובה גובה כיון שחזקה שאינה מעיזה פניה, ואינה גובה את התוספת, כיון שהבעל מכחישה, ולא מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר.

לפי ביאורו של המהרי"ק עולה, כי באומרת מת בעלי, ששם אין הבעל מכחיש את דבריה, גובה גם את התוספת, כפירושו של המראות הצובאות, ולא כפירוש המ"מ ופסק השו"ע. ובמראות הצובאות שם הוכיח כי גם דעת התוספות היא שאין לחלק בין עיקר כתובה לתוספת (לעיל הבאנו כן גם מביאור הגר"א), ושכן היא דעת הרא"ש והטור.

דברי הרא"ש נאמרו לענין אשה הטוענת כי בעלה אינו יכול להזקק לה, ודימה את דינה לאומרת לבעלה גרשתני, שהאשה גובה את הכתובה ואת הנדוניא שהכניסה לו, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ורק בתוספת אינה זוכה, כיון שאדעתא שתצא בעל כרחו לא התחייב לה, הרי כי גם את התוספת הייתה גובה מכח התנאי, לולי שבכהאי גוונא אין חיוב תוספת כתובה.

המהר"י בן לב כתב כי אף שמדינא אין לגבות את התוספת, מכל מקום המנהג הוא כן לגבות, אך המראות הצובאות מסיק כי גם מדינא יש לפסוק שגובה גם את התוספת, משום שלדבריו כך היא דעת הרמב"ם הרא"ש הטור ומהרי"ק. דבריו הובאו בפת"ש. אמנם באוצה"פ האריכו בדברי גדולי הפוסקים שנחלקו בזה, הן בעיקר הדין והן אם ישנו מנהג לגבות גם את התוספת, עי"ש. ועל כן נראה כי למעשה לא ניתן להוציא ממון, נגד דעת השו"ע הח"מ והב"ש.

לדברי הב"ש, על אף שכאשר האשה גובה כתובה רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אינה גובה את התוספת, מכל מקום במקרה ההפוך, כשטבע בעלה במים שאין להם סוף, כיון שהחמירו רבנן שלא תנשא, לדעת חלק מהראשונים גם אינה גובה את הכתובה כנ"ל, הרי בכהאי גוונא לא תגבה גם את התוספת. ובמהר"י לבית לוי מסתפק בדין זה.

יתכן כי טעמם הוא, כי למרות שהתנאי כשתנשאי לאחר נאמר רק בעיקר הכתובה ולא לענין התוספת, מכל מקום התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, ועל כן כאשר מכח התנאי אינה גובה את העיקר, ממילא גם לא תגבה את התוספת (כאמור, כל זה הוא לסוברים שבמים שאין להם סוף אינה גובה את הכתובה, אבל לדעת השו"ע האשה גובה את כתובתה, לעיל הובאו כל הדעות בדין זה).

אמנם במראות הצובאות ביאר באופן אחר, משום שאף שאין הכרח כי התנאי כשתנשאי לאחר, נאמר גם על התוספת, מכל מקום לגרע כח האשה מועיל התנאי גם לענין התוספת, כיון שמספק יד בעל השטר על התחתונה.

במראות הצובאות דייק מדברי הב"ש כי את הנדוניא כן גובה האשה במים שאין להם סוף, כשם שהיורשים יורדים לנחלה בכהאי גוונא.

חילוק זה בין התוספת שדינה ככתובה, לנדוניא שדינה לענין זה כירושה, ניתן להבין לפי שתי הדרכים הנ"ל. הן משום שהנדוניא שהיא ממונה של האשה, אינה מותנית בתנאי כשתנשאי לאחר, והן לדרך השניה שביארנו כי התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, מה שאין כן בנדוניא שלא שייך טעם זה, ודינה כדין הירושה.

אך למסקנת המראות הצובאות, אף שמדברי הב"ש משמע כי האשה גובה את הנדוניא, מכל מקום יש צד לומר לא כך, שגם הנדוניא מותנית בכשתנשאי לאחר, על כל פנים לחובתה של האשה, משום שיד בעל השטר על התחתונה, ולכן במים שאין להם סוף שאסורה להנשא, לא תגבה גם את הנדוניא, והניח בצ"ע.

בשו"ת מהר"י לבית לוי פסק, כי אם הבעל טבע במים שאין להם סוף, וישנו גם עד אחד המעיד שראה אותו מת, בכהאי גוונא כולי עלמא יודו שתגבה גם את התוספת. שהרי מעיקר הדין הטביעה מהווה בירור שמת בעלה, אלא שבאנו לעכבה מגביית הכתובה מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ואם כן כאשר יש גם עד אחד שראה אותו מת, וגם מדרבנן מותרת היא להנשא, וודאי שתגבה הכל, בין את עיקר הכתובה ובין את התוספת.

למסקנת המהרשד"ם אין לחלק בין סוגי הנאמנות, ובכל המקרים שמתירים אשה להנשא על פי עדות שאינה כשרה לממון, אינה נוטלת אלא את עיקר הכתובה, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ולא את התוספת או נכסי צאן ברזל.

אמנם, מה שכתב המהרשד"ם שכך היא גם דעת הטור, כבר תמה עליו בשו"ת מהר"י לבית לוי, כי בדברי הטור מפורש שדעתו היא כהראב"ד שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת. אך בכנסת הגדולה מבואר כי נחלקו האחרונים בהבנת דברי הטור, וניתן לפרש כי גם דעת הטור כדעת הרמב"ם, כפי שנקט בדעתו המהרשד"ם.

כתב בפתחי תשובה כי על אף שחיוב הכתובה מותנה בהתר האשה להנשא, לא נאמר כלל זה אלא במקום שודאי הוא בעלה, אלא שלא הוכח בוודאות שמת, אבל כאשר הספק הוא אם אכן היה זה בעלה, אף שודאי מותרת להנשא, מכל מקום לא תוכל לגבות את הכתובה על פי עצמה.

חיוב הכתובה הוא "כשתנשאי לאחר"

במסכת כתובות (נג, א פא, א) מובא כי הלשון שתקנו חכמים בתנאי הכתובה הוא:

"לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי".

הרי כי מעיקר תנאי התחייבות הכתובה היא, כי הזמן בו מתחייב הבעל לאשה לפרוע את כתובתה, הוא כאשר יהיה מותר לה להנשא לאדם אחר. מתנאי זה נובעות הלכות רבות בהלכות הכתובה, כפי שנביא בהרחבה להלן.

במסכת כתובות (פא, א) מבואר לכאורה בסוגיא, כי כלל זה שגביית הכתובה היא רק כאשר מתקיים התנאי "לכשתנשאי לאחר", תלוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל, וז"ל הגמרא שם (פ, ב – פא, א):

"איבעיא להו, שומרת יבם שמתה, מי קוברה (רש"י: משום דיש לה שני יורשין קמבעיא לן), יורשי הבעל (היבם) קברי לה, דקא ירתי כתובה (ותניא בפרק נערה שנתפתתה, קבורתה תחת כתובתה), או דלמא יורשי האב קברי לה, דקא ירתי נכסים הנכנסין והיוצאין עמה.

אמר רב עמרם, תא שמע דתניא שומרת יבם שמתה, יורשיה יורשי כתובתה חייבין בקבורתה (אותן יורשים שיורשין כתובתה, חייבין בקבורתה)… אמר רבא, ולימא אח אני יורש (כתובה זו שאני יורש, אין כאן מנדוניית אביה כלום, אלא מאתים ותוספת שכתב לה אחי, ואין אני יורש אותה אלא אחי), אשתו אין אני קובר.

אמר ליה אביי, משום דבאין עליו משני צדדין, אם אחיו יורש, יקבור את אשתו, אם אינו קובר את אשתו, יתן כתובתה (שהקבורה באה תחתיה). אמר ליה, הכי קא אמינא אח אני יורש, את אשתו אין אני קובר, ואי משום כתובה, לא ניתנה כתובה לגבות מחיים (כל זמן שהבעל חי, ואני במקום בעל עומד, שהייתי מצפה לכונסה).

מאן שמעת ליה דאית ליה מדרש כתובה (שדורש לשון הכתובה, שכתוב בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, דמינה דייקת לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, דהא אינה יכולה לינשא לאחר), בית שמאי (ביבמות בפרק האשה שהלכה, דקאמרי בית שמאי והלא מספר כתובה נלמד לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, והואיל והיא נישאת על פי עצמה, שבאה ואמרה מת בעלי, אף כתובתה גובה על פי עצמה), ושמעינן להו לבית שמאי דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי…"

הרי מבואר בגמרא לכאורה שרק בית שמאי סוברים שצריך לדייק את לשון הכתובה שכתוב בה לכשתנשאי לאחר, ולכן רק לדעתם יש מקום לטענת רבא כי על אף שאין היבם נחשב כבעלה, ואינו חייב בקבורתה, מכל מקום אינו חייב בכתובתה משום שלא הגיע זמן גביית הכתובה, כל עוד האשה זקוקה ליבם, אבל בית הלל חולקים עליהם וסוברים כי אין לדקדק את לשון הכתובה, ולדעתם צודק אביי בדבריו כי ממה נפשך, אם אין היבם קם תחת אחיו לקוברה, חייב הוא בכתובתה (ולשיטת ב"ש, תרצה הגמרא דאזלי לשיטתם דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, ונחשב הדבר כאילו כבר גבתה האשה את כתובתה ומוחזקת בה, ואין היבם יכול להפטר מהכתובה והקבורה גם יחד).

אלא שכבר תמהו התוספות שם (ד"ה מאן שמעת), שבמקור הדברים במסכת יבמות (קטז, ב – קיז, א) לענין אשה האומרת מת בעלי, מבואר כי למסקנא חזרו בית הלל להודות לדברי בית שמאי, וכיון שמכח תקנת חכמים מותרת להנשא, ממילא גם נאמנת לענין גביית הכתובה, וז"ל המשנה:

"בית שמאי אומרים תנשא ותטול כתובתה. בית הלל אומרים תנשא ולא תטול כתובתה. אמרו להם בית שמאי התרתם ערוה חמורה, ולא נתיר ממון הקל, אמרו להם בית הלל מצינו שאין האחין נכנסין לנחלה על פיה (דרחמנא אמר על פי שנים עדים, ולגבי נישואין דידה הוא דאקילו רבנן משום עיגונא). אמרו להם בית שמאי והלא מספר כתובה נלמוד, שהוא כותב לה שאם תנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי (והרי נשאת). וחזרו בית הלל להורות כדברי בית שמאי".

לדעת בית שמאי במסכת יבמות, אשה שבאה ואמרה מת בעלי, אף שמדינא אינה נאמנת לענין ממון, מכל מקום מאחר והאמינוה חכמים לענין התרתה להנשא משום עיגונא, ממילא גם גובה את כתובתה, מאחר וחיוב בכתובה תלוי בהתר הנישואין, כמדויק בלשון הכתובה.

מכאן למדה הגמרא במסכת כתובות שם, כי לדעת בית שמאי מדייקים את לשון הכתובה לכשתנשאי לאחר, ועל פיה נקבע חיוב הכתובה. אלא שכאמור הקשו התוספות, כי במשנה ביבמות מפורש שלמסקנא חזרו בית הלל והודו לדעת בית שמאי, שמדייקים את לשון תנאי הכתובה, ואם כן כיצד במסכת כתובות נקטה הגמרא כי הדבר שנוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל.

האם התנאי הוא רק לטובת האשה או גם לחובתה

התוספות במסכת כתובות (נג, ב) בתרוצם השני כתבו לחלק בין הסוגיות, וז"ל:

"… אי נמי, כי לית להו לבית הלל מדרש כתובה, היינו לגרע כחה, אבל לייפות כחה אית להו, ולהכי חזרו בית הלל להודות לבית שמאי ביבמות, דהתם הוי ליפות כחה".

לפי תירוץ זה, בית הלל מחלקים כי לשון זו לכשתנשאי לאחר מועילה רק לטובת האשה, כגון במקרה המדובר ביבמות, כי על אף שאין שני עדים כשרים שמעידים שמת בעלה, בכל זאת גובה היא את הכתובה כיון שמותרת להנשא, אבל במסכת יבמות ששם דייקו את הלשון לרעתה של האשה, כדי לפטור את היבם מכתובה, בזה חולקים בית הלל, כי לדעתם אין דורשים את לשון הכתובה לרעתה של האשה, ורק לדעת בית שמאי מדייקים את לשון הכתובה לכל דבר, הן לטובתה והן לרעתה.

והנה התוספות לא ביארו את טעם הדבר, לדרוש תנאי זה דוקא לטובת האשה ולא לחובתה, ולהלן אף נביא שהראשונים תמהו על כך, ונקטו שהסברא נותנת להפך, אך נראה כי יש לבאר צד זה, על פי מה שכתב באבן האזל (נחלות פ"ז ה"ג), וז"ל:

"… אבל נראה שאין זה ראיה, ואין ללמוד מדין קולא להאשה שתטול כתובתה, אף שאין עדים שבעלה מת, לדין חומרא שאף שיש עדים שבעלה מת, מכל מקום לא תטול כתובתה כיון שאין מתירין אותה לינשא. וזהו ממה שנראה מדברי הרמב"ם בפרק טז מהלכות אישות הלכה לא שכתב:

"האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא, ומתנאי הכתובה, שאם תנשא לאחר אחר מותו, תטול כל מה שכתב לה בכתובתה".

הרי שאין דין זה אלא מתנאי כתובה, שכל תנאי כתובה הם הוספה לעיקר כתובה, לא שייך טעם זה אלא שתטול כתובה אף שאין עדים שמת, אבל היכי שיש עדים שמת, וכתב הרמב"ם בפרק טז הלכה ג, ואין הכתובה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל או אם גרשה, וכיון שמעיקר הדין לענין ממון לירושת האחין חשבינן ליה לודאי מת, למה לא תטול כתובתה, ולא שייך לדון לדין זה מדין היכי שאין עדים שמת שנוטלת כיון שהתירו אותה לינשא ונשאת".

לדברי האבן האזל, הלשון לכשתנשאי לאחר, אינה מגדירה את עיקר חיוב הכתובה, אלא לשון זו נידונת רק כמו שאר "תנאי כתובה" (כגון תוספת ומזונות וכדומה), שהם חיובים הנוספים על עיקר חיוב הכתובה, ולכן אף שמועיל תנאי זה לחייב כתובה גם במקרה שלא ברור שהבעל מת, מכל מקום לאידך גיסא, כאשר הבעל מת, אין בכוחו של תנאי זה לפטור מחיוב הכתובה, כי לשון זו לא באה להגדיר ולהגביל את עיקר חיוב הכתובה.

לדבריו נראה כי זהו אפוא גם טעמו של הצד שהבאנו מדברי התוספות, לחלק בין טובת האשה, שבזה דורשים את לשון הכתובה כשתנשאי לאחר, ומחייבים אותו כמו שאר תנאי כתובה, לבין מקרים שלשון זו מדוייקת לחובתה, שאז לדעת ב"ה אין דורשים לשון זו, כי לשון זו אינה מגדירה את חיוב הכתובה, ואינה יכולה להגביל את חיובה.

הראשונים דחו חילוק זה

אלא שהתוספות במסכת יבמות (קיז, א) רמזו לתירוץ זה והקשו עליו, וז"ל:

"וחזרו בית הלל להורות כבית שמאי, והא דאמר בפרק האשה שנפלו (כתובות פא, א) גבי ולימא אח אני יורש אשתו איני קובר, ואי משום כתובה לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ודחי מאן שמעת ליה דאית ליה מדרש כתובה בית שמאי, הא אית להו שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ומאי קושיא דלמא אפילו בית הלל נינהו, דהודו להו.

… ויש מפרשים דלא דרשי בית הלל מדרש כתובה כל כך כמו בית שמאי, ולא יתכן, דאי מסתבר לדורשו בכתובות כמו הכא, אמאי לא דרשי ליה בית הלל, ואי לא מסתבר, מנא ליה דדרשי אפילו בית שמאי".

התוספות ביבמות מקשים, כי אם יש מקום לחלק בין המקרה ביבמות, למקרה המדובר בכתובות, אם כן מנין לגמרא בכתובות, שלשיטת בית שמאי אכן מדייקים את לשון הכתובה גם בכהאי גוונא, אלא על כרחך שאין מקום לחלק ביניהם, ואם כן, כיון שלמסקנא חזרו בית הלל והודו לבית שמאי, הרי גם לבית הלל נדרוש את לשון הכתובה בכל גווני, ואין לחלק בין המקרים.

וכך כתב במראות הצובאות (סי' יז ס"ק קסה, יובא להלן) שהיש מפרשים שהביאו התוספות במסכת יבמות (קיז, א), הם הדעה שהביאו התוספות במסכת כתובות (נג, ב), ודחו את דבריהם.

ובתוספות הרא"ש שם (פא, א) כתב כן להדיא, כי מטעם זה ומכח תמיהות נוספות, יש לדחות תירוץ זה, וז"ל:

"אי נמי יש לומר, כי לית להו מדרש כתובה להרע כחה אבל ליפות כחה אית להו, ומשום הכי חזרו ב"ה להורות כב"ש בההיא דיבמות, משום דההיא ליפות כחה הוי, ולא כדפרישית לעיל בפרק נערה, דהדרי בהו משום קל וחומר התרתם ערוה חמורה לא תתירו ממון הקל… והא דקאמר מאן שמעת ליה דאית ליה מדרש כתובה ב"ש, היינו אף להרע כחה כי הכא.

ומיהו היא גופא תימה, מנא לן דאית להו לב"ש מדרש כתובה אף להרע כחה, כיון דלא שמעינן להו דאמרי אלא על יפוי כחה, וגם סברא היא שבעל השטר לא הכתיב בשטרו דהיינו הכתובה, דבר לחובתו אלא לזכותו".

ומכח תמיהות אלו, יישבו התוספות ביבמות את קושייתם באופנים אחרים, וז"ל:

"ויש לומר דבית הלל לא חזרו בהם מטעם מדרש כתובה, אלא מטעם קל וחומר, אי נמי התם דחויא בעלמא הוא דמוקי כבית שמאי, ולמסקנא דהתם (על פי הגהת המהרש"א) אתי שפיר כבית הלל".

וכעין זה תירצו התוספות גם במסכת כתובות נג (עמוד ב) בתירוץ הראשון, ובדף פא (עמוד א), בשני דרכים אלו. הדרך הראשונה היא לומר שהטעם שחזרו בהם בית הלל ביבמות אינו מטעם מדרש לשון הכתובה, אלא מכח טענתם הראשונה של בית שמאי, כי אם התירו חכמים איסור ערוה החמור, על ידי עדות האשה, קל וחומר שיתקנו שגם תגבה את הכתובה (ומכל מקום להלכה דרשינן את לשון הכתובה, וכדעת ב"ש, כפי שביארו התוספות בדף נג).

והדרך השניה היא ליישב כי מה שתלו את הדבר במחלוקת בית שמאי ובית הלל, הוא דיחוי בעלמא, ולמסקנת הסוגיא בלאו הכי יושבה שם הקושיה בדרך אחרת (דיבם נמי כאחר דמי, יובא להלן), ואין חילוק בין בית שמאי לבית הלל בדין זה.

כך נקטו גם שאר הראשונים שם (כתובות פ, ב) הרמב"ן, הרשב"א, הרא"ה (בשטמ"ק) והריטב"א, כי אין חילוק בדבר ובכל מקרה בין ליפוי כחה ובין לגרע כחה, התנאי לחיוב כתובה הוא "לכשתנשאי לאחר".

גם הריטב"א (נג, א) שהביא צד כזה, לחלק בין טובת האשה לבין חובתה, תמה עליו, וז"ל:

"ויש מתרצין דבית הלל לית להו מדרש כתובה ליפות כחה בכך, כגון האשה שבא עד אחד שמת בעלה שנשאת ואינה גובה כתובתה לבית הלל, אבל הכא שהוא להורע כחה שלא תגבה, אפילו בית הלל מודו, ואין לתירוץ הזה טעם בעצמו…"

הרי כי לדעת רוב הראשונים תנאי זה נאמר גם לגרע את כוחה של האשה, דלא כתירוץ האחד בתוספות (בדף נג, ב), ולעולם אין האשה גובה כתובתה אם לא התקיים התנאי, ולא הותרה להנשא לאחר. כך נראה שנקטו גם הראשונים שנביא להלן, שדנו אם למנוע את גביית הכתובה בקטלנית ובמינקת, מכח תנאי זה.

כיצד ניתן ללמוד מהקל וחומר

והנה לכאורה דרכם האחת של התוספות והראשונים, ליישב כי מה שחזרו בהם ב"ה להורות כדברי ב"ש, אינו משום מדרש כתובה, אלא משום הקל וחומר, צריכה ביאור. שהרי במשנה שם מפורש כי ב"ה פרכו את הקל וחומר, והוכיחו כי אי אפשר ללמוד קל וחומר מהתר איסור אשת איש לחיוב ממון, מכך שאין היורשים יורדים לנחלת המת, על פי עדותו של העד האחד, ואם כן כיצד תרצו התוספות והראשונים בתירוץ אחד, כי למסקנא חזרו בהם ב"ה מכח הקל וחומר, אחרי שהוא נפרך כבר.

ביאור הדבר מצינו במראות הצובאות (סי' יז ס"ק קסד) בתוך דבריו, וז"ל:

"ואין להקשות דהא קל וחומר פריכא היא, כדפרכוה ב"ה גופיה, דמצינו שאין האחים נכנסים לנחלה על פיה.

יש לומר דלאו פירכא גמורה היא, משום דאיכא למימר, דלא אם אמרת בנחלת היורשים, דלא מצינו בהוא שום קולא, ונחלת האחין מילתא אחריתי היא, מה שאין כן לענין אשה עצמה, אחר שהאמינוה לענין ערוה החמורה שתנשא, קל וחומר שיש להאמינה גם לענין ממון הקל, דאין נאמנות לחצאין בחד גופא, ואל יוכיח נחלת האחין שהוא גופא אחרינא, ואתי שפיר. וכעת מצאתי קרוב לזה להרח"ש בקונטרס ס"א".

לדברי המראות הצובאות, אין ראיה מכך שלא תקנו חכמים להאמין לעד אחד לענין ירושה, שלא יאמן גם לענין הכתובה, מכיון שלענין האשה עצמה נשאר הקל וחומר, כי אם האמינו לעד להתירה להנשא, ולא חששו לאיסור אשת איש החמור, קל וחומר שהאמינוהו לענין ממון כתובתה, מה שאין כן לענין היורשים, שהם גוף אחר ונידון אחר, וכלפיהם לא תקנו בכלל נאמנות בשום ענין לעד אחד.

שיטת הבית יעקב

כאמור, מסקנת התוספות ורוב הראשונים היא כי תנאי זה נאמר גם לחובתה של האשה, ולא רק לטובתה, ואף התוספות בדף נג כשרצו לחלק בדבר, חילקו בחילוק זה רק לדעת ב"ה, אבל לדעת ב"ש (שהיא העיקר כפי שביארו שם), אין חילוק בדבר, כפי שהדגישו בסוף דבריהם שם (כתובות נג, א-ב), וז"ל:

"שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי… ואם תאמר והא מדרש כתובה לא דרשי אלא בית שמאי כדאמרינן בפרק האשה שלום (יבמות קטז, ב)… ואף על גב דקתני התם חזרו ב"ה להורות כב"ש, לא משום דאית להו מדרש כתובה הדרי בהו, אלא מקל וחומר… ואם כן היכי אתי הכא כב"ש, ותו אביי ורבא דדרשי לעיל (נא, א) ואהדרינך למדינתך ואותבינך לאינתו, ושמואל דדריש נמי לשון השטר בפרק קמא דב"מ (טו, א)… אטו כולהו כב"ש, והא בית שמאי במקום בית הלל אינה משנה, ונראה דבהא הלכה כב"ש, משום דאשכחנא כמה תנאי דקיימי כוותיה…

ומיהו קשה מבית הלל אהלל הזקן… אי נמי כי לית להו לבית הלל מדרש כתובה היינו לגרע כחה, אבל לייפות כחה אית להו… ומיהו בית שמאי אית להו מדרש כתובה אפילו לגרע כחה, וקיימא לן כוותייהו, דהא הכא בשמעתין לגרע כחה הוא".

הרי כי גם לתרוץ זה בתוספות, שחילקו כי תנאי זה נאמר רק לטובת האשה, ולא בכדי לגרע את כוחה, חילקו כן רק לדעת ב"ה, אבל לדעת ב"ש ולהלכה, אין חילוק בדבר, גם לדבריהם.

אבל הבית יעקב שם (כתובות נג, א) כתב לדחות את דבריהם, ולהחזיק בחילוק זה גם למסקנה, וז"ל:

"ומיהו ב"ש אית להו מדרש כתובה אפילו לגרע כחה, וקיימא לן כוותייהו, דהא בשמעתין וכו'. ולפי עניות דעתי נראה דלא מוכח משמעתין מידי, דהנה לכאורה קשה דלמה לי הטעם דמדרש כתובה (לנמק למה ארוסה שמתה, אין לה כתובה ולא קבורה), הא בלאו הכי לא משכחת כתובה כשמתה בחיי בעלה… כשמתה בחיי בעלה דלא שייך הני תרי טעמי, לא שתהא קלה בעיניו, ולא משום חינא, ודאי דלא תקנו רבנן כתובה, ואם כן למה לי סברא דמדרש כתובה.

ועל כרחך צריך לומר דבעינן מדרש כתובה למאן דסבירא ליה כתובה דאורייתא… ולזה לא מוכח דהלכה כב"ש, דיש לומר דלא אמר ר"י הטעם דמדרש כתובה, רק למאן דסבירא ליה דכתובה דאורייתא… אבל מאן דסבירא ליה כתובה דרבנן, אין הכרח לומר דלא סבירא ליה כב"ה, דיש לומר דסבירא ליה כב"ה דלא דריש מדרש כתובה רק ליפות כחה ולא לגרע כחה, ומכל מקום אין חייב בקבורה, דכתובה דרבנן ממילא ליכא חיוב כתובה בחיי בעלה, וכמו שכתבתי לעיל. רק התוספות סבירא להו דקיימא לן כתובה דאורייתא, ולכך הכריחו גם כן דקיימא לן מדרש כתובה אף לגרע כחה, מכח מה דקיימא לן דארוסה לית לה קבורה".

לדברי הבית יעקב, יש מקום לומר כי כל דברי התוספות נאמרו לשיטת הפוסקים שחיוב הכתובה הוא מדאוריתא, אבל לסוברים שחיוב הכתובה אינו אלא מדרבנן, אין צורך לטעם הגמרא כאן לנמק למה לא תקנו כתובה (וגם לא קבורה) לארוסה שמתה, ושפיר יש לומר דהלכה כבית הלל, שלא נאמר תנאי זה של כשתנשאי לאחר לחובתה של האשה.

להלן נביא את הנפקא מינה להלכה שכתב הבית יעקב במקום אחר (הלכות כתובות סי' צג ס"א), מכח שיטתו זו.

אך כאמור דבריו הם שלא כדברי התוספות שם, וודאי שלא כדברי התוספות ביבמות ושאר הראשונים, שחלקו לגמרי על תירוץ זה, ולא חילקו בין טובת האשה לחובתה, אפילו לדעת ב"ה. בנוסף, להלן נביא שהבית יעקב עצמו בקטע הקודם, כתב כי מסברא יש לומר להפך מהסברא שנקט בדבריו האמורים.

בראשונים מצינו סברא הפוכה

יתירה מכך, יש לציין כי הראשונים נקטו כי הסברא נותנת להיפך, כי יותר מסתבר לדרוש את תנאי הכתובה לחובת האשה, מאשר לטובתה. כך מצינו בדברי התוספות בכתובות (פא, א), וז"ל:

"… אי נמי מצי למימר דלבית הלל פריך… אף על גב דסלקא דעתך דלית להו מדרש כתובה, מכל מקום פריך שפיר, דהשתא ומה התם ביבמות לא בעו ב"ה למדרש כתובה כדי לגבות, אלא מפסדי לה כתובה, כל שכן הכא שיש לה להפסיד כתובה על ידי מדרש, שיאמרו בית הלל שתפסיד".

הרי כי לדברי התוספות, נקטה הגמרא שגם לדעת ב"ה שלא דורשים את לשון הכתובה לטובת האשה, מכל מקום כאשר לשון זו נדרשת לחובתה, יש לדרוש את לשון תנאי הכתובה, ולהפסידה את כתובתה.

וכך הביא הריטב"א שם, וז"ל:

"ויש מתרצים דאליבא דבית הלל פרכינן, דכי לית להו מדרש כתובה היינו ליפות כחה, להגבותה כתובתה כשנשאת על פיה או על פי עד אחד, אבל לגרוע כחה כדי שלא תזכה לקבורתה, ונימא דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, אף בית הלל מודו בה, וכדאמרינן לה גבי ארוסה לדברי הכל".

ונראה כי את טעם הדבר, יש ללמוד מתוך דברי תוספות הרא"ש שם (פא, א) המובאים לעיל, שהביא את תירוץ התוספות בדף נג לפיו לדעת ב"ה דורשים את לשון תנאי הכתובה רק לטובת האשה ולא לחובתה, ותמה על כך בזה"ל:

"אי נמי יש לומר, כי לית להו מדרש כתובה להרע כחה אבל ליפות כחה אית להו… ומיהו היא גופא תימה, מנא לן דאית להו לב"ש מדרש כתובה אף להרע כחה, כיון דלא שמעינן להו דאמרי אלא על יפוי כחה, וגם סברא היא שבעל השטר לא הכתיב בשטרו דהיינו הכתובה, דבר לחובתו אלא לזכותו".

הרי כי תוספות הרא"ש תמה על סברא זו, כי אדרבה כיון שהבעל הוא שכותב את שטר הכתובה, בו הוא מתחייב לאשה את חוב הכתובה, מסתבר יותר שכתב את התנאים הכתובים בו בעיקר לטובתו, יותר מאשר לחובתו. בכך מובן היטב מה שכתבו התוספות בדף פא והריטב"א שם, שנקטה הגמרא בפשיטות דאדרבה מסתבר שגם אם לדעת ב"ה לא דורשים את לשון תנאי הכתובה לטובת האשה, מכל מקום כאשר הדבר הוא לחובתה, כן ידרשו וידקדקו בלשון התנאי.

כעין זה ובתוספת ביאור כתב גם בבית יעקב (כתובות נג, א), וז"ל:

"בתוספות ד"ה שאין אני קורא, ואם תאמר והא מדרש כתובה לא דרשי אלא ב"ש וכו'. ואפשר ליישב דדוקא למעליותא דידה לא דרשי, דאימר לאו בדוקא כתב לשון זה, וכוונת הלשון הוא לכשתנשאי לאחר על ידי בירור גמור, אבל לגריעותא דידה דרשינן, ולא יהא אלא ספק בלשון, אמרינן יד בעל השטר על התחתונה".

הבית יעקב מוסיף, כי מכיון שהבעל הוא המתחייב בשטר, הרי גם לו יהא שהדבר נתון בספק – האם לדקדק בלשון השטר ותנאיו, הרי הכלל הנקוט בידינו בגמרא (ב"ב קסו, א ועוד מקומות רבים) ובשו"ע (חו"מ סי' מב ס"ה-ט וסי' מג סכ"ו) הוא כי בכל ספק בלשון ובכוונת השטר, "יד בעל השטר (דהיינו מי שקיבל את זכותו מכח השטר) על התחתונה", ואין לחייב את המתחייב בשטר, יותר מן המוכרח ממנו באופן ודאי.

לפי כלל זה עולה, כי גם כאן כאשר האשה תובעת את הבעל מכח התחייבותו בשטר הכתובה, הרי בכל ספק בלשון תנאי השטר, יש לדורשו מספק לטובת הבעל המתחייב, ולכן נקטו הראשונים כי אדרבה, אם ננקוט שדיוק לשון שטר הכתובה אינו ודאי, יצא הדין שנדרוש לשון זו רק לחובת האשה ולא לטובתה.

יש להעיר בזה, כי דברי הבית יעקב האלה, הם להפך מדבריו בקטע שאחריו, המובאים לעיל, בהם נקט שיש מקום לנקוט להלכה כמו הצד ההפוך שהציעו התוספות שם, שלשיטת ב"ה דורשים את לשון תנאי הכתובה רק לטובת האשה ולא לחובתה, ונקט שם הבית יעקב כי אף שתוספות דחו צד זה מהלכה, יש מקום לחלוק ולפסוק כצד זה.

העולה מכל האמור הוא, כי לדעת רוב הראשונים תנאי זה כי חיוב הכתובה הוא "לכשתנשאי לאחר", נאמר גם לגרע את כוחה של האשה, דלא כתירוץ האחד בתוספות (בדף נג, ב), ולעולם אין האשה גובה כתובתה אם לא התקיים התנאי, ולא הותרה להנשא לאחר. כך נראה שנקטו גם הראשונים שיובאו להלן. אמנם בגדרו של תנאי זה וגבולותיו, ישנם חילוקים רבים, כפי שנרחיב בהמשך.

חקירה בגדר התנאי "כשתנשאי לאחר"

יש לחקור בטעם גדר תנאי זה, האם כוונתו שבעינן שתהיה מותרת בפועל להנשא, ובאם אסורה להנשא מאיזה טעם שיהיה, שוב אינה זכאית לגביית כתובתה.

או שמא, גדר התנאי וביאורו אינו תלוי בהתר עצמו, אלא מכיון שהתנתקה מבעלה המת, גם אם אסורה להנשא, אם איסורה להנשא אינו קשור לבעלה המת, אלא שמטעמים שונים אחרים וצדדיים אסורה להנשא, שוב נחשב הדבר בבחינת לכשתנשאי לאחר, שעניינו וגדרו שהתנתקה לגמרי מנישואיה לראשון, ואינה אגודה בו כלל יותר, ומבחינת הסיבות התלויות בו, האשה הייתה מותרת להנשא, אלמלא הסיבות הצדדיות שאינן נוגעות אליו.

ובנוסח אחר ניתן לחקור, האם לכשתנשאי לאחר כוונתו באופן חיובי, כשראויה להנשא לאחר וכפשוטם של דברים, או שכוונתו באופן שלילי, שאינה בבחינת נשואה לבעל והתנתקה לגמרי ממנו, ובאם יצאה מכלל נישואיה לבעלה, נחשבת ומוגדרת בבחינת "כשתנשאי לאחר".

קטלנית האסורה להנשא אם זכאית לכתובתה

במסכת כתובות (מג , ב) מובא במשנה:

"המארס את בתו וגרשה, אירסה ונתארמלה, כתובתה שלו. השיאה וגרשה, השיאה ונתארמלה, כתובתה שלה. ר' יהודה אומר, הראשונה של אב, אמרו לו, (אם) משהשיאה אין לאביה רשות בה".

ובגמרא שם מובא בזה"ל:

"טעמא דהשיאה וגרשה, השיאה ונתארמלה, אבל נתארמלה תרי זמני, תו לא חזיא לאינסובי, ואגב אורחיה קא סתים לן תנא כרבי, דאמר, בתרי זמני הויא חזקה".

ופירש רש"י:

"תו לא חזיא לאינסובי, דהויא חזקה להיות בעליה מתים, ודק תנא במלתיה דלא לינקוט בדרך פורענות. ואגב אורחיה, דבעי לאגמורינן משפט הכתובה ומחלוקת ר' יהודה ורבנן, נקט לישנא דידיה למסתם לן כרבי, דאמר במסכת יבמות (סד, ב) נשאת לראשון ומת, לשני ומת, לשלישי לא תנשא, דבתרי זמני הויא חזקה".

והנה, יש לברר האם בפעם השניה שהתאלמנה, ובכך נתחזקה כקטלנית ואסורה להנשא שוב, לדעת רבי, האם אשה זו זכאית לכתובתה על אלמנותה השניה. ונחלקו בזה הראשונים.

מחלוקת הראשונים

הרא"ש (שם פ"ד סי' ג), כתב בזה"ל:

"טעמא דהשיאה וגירשה השיאה ונתארמלה, אבל נתארמלה תרי זימני לא שריא לאינסובי, ולא ניחא ליה לתנא לאשתעויי בקלקולא דאשה שאסורה לינשא.

ויש מפרשים דלהכי לא תני נתארמלה תרי זימני, מפני שאין לה כתובה מן השני, דאיגלאי מילתא למפרע דקטלנית היא. וכן היה אומר ה"ר משה ב"ר יהודה ז"ל מנרבונ"א דאין לה כתובה מן השני, משום דכיון דלא שריא לאנסובי לא קרינא ביה, לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי".

הרי כי לדעת היש מפרשים, אין לאשה זו כתובה באלמנותה השנייה. אלא ששני טעמים נאמרו בדבר, לדעה אחת הטעם הוא משום שאם הוחזקה פעמיים לקטלנית, מתברר למפרע שהייתה קטלנית בשעה שנשאת, ולכן אין לה כתובה.

אבל לדעת ה"ר משה ב"ר יהודה ז"ל מנרבונ"א, הטעם שאין לה כתובה, הוא משום שכיון שלשון תנאי הכתובה הוא שהאשה זכאית לה רק כאשר יתקיים בה "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי", לכן קטלנית שאינה יכולה להנשא לעולם, אינה זכאית לכתובתה. לדעתו גדר התנאי הוא התר נישואין בפועל, אך במקרה ואינה מותרת להנשא, ואין זה משנה מאיזה טעם, גם אם אינה אגודה בבעלה המת כלל, ואיסור נישואיה לאחר הוא מטעם חיצוני לגמרי כמו קטלנית, אף על פי כן שוב אינה זכאית לכתובתה.

אולם הרא"ש עצמו חולק על דעה זו, והמשיך וכתב:

"וליתא להך פירושא, דודאי מן השני יש לה כתובה, אף על גב דאיגלאי מילתא למפרע דקטלנית היא, דכהאי גוונא אמר בפרק הבא על יבמתו (יבמות סה, א) נישאת לראשון ולא היה לו בנים, לשני ולא היה לו בנים, לשלישי לא תינשא אלא למי שיש לו בנים, ואם נישאת תצא בלא כתובה, ומשמע הא משני היה לה כתובה. ועוד מדקאמר התם נישאת לשלישי ולא היו לו בנים, מהו דלתבעוה הנך קמאי, אלמא תרי קמאי נתנו לה כתובה. אלמא אף על גב דסבר הך תנא כרבי דבתרי זימני הוי חזקה, מדקאמר לשלישי לא תנשא, אפילו הכי יש לה כתובה מן השני. וטעמא כדפרישית התם, משום דלענין ממון לא סמכינן אחזקה דתרי זימני, עד דאיתחזק בג', כדאשכחן בשור המועד דלכולי עלמא לא איתחזק עד תלתא זימני.

ומה שאמר ה"ר משה ז"ל משום דלא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר, האי טעמא ליתא, דכיון דקדושין תופסין בה, וגם אם נישאת אין כופין אותו להוציא, קרינא ביה לכשתנשאי לאחר, ודוקא גבי יבם הוא דאמרינן כיון דמחמת זיקתו אסור לינשא, לא קרינא ביה לכשתנשאי לאחר, הלכך מן השני יש לה כתובה…"

דעת הרא"ש שגדר התנאי אינו שצריך שהאשה תהיה מותרת להנשא בפועל, אלא אף אם היא אסורה מטעם כלשהו, כל זמן שהטעם אינו קושר אותה עם בעלה המת, ואינה אגודה בו, וטעם איסורה הינו צדדי וחיצוני, בכהאי גוונא מקבלת את כתובתה מייד, ונכלל הדבר בכלל ובגדר "לכשתנשאי לאחר" (בסמוך נבהיר שאין צורך לדעת הרא"ש שזה יהיה דווקא במצב שאין כופין אותה לצאת).

זאת בניגוד לאלמנה האסורה להנשא לאחֵר משום זיקת היבם, שכל זמן שזקוקה לו, עדיין קשורה ואגודה היא בבעלה הראשון, שממנו נוצרה הזיקה, שהיא המשך קשר הנישואין שהיה ביניהם, ובכהאי גוונא אינה נוטלת עדיין את כתובתה.

וכך מבואר בלשון הר"ן שם (כתובות טו, א ברי"ף), וז"ל:

"כתב רב אחא גאון ז"ל דמִשֵׁני אית לה כתובה. ואם תאמר דהא אמרינן לקמן (נג, א) דכל היכא דלא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, לית לה כתובה, והא נמי הא אסורה לינשא. יש לומר דלא ממעטינן מהאי לישנא אלא כל היכא דאגידא ביה, ומעכבא משום לתא דידיה, אי נמי מתה שאי אפשר לה לינשא כלל, אבל כל היכא דלא מעכבא מחמתיה, כיון דתפסי בה קדושין ונישואין, לכשתנשאי לאחר קרינא ביה".

הרי שהר"ן פירש להדיא שעיקר הגדר של "כשתנשאי לאחר" אינו תלוי אלא בזה שמעוכבת מלהנשא מחמתו, אבל אם מעוכבת ואסורה מחמת סיבה אחרת, אבל איסור אשת איש פקע ממנה לגמרי, שהרי כעת תופסים בה קידושין, שפיר גובה את כתובתה.

האם יש חילוק בין שיטת הרא"ש לשיטת הר"ן

אלא שבשונה מהר"ן שהצריך כתנאי לזכאותה בכתובה, רק שאם יקדשנה אדם אחר, יתפסו בה קידושין, הרי הרא"ש לכאורה הצריך תנאי נוסף, שהאיסור שאסורה להנשא לאחרים אינו אלא לכתחילה, אבל אם תנשא לאחר אין כופים אותה לצאת ממנו, וכמו שצוטט לעיל:

"דכיון דקדושין תופסין בה, וגם אם נישאת אין כופין אותו להוציא, קרינא ביה לכשתנשאי לאחר".

אלא שכבר תמה על כך בספר תפארת שמואל (על הרא"ש שם אות א), וז"ל:

"אם נשאת אין כופין אותו וכו', תימה הלא הוא כתב אחר כך שכופין אותו להוציא, ובר"ן לא כתב אלא כיון דתפסי בה קידושין ונישואין, וזהו שפירש דין נישואין שלה, אבל לשון רבינו הוא תמוה, אלא שכתב לאותן שחולקים על רבותיו וסוברים דאין כופין, וצ"ע".

תמיהתו של התפארת שמואל היא שהרא"ש עצמו בהמשך כתב שהדין הוא שאם נשאת אשה זו שמתו שני בעליה, כופין אותו להוציא, וז"ל:

"ויראה שכופין אותו להוציא, דחמירא סכנתא מאיסורא, וכמו שמחויבין בית דין להפריש את האדם מן העבירה, כך מחויבין להפרישו שלא יפשע בנפשו".

הרי שהרא"ש עצמו פסק להלכה שכופין אותו להוציא, ואיך כתב לעיל שהטעם שנחשב הדבר שמתקיים כאן – בקטלנית גופא, התנאי כשתנשאי לאחר, הוא משום שאם תנשא לאחר, לא יכפו אותו להוציא.

ועל כן כתב התפארת שמואל כי נראה ברור שאף דעת הרא"ש עצמו היא כמו הר"ן, שסגי בטעם הראשון, שכיון שתפסי בה קידושין שנחשבת בכלל כשתנשאי לאחר, שהרי גם הוא כתב כן. ומה שהוסיף טעם נוסף, משום שאם תנשא לאחר אין כופין אותו להוציא, הוסיף כן לדעת החולקים עליו בעניין הכפיה, ולרווחא דמילתא, כי בכך יש מבחן נוסף לכך שאישות בעלה אינה מעכבת עליה מלהנשא, אלא שיש לה איסור צדדי, שאינו קשור לזיקת בעלה, שכן יש הסוברים אפילו שאין כופין להוציא, ונמצא כי גם לשיטתו שכופין, אין זה משום שאגודה בבעלה, אלא מטעם צדדי ואחר, משום סכנתא בעלמא.

וכך מבואר ממה שכתב שם הקרבן נתנאל (אות א), וז"ל:

"ודווקא גבי יבם, וז"ל הר"ן דלא ממעטינן מהאי לישנא אלא כל היכא דאגידא ביה ומעכבא משום לתא דידיה, אי נמי מתה (היא), שאי אפשר לה לינשא כלל, אבל כל היכא דלא מעכבא מחמתיה, כיון דתפסי בה קידושין ונישואין לכשתנשאי לאחר קרינן ביה".

ומבואר שבאר בדברי הרא"ש כדעת הר"ן, ופשוט.

נמצא ששיטת הר"ן והרא"ש היא, שכל זמן שלא אגודה מחמת בעלה, ובתנאי שתופסים בה קידושין ונישואין, מוגדרת היא בכלל "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי".

כשיטתם למדו הראשונים גם מדברי רש"י

כשיטה זו יש ללמוד גם מתוך דברי רש"י שהבאנו לעיל, שכתב בזה"ל:

ומבואר להדיא בדברי רש"י שלענין דינא דמתניתין העוסקת בכתובה, אין נפקא מינה בדין קטלנית במחלוקת רבי ורבנן, אלא שהתנא העדיף לנקוט לשון כזו שאין בה צד פורענות בכך שתוחזק כקטלנית.

ואכן כך למד מדבריו בחידושי הרמב"ן שם (כתובות מג ב), אשר הוא מקור דברי הר"ן, וז"ל:

"ואי קשיא לך, הא דאמרינן בפרקין לקמן (נג, א) דכל היכא דלא קרינא ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, לית לה כתובה והכא נמי הא אסירא להנשא, ואיכא למימר התם כגון שמתה שאינה יכולה להנשא, הכא אף על גב דאסירא להנשא, לכשתנשאי לאחר קרינא ביה, כיון שנפטרה ממנו ונישואין תופסין בה.

ואיכא מאן דמפרש הכא תו לא חזיא לאנסובי, וכיון דלא חזיא לאנסובי לית לה כתובה, דבעינן לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי וליכא… ומיהו ודאי עיקר פירושא דהא מלתא כדברי רש"י ז"ל… דטעמא דמפסדא כתובה בחזקת קטלנית, לאו משום דלא חזיא תו לאנסובי, אלא משום מקח טעות כדאמרן, ומינה דלעולם אית לה כתובה משני אבל משלישי לא".

כך גם כתב בחידושי הריטב"א שם, ובאר שמחלוקת ראשונים זו תלויה בגירסאות שונות בגמרא, וז"ל:

"טעמא דהשיאה וגרשה השיאה ונתארמלה, הא נתארמלה תרי זימני, לא חזיא לאינסובי, ואגב אורחיה סתם לן תנא כרבי דאמר בתרי זימני הויא חזקה. כן גירסת רש"י ז"ל וכך הגירסא בכל הספרים שלנו, ופירש הוא ז"ל דלהכי שני לן תנא בלישניה, משום דכשנתארמלה תרי זימני לא חזיא לאינסובי אליבא דרבי, ולא בעי תנא למנקט לישנא דקלקולא…

והרב משה בר יוסף ז"ל גורס, אבל נתארמלה תרי זימני דתו לא חזיא לאינסובי, לית לה כתובה משני, ואגב אורחיה סתם לן תנא כרבי. ופירש הוא ז"ל דלרבי כיון שאינה יכולה להנשא לשלישי אף משני לית לה כתובה, חדא דהא אטעיתיה, ותו שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, אבל לרשב"ג משלישי לית לה כתובה מהאי טעמא, אבל משני אית לה, ואגב אורחיה סתם לן תנא כרבי.

ואינו נכון, דליכא למימר לכשתנשאי לאחר, אלא למעוטי כשאינה ראויה להנשא משום אישות דאגידא ביה, אבל הכא שהיא מותרת לכל העולם, ואין מניעותה להנשא אלא משום חשש סכנה, אין זה אלא כחולה או מוכת שחין שיש לה כתובה, וזה ברור…"

לדבריו, כיון שאינה אגודה בבעלה בכלל, אלא שאסורה להנשא מטעם אחר, מחשש סכנה של קטלנית, דומה הדבר לאלמנה חולה או מוכת שחין, שאף על פי שאינה נשאת בשל כך, בודאי זכאית היא לכתובתה, כיון שטעם זה הינו צדדי, ואינו שייך לבעלה שמת, כי היא אינה אגודה בו כלל וכלל, ומבחינתו מבלי טעמים חיצוניים, היא ראויה להנשא.

אשה שהוחזקה שאינה יולדת

בדומה לכך מצינו בחידושי הריטב"א למסכת יבמות (סה, א) לענין אשה שהוחזקה שאינה יולדת, וז"ל:

"תנו רבנן, נשאת לראשון ולא היו לו בנים, לשני ולא היו לו בנים, לשלישי לא תנשא אלא למי שיש לו בנים… נשאת לשלישי למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובתה… ויש מרבותינו ז"ל שפירשו דלרבי דאמר דבתרי זימני הויא חזקה, הוא הדין דמשני נמי אין לה כתובה אם לא הכיר בה, שהרי הוחזקה עמו כשבאת לגבות כתובתה…

ואחרים פירשו, דודאי משני לרבי, ומשלישי לרשב"ג, יש לה כתובה כפשוטה דמתניתין, וכפשוטה דבעיא דלקמן, וכן מוכח בירושלמי בפירוש… ואם תאמר והא תנאי כתובה הוא לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי. יש לומר שזו ראויה היא לינשא למי שיש לו בנים, או למי שאינו ראוי להוליד. ועוד דההוא תנאה אינו אלא לאפוקי היכא שאינה יכולה לינשא משום דאגידא ביה, שאינה מגורשת גמורה, אבל זו מותרת היא לשוק, אלא שדבר אחר גורם לה (שאינה יכולה) לינשא, וכאילו היא חולה או מניקה או מעוברת…"

הרי כי הריטב"א פירש את טעם הדעה השניה, שהאשה זכאית לכתובה מהבעל השני לשיטת רבי, או השלישי לשיטת חכמים, למרות שכעת הוחזקה לעקרה, ואסורה היא להנשא לאחר, משני טעמים. הן משום שמותרת להנשא למי שכבר קיים פריה ורביה, או למי שבעצמו אינו ראוי להוליד, והן משום שאיסורה אינו מכח זיקת בעלה הקודם, אלא מסיבה חיצונית בעלמא.

החילוק בין הוחזקה עקרה להוחזקה קטלנית

והנה בחידושי הרשב"א בכתובות (מג, ב) הביא את דברי הראב"ד שהוכיח שבמתו שני בעליה, עדיין זכאית האשה לכתובה מהשני, מהסוגיא הנ"ל ביבמות (סה, א) לענין אשה שלא ילדה משני בעלים, וז"ל:

"והראב"ד ז"ל הביא ראיה מהא דתניא בפרק הבא על יבמתו (סה, א), נשאת לראשון ולא היו לו בנים לשני ולא היו לו בנים, לשלישי לא תנשא אלא למי שיש לו בנים, ואם נשאת תצא בלא כתובה, משלישי אין משני לא, איבעיא להו נשאת לשלישי ולא היו לו בנים מהו דליתבעוה הנך קמאי, משמע דמשני מיהא קודם שנשאת לשלישי היה לה ממנו כתובה, והתם לרבי קאמר, מדבעי לה גבי ברייתא דלשלישי לא תנשא דאתיא כרבי, ובהכיר בה לא מצית לאוקומה, דאם כן משלישי ומרביעי נמי אית לה כתובה".

הראב"ד דייק מהגמרא ביבמות, שאשה שהוחזקה פעמיים שאינה יולדת, יש לה כתובה מהשני, ומשם למד לאשה שמתו שני בעליה, כי גם לה יש כתובה מהבעל השני. אולם הרשב"א דחה ראיה זו, וז"ל:

"ואיני מכיר בראיה זו, דהתם הא שייך למימר בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, דהא יכולה לינשא לשלישי שיש לו בנים, ואי משום מדרש כתובה, אפילו מרביעי וחמישי נמי, אבל בנתאלמנה תרי זימני, אימא לך דלית לה אפילו משני דמספר כתובתה נלמוד".

הרשב"א דוחה את ראיית הראב"ד כי אין ללמוד מדינה של אשה שלא ילדה, לדינה של אשה שמתו בעליה, זאת משום שאשה שהוחזקה שאינה יולדת, לא נאסרה להנשא אלא למי שחייב בפריה ורביה, אבל מותרת להנשא למי שכבר יש לו בנים, או למי שבלאו הכי אינו יכול להוליד, ושפיר מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, מה שאין כן במי שהוחזקה כקטלנית, שכיון שאסורה להנשא לכל אדם, יש מקום לסבור שאינה נוטלת כתובה, שהרי לא מתקיים בה התנאי שרק "כשתנשאי לאחר" תיטול את הכתובה.

אולם למסקנה גם הרשב"א כתב ככל הראשונים שהזכרנו, וז"ל:

"מיהו עיקרא דמילתא הכי הוא, דמשני ודאי אפילו לרבי אית לה כתובה, ואני קורא בה בזו כשתנשאי לאחר, דהא מחמת זיקתו לא אסירא לאינסובי, ואילו בעיא למעבד קיימא ומינסבא ויכולה לינשא, ולא ממעט כשתנשאי לאחר אלא מיתה דארוסה, כההיא דאמרינן בשלהי פירקין (נג, א) מת הוא גובה כתובתה, טעמא דמת הוא הא מתה היא אין לה כתובה, מאי טעמא, אמר רב הושעיא שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר, ואי נמי בדלא מציא לאינסובי מחמת זיקתו, כההיא דאמרינן בשילהי האשה שנפלו לה נכסים (פא, א) והא בעינא כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי וליכא, אמר רב אשי יבם כאחר דמי, דעיקר תנאה הכין הוא, כשתהא נפרדת ממני שלא תהא אגידא בי, ותרצי להנשא לאחר, תטלי מה שכתוב ליכי. והלכך, כשמתה תחתיו או שאינה יכולה לינשא מחמת זיקתו, אינה יכולה לגבות כתובתה, אבל זו שהיא יכולה לינשא ונפרדה מן הבעל, אף על פי שדבר אחר גרם לה ליפסל, כשתנשאי לאחר קרינא בה…

וכן כתב רב אחא גאון ז"ל גבי ההיא דמשנשאת לראשון ולא היו לו בנים, לשני ולא היו לו בנים, דאף על גב דקיימא לן דלשלישי לא תנשא, אית לה כתובה משני".

אמנם בחידושי הר"ן שם הביא בשם הרשב"א סברא חדשה, וז"ל:

"ולענין אם יש לה כתובה משני או לא, מחלוקת מהגאונים ז"ל, דיש מהם שכתבו דאפילו משני לית לה כתובה, וגרסי בהדיא אבל נתאלמנה תרי זמני תו לא חזיא לאנסובי ולית לה כתובה, לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, והא אינה ראויה לאנסובי לאחר. ויש מהם שאומרים דמשני ודאי אית לה כתובה…

והרב רשב"א נ"ר כתב דודאי משני אית לה כתובה ואינו מקח טעות, מפני שהיא יכולה לטעון דכשנשאת לו ראויה היתה ונסתחפה שדהו, ואף על גב דכתבינן לכשתנשאי לאחר, וזו אינה ראויה לאנסובי לאחר, מכל מקום ההיא שעתא ראויה היתה. ודוקא משני הוא דאית לה כתובה, אבל משלישי ודאי לית ליה, אלא אם כן הכיר בה, ומאותו מעשה דאביי…"

לסברא זו, הזמן הקובע שהאשה מוגדרת בכלל כשתנשאי לאחר, הוא זמן התחייבות הכתובה בנישואיה, ואז היא היתה ראויה להנשא.

אך כאמור בחידושי הרשב"א שלפנינו כתוב הטעם כרוב הראשונים, משום שאינה אגודה בבעל, ולא אסורה מחמתו. וכך כתב גם המאירי שם בזה"ל:

"וכן ראיה לזה ממה שאמרו ביבמות פרק הבא (סה, א) נשאת לראשון ולא היו לה בנים, פירוש – וגרשה, לשני ולא היו לה בנים, לשלישי לא תנשא אלא למי שיש לו בנים, ואם נשאת למי שאין לו בנים תצא בלא כתובה, אלמא משני מיהא יש לה כתובה, וודאי הוא הדין בקטלנית, וכן הדין שלא נאמר לכשתנשאי וכו' אלא כשזיקת נשואי הבעל מעכבה, אבל מי שאין איסורה משום אישות, והרי מותרת לינשא למי שיש לו בנים, וכן קטלנית אין איסורה אלא מסיבתה, משלישי הוא דלית לה בלא הכיר בה, משום מקח טעות, אבל משני אית לה הואיל ובשעת נישואין לא הוחזקה".

הרי כי לדעת רוב הראשונים כל שאין איסורה להנשא נובע מחמת זיקת בעלה, אלא משום איסור חיצוני בעלמא, שפיר נחשב הדבר שמתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, ולכן גובה היא את כתובתה, למרות שבפועל אסורה אשה זו להנשא לבעל נוסף.

וכך נפסק להלכה בשו"ע (אבהע"ז סי' ט סעי' א) בהלכות קטלנית, כשיטת רש"י והרא"ש ורוב הראשונים הנ"ל, וז"ל:

"אשה שנשאת (או נתארסה) (מ"מ פרק כא ונמו"י פרק הבא על יבמתו) לשני אנשים, ומתו, לא תנשא לשלישי, שכבר הוחזקה להיות אנשיה מתים. ואם נשאת לא תצא, ואפילו נתקדשה יכנוס. ואם הכיר בה, יש לה כתובה. לא הכיר בה, אין לה כתובה משלישי, אבל משני יש לה כתובה, אפילו לא הכיר בה…"

האם לעולם הכתובה תלויה בהתר הנישואין

הנה, כל מה שנתבאר עד כאן, הוא במקרים בהם עיכוב האשה ואיסורה להנשא, אינו מחמת הבעל, אולם מצינו חידוש גדול יותר, כי פעמים שגם אם האשה מעוכבת מחמת הבעל מלהנשא לאחר, דנו הפוסקים אם בכל זאת האשה זכאית לגביית כתובתה.

הצגת הנידון בכללותו, מופיעה בפוסקים בסימן צג, שם דנו הפוסקים בכלל זה, והביאו מספר מקרים ונידונים אשר בהם יש לדון האם מתקיים בהם התנאי לכשתנשאי לאחר. ראשית נביא את דבריהם, ואחר כך נדון בהרחבה בכל אחד מהנידונים בפני עצמו.

כתב הטור (אהע"ז סי' צג), וז"ל:

"מת הבעל בחיי אשתו או שגירשה, גובה כתובתה. אבל לא קודם, אף על פי שהכתובה היא כמו שטר חוב, אינה נגבית בכל עת אלא לכשתתאלמן או תתגרש".

ובשו"ע (סי' צג סעי' א) נפסק:

"הכתובה הרי היא כחוב שיש לו זמן, ואינה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל, או אם גירשה".

והנה בדרכי משה שם (אות א) כתב בזה"ל:

"ומשמע דאפילו אינה עדיין מותרת לינשא, אפילו הכי יש לה כתובה מיד, וכן כתב הרשב"א בתשובה (ח"א) סימן תשה, דאשה הצריכה חליצה מספק ועדיין אגידא ביה, מכל מקום גובה כתובתה, וכן כתב הגהות מרדכי דכתובות (סי' שח), ואפילו נפל בעלה למים שאין להן סוף דאסורה להנשא, אפילו הכי גובה כתובתה, וכן כתב הגהות אלפסי (שלטי גיבורים) פרק האשה (כתובות לט, א מדפי הרי"ף אות ה) לענין מינקת, וכן הוא במגיד משנה פרק יח דאישות (ה"ו)".

הדרכי משה מדייק מלשון הטור, והביא כן גם מדברי הראשונים, כי מיד כאשר האשה התאלמנה או התגרשה, גובה את כתובתה, גם במקרים בהם עדיין איננה מותרת להנשא מיידית, כגון שמספק מצריכים אותה חליצה, או שבעלה נפל למים שאין להם סוף, שבכהאי גוונא חיישינן שמא ניצל, ואסורה להנשא מדרבנן, או כאשר האשה מינקת שעל פי הדין עליה להמתין עד עבור כ"ד חודש.

ובחלקת מחוקק (סק"א) כתב, וז"ל:

"ואינה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל, וכתב בדרכי משה דאפילו אינה עדיין מותרת להנשא, אפילו הכי יש לה כתובה מיד וכו' עי"ש, ועיין לעיל סימן יג סעיף יג (ובמחצית השקל: דאלמנה המניקה את בנה, אף על פי שאינה יכולה להנשא עד כ"ד חודש, מכל מקום יכולה לתבוע כתובה).

ועיין בתשובת הרשב"א סימן תשה (שם: דאשה הצריכה חליצה מספק, ועדיין אגידא ביה, מכל מקום גובה כתובתה. מובא בב"י ד"ה כתב הרשב"א). ובהגהות מרדכי דף תקן עמוד ד (סי' שח) כתב דבמים שאין להם סוף (אף על פי שאסורה להנשא כדלעיל בסימן יז סעיף לה, מכל מקום) מגבין כתובה ומחלקין הנחלה ליורשין, אבל הראב"ד בהשגות כתב בפרק ז מהלכות נחלות (דין ג) דאף על פי דהיורשין יורדין לנחלה, אינה נוטלת כתובתה (מפני מדרש כתובה שדורש לשון הכתובה) שאין אני קורא בה כשתנשא לאחר תטלי מה שכתוב ליכי (דמינה דייקת, כל זמן שאינה נשאת אינה נוטלת כתובה), וכן הסכים שם (בהלכות נחלות) במגיד משנה (שכתב: ודברים נראים הם).

ומכל מקום מעוברת ומינקת ותוך ג' חדשים למיתת הבעל, אף על פי שאסורה להנשא, מכל מקום נוטלת כתובתה מיד, דקרינן בה כשתנשא לאחר כשיגיע הזמן הקצוב (מה שאין כן בנפל למים שאין להם סוף אינה ראויה להנשא לעולם). ועיין במ"מ פרק יח מהלכות אישות (הלכה ו' מה שנפסק במינקת סימן יג סעיף יג שגובה כתובתה. ואם כן על כרחך דמחלק גם כן בין מים שאין להם סוף למינקת, שלא יסתור מדבריו בהלכות נחלות). ועיין לקמן סימן צה סעיף ב. ועיין בהגהות אלפסי פרק האשה דף תקי (כתובות לט, א מדפי הרי"ף, בשלטי גיבורים אות ה) זה לשונו (יבמה אין לה רשות לגבות כתובתה עד שלא תחלוץ מהיבם וכו'. אם נתן לה היבם גט ופסלה עליו, אף על פי שצריכה עדיין להפטר ממנו בחליצה, הואיל ואינה ראויה לו, גובה כתובתה מנכסי בעלה, ויש אומרים שאף מניקה שמת בעלה אינה גובה כתובתה כל ימי הנקתה, שאינה ראויה להנשא ואין אני קורא בה כשתנשאי וכו') ולי נראה שכל אשה ראויה לגבות כתובתה מיד כשתתאלמן או תתגרש, אלא אם זקוקה (אז אינה גובה), וכל שכן במקום שכותבים וכו', עי"ש".

והבית שמואל (סק"א) כתב:

"אלא לאחר מיתת הבעל, כתב בדרכי משה אפילו אם אסורה להנשא גובאת הכתובה, וכן כתב הרשב"א בתשובה סימן תשה, ועיין במרדכי (כתובות סי' שח) אפילו טבע במים שאין לו סוף גובה הכתובה, ועיין סוף סימן יג, והראב"ד ריש פרק ז הכי נמי כתב דטבע במים שאין להם סוף אינה גובה הכתובה, שאין אני קורא לכשתנשאי לאחר, דהא אין ידוע לנו אם תהיה מותרת, אבל היכא דידוע שתהיה מותרת לאחר זמן, גובה הכתובה לאלתר. ובסימן יז (ס"ק קז) כתבתי אם עד אחד מעיד דטבע (במים שאין להם סוף) אינה גובה כתובתה, אבל אם שנים מעידים גובה הכתובה (ובמחצית השקל: דאם העידו שני עדים… דעל פי הדין היא מותרת להנשא כי הולכין אחר הרוב, רק משום חומר דאשת איש אסרוה רבנן להנשא, אבל לעניין כתובה העמידו הדבר על הדין. מה שאין כן אם ליכא אלא עד אחד דאז על פי הדין אסורה, אלא בעגונה הקלו חז"ל ונתנו נאמנות לעד אחד, ובמים שאין להם סוף לא הקלו, ואינה יכולה להוציא הכתובה), ועיין בשלטי גיבורים דף תקי (כתובות לט, א מדפי הרי"ף, בשלטי גיבורים אות ה) כתב, חליצה כל זמן שהיא זקוקה ליבם אינה גובה הכתובה, ואם נתן לה גט, אף על גב דצריכה עוד חליצה, מכל מקום הואיל דאסורה להנשא לאחיו, גובה כתובתה".

כפי שהביאו הח"מ והב"ש, לא כל דינים אלו מוסכמים, ובחלקם נחלקו הפוסקים. להלן נאריך במקורות ובדברי הפוסקים לכל אחד מדינים אלו בפני עצמו.

מינקת או מעוברת או אשה האסורה להנשא עד שיעברו חדשי הבחנה, אם גובות כתובתן מייד

אחד המקרים שהביאו הדרכ"מ והפוסקים הנ"ל, לדון האם האשה גובה את הכתובה גם קודם שהותרה לנישואין, הוא המניקה (וכן מעוברת או אשה תוך ג' חדשי הבחנה).

והנה בדינה של המינקת הביא הבית יוסף (אבהע"ז סי' יג), וז"ל:

"כתב הרב המגיד בהלכות אישות פרק יח (ה"ו)… שאפילו היתה מניקה, יכולה היא לומר איני מניקה אלא בשכר, ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר, ואף על פי שאינה רשאה לינשא תוך כ"ד חדש ללידת הולד, וכן הסכים הרשב"א ז"ל, עכ"ל. וכן כתב בתרומת הדשן (ח"א סי' ריז) שאם באה לגבות כתובתה מיד, מגבי לה".

וכך נפסק בשו"ע (סי' יג סעי' יג) וז"ל:

"אלמנה שהיתה מניקה בנה, יכולה לומר איני מניקה אלא בשכר, ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר ואף על פי שאינה יכולה לינשא עד סוף כ"ד חודש…"

וחזר השו"ע ופסק דין זה גם בסימן צה (סעי' ב), וז"ל:

"אם היתה מניקה, יכולה היא לומר איני מניקה אלא בשכר. ויכולה היא לתבוע כתובתה לאלתר, אף על פי שאינה יכולה לינשא תוך כ"ד חדש".

והנה החלקת מחוקק (סי' צג סק"א) בתוך דבריו המובאים לעיל, כתב בזה"ל:

"… ובהגהות מרדכי דף תקן עמוד ד (סי' שח) כתב דבמים שאין להם סוף מגבין כתובה ומחלקין הנחלה ליורשין, אבל הראב"ד בהשגות כתב בפרק ז מהלכות נחלות (דין ג) דאף על פי דהיורשין יורדין לנחלה, אינה נוטלת כתובתה, שאין אני קורא בה כשתנשא לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, וכן הסכים שם במגיד משנה. ומכל מקום מעוברת ומינקת ותוך ג' חדשים למיתת הבעל, אף על פי שאסורה להנשא, מכל מקום נוטלת כתובתה מיד, דקרינן בה כשתנשא לאחר כשיגיע הזמן הקצוב. ועיין במ"מ פרק יח מהלכות אישות (הלכה ו מה שנפסק בסימן יג סעיף ג במינקת שגובה כתובתה. ואם כן על כרחך דמחלק גם כן בין מים שאין להם סוף למינקת, שלא יסתור מדבריו בהלכות נחלות). ועיין לקמן סימן צה סעיף ב. ועיין בהגהות אלפסי פרק האשה דף תקי (כתובות לט, א מדפי הרי"ף, בשלטי גיבורים אות ה) זה לשונו (יבמה אין לה רשות לגבות כתובתה עד שלא תחלוץ מהיבם וכו'. ויש אומרים שאף מניקה שמת בעלה אינה גובה כתובתה כל ימי הנקתה, שאינה ראויה להנשא ואין אני קורא בה כשתנשאי וכו') ולי נראה שכל אשה ראויה לגבות כתובתה מיד כשתתאלמן או תתגרש, אלא אם זקוקה (אז אינה גובה), וכל שכן במקום שכותבים וכו', עי"ש".

לדברי הח"מ, וכפי שהוכיח מדברי המ"מ, גם הסוברים שבמים שאין להם סוף כיון שדינה שלא תנשא לכתחילה, אין לה כתובה, מכל מקום יודו שמינקת שאסורה להנשא עד שיעברו כ"ד חדשים, נוטלת את כתובתה מיד, וביאר כי התנאי כשתנשאי לאחר מתקיים בה לכולי עלמא, כיון שכבר עכשיו חל בה הדין שמותרת היא כעבור זמן.

אמנם האבני מילואים (סי' צג סק"ג) כתב שאין צורך להגיע לטעם זה, וז"ל:

"כתב בח"מ סק"א וז"ל ומעוברת ומניקה ותוך ג' חדשים למיתת הבעל אף על פי שאסורה להנשא, מכל מקום נוטלת כתובה מיד, דקרינן בה לכשתנשאי לאחר כשיגיע זמן הקצוב עכ"ל, עי"ש.

ובשלטי גבורים פרק האשה שנפלו (לט, א אות ה) כתב וז"ל, היבמה אין לה רשות לגבות כתובתה מנכסי בעלה עד שלא תחלוץ מן היבם לפי שעדיין יש ליבם בה קצת אישות כל זמן שלא תחלוץ ממנו כו'. ויש מן הגאונים אומרים שאף המניקה שמת בעלה, אינה ראויה לגבות כתובתה כל ימי מניקתה, שאינה ראויה לינשא, ואין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר כו'. ולפי דבריהם אפילו כל אשה שצריכה להמתין ג' חדשים, אינה יכולה לגבות כתובתה תוך ג' חדשים. ולי נראה דכל אשה ראויה לגבות כתובתה מיד כשתתאלמן או תתגרש, אלא אם זקוקה עכ"ל.

ונראה להביא ראיה דתוך ג' חדשים גובה כתובתה, מהא דתנן פרק מי שמת (בבא בתרא קנח, א), נפל הבית עליו ועל אשתו, יורשי הבעל אומרים האשה מתה ראשון, ויורשי האשה אומרים הבעל מת ראשון. בית שמאי אומרים יחלוקו, ובית הלל אומרים נכסים בחזקתן, כתובה בחזקת יורשי הבעל כו', והשתא קשיא למה ליה בכתובה לאוקמי אחזקה, תיפוק לה דאפילו מת הבעל ראשון, לא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר, דהא מתה תוך ג' חדשים…

אלא דבחלקת מחוקק נראה דטעמו משום דראויה להנשא לאחר זמן, ולעניות דעתי נראה דאפילו היכא דגם לאחר זמן לא תנשא, נמי אית לה כתובה, וכמו שכתב הר"ן פרק נערה (טו, ב מדפי הרי"ף) גבי קטלנית, וז"ל:

"ואם תאמר דהא אמרינן לקמן דכל היכא דלא קרינן גבה לכשתנשאי לאחר תטלי מה דכתוב ליכי, לית לה כתובה, והא נמי הא אסורה לינשא.

יש לומר דלא ממעטינן מהאי לישנא אלא כל היכא דאגידה ביה משום לתא דידיה, אי נמי אם מתה, שאי אפשר לה לינשא כלל, אבל כל היכא דלא מעכבא מחמתיה, כיון דתפסי בה קידושין ונישואין, לכשתנשאי לאחר קרינן בה, עכ"ל".

והיינו נמי טעמא דתוך ג' חדשים ומניקה ומעוברת, דלא אגידה גביה כלל, ולאו משום לתא דידיה, אלא חכמים גזרו עליה, או משום הבחנה, או משום סכנת הולד, וכל זה הוא עיכובא דלאו מבעל, וכמו בקטלנית דקרינן בה לכשתנשאי כו'".

לדברי האבני מילואים, הטעם שמינקת יש לה כתובה מייד, וכן כל אשה גובה כתובה מייד למרות שאסורה להנשא עד שיעברו ג' חודשי הבחנה, הוא מאותו טעם שביאר הר"ן לענין קטלנית (והארכנו בו לעיל), כי מכיון שאין איסורה להנשא נוגע לזיקת בעלה, אלא הוא מכח איסור חיצוני, משום חשש סכנה בקטלנית, או סכנת הוולד במינקת, וכדומה, אין זה נוגע לקיום התנאי כלל, אלא מיד כשהאשה מותרת לגמרי מצד נישואי בעלה, מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, למרות שמעוכבת היא מנישואין מסיבות אחרות.

טבע הבעל במים שאין להם סוף אם גובה כתובתה

הנידון השני שהובא בדברי הדרכי משה והפוסקים הנ"ל, הוא באשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, אשה זו אסורה להנשא מדרבנן, אך אם נשאת לא תצא, ודנו הפוסקים האם במצב זה יכולה היא לגבות את כתובתה. בשונה מהדין הקודם שהבאנו במינקת, שם ברור מראש זמן התירה להנשא, כמו שכתב הח"מ, ובלאו הכי אין איסור הנישואין מכח זיקת בעלה, כפי שכתב האבני מילואים, אולם כאן איסורה להנשא הוא מכח החשש שמא בעלה ניצל מהטביעה, ועדיין חי הוא, ונמצא לכאורה שעדיין לא הותרה להנשא, מחמת שאגודה בבעלה, ולא התקיים בה התנאי "לכשתנשאי לאחר".

והנה בשו"ע אבהע"ז (סי' יז סעי' לה) נפסק:

"ויש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, גובה כתובתה (אף על פי שאסורה לינשא)".

ובביאור הגר"א (שם ס"ק קטז) באר את דברי השו"ע וז"ל:

"דאזלינן בתר רובא, ואף דקיימא לן כשמואל דלא אזלינן בתר רובא (בממון, מכל מקום) ברובא דשכיח אף שמואל מודה, כמו שאמרו בסוף פרק קמא דכתובות (טו, ב) ובסוף יומא (פה, א) רוב ישראל כו' להחזיר אבידתו, וכן לניזקין דוקא במחצה על מחצה, הא ברוב הרי הוא כישראל, ורב נחמן (יבמות קכא, ב) אשתבע על חסא, אלא מחמירין בספק אשת איש כנ"ל דאזלינן בתר חששות רחוקות. (ליקוט) כמו שאמרו שם דמחמירים משום חומרא דאשת איש, ועין תוספות דבכורות כ, ב והרא"ש ריש פרק בתרא דיבמות".

מקור דין זה (והמקורות שציין הגר"א) כפי המובא בבית יוסף שם, הוא מדברי הגהות מרדכי (כתובות רמז שח) שכתב בזה"ל:

"על ששאלתם, ראובן הלך לעולמו בלא בנים והניח [אח] קטן ואשה מעוברת, ואחר פטירתו ילדה ומת הולד תוך שלשים יום, והיא תובעת מזונות ממה שהכניסה. ועוד טוענת כיון שאין יכול ליבם כשיגדיל, דשמא בן קיימא ילדה, שיפקידו נכסי בעלה ביד איש נאמן עד שיגדיל ויחלוץ, או אם ימות שתגבה כתובתה, וגם אמר האפוטרופא שאין שייך לומר משמיא קנסו, אלא היכא דודאי היה זקוקה אבל הכא לא, ע"כ.

תשובה… אבל זאת נראה לי שנוטלת כתובתה לאלתר, דאזלינן בתר רוב המצוי בזה, ורוב נשים ולד מעליא ילדן, ונמצא הגיע עתה לגבות כתובתה. ואין להקשות לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, דאטו אשה שנפל בעלה למים שאין להם סוף, וכי לא תגבה כתובתה לעולם. וכי תימא הכי נמי, אם כן כל שכן שאין האחין נכנסים לנחלה, ונמצא הממון מונח עד שיבא אליהו. דהכי משמע פרק האשה שלום מדברי בית שמאי ומדברי בית הלל, דיותר בקל להגבות כתובה מלהכנס אחין לנחלה חס וחלילה, דבמים שאין להם סוף ודאי מגבין כתובה ומחלקין הנחלה ליורשין.

ונידון זה דומה למים שאין להם סוף, שרבינו יצחק הקשה על ההיא דמת הולד תוך ל' יום חולצת, דאמאי לא אזלינן בתר רובא, ורובא ולד מעליא ילדן, ותירץ דחיישינן למיעוט כזה כמו מים שאין להם סוף, אלמא דמיא ליה, ומה דחמיין דרבנן דדמיין, חדא היא.

ועוד ראיה לדמותה, דכי היכי דאמרינן במים שאין להם סוף אם נשאת לא תצא, הכי נמי אמרינן בפרק החולץ מת תוך ל' ונתקדשה, אם אשת ישראל חולצת ואם אשת כהן פליגי, ופסק רב אלפס כרבינא דאינה חולצת, דמספיקא לא מפקינן אתתא מתותי גברא… ובנדון זה איכא מיעוט וחזקה, דמעיקרא היתה בחזקת איסורא לשוק, ואפילו הכי שרי בדיעבד, והכא נמי במים שאין להם סוף. והטעם, כדפירש רבינו יצחק פרק בתרא דיבמות, לפי דלא שכיח [מיעוטא דעולין] ושרי אפילו לר' מאיר דחייש למיעוט, (ב)שמעתא קמייתא דגיטין גבי סופרי דדייני, ולההיא דפרק קמא דחולין רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן, ולא אמרינן סמוך מעוטא דאין מומחין לחזקה, דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, משום דרובא הוא שכיח טובא, הכא נמי רובא דנשים ולד מעליא ילדן, שכיח טובא, ומהני להוציא ממון, אפילו למאן דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, כדאיתא שילהי פירקא קמא דכתובות, אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא להחזיר לו אבידה, ופירש רבינו שלמה יצחקי ז"ל רבותא הוי שמוציאין מיד הישראל הזוכה בה, והכא נמי אמרינן בפרק המוכר פירות, וכל שכן הכא להחזיק שטר העומד ליגבות כגבוי דמי…

ועוד דל מהכא כל זה, למה לא תגבה זו כתובתה, הלא יבם זה אינו רשאי ליבם, ואם כן אינו עומד במקום אחיו לירד לנכסים, ואין דינו כשאר יבמין, על כן נראה לי כדפירשנו".

הרי כי מבואר בדברי הגה"מ, כי על אף שמי שטבע במים שאין להם סוף, אין מתירים לאשתו להנשא, מכל מקום כיון שיש רוב גמור שמת, כשם שהיורשים יורדים לנכסיו, כך גם אשתו גובה את כתובתה, על אף שמשום חומרא דאשת איש אסרו עליה חכמים להנשא.

בנוסף הביא הבית יוסף שם את דברי הרשב"א בתשובותיו (ח"ב סי' לב), שאף שנסתפק בדבר, הכריע גם הוא כדברי הגה"מ, וז"ל:

"… ולענין גביית כתובתה, אם אי אפשר לה להנשא על פי העד, זה דבר ברור שאין להגבותה כלום. ואם העיד לה עד אחד כשר… אף היא גובה כתובתה, ואלו דברים ברורים.

אבל אם לא היתה ראויה להנשא לכתחילה, אלא שאם נשאת לא תצא, יש לומר דאינה גובה, שאין אני קורא בה לכשתנשא לאחר כל שאינה יכולה להנשא לכתחלה. ויש לומר, דכל שאם נשאת לא תצא, אף היא גובה כתובתה, דשפיר קרינן ביה לכשתנשא לאחר, שכבר נשאת ולא תצא. וזה נראה לי יותר. והיתום אינו יכול לירד לנכסים. שאין היורשין נכנסין לנחלה אלא בעדות שני עדים".

הרי שנסתפק הרשב"א מה הדין במקרה שהאשה אסורה להנשא לכתחילה, אבל אם נשאת לא תצא, האם מתקיים בכהאי גוונא התנאי לכשתנשאי לאחר, או לא, ונטה להכריע שבכהאי גוונא גובה את כתובתה. לפי דברי הרשב"א עולה, כי גם במקרה של מים שאין להם סוף, כיון שהדין הוא שאם נשאת לא תצא, תגבה האשה את הכתובה.

החולקים על דין זה

והנה בב"י (בסי' יז) ובדרכ"מ (בסי' צג, צוטט לעיל) לא הביאו חולקים על דין זה, אמנם השו"ע (סי' יז סל"ה) פסק את הדין הזה בשם "יש אומרים", ומכך משמע שהדין אינו מוסכם על כל הראשונים, וכך אכן כתב הבית שמואל (ס"ק קז), וז"ל:

"יש מי שאומר וכו', כן כתב בהגהות מרדכי דכתובות (רמז שח)… והרמב"ם וראב"ד חולקים על דין זה, וסבירא להו דאינה גובה הכתובה כיון דאסורה להנשא, ועיין במגיד פרק ו הלכות נחלה, וב"ח בסימן רפד, ועיין לקמן סימן קס, ובסימן זה סעיף מג".

כוונתו של הב"ש היא לדברי הרמב"ם והראב"ד בהלכות נחלות (פ"ז ה"ג), שם כתב הרמב"ם, וז"ל:

"מי שטבע במים שאין להם סוף, ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו, אף על פי שאין משיאין את אשתו לכתחלה, הרי היורשין נוחלין על פיהם…"

וכתב על זה הראב"ד, וז"ל:

"מי שטבע במים וכו' עד הרי היורשין נוחלין על פיהם. אמר אברהם, ויש מי שאומר שהיא אינה נוטלת כתובתה, שאין אני קורא בה כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, עכ"ל".

לדעת הראב"ד על אף שלענין ממון מכריעים שודאי מת, ויורשיו נוטלים את הירושה, מכל מקום כיון שמדרבנן אסורה אשתו להנשא, ממילא גם אינה נוטלת כתובה, שהרי התנאי לגביית הכתובה הוא לכשתנשאי לאחר, והרי אשה זו אסורה להנשא.

והמגיד משנה נקט שאף הרמב"ם מודה לדבריו, וז"ל:

"מי שטבע וכו'… והר"א ז"ל כתב בהשגות, אמר אברהם ויש מי שאומר וכו'. נראה שמודה הוא שהיורשין נכנסין לנחלה בעדיות כאלו, אבל אין האשה נוטלת כתובתה מפני מדרשה כתובה. ודברים נראין הן ואף רבינו מודה בזה, שהאשה כל זמן שאינה נשאת אינה נוטלת כתובתה, אבל נזונת מן הנכסים, וזהו שלא הזכיר רבינו זה בהלכות אישות".

לדברי המ"מ, מכך שהביא הרמב"ם חידוש זה, שלענין ממון תלינן שודאי מת הטובע, רק כאן בהלכות נחלות, ולא בהלכות אישות לענין כתובה, יש לדקדק שגם הוא מודה לדברי הראב"ד, שאינה גובה את הכתובה, כיון שמדרבנן אינה יכולה להנשא.

אמנם הב"י לא הזכיר את דברי הראב"ד והמ"מ, אלא הביא רק את דברי הגהות מרדכי והרשב"א הנזכרים, וכדבריהם פסק בשו"ע, ומתוך כך נראה לכאורה שלא הסכים עם הנחת המ"מ שגם הרמב"ם מסכים עם הראב"ד, ולכן פסק כהגה"מ והרשב"א, על אף שאמנם הביאם כ"יש אומרים" וזאת מאחר שהראב"ד חולק.

לעומתו, הב"ש נקט כדברי המ"מ, שגם הרמב"ם חולק על דין זה, כמו הראב"ד, וכך כתב גם במראות הצובאות (ס"ק קלט), וז"ל:

"אולם בדין הכתובה, הרמב"ם והראב"ד ושאר פוסקים חולקים, וסוברים שאינה גובה כתובה, כל שאין יכולה להנשא לכתחילה, וכן פסק הרח"ש בקונטרס (דף סא), ויתבאר עוד בסעיף מג (ס"ק קסד)".

האם הראשונים חילקו כאן בין טובת האשה לחובתה

והנה באבן האזל (נחלות פ"ז ה"ג) כתב על סברתם של הראב"ד והמ"מ, שכתבו שכיון שאינה מותרת להנשא לאחר אין לה כתובה, כשם שלאידך גיסא אשה האומרת מת בעלי, כיון שמותרת להנשא ממילא גובה גם את הכתובה, כי סברה זו אינה מוכרחת, וז"ל:

"האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא, ומתנאי הכתובה, שאם תנשא לאחר אחר מותו, תטול כל מה שכתב לה בכתובתה".

הרי שאין דין זה אלא מתנאי כתובה, שכל תנאי כתובה הם הוספה לעיקר כתובה, לא שייך טעם זה אלא שתטול כתובה אף שאין עדים שמת, אבל היכי שיש עדים שמת, וכתב הרמב"ם בפרק טז הלכה ג: ואין הכתובה נגבית אלא לאחר מיתת הבעל או אם גרשה, וכיון שמעיקר הדין לענין ממון לירושת האחין חשבינן ליה לודאי מת, למה לא תטול כתובתה, ולא שייך לדון לדין זה מדין היכי שאין עדים שמת שנוטלת כיון שהתירו אותה לינשא ונשאת".

לדברי האבן האזל, יתכן לומר דלא כהמגיד משנה, ובאמת הרמב"ם חולק על הראב"ד, ולמרות שאסורה להנשא, בכל זאת תגבה את כתובתה, משום שיתכן כי גביית הכתובה אינה מותנית תמיד בהתר הנישואין, אלא רק לטובת האשה דורשים את הלשון כשתנשאי לאחר, ללמוד ממנה כי בכל מקרה שהותרה להנשא, גובה את הכתובה, אבל לחובתה אין דורשים לשון זו, וגם אם במים שאין להם סוף אסורה האשה להנשא, לא תפסיד בכך את כתובתה.

לדבריו, הלשון לכשתנשאי לאחר, אינו עיקר קביעת הגדרת חיוב הכתובה, אלא לשון זו נידונת כמו שאר "תנאי כתובה", שבאים להוסיף על עיקר חיוב הכתובה, ולכן אף שמועיל תנאי זה לחייב כתובה גם במקרה שלא ברור שהבעל מת, מכל מקום לאידך גיסא, כאשר הבעל מת, אין בכוחו של תנאי זה לפטור מחיוב הכתובה.

אמנם על אף שלעיל הובא שכחילוקו של האבן האזל, בין טובת האשה לחובתה, מצינו בצד אחד בתוספות במסכת כתובות (נג, ב), מכל מקום כאמור לעיל, גם התוספות שם פירשו כך רק בדעת ב"ה, אבל לדינא פסקו שאין חילוק בדבר, ואילו התוספות ביבמות (קיז ,א) ורוב הראשונים חלקו לגמרי על חילוק זה, ונקטו בפשיטות כי תנאי זה נאמר גם לגרע את כוחה של האשה.

ועל כן לכאורה ברור כי גם הראשונים החולקים כאן על הראב"ד, אין טעמם כסברת האבן האזל, אלא כפי שביארו הגהות מרדכי והרשב"א, משום שיש רוב גמור שמת הבעל, ומדינא האשה מותרת להנשא, אלא שהחמירו עליה משום חומרת איסור אשת איש שלא תנשא לכתחילה, ולא החמירו לענין הכתובה, שהרי גם לענין נישואין, בדיעבד אם כבר נשאת לא תצא. אמנם להלן נביא את דברי הבית יעקב, שאמנם חילק בדרך זו.

האם דברי הרשב"א נאמרו דוקא כשכבר נשאת

אמנם, על אף שלכאורה שיטת הרשב"א ושיטת ההגה"מ אחת היא, נחלקו האחרונים בכוונת הרשב"א. הב"ש (ס"ק קז, יובא להלן) מדייק שלשיטת הרשב"א האשה גובה כתובה רק אם כבר הלכה ונשאת, ואילו מפשטות דברי השו"ע משמע, וכך הבינו גם הבאר הגולה והט"ז (יובא להלן), שכיון שאם תנשא לא תצא, נחשב הדבר שיש לה אפשרות להנשא, ושפיר גובה כתובה מייד.

בנידון זה האריך הכנסת הגדולה (הגהות בית יוסף סי' יז אות תקכ), וז"ל:

"אמר המאסף: ביאור דברי הרשב"א ז"ל לעניות דעתי, כשכבר נישאת, ואחר שנישאת רוצה היא לגבות כתובתה, ועל זה נותן ונושא הרב ז"ל אי גובה או אינה גובה, אבל אם לא נישאת ובאה לגבות כתובתה אפילו אם נאמר דאם עברה ונישאת גובה כתובתה, כל שלא נישאת אינה גובה, דאין אני קורא לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, כיון שאינה יכולה לינשא לכתחלה, וכן היה נראה לדקדק לכאורה מדברי הרב המחבר (הב"י) ז"ל שחזר לכתוב בסמוך בשם הגהות מרדכי דכתובות, שאם נפל למים שאין להם סוף גובה כתובתה. ולא זכר להרשב"א ז"ל, מפני שסובר דהרשב"א מיירי בשנישאת, והגהות מרדכי כשלא נישאת. ואם כך הוא, נמצינו מטילין שלום בין הרשב"א ובין הראב"ד ז"ל, שכתב בפרק ז מהלכות נחלות, שאם טבע במים שאין להם סוף אינה גובה כתובתה, והיינו טעמא מפני שעדיין לא נישאת, וכמו שפרשתי בכוונת הרשב"א ז"ל.

ולא היא, דאם דעת הרב המחבר ז"ל דלהרשב"א ז"ל מיירי כשנישאת, והגהות [מרדכי איירי] כשלא נישאת, היה לו לכתוב על דברי הרשב"א ז"ל ואין כן דעת הגהות מרדכי דכתובות, או על דברי הגהות מרדכי דכתובות, ואין כן דעת הרשב"א ז"ל. ואף על גב דהשתא נמי קשיא לן, למה לא כתב הרב המחבר ז"ל על דברי הרשב"א ז"ל וההגהות ז"ל, ואין כן דעת הראב"ד ז"ל בהשגות בפרק ז דנחלות, איכא למימר דאחר שדברי הראב"ד ז"ל לא הביאם הרב המחבר ז"ל כאן, אין כל כך תימא למה לא כתב על דבריהם ואין כן דעת הראב"ד ז"ל בהשגות. אבל בדברי הרשב"א והגהות [מרדכי] שהביאם כאן בב"י, קשה למה לא כתב על דברי הרשב"א ז"ל ואין כן דעת ההגהות, או על ההגהות ואין כן דעת הרשב"א ז"ל.

ומיהו בין הכי ובין הכי, קשה למה לא צירף הרב המחבר ז"ל לרשב"א והגהות אם לשלום ואם למחלוקת. וצריך לומר דמפני דלא פסיקא ליה לרב המחבר אם הרשב"א ז"ל מיירי בנישאת או אפילו בלא נישאת, לא צירף דעתו עם דעת ההגהות, שכן הוא גם כן סברת הרשב"א ז"ל, או שהרשב"א ז"ל חולק עליו, וכל זה גם כן דוחק.

שוב ראיתי שהספק הזה שנסתפקתי בדברי הרשב"א ז"ל, הוא מחלוקת בין הרשד"ם ומורי הרב (המהרי"ט) ז"ל. שמדברי הרשד"ם ז"ל בחלק אבהע"ז סימן סז נראה ברור שדינו של הרשב"א ז"ל הוא אפילו בלא נישאת, וכתב עליו: וגם כי יש חולקין עליו, כדאי הוא הרשב"א ז"ל לסמוך עליו. ומורי הרב ז"ל בתשובה חלק ב חלק אבהע"ז סימן כו כתב, דדינו של הרשב"א ז"ל הוא כשכבר נישאת. ושוב באו לידי תשובות מהר"א גאליקו ז"ל מכת"י, וראיתי בסימן יב, ועיין בסימן קלו כתב שם, דהרשב"א ז"ל מיירי כשכבר נישאת, כדברי מורי הרב ז"ל. ועיין בספר מקור ברוך סימן ז".

הרי שנחלקו המהרשד"ם והמהרי"ט בביאור דברי הרשב"א. לדעת המהרשד"ם (אבהע"ז סימן סז) כוונת הרשב"א לומר, כי כיון שהדין הוא שאם נשאת לא תצא, נחשבת מייד כמי שיכולה להנשא, ושפיר מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, וגובה את כתובתה.

ואילו לדעת המהרי"ט (ח"ב אבהע"ז סי' כו) כיון שאסורה להנשא, לא התקיים התנאי לכשתנשאי לאחר, שהרי אינה יכולה להנשא לאחר, מחמת החשש שמא בעלה חי, ורק אם עברה ונשאת לאחר, והדין הוא כעת שבדיעבד לא תצא, או אז התקיים בה בפועל לכשתנשאי לאחר, ורק אז גובה את הכתובה.

באוצר הפוסקים (סי' יז סעי' לה ס"ק רצז אות ב) הביאו כי כהבנת המהרשד"ם בכוונת הרשב"א, כי כיון שאם נשאת לא תצא, גובה היא את כתובתה גם אם לא נשאת, נקטו אף המהרח"ש (ח"ג סי' סט), משפטים ישרים (לר"ש חסון סי' לט), מקור ברוך (לר"ב קלעי סי' י) ועוד.

כאמור, להלן יובאו דברי הלבוש, הב"ש, הט"ז והבה"ט, שנחלקו אף הם בזה.

האם יש חילוק בין עד אחד לשני עדים שטבע הבעל במים שאין להם סוף לענין כתובה

מפשטות דברי השו"ע ומיקומו בסעיף זה כהמשך לסעיפים הקודמים (סעי' לג וסעי' לד) העוסקים בדין עד אחד, ניתן ללמוד שגם כאן מדובר גם בעד אחד המעיד כן.

כך מבואר גם בדברי הלבוש (אהע"ז סי' יז סל"ה), וז"ל:

"יש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, אף על פי שהיא אסורה לינשא, היינו משום חומרת אשת איש, אבל לענין ממון מחזקינן ליה למת וגובה כתובתה, ואף על פי שאין יורשין יורדין לנחלה אלא על פי שני עדים, לענין כתובה ילפינן לה מספר כתובתה, דכתבינן לכשתנשא לאחר תיטול כתובתה, והכא כיון דקיימא לן אם נישאת לא תצא, קרינן ביה לכשתנשא לאחר כו'".

הרי שנקט הלבוש, כי דברי השו"ע כאן, שהאשה גובה כתובתה כאשר הבעל טבע במים שאין להם סוף, אמורים גם כאשר ישנו רק עד אחד, על טביעתו של הבעל במים שאין להם סוף.

אמנם החלקת מחוקק (שם ס"ק סה) כתב וז"ל:

"גובה כתובתה, נראה דדוקא כשיש שני עדים על זה, שנפל למים שאין להם סוף, ושהה כדי שתצא נפשו, דבממון לא סמכינן על עד אחד".

לדברי הח"מ, דין זה שהאשה גובה כתובה כאשר בעלה טבע במים שאין להם סוף, נאמר רק כאשר העידו שני עדים על הטביעה, אבל אם העיד על כך רק עד אחד, אינה גובה כתובתה, שכן עד אחד אינו נאמן לענין ממון.

כך כתב גם הבית שמואל (ס"ק קז), וביאר את הדבר יותר, וז"ל:

"יש מי שאומר (שאם נפל למים שאין להם סוף) וכו', כן כתב בהגהות מרדכי דכתובות (רמז שח), ובתשובת רשב"א (ח"ב סי' לב) איתא אם נשאת גובה כתובתה, ומבואר שם דאיירי דנשאת על פי עד אחד, משום הכי כתב שם והיתום אינו יכול לירד לנכסיו, דאין נכנסין לנחלה אלא על פי שני עדים, משמע דוקא אם נשאת כבר, אבל אם לא נשאת עדיין לא, והא דמשמע בהגהות מרדכי אפילו אם לא נשאת עדיין, גובה הכתובה, יש לומר אם העידו שני עדים דנטבע במים שאין להם סוף, אז על פי הדין היא מותרת, אלא חומרא דרבנן הוא דאסורה להנשא, משום הכי גובה הכתובה, אבל אם ליכא אלא עד אחד, אז על פי הדין היא אסורה, אלא בעגונה הקילו חז"ל, ונתנו נאמנות לעד אחד, ובמים שאין להם סוף לא הקילו, אין יכול להוציא הכתובה, וכן כתב בח"מ. לפי זה יש מי שאומר שהביא, לאו הוא מדברי הגה"מ ותשובת רשב"א כמה שמצוין בשו"ע קטנים דפוס אמסטרדם (בבאר הגולה), וכן בית הלל הבין כן, וליתא. והרמב"ם וראב"ד חולקים על דין זה, וסבירא להו דאינה גובה הכתובה כיון דאסורה להנשא, ועיין במגיד פרק ו הלכות נחלה, וב"ח בסימן רפד, ועיין לקמן סימן קס ובסימן זה סעיף מג".

לדברי הב"ש, למרות שמדרבנן עד אחד נאמן לעדות אשה, וממילא כיון שעל ידו מותרת להנשא, הרי האשה גם גובה את כתובתה, מכל מקום כאשר העד אחד אינו מעיד שהבעל מת, אלא רק שטבע במים שאין להם סוף, אזי רק אם העידו שני עדים, שמדינא מותרת להנשא, גובה גם כתובה לדעת השו"ע, אבל אם העיד על כך רק עד אחד, כיון שאסורה להנשא, ממילא לא נכלל מקרה זה בתקנת חז"ל בנאמנות של עד אחד "במקום עיגונא", וגם אין עד אחד נאמן לענין ממון, אין סיבה שתגבה את כתובתה. אמנם אם נשאת ממש על פי עד אחד שבעלה נפל למים שאין להם סוף, גם לדבריו גובה את כתובתה.

האם בעד אחד על מים שאין להם סוף אם נשאת תצא

אך לכאורה נראה כי דברי הבית שמואל והחלקת מחוקק אינם מוסכמים לדעת כל הפוסקים. דהנה לפני כן בסעיף לד נפסק בשו"ע, וז"ל:

"וכן האשה שהעיד לה אחר שטבע בעלה במים שאין להם סוף, ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו, הרי זו לא תנשא על עדות זו, כמו שנתבאר. (ואפילו התירוה בית דין ולא נשאת, לא תנשא) (ריב"ש סי' שעט), ואם נשאת לא תצא…"

וכך מבואר בשו"ע גם בסעיף לג, וז"ל:

"עד אחד אמר, ראיתי שמת במלחמה או במפולת או שנטבע בים הגדול ומת, וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה, אם אמר קברתיו, נאמן ותנשא על פיו. ואם לא אמר, קברתיו, לא תנשא, ואם נשאת לא תצא".

ובפתחי תשובה (שם ס"ק קלט) כתב, וז"ל:

"שהעיד לה עד אחד כו' ואם נשאת לא תצא, עיין בתשובת ברית אברהם סימן כא שכתב וז"ל, הנה מרגלא בפומייהו דהפוסקים ראשונים ואחרונים דבנטבע במים שאין להם סוף, יצאה האשה מאיסור דאורייתא, ולכאורה יש לדון, דיש לומר דזה דוקא היכא דאיכא ב' עדים על הטביעה, ושהו עד שתצא נפשו, אבל היכא דליכא רק עד אחד, יש לומר דבכהאי גוונא לא יצתה מאיסור דאורייתא.

ודבר זה תלוי בפלוגתת הראשונים ז"ל אי נאמנות עד אחד בעגונה הוא מדאורייתא, או רק מדרבנן (שכתבתי לעיל סעי' ג, בפת"ש סקי"ג), ולדעת הסוברים דאינו רק מדרבנן משום תקנת עיגון או משום דהפקיעו הקידושין, אם כן במים שאין להם סוף דרצון חכמים היה דלא תנשא, ותו ליכא תקנת עיגון וגם לא הפקיעו הקידושין, ממילא הדרא לדין תורה דאין עד נאמן, דכמאן דליתא דמי כיון דליכא תקנת עיגון ולא הפקיעו הקידושין, ואף דברמב"ם ושו"ע סעיף לג וסעיף לד מפורש דגם בעד אחד שהעיד במים שאין להם סוף דניסת לא תצא, יש לומר דהרמב"ם לטעמיה דנאמנות עד אחד הוא מן התורה. והטור כתב, ניסת על ידי שהעידו עליו במים שאין להם סוף לא תצא, והיינו דסבירא ליה דנאמנות עד אחד הוא מדרבנן, ולכן דייק שהעידו עליו דהיינו שנים, אבל בעד אחד תצא (עי"ש באות ה ובאות י)".

הברית אברהם (המובא בפת"ש) מחדש כאן, כעין סברת הב"ש הנ"ל, כי על אף שאשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, כל איסורה להנשא הוא מחומרא דרבנן, ומהאי טעמא הדין הוא שבדיעבד אם כבר נשאת, לא תצא, מכל מקום לכאורה לדעת הסוברים שנאמנות עד אחד בעדות אשה, היא רק מדרבנן, אם כן במקרים בהם לא התירו חכמים לאשה להנשא, כגון בנפל למים שאין להם סוף, שם לא תיקנו חכמים נאמנות לעד אחד, ונמצא שאיסור האשה להנשא בכהאי גוונא הוא מדאוריתא, ואף אם כבר נשאת, תצא.

ולפי זה ביאר, שהשו"ע שנקט בסעיף לג ובסעיף לד שגם בטבע בפני עד אחד, אם נשאת לא תצא, היינו משום דאזיל בשיטת הרמב"ם שנאמנות עד אחד במיתת הבעל, היא מדאורייתא, אבל הטור שנוקט כסוברים שנאמנותו של העד אינה אלא מדרבנן, באמת נקט שאם נשאת לא תצא, רק אם העידו שני עדים על טביעת הבעל במים שאין להם סוף.

אך הביא הפת"ש שהברית אברהם בהמשך דבריו הוכיח שאין הדין כן, וז"ל:

"אך באמת זה אינו, דעל כרחך גם בעד אחד של הטביעה במים שאין להם סוף יצאתה מאיסור דאורייתא, דהא הך דינא דאם ניסת לא תצא יצא לנו מעובדא דחסא, והתם מיירי בכותי מסיח לפי תומו דאף גרע מעד אחד כשר".

הברית אברהם מוכיח שהדין הוא שגם בעד אחד אם נשאת לא תצא, שהרי כל מקור הדין שבטבע במים שאין להם סוף, הוא מהגמרא ביבמות (קכא, ב), וז"ל:

"ההוא דהוה קאמר ואזיל מאן איכא בי חסא, טבע חסא. אמר רב נחמן האלקים אכלו כוורי לחסא. מדיבוריה דרב נחמן (רש"י: דאמר אכלוה כוורי, ולא אמר מי יתן שיעלה וינצל, אזלא דביתהו ואינסבא), אזלא דביתהו דחסא ואינסבא, ולא אמרו לה ולא מידי. אמר רב אשי שמע מינה, הא דאמור רבנן מים שאין להם סוף, אשתו אסורה, הני מילי לכתחלה, אבל אי נסיב לא מפקינן לה מיניה".

הרי שמפורש בגמרא כי אפילו במקרה המדובר שם, כאשר כל המידע שטבע במים שאין להם סוף, הגיע מגוי אחד המסיח לפי תומו, מסיקה הגמרא שאם כבר הלכה האשה ונשאת, לא תצא. ואם כן נלמד בקל וחומר, שאם נשאת על פי עד אחד כשר, ודאי וודאי שלא תצא, ולא ניתן לתלות זאת במחלוקת הראשונים בטעם נאמנותו של עד אחד לעדות אשה. ולכן מסיק הפת"ש בשם הברית אברהם, וז"ל:

"ומעתה צריכין אנו לתרץ את קושייתינו, דאף דבמים שאין להם סוף לא שייך תקנת עיגונא, דהא רצון חכמים הוא דלא תנשא, מכל מקום כיון דעל כל פנים הוצרכו לתקן שיאומן דברי עד אחד בעדות אשה, או כותי מסיח לפי תומו, ממילא דברי העד מאומתין אצלינו כב' עדים כו'. והא דלכתחילה לא תנשא, לאו משום גריעותא דנאמנות העד כו', והאריך בזה. ובסוף התשובה כתב, שוב מצאתי בק"ע סימן רכט שכתב מאחר שיש כאן יהודי המעיד בטביעת מים שאין להם סוף, אם כן יצאה אשה זו מחזקת אשת איש דאורייתא כו', משמע גם בעד אחד יצתה מאיסור דאורייתא… עכ"ד.

והנה באמת גם בק"ע סימן רלה מבואר כן, עי"ש, אך לא ידעתי מאי אולמא ליה הך דק"ע שהוא מדברי המבי"ט, יותר מדברי הרמב"ם ושו"ע שמפורש כן בדבריהם להדיא, והוא לקוח מתלמודן, כמו שכתב הוא ז"ל בעצמו מקודם. ועוד דגם זה משה האיש הוא המבי"ט ז"ל, לא ידענו אולי גם הוא סובר דעד אחד נאמן מן התורה…

[ועיין בתשובת חתם סופר סימן מח כתב שם דאף דבנדון דידיה לא הועד לפנינו שנפל למים אלא על ידי אינו יהודי המסיח לפי תומו, אם כן יש מקום לומר דעדיין לא יצתה האשה מאיסור דאורייתא, כיון דמן התורה אין ממש בעדותו כו', מכל מקום נראה דהא ליתא, על פי המבואר ברמב"ם סוף הלכות גירושין דמן התורה לא בעי עדות במלתא דעבידא לגלויי כו', ואם כן זכינו לדין דאינו יהודי מסיח לפי תומו נאמן מן התורה, ואתתא דא נפקית מאיסור דאורייתא עי"ש. וגם עליו יש לתמוה דתלי תניא בדלא תניא, כי דבר זה דאינו יהודי מסיח לפי תומו נאמן מן התורה אינו דין ברור… אבל הדין שהוליד מזה דגם בכותי מסיח לפי תומו שנפל למים שאין להם סוף יצתה מאיסור תורה, הוא דין ברור בלי ספק, כדברי תשובת ברית אברהם הנ"ל, דכן מוכח בש"ס בעובדא דחסא, וכמו שכתב הרמב"ם סוף סעיף זה, ועל כרחך דלא תלי זה בזה כלל, כדברי הברית אברהם הנ"ל, דכיון שתיקנו חז"ל להאמין עד אחד או כותי מסיח לפי תומו בעדות אשה, ממילא דברי העד מאומתין אצלינו כו', וכן מבואר טעם זה בדברי אא"ז (הפנים מאירות) בתשובה שם (ח"ג סי' ב) והוא ברור]".

נמצא שגם בעד אחד המעיד על מים שאין להם סוף, נאמן העד אחד לגמרי, והדין הוא כמו בהעידו על כך שני עדים, שמעיקר הדין ראויה היא להנשא, אלא שמחומרא דאשת איש, החמירו שבמים שאין להם סוף, לא תנשא לכתחילה.

ולכאורה לפי דבריהם עולה, שגם בעד אחד על מים שאין להם סוף, מדינא מותרת האשה להנשא, וכיון שחל בה דין כשתנשאי לאחר, שוב זכאית היא גם לכתובתה, ודלא כדברי הח"מ והב"ש. וצ"ב.

בירור דעת הבית שמואל

אלא שבאמת דברי הב"ש בנקודה זו, לכאורה סותרים את עצמם מיניה וביה. שהרי כאמור הב"ש חילק בין מקרה בו האשה נשאת כבר, שאז גובה כתובה כדברי הרשב"א, למקרה שלא נשאת, שאז חילק בין עד אחד לשני עדים, שאם העיד רק עד אחד, אין לה כתובה, כיון שבמים שאין להם סוף אסורה היא להנשא, אבל אם העידו שני עדים, אזי גובה היא את כתובתה למרות שלמעשה אסורה להנשא, וכמו שפסק ההגהות מרדכי.

הרי שהב"ש עצמו מודה שבמים שאין להם סוף, אפילו אם העיד רק עד אחד על כך, מכל מקום הדין הוא שאם נשאת לא תצא, ולכן אם כבר נשאת, גובה גם את הכתובה, כפי שפירש את דברי הרשב"א בכהאי גוונא. הרי שגם הב"ש סובר כמסקנת הברית אברהם והפת"ש, שגם במים שאין להם סוף, יש לעד אחד נאמנות גמורה, ולא אמרינן שכיון שבלאו הכי לא מתירים לה חכמים להנשא, לא נתנו בכלל נאמנות לעד אחד.

אלא שלמרות זאת חידש הב"ש, שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אינה גובה כתובתה, בשונה ממקרה שהעידו שני עדים על מים שאין להם סוף, שאז גובה היא את הכתובה למרות שאסורה להנשא, כיון שמדינא הייתה מותרת, אלא שהחמירו עליה חכמים, ואם נשאת לא תצא. ודבריו אלו לכאורה צריכים עיון וביאור, במה שונה עדות עד אחד, מעדות שני עדים על טביעה במים שאין להם סוף, לענין הכתובה, הרי בשני המקרים אסורה להנשא, ומאידך בשניהם אם עברה ונשאת לא תצא, ואם כן למה בשני עדים גובה כתובה מייד, ובעד אחד, רק אם עברה ונשאת.

ונראה לבאר את דברי הב"ש כך, דהנה מצינו משמעות לתנאי הכתוב בכתובה כי חיובו תלוי בכשתנשאי לאחר, לשני הצדדים. מצד אחד יש בכך קולא לטובת האשה, שגם אם נשאת רק על פי עד אחד, למרות שעד אחד אינו נאמן לענין ממון (ולכן אין היורשים יורדים לנכסיו), מכל מקום כיון שהעד נאמן להתירה להנשא, ממילא גובה היא גם את הכתובה, מכח תנאי זה, המחייב את הכתובה מייד כאשר האשה מותרת להנשא לאחר. מאידך יש בדבר גם חומרא לאשה, כי גם במצבים בהם יש שני עדים, הנאמנים לענין ממון, מכל מקום אם האשה אסורה להנשא, ממילא גם אינה גובה את הכתובה, כיון שלא התקיים התנאי כשתנשאי לאחר.

ונראה כי הב"ש למד מדברי הרשב"א והגה"מ, כי לענין השאלה מה קורה כאשר האשה אסורה להנשא, אבל אם האשה עברה ונשאת הדין הוא שלא תצא, כגון במים שאין להם סוף, אזי בכהאי גוונא יש חילוק בין שני צדדים אלו. במצב כזה, אמנם אין כאן קיום גמור של התנאי כשתנשאי לאחר, ולא תוכל לגבות את הכתובה רק מכח תנאי זה, מכל מקום מאידך אם מדינא היה עליה לגבות את הכתובה, לא ימנע ממנה תנאי זה את הגביה, שכן סוף סוף יכולה היא להנשא, ואם נישאת לא תצא.

ולכן, כאשר שני עדים מעידים שבעלה טבע, ומדינא נאמנים שני עדים לכל דבר, אף לענין חיוב ממון (והיורשים יורדים לנכסיו), אלא שלדעת הראב"ד למרות שיש על כך עדות גמורה, מכל מקום כיון שאסרו עליה חכמים להנשא, אינה יכולה לגבות את הכתובה, בזה חלק ההגהות מרדכי, וחידש כי כיון שמדינא מותרת גם להנשא, אלא שהחמירו עליה משום איסור אשת איש, בכהאי גוונא עדיין גובה האשה את הכתובה, ואין הדבר נסתר מכח התנאי האמור בה, שגבייתה היא רק לכשתנשאי לאחר, משום שמדינא הייתה מותרת גם להנשא, והרי אם עברה ונשאת לא תצא, ולכן אין התנאי נסתר לגמרי, ואיננו מונע ממנה את גביית הכתובה.

אבל במקרה שיש לפנינו רק עד אחד, הרי מדינא אין עד אחד נאמן לענין ממון, ואין סיבה שתגבה את כתובתה, אלא שהתחדש שגם בעד אחד המעיד על מיתת הבעל, האשה גובה את הכתובה, למרות שלא התברר בעדות גמורה שהבעל מת, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, וכאן חידש הב"ש כי התנאי הזה יכול לזכות אותה בגביית הכתובה, רק אם הוא מתקיים במלואו, ובאמת מותרת לגמרי להנשא, אבל במים שאין להם סוף שאסורה היא להנשא, לא ניתן לחדש חיוב כתובה, למרות שלא ברור כי הבעל מת, רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, כאשר למעשה לא הותרה להנשא, ובכהאי גוונא רק אם אכן עברה ונשאת לאחר, והדין הוא שלא תצא, פסק הרשב"א כי רק אז אכן התקיים התנאי, והאשה גובה את כתובתה.

לשיטת הט"ז והלבוש בכל מקום שאם נשאת לא תצא, גובה כתובה

מנגד, נראה כי הט"ז חלק על הב"ש בנקודה זו ממש, ונקט שמדברי הרשב"א יש ללמוד כי כל מקרה בו אם נשאת לא תצא, נחשב כקיום התנאי לכשתנשאי לאחר, ולכן האשה גובה את הכתובה.

דהנה הט"ז (שם ס"ק מט) פסק כהשו"ע, וז"ל:

"אף על פי שאסורה לינשא, פירוש ואין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר וכו', מכל מקום כיון שאם ניסת לא תצא, שפיר קורא אני לכשתנשאי לאחר וכו', כן כתב הרשב"א וב"י מביאו, ואם כן בכל מקום שאם נשאת לא תצא דינא הכי".

והנה, מסקנת הט"ז על פי דין מים שאין להם סוף, מחודשת מאד. שכן לפי דבריו, הרחיב את דין גביית הכתובה האמור כאן, לכל מקרה של דין דרבנן שאם נשאת לא תצא. והרי במים שאין להם סוף יש טעם מיוחד, שזה חומרא רחוקה משום איסור אשת איש, שהרי רובא דרובא – רוב השכיח שמת, בניגוד לכל מקרה שאם נשאת לא תצא, שהוא איסור דרבנן גמור שלא תנשא, ואינו כחומרא רחוקה באשת איש, אלא איסור דרבנן מוחלט, אלא שדינו שאם נשאת, בדיעבד לא תצא, ובכהאי גוונא מנין שתגבה כתובתה, ואולי אינה נכללת בגדר כשתנשאי לאחר. וצ"ב.

אך לפי האמור, שיטת הט"ז היא כי כל מקרה בו אם נשאת לא תצא, הרי גם ללא שעברה ונשאת, יש באפשרותה להנשא, ודי בכך כדי לקיים את התנאי לכשתנשאי לאחר, ומייד גובה את כתובתה, ואין נפקא מינה וחילוק בין המקרים השונים וטעמיהם לענין זה.

וכך מבואר גם מתוך דברי הלבוש (סעי' לה, הובא גם לעיל), וז"ל:

הרי שנקט הלבוש, כי גם כאשר ישנו רק עד אחד, שאינו נאמן לענין ממון, מכל מקום בכל מקרה בו הדין הוא למעשה שאם נשאת לא תצא, נחשב הדבר כקיום התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה את כתובתה באופן מיידי.

שיטת המהרשד"ם כט"ז והלבוש

כשיטתם משמע לכאורה גם בתשובת המהרשד"ם (אבן העזר סי' סז), שדן באשה שגוי סיפר שמת בעלה, ולא ברור אם הוא נחשב כמסיח לפי תומו, ודן המהרשד"ם אם למרות שלא נתיר את האשה להנשא, גובה את כתובתה, וז"ל:

"עוד נשאלתי על אשה שנעלם בעלה זה זמן רב שלא נודע מקומו איו, ונמצא איש אחד מעיד איך שאל מגוי אחד מה נעשה מהספינה פלונית, והשיב הגוי שנשברה הספינה והיו שם ג' יהודים, והזכיר פלוני בעל האשה הנזכר שגם הוא היה שם, ונטבע ופלטו הים ונקבר.

והנה החכם השלם כמוהר"ר בצלאל נר"ו כתב פסק בהתר האשה הזאת בפשיטות, ואני החותם לא נראו לי דבריו, ומכל מקום שאלו ממני אם תוכל אשתו לגבות כתובתה כדי לפרנס עצמה, מי אמרינן דדרשינן מספר כתובה לכשתנשאי תטלי כתובתיך, וכיון שלפי דעתי אינה יכולה להנשא, גם כן לא תטול כתובה, או דלמא ממונא מאיסורא לא ילפינן…

לשאלה השנית אני אומר, שעם היות אמת דלכאורה היה נראה לומר דכיון דקיימא לן אין כתובה נגבית מחיים, ולפי דעתי אשה זו אסורה לינשא כמו שכתבתי, הטעם ודאי שאנו חוששין שעדיין חי הוא, ואם כן היה לנו לקיים הדין שאין לגבות לאשה זו כתובה, אפילו שהוא ספק חי ספק מת, מספקא לא מפקינן ממונא אלא אדקאי קאי.

אלא שאני אומר שמכל מקום ראוי לצדד הדבר לאידך גיסא, ולומר דלא מפני שאנו אומרים שלא תנשא, מפני שיש לנו להחמיר באיסור אשת איש, מכל מקום לענין ממונא יש לנו להקל, ולמסור ממון כתובתה בידה. ומצאתי סמך לזה כתב המרדכי בסוף יבמות, וז"ל: אם נפל למים שאין להם סוף על פי עדים נחתי יורשים לממון, דגבי ממון אמרינן מית, וגבי איסור אמרינן דאסור לינשא ואחמור… עוד כתב הרשב"א אם לא היתה ראויה לינשא לכתחלה, אלא שאם נשאת לא תצא, אף היא גובה כתובתה, דשפיר קרינן ביה לכשתנשאי לאחר ולא תצא, וזה נראה לי, עד כאן. וגם (כי) יש חולקים, כדאי הוא הרשב"א לסמוך עליו. עוד תשובה במרדכי בכתובות בהג"ה עלה תק"ן, על איש שהניח אח קטן ואשתו מעוברת וילדה ומת הולד תוך ל' יום, והיא תובעת כתובתה… ומסיק התם דגובה כתובתה.

נמצינו למדין אף על גב דגבי איסור מחמרינן, מכל מקום לגבי ממון יכולים אנו להקל, ותגבה האשה כתובתה. גם בנידון דידן נמי יש לי לומר כן, דאף על גב דלדעתי יש לנו להחמיר שלא תנשא לכתחלה, מכל מקום תטול כתובתה, כיון דאין אנו אוסרין אותה מטעם ברור, אלא משום דאמרינן דשמא עדות זה לא הוי מסיח לפי תומו… די לנו להחמיר לענין איסורא, ולא להחמיר בממונא".

הרי משמע לכאורה כי לשיטת המהרשד"ם, גם בשאר מקומות בהם מחמירים באיסור אשת איש, וחוששים להתירה להנשא, ולמרות שמדובר רק בעד אחד, או אפילו על הסתמכות על גוי מסיח לפי תומו, ואין כאן בירור בשני עדים, המועיל להוציא ממון, מכל מקום כיון שהוא רק מחומרא דאשת איש, ומעיקר הדין היה נראה להתירה להנשא, ממילא גם גובה את כתובתה מכח תנאי הכתובה.

הרי כי לשיטתו, למרות שלמעשה מחמירים שלא תנשא, מכל מקום נחשב הדבר כקיום של התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה מכוחו את כתובתה.

הבית יעקב חילק בין עד אחד לשני עדים בדרך אחרת

אמנם הבית יעקב (סי' צג ס"א) ביאר את החילוק במים שאין להם סוף, בין עד אחד לשני עדים, בדרך אחרת, לפי דרכו המובאת לעיל, לחלק בין טובת האשה לחובתה, וז"ל:

"אלא לאחר מיתת הבעל, עיין ב"ש שכתב לחלק, דבנטבע במים שאין להם סוף, דאם יש לה שני עדים נוטלת כתובה, ובעד אחד אין נוטלת, עי"ש. ולכאורה להרמב"ם דסבירא ליה דעד אחד במיתה דאורייתא נאמנת, אם כן קשה לחלק בין ב' עדים לעד אחד.

ולפי עניות דעתי נראה, דלפי מה שכתבתי בכתובות דף נג, דעיקר להלכה דלא דרשינן מדרש כתובה רק לעילוי כחה ולא לגרע כחה, ולפי זה אתי שפיר, דבשני עדים שנטבע במים שאין להם סוף, דמדאורייתא אית לה כתובה, לא דרשינן מדרש כתובה לגרע כחה, וכן בעד אחד במיתה, אף דמדאורייתא אין עד אחד נאמן בממון, נוטלת כתובה מכח מדרש כתובה, מה שאין כן בעד אחד בטבוע במים שאין להם סוף דמדאורייתא אין עד אחד נאמן בממון, ומכח מדרש כתובה גם כן אין לה, דהא אסורה להנשא, ועיין בחידושי לכתובות מה שכתבתי בזה, עי"ש".

דבריו הם על פי שיטתו המובאת לעיל בחידושיו למסכת כתובות (נג, א), שם כתב כי יש מקום לנקוט להלכה כחילוק זה, כי אין מדייקים את התנאי האמור בכתובה כשתנשאי לאחר, אלא לטובת האשה, ולא לחובתה.

על פי זה ביאר, כי באמת כאשר האשה אסורה להנשא, אף שאם נשאת לא תצא, לא מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, ואף על פי כן בשני עדים המעידים על טביעה במים שאין להם סוף, גובה את כתובתה, כיון שמדאורייתא מותרת להנשא, ולא דורשים את לשון הכתובה כדי לגרע את כח האשה.

אך כאמור לעיל, דבריו הם שלא כדברי התוספות שם, שכתבו שחילוק זה יתכן רק אליבא דב"ה, ולא להלכה, וודאי שלא כדברי התוספות ביבמות (קיז, א) ושאר הראשונים, שחלקו לגמרי על תירוץ זה, ולא חילקו בין טובת האשה לחובתה, אפילו לדעת ב"ה.

זאת מלבד מה שהבאנו עוד לעיל, כי הבית יעקב עצמו בקטע הקודם, כתב כי מסברא יש לומר להפך מסברא זו, כי אדרבה יותר מסתבר לדייק את לשון הכתובה לטובת הבעל, שהוא המתחייב בשטר, מאשר לטובת האשה, וכפי שהבאנו לעיל סברא זו מדברי תוספות (כתובות פא, א) והראשונים.

שיטת רבים מהפוסקים, כהראב"ד

והנה, הבאר היטב (שם ס"ק קי) כתב על דברי השו"ע האמורים בהם פסק שבמים שאין להם סוף האשה גובה את כתובתה, וז"ל:

"עין ב"ש שהעלה אם העידו ב' עדים דנטבע במים שאין להם סוף, גובה כתובתה, אף אם לא נשאת עדיין. אבל אם יש לה עד אחד, גובה כתובתה דוקא אם נשאת כבר, אבל אם לא נשאת לא, עי"ש.

ודבריו אינם עולה יפה לפי מה שביאר הכנה"ג דף פח עמוד ב סעיף תקך, חדא שהרב ב"ש מחליט שהרשב"א איירי בנשאת כבר, זה אינו מוכרח כמבואר בכנה"ג שם. ועוד שכתב הב"ש דהראב"ד חולק על דין זה, קשה לדבריו דאיירי הרשב"א דוקא בנשאת, אם כן לא פליג עליו הראב"ד, דיש לומר דהראב"ד איירי בלא נשאת כמבואר כל זה בכנה"ג שם.

ובדף מט עמוד א העלה הכנה"ג שרוב פוסקים סבירא להו דאינה גובה כתובתה, וחולקים על יש אומרים אלו…"

הכנה"ג (הגב"י אות תקכז) אכן האריך להביא מדברי הפוסקים שחולקים על הכרעת השו"ע, ופוסקים כדעת הראב"ד, שכיון שאסורה להנשא, אינה גובה את כתובתה, וז"ל:

"כתוב בהגהות מרדכי דכתובות כו' נפל למים שאין להם סוף גובה כתובתה כו'. נ"ב: אמר המאסף: נראה מדברי הרב המחבר ז"ל שכן הלכה. וכן בספרו הקצר (השו"ע) לא הזכיר אלא סברת יש מי שאומר שגובה כתובתה, ואף על פי שהזכירו בלשון יש מי שאומר, כיון דלא הזכיר בפירוש הסברא האחרת, נראה שדעתו לומר שגובה כתובתה. וכן כתב הרשד"ם בחלק אהע"ז סימן סז.

ואני תמיה איך נתעלם מעיניהם דברי הראב"ד ז"ל בהשגות פרק ז מהלכות נחלות, שכתב שאינה גובה כתובתה, שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב לכי. וכתב הרב המגיד ז"ל שם שאף הרמב"ם מודה בזה. וכן נראה מדברי הר"ן ז"ל בפרק ג דכתובות. וכיון דהרמב"ם והראב"ד והרב המגיד והר"ן ז"ל סבירא להו שאינה גובה כתובתה, למה נט[ת]ה דעתם לפסוק כמאן דאמר דגובה כתובתה, לפחות היה להם להביא סברתם ולבאר אי סבירא להו כוותייהו או לא.

והר"ם מטראני ז"ל בחלק ב סימן קנד כתב, וכהרמב"ם ז"ל דנין אנו בכל גלילות האלו, והרב המגיד שמפרש דבריו, שכתב שמודה הרמב"ם שאינה גובה כתובתה, והכי נקטינן. ע"כ. וכן כתב בחלק ג סוף סימן א, וכן כתב מהר"א גאליקו ז"ל בתשובה כת"י סימן קלז, וכן הוא הסכמת הרש"ך ז"ל חלק ג סימן קיו. אבל תמהני עליו איך לא כתב דהגהות מרדכי חלוק על זה. שוב נדפסו תשובות מהרח"ש, וראיתי בקונטריס עיגונא דאיתתא, הקשה על הרשד"ם מה שהקשה עליו ועל הרב המחבר. ובספר מקור ברוך סימן יא, נראה מדבריו דאינה גובה כתובתה".

כך גם כתב בספר מראות הצובאות (שם ס"ק קלט), וז"ל:

"יש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף וכו'… בדין הכתובה, הרמב"ם והראב"ד ושאר פוסקים חולקים, וסוברים שאינה גובה כתובה, כל שאין יכולה להנשא לכתחילה, וכן פסק הרח"ש בקונטרס (דף סא), ויתבאר עוד בסעיף מג".

סיכום השיטות בגביית הכתובה במים שאין להם סוף

לסיכום, השיטות לענין גבית הכתובה, כאשר הבעל נפל למים שאין להם סוף:

(וביאור הגר"א) האשה גובה כתובתה, ומשמע שכך הדין אפילו בעד אחד.

לא תנשא משום לזות שפתים, אם גובה כתובתה

בשו"ע אבהע"ז (סי' יז סעי' לז) נפסק:

"בא עד אחד והעיד שמת בעלה, והתירוה לינשא על פיו, ואחר כך בא עד אחד והכחיש את הראשון, ואמר לא מת, הרי זה לא תצא מהיתירה, ותנשא. שעד אחד נאמן בעדות אשה כשני עדים בשאר עדויות, ואין דבריו של אחד במקום שנים. (מיהו משום לזות שפתים לא תנשא) (טור)".

והנה בספר שב שמעתתא (שמעתתא ז פרק ג) כתב דבכהאי גוונא של לזות שפתים, כיון שאסורה להנשא לכתחילה, גם אינה גובה כתובה, וז"ל:

"… דאפילו בהתירוה לינשא משמע בפרק ב דכתובות (כב, ב) דלכתחלה לא תנשא כל שבא עד אחד להכחיש, ועי"ש בתוספות ד"ה משום דהתירוה לינשא לא תצא מהתירה הראשון, היינו לענין דלא תצא אם נשאת, אבל לכתחלה לא תנשא משום הסר ממך עקשות פה, וכן כתב הטור אה"ע סימן יז והרמ"א שם סעיף לז, וכל היכא דלכתחילה לא תנשא, אינה גובה כתובתה לדעת הרמב"ם והראב"ד (פ"ז מנחלות ה"ג), ומשום דלא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, ועיין ב"ש ס"ק קז…

ואפילו לדעת הגהת מרדכי (כתובות סי' שח) ודעת הש"ע סימן יז סעיף לה דגובה כתובתה במים שאין להם סוף, אף על גב דלכתחלה לא תנשא, כבר כתבו בחלקת מחוקק ס"ק סה ובית שמואל שם, דוקא כשיש שני עדים על זה שנפל למים שאין להם סוף, דבממון לא סמכינן על עד אחד, עי"ש בדבריהם, והכא ליכא שני עדים אלא על פיה, דאין האחין יורדין לנחלה, ומה שגובה כתובתה אינו אלא משום תנאי כתובה לכשתנשאי לאחר, והיכא דלכתחלה לא תנשא ליכא תנאי כתובה".

לדברי הש"ש אפילו לדעת הסוברים שבמים שאין להם סוף גובה כתובתה, מכל מקום לפי הח"מ והב"ש שחילקו בין עד אחד לשני עדים, כיון שבעד אחד גובים כתובה רק מכח תנאי הכתובה לכשתנשאי לאחר, וכאשר אסורה להנשא לכתחילה, לא מתקיים תנאי זה, אם כן גם כאן שאסורה לכתחילה להנשא, לא תגבה את כתובתה על פי עד אחד.

אמנם רבי עקיבא איגר בהגהותיו שם (ס"ק מח) הביא את דברי הש"ש וחלק עליהם, וז"ל:

"ולענין כתובה לכאורה אינה גובה, דדמי לעד אחד דמעיד שנטבע במים שאין להם סוף, עיין ח"מ ס"ק סה וב"ש ס"ק קז, וכן כתב שב שמעתתא. אבל לעניות דעתי אינו דומה, דהתם לפי האמת חיישינן דחי. אבל הכא דאנן דנין לודאי מת, ורק משום לזות שפתים לא תנשא, יש לומר דגובה כתובתה".

לדעת רעק"א, כאן יודו כולי עלמא שגובה את כתובתה, כיון שאין עליה שום איסור מדינא להנשא, אלא כל האיסור הוא לכתחילה בעלמא, משום "הסר ממך לזות שפתים", כמו שהביא הטור שם, ובכהאי גוונא ודאי מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה את כתובתה.

יתכן לומר כי מחלוקתם תלויה במה שנחלקו הפוסקים בגדרו של איסור זה. החלקת מחוקק (ס"ק סז) כתב כי אין זה איסור גמור, וז"ל:

"מיהו משום לזות שפתיים לא תנשא, מלשון הרא"ש משמע דאין בזה איסור רק דעצה טובה היא שלא תנשא, ומיהו הרמב"ם השמיט עצה זו, וכתב בכס"מ הטעם דלא איתמר בגמרא הכי אלא לאוקימתא דאביי, אבל לאוקימתא דרבא לא צריכא למימר הכי".

הרי כי לדעת הח"מ מדברי הרא"ש משמע שאין זה איסור, אלא עצה טובה בעלמא.

לעומתו הביא הב"ש (ס"ק קי) כי מדברי התוספות משמע שהוא איסור גמור מדרבנן, וז"ל:

"משום לזות שפתים. כן הוא בש"ס פרק ב דכתובות (כב, ב), אלא הרמב"ם סבירא ליה לפי אוקימתא דרבא שם נדחה זאת, עיין בכס"מ ובדק הבית, והנה בתוספות שם מבואר אפילו אם התירוה, מכל מקום איכא איסור גמור להנשא, אלא ההיתר מהני דלא תצא אם נשאת…"

מעתה יש מקום לומר, כי שיטת הש"ש נאמרה על פי דברי התוספות (שהזכיר שם), מהם נראה כי הוא איסור גמור, אלא שבדיעבד לא תצא, ולכן דימה את דינה למים שאין להם סוף, שגם שם אסורה להנשא ואם נשאת לא תצא, ואילו שיטת רעק"א נאמרה על פי משמעות הרא"ש ודברי הח"מ, שאין זה איסור גמור, ולכן נקט שכאן ודאי האשה גובה את כתובתה.

אך נראה לומר כי אין הכרח לתלות את הדברים זה בזה, ויתכן כי שיטת רעק"א נאמרה אליבא דכולי עלמא, כי אף אם הוא איסור גמור מדרבנן, מכל מקום מפורש בגמרא שם שטעמו הוא משום הפסוק (משלי ד, כד) "הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך", ועל כן גם אם הוא איסור גמור מדרבנן, מכל מקום הוא איסור חיצוני, ואינו מהוה חסרון בעצם התר הנישואין, המהווה את התנאי כשתנשאי לאחר.

ובמיוחד לאור האמור לעיל (לגבי איסור קטלנית, ועוד), כיון שהאיסור החיצוני אינו מחמת שעדיין אגודה באמת בבעלה, אפילו מחמת חשש בעלמא, כעין דין מים שאין להם סוף, אלא רק בגלל מה שיאמרו ויוציאו לזות שפתים, אך לא משום שבאמת אגודה בבעלה אפילו מחמת חומרא רחוקה.

אשה הזקוקה לחליצה מספק, האם גובה כתובה טרם החליצה

הנידון השלישי שהוזכר בדברי הדרכ"מ והפוסקים, באשר לשאלה האם גביית הכתובה תיתכן גם לפני שהאשה הותרה להנשא, הוא בענין אשה הזקוקה ליבם, אך מדינא עליו לחלוץ לה ולא לייבם, האם גובה את כתובתה.

בשולחן ערוך אבהע"ז (סי' קסה סעי' ד) נפסק, וז"ל:

"כל יבמה שדינה שתחלוץ ולא תתייבם, הרי זו נוטלת כתובתה (ושמין לה בגדים כמו לאלמנה) (ריב"ש סי' שכ). וכן אם היה יבמה מוכה שחין או שאר מומי אנשים שנתבארו בסימן קנד, חולץ לה ונוטלת כתובתה. ואפילו היו המומין ההם בבעלה, יכולה היא לומר, לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל. הגה, והוא הדין למאן דאמר מצות חליצה קודמת, אף על פי שאין כופין אותו לחלוץ, צריך ליתן לה כתובתה מיד, שהרי דינה כחלוצה (תשובת ר"ד כהן)".

והנה הדרכי משה בסימן צג (אות א) כתב בזה"ל:

"ומשמע דאפילו אינה עדיין מותרת לינשא, אפילו הכי יש לה כתובה מיד, וכן כתב הרשב"א בתשובה (חלק א) סימן תשה, דאשה הצריכה חליצה מספק ועדיין אגידא ביה, מכל מקום גובה כתובתה, וכן כתב הגהות מרדכי דכתובות (סי' שח), ואפילו נפל בעלה למים שאין להן סוף דאסורה להנשא, אפילו הכי גובה כתובתה, וכן כתב הגהות אלפסי (שלטי גיבורים) פרק האשה (כתובות לט, א מדפי הרי"ף אות ה) לענין מינקת, וכן הוא במגיד משנה פרק יח דאישות (ה"ו)".

בדומה לכך מצינו עוד ברמ"א בסימן קס (סעי' ג) שפסק, וז"ל:

"ילדה ספק נפל, שדינה לחלוץ ולא להתייבם, כמו שנתבאר לעיל סימן קנו, נוטלת כתובתה מיד (הגהות מרדכי)".

וגם כאן צריך ביאור, כיון שהיא ספק זקוקה לחליצה, ומספק אגודה היא בבעלה, ולכן אסורה להנשא לאחר בלא חליצה, כיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.

והבית שמואל שם (סק"ו) באר בטעם הדין וז"ל:

"נוטלת כתובתה מיד, אף על גב דאסורה להנשא, מכל מקום נוטלת כתובה, כמו נטבע במים שאין להם סוף, דאזלינן בתר הרוב דרוב נשי ילדו ולד מעליא".

ובביאור הגר"א שם (סק"י) הרחיב לבאר בטעם זה, וז"ל:

"ילדה כו', אף על גב דבזקוקה ליבם אמרינן כתובות פא, א ואי משום כתובה לא כו', מכל מקום כאן הלך אחר רוב נשים דרובא ולד מעליא ילדן, כמו שכתוב בסימן קנו סעיף ד וסעיף ה, ולענין ממון הלך אחר רובא דשכיח, וכמו שכתוב בסימן יז סעיף לה".

ועדיין הדבר צריך ביאור, שהרי גם אם מדין רוב תולים כי אכן מת בעלה, סוף סוף הרי חיוב הכתובה אינו תלוי רק במיתת הבעל, כי אם בקיום התנאי הנאמר בכתובה, כי רק לכשתנשאי לאחר תיטלי מה שכתוב ליכי, ואם כן אם החמירו חכמים שלא תנשא לאחר, ממילא גם לא תגבה את כתובתה.

שני טעמים לדין זה

והנה הישועות יעקב (הארוך שם סק"ג) כתב בזה, וז"ל:

"ילדה ספק נפל, האחרונים דימו דבר זה למים שאין להם סוף דנוטלת כתובתה, ושם בסימן יז הביא השו"ע דבר זה בשם יש מי שאומר, וכאן סתם בפשיטות, משום דכאן כתובתה על נכסי בעלה הראשון, רק היכי דמתיבמת אינה נוטלת כתובתה, אבל היכי שאינו רשאי ליבם, נוטלת מה שמגיע לה מנכסי בעלה, וזה פשוט".

כך כתב גם הבית מאיר שם (סעי' ג), וז"ל:

"הג"ה ילדה ספק נפל כו' נוטלת כתובתה מיד, כתב ב"ש אף על גב דאסורה וכו', רצה לומר ואם כן יש לומר הואיל ולא קרינן לכשתנשא לאחר וכו' לא תטול כתובתה, לזה מביא ראיה ממים שאין להם סוף, ומסיים שם בהג"מ, ועוד הכא בלא זה כיון דאינה עומדת להתייבם הואיל ואינו רשאי, מדוע לא תטול כתובה מיד, הא לא קם תחת אחיו לנחלה, ועי"ש, וכן איתא סימן קסג סעיף א, וכבר איתא נמי סימן קסה סעיף ד, כל יבמה שתחלוץ ולא תתיבם הרי זו נוטלת כתובה".

הרי שפירשו בזה הפוסקים שני טעמים, הטעם האחד הוא על פי מה שמצינו בסימן יז (סעיף לה) שגם כשאסורה להנשא בפועל, כמו שמצינו בנפל למים שאין להם סוף, שעל אף שלמעשה מחמירים ואוסרים עליה להנשא, מכל מקום האשה נוטלת את כתובתה, וכפי שדימו לשם הב"ש ושאר הפוסקים.

ונראה מדבריהם, כפי שנתבאר גם לעיל, כי במים שאין להם סוף, כיון שמדין רוב מוכרע הדבר שמת בעלה, ומדינא מותרת היא להנשא, אלא שהחמירו עליה חכמים, הרי כל חומרתם נאמרה רק לענין נישואין, אבל לא לענין גביית הכתובה, ולענין דיני הכתובה נחשב הדבר כקיום התנאי לכשתנשאי לאחר, כיון שמעיקר הדין מותרת להנשא, וגם למעשה לאחר תקנת חכמים, מכל מקום אם עברה ונשאת לא תצא.

ועוד הוסיפו טעם נוסף, שמחמתו כאן מודים כולי עלמא שנוטלת כתובתה, בשונה ממים שאין להם סוף ששם הובא דין זה בשו"ע רק כיש אומרים (וכאמור, נחלקו בו הראשונים), משום שכל הסיבה שכאשר האשה זקוקה ליבום אינה נוטלת כתובה, היא משום שאם היבם ייבם אותה, נחשב כממשיך את אישות המת, ולכן כאשר מדינא אסור לו ליבם אותה, שפיר נוטלת את כתובתה.

נמצא שמתבארים כאן בדברי הפוסקים שני טעמים. הטעם הראשון הוא כיון שיש רוב שכיח שעל פיו מוציאים ממון, גם בספק נפל וגם במים שאין להם סוף. וטעם נוסף, כיון שאינה עומדת לייבום, וכפי שיבואר להלן.

ובאמת כדבריהם מבואר בדברי הגהות מרדכי (כתובות רמז שח) שהוא מקור דין זה, וז"ל:

תשובה… אבל זאת נראה לי שנוטלת כתובתה לאלתר, דאזלינן בתר רוב המצוי בזה, ורוב נשים ולד מעליא ילדן, ונמצא הגיע עתה לגבות כתובתה. ואין להקשות לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, דאטו אשה שנפל בעלה למים שאין להם סוף, וכי לא תגבה כתובתה לעולם… דבמים שאין להם סוף ודאי מגבין כתובה ומחלקין הנחלה ליורשין, ונידון זה דומה למים שאין להם סוף, שרבינו יצחק הקשה על ההיא דמת הולד תוך ל' יום חולצת, דאמאי לא אזלינן בתר רובא, ורובא ולד מעליא ילדן, ותירץ דחיישינן למיעוט כזה כמו מים שאין להם סוף, אלמא דמיא ליה, ומה דחמיין דרבנן דדמיין, חדא היא…

הרי שבדברי ההגהות מרדכי מפורש כדברי האחרונים, שבאשה זו שמספק זקוקה היא לחליצת היבם, יש שני טעמים לגבות כתובה, הטעם הראשון הוא משום הדימוי למי שטבע בעלה במים שאין להם סוף, שם מוכח כי למרות שבפועל אינה מותרת להנשא, מכל מקום כיון שמדינא היה מן הראוי לסמוך על הרוב ולהתירה להנשא, די בכך כדי לחייב את הכתובה, ונחשב הדבר כקיום התנאי של כשתנשאי לאחר, למרות שבפועל החמירו חכמים שלא תנשא.

וטעמו השני הוא אף בלי כל זה, משום שכיון שברור שאין היבם יכול ליבם אותה, הגיע זמנה לגבות כתובתה, וכוונתו כנראה כעין דברי הישועות יעקב והבית מאיר, שכל הסיבה שאשה הזקוקה ליבום אינה גובה את כתובתה, הוא משום שעל הצד שעתידה היא להתייבם, נחשב היבם כממשיך את אישות בעלה הראשון, ולכן כאשר אינו יכול ליבם אלא רק לחלוץ, אין סיבה שלא תגבה את כתובתה, וכפי שיבואר מייד בסמוך.

קיום לכשתנשאי לאחר באשה הזקוקה ליבום

אלא שלא ביארו הפוסקים בטעם השני, כיצד מתיישב דין זה עם הכלל הנקוט בידינו, כי חיוב הכתובה הוא כאמור רק לכשתנשאי לאחר, ואם האשה זקוקה ליבום או לחליצה, וכל זמן שלא חלצה אסורה היא להנשא לאחר, ואיסור זה הוא מחמת זיקת בעלה הראשון, כיצד ניתן לחייב את כתובתה.

והנה, מקור הדברים וטעמם נרמז בתוך דברי הערוך השולחן (סי' קסה סעי' כא), וז"ל:

"כל יבמה שדינה שתחלוץ ולא תתייבם הרי זו נוטלת כתובתה… וכן הדין למאן דסבירא ליה מצות חליצה קודמת, שאין מניחין לייבם, והוא אינו רוצה בחליצה רק ביבום, ובאופן שאין כופין אותו לחלוץ כמו שנתבאר, מכל מקום צריך ליתן לה כתובתה מיד, שהרי דינה כחלוצה כיון שאין העיכוב ממנה, ואינו יכול לומר הרי לא ניתנה כתובה לגבות מחיים (כתובות פא, א), ואני עומד במקום בעל שהייתי מצפה לה לכונסה (רש"י) וכשלא כנסתיה לא אתן לה הכתובה, דמה חטאת, הרי אנו אין מניחין לו לייבמה, ואם גם שאין אנו כופין אותו לחלוץ מכל מקום במה תפסיד כתובה".

הערוך השולחן בשאלתו, לא שאל מכח הכלל דבעינן לכשתנשאי לאחר, אלא מכח דברי רש"י בכתובות (פא, א), שכיון שהיבם מצפה לכונסה ולעמוד במקום אחיו המת, נחשב כאילו הבעל עדיין חי, ולא ניתנה כתובה ליגבות מחיים.

דברי רש"י נאמרו בסוגיא בכתובות (פא, א) שהובאה לעיל, שדנה בשומרת יבם שמתה, ובתוך הדברים מובאת קושיית רבא בזה"ל:

"… אמר ליה, הכי קא אמינא אח אני יורש, את אשתו אין אני קובר, ואי משום כתובה, לא ניתנה כתובה לגבות מחיים".

ופירש רש"י, וז"ל:

"לגבות מחיים, כל זמן שהבעל חי, ואני במקום בעל עומד, שהייתי מצפה לכונסה".

והנה בהמשך הסוגיא שם, ממשיכה הגמרא ודנה בזה"ל:

"והא בעינן כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, וליכא. אמר רב אשי, יבם נמי כאחר דמי".

ופירש רש"י, וז"ל:

"יבם נמי כאחר דמי, וכיון שהתירתה מיתת הבעל לינשא ליבם, מאותה שעה זכתה בנכסים".

הרי שלמסקנת הגמרא, אין להפסיד את הכתובה משומרת יבם מכח התנאי של לכשתנשאי לאחר, משום שתנאי זה שפיר מתקיים מיד במיתת הבעל, כשהותרה להנשא לאחרים, ואין נפקא מינה אם האחר הוא אדם זר לגמרי, או היבם, דסוף סוף הותרה להנשא לאחר, ולכן כל עיכוב הכתובה בשומרת יבם הוא מכח טענת היבם כי על הצד שהוא עתיד ליבם אותה, הרי יחשב כקם תחת אחיו, וממשיך את אישות המת במקומו, ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים.

על פי זה מובנים היטב דברי ההגהות מרדכי והפוסקים שהבאנו, כי כאשר מספק אסור היבם לייבם אותה, וברור שאינו יכול להמשיך את אישות המת, זוכה האשה מייד בכתובתה, כיון שמייד במיתת בעלה מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, ואין נפקא מינה למי עתידה היא להנשא.

במצב כזה שהאישות של בעלה אינה ממשיכה ליבם, כיון שגדר זה הוא רק אם היבם ראוי ליבמה למעשה, ומשכך, מתברר כי אישות הבעל אינה קיימת סופית, והוא בבחינת מת, ואם כן אינה אגודה בבעלה כלל, אלא שעדיין היא אסורה להנשא מסיבה חיצונית, כיון שיש יבם וצריכה ממנו חליצה, אך היבם אינו בגדר ממשיך אישותו וחייו של בעלה, ובכהאי גוונא שיש בעיה חיצונית המונעת ממנה בפועל להנשא, הרי כבר ביארנו בקטלנית ועקרה ודומיהן שהאשה זכאית לכתובתה.

כאשר ידוע שאינו עתיד לייבם

והנה הבאר היטב (סי' קסה סק"ד) הוסיף להביא חידוש נוסף בשם המבי"ט, כי גם כאשר אין היבמה אסורה על היבם, מכל מקום אם ברור הדבר שלמעשה אינו עתיד לייבם אותה, גם אז זוכה היא בכתובה באופן מיידי, וז"ל:

"וכן נמי כשנפלה לפני יבם קטן, אם ידוע שכשיגדיל לא ייבם אותה, גובה כתובתה מעתה, הרמ"ט חלק א סימן קלג, ועיין כנה"ג".

וכך כתב שם בשו"ת המבי"ט (ח"א סי' קלג, ודלא ככנה"ג באות כה, שהעתיק רק את תחילת דבריו), וז"ל:

"… יבמה שנפלה לפני יבם קטן… לענין כתובתה הוא פשוט, שאינה יכולה לגבות כתובתה עד שתפטר מן היבם…

עוד מצאתי בהגהות הרי"ף ז"ל פרק האשה שכתב רבינו ישעיה ז"ל שאם נתן לה היבם גט ופסלה עליו, או שנפסלה עליו בענין אחר, אף על פי שצריכה עדיין להפטר ממנו בחליצה, הואיל ואינה ראויה לו, גובה כתובתה מנכסי בעלה.

והשתא בנידון דידן שהוא ידוע שזה היבם לא ייבם, שהוא בן ד' שנים, וכשיהיה הוא בן י"ג תהיה היא בת מ' ויותר, ופשיטא שיתנו לו בית דין עצה ההוגנת לו שיחלוץ לה, ובכמו זה כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שיכולים להטעותו ולכפות אותו גם כן, ואם כן בנידון דידן כיון שהוא ידוע שיחלוץ לה כשיגדל, תוכל לגבות כתובתה מעתה, לדעת רבינו ישעיה מטראני ז"ל…

ואחר כך מצאתי גם כן, תשובה לה"ר שמעון בר צמח, שיש בתשובת הגאונים, וכתוב בה שכשהיבם הוא ילד והיא גדולה כופין אותו לחלוץ, וכיון שכופין אחר כך, גובה מעתה כתובתה כמו שכתבתי, וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל פרק ב מהלכות יבם וחליצה".

הרי כי המבי"ט למד מדברי השלטי גיבורים, כי בכל מקרה שהדבר ידוע בוודאות שהיבם אינו עתיד לייבם אותה, גובה האשה את כתובתה באופן מיידי.

המבי"ט לא פירש את טעם הדבר, אולם נראה כי הדברים יתבארו על פי דברי הישוע"י והב"מ שהבאנו, כי כל הטעם שאשה שזקוקה ליבום אינה גובה את הכתובה, הוא משום שאם היבם ייבם אותה, יחשב כממשיך את אישות המת, ו"לא ניתנה כתובה לגבות מחיים", כפי שהביא הערוה"ש מדברי הגמרא ורש"י בכתובות (פא, א), ולכן בכל מקרה שעל פי הדין לא יוכל היבם לייבם אותה, או שבמציאות ברור שהוא לא ייבמה אותה בשל הבדל הגילאים, או אז גובה האשה את כתובתה מיידית.

מצינו עוד מקרה נוסף, בו האשה גובה כתובה, למרות שזקוקה ליבום או חליצה, מחמת שבפועל לא יוכל ליבם, בדברי מהר"א ששון (תורת אמת סי' כט), וז"ל:

"… וכיון שהיא חולצת ולא מתיבמת, פשיטא לן דנוטלת כתובתה נדוניא ותוספת וכמו שכתבנו בשם המרדכי ז"ל מטעמא דאינו יכול ליבם. וכן ראיתי לרבנים הנזכרים ז"ל בספריהם שעשו מעשה בכיוצא בנדון כזה שגבתה היבמה הכל כמבואר בספריהם…

וכל שכן וקל וחומר, אם כתוב בכתובה הנזכרת התנאי הנהוג לכתוב בכתובות שלנו, שנשבע (היבם, כנראה, עי' שו"ת מהר"י בי רב סי"ב) לחלוץ, שהרי אינו יכול ליבם אותה, אף על פי שהיתה ראויה לו ליבום. וכמו שכתבתי בזה פעם ופעמים".

הרי שגם אם האשה מדינא ראויה ליבום, מכל מקום אם נשבע היבם לחלוץ לה, נמצא שבפועל אין לו אפשרות לייבם, האשה גובה את הכתובה מייד.

נטבע במשאל"ס ואשתו זקוקה לייבום האם גובה כתובה

אמנם במקרה שהבעל טבע במים שאין להם סוף, והניח אשה הזקוקה ליבום, על אף שלמעשה אינה יכולה להתיבם, שהרי בטבע במים שאין להם סוף אסרו חכמים על אשתו להנשא, כתב בספר שארית יעקב (להרי"י יוטס, סוף סי' נ) הובא באוצה"פ (סי' יז ס"ק רצז אות ז) בזה"ל:

"בנטבע במים שאין להם סוף והניח אשתו זקוקה ליבום, אז אינה גובה כתובתה בממה נפשך, דאי לא מת אין לה כתובה, ואף אם מת לית לה כתובה קודם החליצה, ואף דבילדה ספק נפל, וכן בזקוקה ליבום קטן, גובה הכתובה, שאני התם דאסור לה להתייבם (בספק נפל) ובודאי תחלוץ (בזקוקה לקטן), אבל הכא, דלמא תתוודע לנו מיתתו על ידי עדים, ותתייבם".

לדבריו, על אף שכאמור לעיל, בדרך כלל אשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, גובה כתובתה, מכל מקום אם יש לה יבם שזקוקה לו, אינה גובה כתובה, שהרי ממה נפשך, אם בעלה חי, ודאי שעדיין אין לה כתובה, ואם בעלה מת, הרי שהיא זקוקה ליבום וגם אז אין לה כתובה, ואף שלמעשה אסורה היא להתייבם, והרי כאמור כל יבמה שלמעשה דינה שלא להתייבם גובה כתובה, היינו רק כאשר ברור הדבר שלא תתייבם, אבל כאן שכנראה בעלה מת, ושמא ימצאו עדים שיעידו על כך, ואז תוכל להתייבם, לכן אינה יכולה לגבות כעת את הכתובה.

האם גם תוספת כתובה תלויה בתנאי "לכשתנשאי לאחר"

עד כאן הארכנו בדיני התנאי לכשתנשאי לאחר, מתי גובה את הכתובה מכח תנאי זה, ומתי האשה מעוכבת מגביית כתובתה בגללו, ויש לברר האם כל דינים אלו שנאמרו מכח לשון זו שתקנו חכמים בתנאי הכתובה, נוהגים גם בתוספת הכתובה, או רק בעיקרה.

והנה לענין אשה שאמרה לבעלה גרשתני, כתב הרמב"ם (אישות פרק טז הלכה כו), וז"ל:

"האשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת, שאינה מעיזה פניה בפני בעלה, לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובה ואין עמה גט, ואמרה לבעלה גירשתני ואבד גיטי, תן לי כתובתי, והוא אומר לא גירשתיך, חייב ליתן לה עיקר כתובה, אבל אינו נותן התוספת עד שתביא ראיה שגירש, או שיצא גט עם הכתובה מתחת ידה".

הרי כי לדעת הרמב"ם כשם שהאשה נאמנת לומר לבעלה גירשתני, ומותרת היא להנשא, נאמנת גם לענין הכתובה, אבל לא לענין תוספת הכתובה, שאותה אינה גובה ללא שתביא ראיה על הגירושין.

והראב"ד שם חלק ותמה על דברי הרמב"ם, וז"ל:

"אמר אברהם, דברים הללו במות טלואות הם ואין להם טעם, אם אינה מעיזה פניה וכאילו גט יוצא מתחת ידה היא, מה בין עיקר לתוספת, והרי כתובתה יוצאת מתחת ידה שהכל כתוב בה, ועוד משנתינו לא חילקה והוא מחלק, וכבר כתבתי כל הצורך לאחד מן החברים לבטל כל אלו הדברים. ואני אומר שלא אמרו נאמנת, לא שתנשא לכתחלה, ולא לגבות כתובתה, אלא שתופסין בה קידושין, או שמא שאם נשאת לא תצא, ואם תאמר תינשא לכתחלה לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה".

הרי שהראב"ד חולק על דברי הרמב"ם בתרתי, גם על עיקר דינו של הרמב"ם שפסק שאשה נאמנת להנשא על פי אמירתה גרשתני, ואילו לדעת הראב"ד אינה נאמנת אלא לענין שאם נישאת לא תצא, אבל לכתחילה אין מתירים אותה להנשא על פי דבריה בלבד. ועוד חלק הראב"ד ותמה על הרמב"ם, כי לדברי הרמב"ם שהאשה נאמנת להנשא וליטול את כתובתה, מכח החזקה שאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה, אם כן מה הטעם שלא תיטול גם את התוספת מכח אותה חזקה.

וכך תמה גם הטור (אבהע"ז סי' ק), וז"ל:

"והרמב"ם כתב בזה אם הוא טוען לא גירשתיה, חייב ליתן לה עיקר כתובה אבל לא תוספת, עד שתביא ראיה שגירשה או שהוציאה גט עם הכתובה, ואם הוא אומר גירשתיה ופרעתי הכל עיקר עם תוספת ואבד שוברי הרי זה נאמן ומשביעה בנקיטת חפץ, ונותן לה עיקר והוא נשבע שבועת היסת על התוספת, ולא נהירא שאם הוא נאמן למה יתן לה עיקר ואם אינו נאמן יתן לה הכל שהרי כתובה בידה וכן השיג עליו הראב"ד".

ובביאור הגר"א (אבהע"ז סי' יז ס"ק קלו) כתב שגם דעת התוספות היא כמו הראב"ד, שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת, וז"ל:

"ונותנין לה כו'. דממדרש כתובה אינה נוטלת אלא עיקר, וזה שאמרו בכתובות פט מגו דיכול לומר כו', כמו שכתבתי לעיל סעיף ב (ס"ק טז), אבל מדברי תוספת שם ושאר מקומות שתירצו בתובעת, משמע דגובה אפילו תוספת".

דברי התוספות הם במסכת כתובות (פט, א-ב), וז"ל:

"מיגו דיכול לומר לא גרשתיך, ורבי יוחנן נמי מפרש הכי כדפרישית לעיל. ואם תאמר והאמר רב המנונא האשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת… ויש לומר דלא מהימנא אלא דווקא היכא דאין תובעת כתובתה, אבל תובעת כתובתה לא מהימנא, דשמא מחמת חימוד ממון אומרת כן…"

התוספות עוסקים בדין המבואר שם שאם אין לאשה גט ביד, והבעל טוען שכבר פרע לה את התוספת, נאמן במיגו שיכל לטעון לא גירשתיך, והקשו הרי אשה שאמרה גרשתני נאמנת, ועל כך תירצו התוספות כי אינה נאמנת כאשר ניכר שבאה לתבוע כתובה, כי אז חוששים שמחמת חימוד הממון טוענת כן. מכך למד הגר"א כי לשיטתם אין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת, וכאשר נאמנת לומר גרשתני, גובה גם אם התוספת, דאם לא כן, הרי יכלו ליישב את קושייתם בפשיטות, כי לגבי התוספת אינה נאמנת לעולם, ולא היה צורך כלל בחילוק התוספות (ועי' במהרי"ק שורש עב שעמד בזה, שלשיטת הרמב"ם שמחלק בין עיקר לתוספת, אין צורך לתירוץ התוספות).

הרי שגם התוספות חולקים על שיטת הרמב"ם, וסוברים כדעת הראב"ד והטור שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת, ואם האשה נאמנת על עיקר כתובתה מכח התנאי האמור בכתובה "כשתנשאי לאחר", גובה גם את התוספת.

אך המגיד משנה שם (פט"ז הכ"ו) הביא בשם הרמב"ן כי העיקר כדעת הרמב"ם בזה, וביאר את טעמו, וז"ל:

"… והרבה סברות נאמרו בזה, יש מי שאומר שאינה נאמנת לינשא לכתחילה ואין צריך לומר ליטול כתובה, וזה דעת הר"א ז"ל בהשגות. וכתב שדברי רבינו במות טלואות הם. וכבר הקריבו עליהם קרבן הרבה מפרשים ז"ל, והוכיחו בראיות שהיא נאמנת אף לינשא ועיקר. ולענין גביית הכתובה גם כן הכריע הרמב"ן ז"ל כדברי רבינו, והביא ראיה לזה בפרק האשה שנתארמלה, והטעם מפני מדרש כתובה לכשתינשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, אבל בתוספת לא, לפי שאין מדרש כתובה בתוספת, אלו דבריו ז"ל וכדעת רבינו ופירושה, ואין צריך לומר נכסי צאן ברזל…"

דברי הרמב"ן הם בחידושיו למסכת כתובות (כג, א), וז"ל:

"ומשמע לן נמי דרב המנונא אף לענין כתובה קאמר דנאמנת משום הך חזקה, ממאי מדתנן במסכת יבמות בפרק האשה שלום (קטז, ב) בית שמאי אומרים תנשא ותטול כתובה, פירוש על פי עצמה וכו', אמרו להם בית שמאי והלא מספר כתובה נלמוד שכך כותב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, והכא נמי הואיל ומתירין אותה לינשא, נוטלת כתובתה דמספר כתובה נלמוד, ותנן נמי… והני מילי בעיקר כתובה אבל לא בתוספת דמדרש כתובה ליתא אלא בעיקר כתובה, והכי מוכח בפרק הכותב כדבעינן למכתב קמן בדוכתיה בס"ד".

נמצא כי לדעת הרמב"ם והרמב"ן הטעם שהאשה נאמנת גם לענין גביית עיקר הכתובה, הוא מכח התנאי הקובע כי כל שהאשה מותרת להנשא, ממילא גובה היא גם את הכתובה, ותנאי זה לא מועיל אלא לגביית עיקר הכתובה, ולא לענין התוספת, אשר אותה אינה גובה, עד שיוכח בראיה מספקת כי אכן נתגרשה בגט כשר על ידי הבעל. כך כתבו גם הרשב"א, הריטב"א ותוספות הרא"ש שם (כתובת כג, א, ובדף פט, א), וכן כתב הר"ן שם (י, א ברי"ף) ובנדרים (צא, א). והובאו הדברים גם בכסף משנה שם.

להלן נביא מדברי הכנה"ג דעה הסוברת כי גם הטור לא נחלק בדין זה על הרמב"ם והראשונים, וגם הוא מודה שאינה גובה אלא את עיקר הכתובה ולא את התוספת.

באשה שאמרה מת בעלי

והנה בהמשך הפרק (בהלכה לא) כתב הרמב"ם כי גם אשה האומרת מת בעלי נאמנת, וגובה את כתובתה, וז"ל:

"האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא, כמו שיתבאר בהלכות גירושין, ומתנאי הכתובה שאם תנשא לאחר אחר מותו תטול מה שכתב לה בכתובתה, לפיכך אם באה לבית דין ואמרה מת בעלי התירוני להנשא, ולא הזכירה שם כתובה בעולם, מתירין אותה להנשא, ומשביעין אותה ונותנין לה כתובתה".

הרי כי כאן לא כתב הרמב"ם להדיא מה דין התוספת, ולפי פשוטם של דברים אין לחלק בין דין זה של אשה האומרת מת בעלי, למקרה הקודם שהבאנו מדברי הרמב"ם לעיל (בהלכה כו) לענין האומרת לבעלה גירשתני, וגם כאן תגבה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת.

כך יש ללמוד מדברי הרמב"ן שהבאנו לעיל, שבדבריו דימה את שני הדינים זה לזה, וכך כתב להדיא הריטב"א (יבמות קיז, א) על אשה שאמרה מת בעלי, וז"ל:

"שכן כתב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי. ודעת מורי הרב הר"מ שאין מדרש כתובה אלא לענין מנה מאתים שהוא בכל הנשים מתקנת חכמים, אבל לא לגבי תוספת, וכל שכן לגבי נכסי צאן ברזל, ואף על פי שאמרו בפרק אף על פי (נד, ב) תנאי כתובה ככתובה דמי, אין זה אלא לענין דברים הנפרטים שם, מדפריט להו התם וכמו שפירש שם ר"י ז"ל".

דברי הריטב"א אף הובאו בשמו בנמו"י שם (מג, ב ברי"ף).

וכך נפסק בשו"ע (אהע"ז סי' יז סעי' מג), וז"ל:

"האשה עצמה נאמנת לומר שמת בעלה, ותנשא או תתייבם על פיה, ונותנים לה עיקר כתובתה…"

הרי כי גם בשו"ע נפסק להלכה שגם אשה האומרת מת בעלי, גובה רק את עיקר כתובתה, כדעת הרמב"ם ורוב הראשונים.

ובחלקת מחוקק שם (ס"ק פא) כתב, וז"ל:

"ונותנים לה עיקר כתובתה. זה דעת הרמב"ם בפרק טז מהלכות אישות (הכ"ו) גבי האומרת לבעלה גרשתני שחייב ליתן לה כתובה ולא תוספות, וכתב המ"מ הטעם בשם הרמב"ן דעיקר כתובה גובה מפני מדרש כתובה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, אבל אין מדרש כתובה בתוספת, ובאותו פרק דין לא, גבי מיתה סָתַם: משביעין אותה ונותנים לה כתובתה, ומשמע דסמך על מה שכתב לפני זה דאין הפרש בין גירושין למיתה, דתרווייהו מפני מדרש כתובה נוטל כתובתה ואין מדרש כתובה בתוספות".

והבית שמואל שם (ס"ק קכט) ביאר את הדין ולמד ממנו למקרים נוספים, וז"ל:

"ונותנים לה עיקר הכתובה. כן כתב הרמב"ם פרק י"ו מהלכות אישות גבי האומרת לבעלה גרשתני, וכבר כתבתי ריש סימן זה (סק"ח) הטעם, דעיקר גובה מחמת מדרש הכתובה דכתב בכתובה לכשתנשאי לאחר תטלי משליכי, ומדרש כתובה לא דרשינן תוספת כתובה, וכן כתב המגיד שם וכן כתב הנמו"י בשם הריטב"א פרק האשה שלום (יבמות מג, ב ברי"ף) במתניתין בית שמאי אומרים תנשא ותטול כתובה, ומכל שכן נכסי צאן ברזל אינה נוטלת, וכן אם מתירין אותה על פי עכו"ם מסיח לפי תומו או על פי עד אחד, אינה גובה תוספת כתובה, ועיין תשובת מהרשד"מ (אהע"ז) סימן רכג".

הב"ש מוסיף כי כך יהיה הדין גם בכל אשה שגובה כתובה מכח הקולות שתקנו בנאמנות בעדות אשה, כגון מי שנישאת על פי עדות עכו"ם המסיח לפי תומו, או אף על פי עד אחד כשר, ועל כך ציין לעיין בשו"ת מהרשד"ם (אבהע"ז סי' רכג) שדן בשאלה זו, להלן יובאו דבריו.

אך בהמשך דבריו הביא הב"ש שאין דין זה מוסכם, וז"ל:

"ובתשובת ר"י לבית הלוי סימן יז כתב דין זה תליא לפי הטעמים, דאיתא שם שחזרו בית הלל להורות כב"ש דמותרת ונוטלת הכתובה, וקאמר טעם אחד הוא מחמת מדרש כתובה, וטעם שני איתא שם דאמרינן קל וחומר אם מתירין ערוה חמורה, ממון לא כל שכן, אם כן לטעם מדרש כתובה אינה גובה תוספת כתובה, אבל לפי הטעם קל וחומר, גובה אפילו תוספת כתובה, וכן משמע בטור בסימן זה ובסימן ק. ומכל מקום אין מוציאים ממון, אלא אם כן כשמתירים אותה ונשתקע שמו, אז היורשים יורדים לנחלה כמו שכתוב בחו"מ סימן רפד, גובה היא גם כן תוספת כתובה ונכסי צאן ברזל".

לדברי שו"ת מהר"י לבית לוי (כלל ג סי"ז) דין זה תלוי במחלוקת הראשונים (המוזכרת לעיל בחלקו הראשון של המאמר), האם עיקר הטעם שחזרו ב"ה להודות לדברי ב"ש הוא משום מדרש לשון הכתובה, ואם כן שפיר יש לומר שאינו חייב אלא בעיקר הכתובה ולא בתוספת, או שעיקר טעמם הוא משום הקל וחומר, כי אם האמינו לאשה לענין איסור ערוה החמור, קל וחומר שהאמינוה לענין ממון הקל, ולפי טעם זה אין לחלק, ונאמנת גם לענין גביית התוספת.

אמנם למעשה גם הוא סיים כי אין להוציא ממון מהבעל, ולמעשה אי אפשר לגבות מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אלא את עיקר הכתובה, ולא את התוספת.

שיטת המראות הצובאות בדעת הרמב"ם

אמנם על אף שכאמור הפוסקים הבינו בדעת הרמב"ם, כי כשם שבאומרת לבעלה גרשתני פסק בהלכה כו שגובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, כך גם כוונתו בהלכה לא באשה האומרת מת בעלי, וכך פסק השו"ע, מכל מקום בספר מראות הצובאות (סי' יז ס"ק קסד) חולק עליהם, ונקט שאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת לדעת הרמב"ם, וז"ל:

"האשה עצמה נאמנת לומר וכו', ונותנין לה עיקר כתובה וכו', לשון הרמב"ם ז"ל סוף פרק טז מהלכות אישות דין לא, האשה נאמנת לומר מת בעלי, כדי שתנשא, כמו שיתבאר בהלכות גירושין, ומתנאי הכתובה שאם תנשא לאחר, אחר מותו, תטול כל מה שכתב לה בכתובתה, לפיכך אם באה לבית דין וכו', ונותנים לה כתובתה וכו', ע"כ. אולם לפני זה בדין כו כתב, לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובה, ואין עמה גט, ואמרה לבעלה גירשתני ואבד גיטי, תן לי כתובה, והוא אומר לא גרשתיך, חייב ליתן לה עיקר כתובתה, אבל אינו נותן לה התוספת, עד שתביא ראיה שגירשה וכו', ע"כ.

ותמה עליו הראב"ד בזה, דמה בין עיקר כתובה לתוספת, וכתב הרב המגיד שם, שהרמב"ן הכריע כהרמב"ם, והטעם מפני מדרש כתובה כשתנשאי לאחר וכו', אבל בתוספת לא, לפי שאין מדרש כתובה בתוספת, ע"כ, ועל פי זה מפרש הב"י, דמה שכתב הרמב"ם ונותנים לה כתובה, היינו עיקר כתובה, ולא תוספת, דהא אין מדרש כתובה לתוספת, וכמו שפסק בשו"ע כאן.

אולם לעניות דעתי הלכה זו עוקבת את המקרא בלשון הרמב"ם, מכמה טעמים, חדא, שהרי בדין כו דקדק וכתב להדיא חייב ליתן לה עיקר כתובה, ואלו בכאן סתם וכתב שנותנים לה כתובה סתם, משמע כל הכתובה.

ותו, שהרי מדייק הרמב"ם, וכתב שמתנאי הכתובה שאם תנשא לאחר אחר מותו, תטול כל מה שכתב לה בכתובתה, ולשון זה מורה באצבע, דרצה לומר שנוטלת גם מה שכתב לה הבעל בכתובה שלה, מלבד הכתובה דאורייתא, שיש לכל הנשים בשוה, שבזה לא יצדק לומר כל מה שכתב לה, ולא לשון בכתובתה, שהרי תנאי בית דין הוא בכל הכתובות, והיה די שיאמר שתטול כתובה, ותו לא, אלא ודאי, דרצה לומר גם התוספת שכתב זה הבעל בכתובה, מה שאין כתוב בשארי כתובות, ולכן כתב כל מה שכתב לה וכו'.

וביותר צריך להבין, במה שדקדק הרמב"ם וכתב שאם תנשא לאחר אחר מותו וכו', שלשון זה לא די שהוא מיותר, אף גם שסותר למה שכתב בדין כו, לפי מה שפירש הרב המגיד, שגם בגירשתני נמי שייך מדרש כתובה, הרי שמדרש כתובה דלכשתנשאי לאחר, משמעו אפילו מחיים, א"כ למה דקדק וכתב בכאן שאם תנשא לאחר אחר מותו וכו'.

אשר על כן אמרתי, שלולא דעת רבותינו ז"ל, היה נראה לעניות דעתי לפרש דעת הרמב"ם ז"ל, הפך ממה שהבינו הם, והוא שסובר דודאי מדרש כתובה קאי אכל מה שכתב בכתובה, בין עיקר ובין תוספת כתובה ובין נדוניא.

ומה שכתב הרמב"ם ז"ל שאם תנשא לאחר מותו וכו', כוונתו לומר דלא דרשינן מדרש כתובה שתגבה הכל, ואפילו התוספת, אלא בזו שאמרה מת בעלי, שאין שם הכחשה מהבעל, בזה יש לומר שדעת הבעל היה שכל שתהא רשאה להנשא על פי היתר בית דין, שתגבה הכל, גם הנדוניה ותוספת כתובה, דהא תנאי כתובה ככתובה, כדאיתא בריש פרק אף על פי (כתובות נד, ב), דמסתמא אדעתא דרבנן הוא מוסיף, משום הכי היא גובה על פי מדרש כתובה שלא מן הדין, אבל בדין גירשתני שבדין כו, שהיא מכחישתו בפניו, לא שייך מדרש כתובה לענין התוספת, שהוא מוסיף לה מדעתו, דאדרבה אנן סהדי שלא היה דעתו להתחייב עצמו שלא מן הדין, כשתכחישנו על פניו, ותצא ממנו, וכיון שהדין נותן שאינה נאמנת לענין ממון, גם לענין תוספת כתובה נמי אין להאמינה, כמו בשאר ממון, מה שאין כן בעיקר כתובה, שהוא תקנת חכמים, ולאו בדעתו תליא מילתא…"

לדברי המראות הצובאות, מלשון הרמב"ם יש לדקדק כי באומרת מת בעלי גובה גם את התוספת, מכח התנאי כשתנשאי לאחר התקף גם לענין תוספת הכתובה, בשונה מאשה האומרת לבעלה גרשתני, שאינה גובה את הכתובה מכח התנאי, כיון שלא התכוין בתנאי זה להתחייב לה כאשר הוא מכחיש את דבריה, ואז גובה היא רק את עיקר הכתובה מכח תקנת חכמים, ולא מכח התנאי.

מקור לפירושו מדברי המהרי"ק

והוסיף המראות הצובאות כי על אף שהפוסקים לא נקטו כן, יש להביא מקור לפירושו בדברי הרמב"ם, וז"ל:

"והנה, עם כי הלשון מורה באצבע על פירוש זה, עם כל זה על כרחי הייתי מוכרח לבטל דעתי מפני דעת רבותינו ז"ל.

אולם שבהיותי משתאה ומשתומם בענין זה, בקשתי לי חבר, ומצאתי רב גדול אדונינו הפטיש החזק, הוא מוהריק"ו בשורש עב, שם הביא לשון הרמב"ם, שבדין כו בדין גירשתני, ופירש בפשיטות כמו שכתבתי, עם היות שלא היה לו שום מכריח לפירוש זה, שהרי לא הביא שם כלל דברי הרמב"ם שבדין לא, אשר הם הכריחונו והעירונו לכוין דעתינו בזה לדעתו ז"ל, אלא שתפס כן כמושכל פשוט, עי"ש, ברוך החונן לאדם דעת, שהנחני בדרך ישר".

המהרי"ק (שורש עב) עוסק בדברי הרמב"ם בהלכה כו, לענין האומרת לבעלה גרשתני, ופירש את טעם החילוק בין עיקר הכתובה לתוספת בדרך זו, וז"ל:

"נראה דדעת הרמב"ם הוא דהא דגביא עיקר דווקא ולא תוספת, דהיינו משום דדרשינן מדרש כתובה שכותב לכשתנשאי לאחר תטלי כל מה שכתוב ליכי, ולרבינו משה (הרמב"ם) הלשון לכשתנשאי משמע דווקא כשאין מכחישה אבל כשהוא מכחישה לא קרינא בה לכשתנשאי… ומאחר דלשון לכשתנשאי וכו' לא משמע כשהוא מכחישה, אם כן אדרבה איכא למידק מספר כתובה, דווקא לכשתנשאי היינו שאינו מכחישה אז תטול כל מה שכתוב ליכי, דהיינו עיקר ותוספת, אבל במכחישה דלא קרינא ביה לכשתנשאי, לא תטול עיקר ותוספת, כי אם עיקר דווקא…

וכי תימא אם כן עיקר נמי לא לגביא, יש לומר דמאחר דמן הדין יש לנו להאמינה מטעם חזקה דרב המנונא, אלא שבאנו להפסידה מטעם זה שהתנה עמה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, והכא לא שייך למימר לכשתנשאי מאחר שהוא מכחישה וכולי. אם כן דין הוא שנאמר דווקא לענין תוספת שהוא כותב לה מדעתו, ולא מתנאי בית דין אלא מתנה בעלמא הוא דיהיב לה, כל כמיניה אתנויי עלה ולומר דדווקא לכשתנשאי וכו', ואפילו מהימנינן לה שנתגרשה מדרב המנונא, מכל מקום יכול לומר שלא כתב לה הך תוספות בענין שתוכל לגבות כי אם כשיודה שגירשה או על פי עדות ברורה, דאז קרינן ביה לכשתנשאי וכו', אבל עיקר כתובה תנאי בית דין הוא ואפילו לא כתב לה נמי גובה מנה מאתים, דלאו כל כמיניה לאתנויי עלה, וכיון דמהימנינן לה שנתגרשה מדרב המנונא, ניתנה כתובה לגבות ובעל כרחו יתן לה עיקר כתובה".

הרי כי המהרי"ק אינו מפרש את טעם החילוק באשה האומרת לבעלה גרשתני, בין עיקר הכתובה כדרך הרמב"ן והמ"מ, כי את עיקר הכתובה גובה מכח תנאי הכתובה כשתנשאי לאחר, ואת התוספת לא גובה כי התנאי אינו תקף לענין התוספת, אלא המהרי"ק מפרש בדרך הפוכה, כי התנאי כשתנשאי לאחר משמעותו היא רק אם תנשא מתוך בירור גמור, ולא כאשר הבעל מכחיש את דבריה, אלא שאת עיקר הכתובה גובה האשה כיון שחזקה שאינה מעיזה פניה, וודאי אומרת היא אמת, כשם שמתירים אותה להנשא מכח חזקה זו, ואף על פי כן אינה גובה את התוספת, כיון שהבעל מכחישה, ולא מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, לדברי המהרי"ק.

לפי ביאורו של המהרי"ק עולה, כי באשה האומרת מת בעלי, ששם אין הבעל מכחיש את דבריה, שפיר גובה גם את תוספת הכתובה, כפירושו של המראות הצובאות, ולא כפירוש המ"מ ופסק השו"ע.

מסקנת המראות הצובאות

במראות הצובאות שם האריך להוכיח כי גם דעת התוספות היא שאין לחלק בין עיקר כתובה לתוספת, וגם את התוספת תגבה כאשר מתקיים התנאי כשתינשאי לאחר (וכבר הובא לעיל מה שכתב בביאור הגר"א שדעת תוספות כראב"ד והטור שגובה את התוספת), ושכן היא דעת הרא"ש והטור, וז"ל:

"ולכאורה יש מקום להוכיח כמו כן מהתוספות בשלהי נדרים (צא, א) ושאר פוסקים, שכתבו בשם הריצב"א, בדין אשה הטוענת על בעלה שאינו ניזקק עמה, דנאמנת מדרב המנונא, כמו באומרת גירשתני, וגובה הכתובה, וכתב שם דתוספת אין לה, מטעם דלא היה שם חיבת ביאה, משמע דלולא זאת היה בדין שתגבה גם התוספת, משום מדרש כתובה, גם מדברי התוס' כתובות (פט, א) ד"ה מיגו היה מקום להוכיח כן עי"ש…

אבל בתשובת הרא"ש כלל מג סימן ה, בדין הנ"ל, הביא דברי ריצב"א הנ"ל, וסיים שם ז"ל ועיקר כתובה מגבינן משום מדרש כתובה כשתנשאי לאחר וכו', וכן הנדוניה שהכניסה לו, אבל תוספת לא יהיב לה וכו', ע"כ, משמע להדיא דגם בנדוניה שייך מדרש כתובה, וכל שכן בתוספת כתובה, ואם כן נראה שזהו דעת הטור בסימן ק, שמבואר מלשונו שם להדיא, שבדין מת בעלי היא גובה הכל, אפילו נדוניה ותוספת כתובה, אם הכתובה בידה, עי"ש, וגופא בתר רישא גרירא, הוא אביו הרא"ש ז"ל".

דברי הרא"ש (כלל מג סימן ה) שהביא הם לענין אשה הטוענת כי בעלה אינו יכול להזקק לה, ודימה את דינה לאומרת לבעלה גרשתני, וז"ל:

"… ומה שטוענת שאינו איש ואינו נזקק לה ועדיין היא בתולה, בטענה זו היא נאמנת וכופין אותו להוציא. דכל טענה שהאשה טוענת על בעלה והבעל יודע אם טענה זו אמת אם לאו נאמנת האשה. וכן מוכח בשילהי נדרים (צא, א), דגרסינן התם איבעיא להו אמרה לבעלה גרשתני מהו… אבל גרשתני דידע בה, מהימנא, דחזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה… ועיקר כתובה מגבינן ממדרש כתובה, כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, וכן נדוניא שהכניסה לו, אבל תוספת לא יהיב לה שלא הוסיף לה אדעתא למשקל ולמיפק".

לדברי הרא"ש, האשה גובה את הכתובה ואת הנדוניא שהכניסה לו, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ורק בתוספת אינה זוכה, כיון שיוצאת בעל כרחו, ואדעתא שתצא בעל כרחו לא התחייב לה את התוספת, הרי כי מבואר מדברי הרא"ש שגם את התוספת הייתה גובה מכח התנאי, לולי שבכהאי גוונא אין בכלל חיוב תוספת כתובה.

ובסיום דבריו כתב המראות הצובאות, וז"ל:

"וראיתי למוהריב"ל בחלק ב סימן עה, שם הביא דעת הרשב"א והריטב"א והר"ן, שסוברים דאין מדרש כתובה בתוספת כתובה ונדוניא, וסיים על זה: וכיון שכן היה נראה דעבדינן כוותייהו וכו', אבל לא נהגו בכך, אלא נמשכו אחר הפוסקים, דלא חלקו בין מנה ומאתיים לתוספת ונדוניא, ומנהג הוא עיקר בכתובות וכו', עכ"ל.

והנה הרב ז"ל שם, לא הביא שום פוסק החולק על הרשב"א וסייעתו במפורש, זולת שסמך על סתימות לשון שאר הפוסקים, שסתמו ולא חילקו בין מנה ומאתים לתוספת כתובה ונדוניא, ונסתייע לזה מפאת המנהג, אולם לפי מה שזכינו לדין, דהרמב"ם והרא"ש והטור ומוהריק"ו חולקים בהדיא, וכן מטין דברי התוספות, נתיישב המנהג ברווחא, כנ"ל".

לדבריו יש לפסוק שהאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת, ולא רק משום המנהג כדברי המהר"י בן לב, אלא משום שלדבריו כך היא דעת הרמב"ם הרא"ש הטור ומהרי"ק.

הכרעת ההלכה בגביית התוספת

הנה בפתחי תשובה (ס"ק קס) העתיק את סיכום הדינים העולים שכתב המראות הצובאות, וז"ל:

"עיקר כתובתה, עין בה"ט, ועיין בספר מראות הצובאות ס"ק קסד וקסה שהאריך הרבה בזה, וכתב בסוף וז"ל: העולה מזה דאשה שאמרה מת בעלי… ובתוספת כתובה ונדוניא יש אומרים שאינה גובה כלל, ויש אומרים שגובה הכל, וכתב מהריב"ל שכן נהגו… ואם יש שני עדים שנטבע במים שאין להם סוף, אם עברה ונשאת אז גובה הכל לכולי עלמא אפילו התוספת כתובה ונדוניא, אבל כשאינה מותרת להנשא, לדעת השו"ע לעיל סעיף לה גובה הכל, ולדעת הרמב"ם והראב"ד והמ"מ אינה גובה כתובה, וכתב הב"ש דהוא הדין התוספת כתובה דאינה גובה, ולמעלה כתבנו דגם בנדוניא יש לומר דאינה גובה, אף על פי שהיורשים יורדים לנחלה, עכ"ל עי"ש".

הרי כי הפת"ש העתיק את דברי המראות הצובאות שנחלקו הפוסקים אם האומרת מת בעלי, גובה גם את תוספת הכתובה, או רק את העיקר, וסיים בדברי המהר"י בן לב שלמעשה המנהג הוא לגבות גם את התוספת.

אמנם באוצה"פ (סי' יז סעי' מג עמ' 350-360) האריכו מאוד בהבאת דברי גדולי הפוסקים שנחלקו בזה, הן בעיקר הדין והן אם ישנו מנהג לגבות גם את התוספת או לא, עי"ש. ועל כן נראה כי למעשה לא ניתן להוציא ממון, ולגבות את תוספת הכתובה, נגד דעת השו"ע הח"מ והב"ש.

האם במים שאין להם סוף גובה גם את התוספת

והנה הב"ש שם (ס"ק קכט) בסוף דבריו כתב כי אף שנתבאר כי אין התוספת בכלל התנאי כשתנשאי לאחר, מכל מקום במקרה ההפוך, כאשר גביית הכתובה מעוכבת מכח התנאי כשתנשאי לאחר, גם גביית התוספת תתעכב, וז"ל:

"וכל זמן שהיא אינה מותרת, אינה גובה הכתובה ולא תוספת כתובה, כן סבירא להו להרמב"ם והראב"ד, אף על גב מדרש כתובה לא קאי על תוספת כתובה אלא על עיקר כתובה, אם כן תוספת כתובה הוי כשאר עזבון ויורשים יורדים לנחלה כשנטבע במים שאין להם סוף, מכל מקום אינה גובה, ולא כהג"מ שהביא בסעיף לה".

לדברי הב"ש, על אף שבמקרים בהם אין ראיה גמורה, והאשה גובה את הכתובה רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, מכל מקום גובה את התוספת מכח תנאי זה, מכל מקום במקרה ההפוך, באשה שטבע בעלה במים שאין להם סוף, על אף שמדינא תלינן בוודאות שהבעל מת, והיורשים יורדים לנחלה, אבל כיון שהחמירו רבנן שלא תנשא, וכמובא לעיל לדעת חלק מהראשונים גם אינה גובה את הכתובה (דלא כפסק השו"ע על פי דברי הגה"מ), הרי בכהאי גוונא שאינה גובה את הכתובה, לא תגבה גם את התוספת.

והנה דינו זה של הב"ש אינו פשוט, ובשו"ת מהר"י לבית לוי שם (כלל שלישי סי' יז), מסתפק בו, וז"ל:

"ולרווחא דמילתא אני אומר, דאפילו שלא היתה נתרת לינשא, עם כל זה כיון שראו שטבע במים שאין להם סוף מודה הרמב"ם ז"ל דגובה נכסי צאן ברזל ותוספת. דעד כאן לא קאמר אלא דעיקר כתובה דוקא (אינה גובה), דהתם שייך מדרש כתובה דכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, לפי סברת הרמב"ם ז"ל דלפי זה היכא שהותרה לינשא על פיה או עד אחד מסיח לפי תומו, סובר הרמב"ם דאינה גובה רק עיקר כתובה דוקא דשייך ביה מדרש כתובה, אבל בנכסי צאן ברזל ותוספת לא שייך ביה מדרש כתובה, ואם כן כיון דלא שייך ביה מדרש כתובה היכא שהעידו עדים דברים שחזקתן למיתה שהיורשים יורדין לנחלה, אף היא גובה את כתובתה אף על פי שלא הותרה לינשא, דהרי בנדונייתה לא שייך ביה טעמא דמדרש כתובה".

לדברי מהר"י לבית לוי מסתבר לומר, שכיון שלדעת הרמב"ם אשה שאמרה גרשתני או מת בעלי, גובה רק את הכתובה ולא את התופסת, כיון שהתנאי לכשתנשאי לאחר נאמר רק על עיקר הכתובה ולא על התוספת, אם כן גם לאידך גיסא, כאשר טבע בעלה במים שאין להם סוף והיורשים יורדין לנחלה כיון שנחשב כבירור גמור שבעלה מת, אף שלדברי הראב"ד והרמב"ם אינה גובה כתובה משום שמדרבנן אסורה להנשא, ולא מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, מסתבר שתגבה את התוספת, שבה לא נאמר תנאי זה.

אך למעשה מסתפק המהר"י לבית לוי בדין זה, וז"ל:

"ומכל מקום לא ברירא לי כל כך האי מילתא, ומה גם שהרב המגיד ז"ל לא חילק בזה כלל".

הרי כי למעשה הניח דין זה בספק, וכפי שהבאנו גם הב"ש כתב שאינה גובה את התוספת בכהאי גוונא.

יתכן כי טעמם הוא, כי למרות שהתנאי כשתנשאי לאחר נאמר רק בעיקר הכתובה ולא לענין התוספת, מכל מקום הרי התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, ועל כן כשטבע הבעל במים שאין להם סוף, כיון שמכח התנאי אינה גובה את עיקר הכתובה, ממילא גם לא תגבה את התוספת, כיון שהתוספת מותנית בעיקר הכתובה, ואין תוספת ללא עיקר (כאמור, כל זה הוא לדעת הסוברים שבמים שאין להם סוף אינה גובה את הכתובה, אבל לדעת השו"ע האשה גובה את כתובתה, לעיל הובאו כל הדעות בדין זה).

חילוק בתוספת הכתובה בין יפוי כח האשה לגרוע כוחה

אמנם במראות הצובאות (סי' יז ס"ק קסה) הביא את דברי הב"ש, וביאר את טעמו באופן אחר, וז"ל:

"עוד כתב הב"ש, דלהרמב"ם והראב"ד בנפל למים שאין להם סוף, אינה גובה אפילו התוספת כתובה, אף על גב דתוספת כתובה אינה בכלל מדרש כתובה, מכל מקום אינה גובה, ע"כ. ולא כתב טעם לדבר.

ונראה דסבירא ליה דדוקא ליפות כחה הוא דאין התוספת כתובה בכלל מדרש כתובה, אבל לגרע כחה יש לומר דגם התוספת בכלל מה שכתב כשתנשאי לאחר, דיד בעל השטר על התחתונה, וכמו שכתבתי למעלה, וכן כתבו התוספות בכתובות (פא, א) דאפילו מאן דלא דריש מדרש כתובה ליפות כחה, מודה הוא דלגרע כחה דרשינן מדרש כתובה, עי"ש…

אולם בכתובות (נג, ב) כתבו התוספות להפך, דיותר מסתבר למדרש מדרש כתובה ליפות כחה מלגרע כחה… אולם המעיין בתוספות יבמות (קיז, א), במה שדחו דברי היש מפרשים… ואם כן נדחו דבריהם שבפרק נערה, וחזר הדין כמו שכתבו בכתובות פא, דיותר מסתבר לדרוש מדרש כתובה לגרע כחה מליפות כחה, ואם כן שפיר יש לומר דלגרע כחה גם התוספת כתובה בכלל, מטעם יד בעל השטר על התחתונה".

לדברי המראות הצובאות, טעמו של הב"ש הוא משום שאף שאין הכרח כי התנאי האמור בכתובה כשתנשאי לאחר, נאמר גם על התוספת, מכל מקום לגרע כח האשה מועיל התנאי גם לענין התוספת, כיון שמספק יד בעל השטר על התחתונה.

דין נדוניא במים שאין להם סוף

והנה במראות הצובאות בתוך דבריו, דייק מדברי הב"ש כי את הנדוניא גובה האשה במים שאין להם סוף, כשם שהיורשים יורדים לנחלה בכהאי גוונא, וז"ל:

"… ומכל מקום נראה מדברי הב"ש דנדוניא יש לה דין שאר ממון, וגובה שפיר, כמו שהיורשים יורדים לנחלה".

והנה חילוק זה בין התוספת שדינה ככתובה, לנדוניא שדינה לענין זה כירושה, ניתן להבין לפי שתי הדרכים הנ"ל. הן לדרכו של המראות הצובאות משום שיתכן שהנדוניא שהיא ממונה של האשה, ודאי לא מותנית בתנאי כשתנשאי לאחר, והן לדרך השניה שביארנו כי התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, וכיון שאסורה להנשא ואינה גובה את עיקר הכתובה, ממילא גם אינה גובה את התוספת, מה שאין כן בנדוניא שלא שייך טעם זה, ונשאר דינה כדין הירושה, שמעיקר הדין במים שאין להם סוף ודאי מת הבעל, לכל דיני הממון.

אך בהמשך פקפק המראות הצובאות בדין זה, לאחר שהביא מקור לדינו של הב"ש שבמים שאין להם סוף אינה גובה תוספת כתובה, מדברי המ"מ, וז"ל:

"ונראה שהב"ש הוציא כן מלשון הרב המגיד פרק ז מהלכות נחלות (ה"ג), שהכריח דהרמב"ם מודה להראב"ד דאינה גובה הכתובה (בנפל למים שאין להם סוף), מדלא הביא האי דינא דנפל למים שאין להם סוף בהלכות אישות, לענין כתובה (אלא רק בהלכות נחלות לענין שהיורשים יורדים לנחלה), ע"כ, ואם איתא דמכל מקום היא גובה התוספת כתובה, עדיין קשה, דאמאי לא הביא הרמב"ם דין זה בהלכות אישות לענין תוספת כתובה, דגובה".

המ"מ דייק שהרמב"ם מודה לראב"ד שבמים שאין להם סוף, אף על פי שהיורשים יורדים לנחלה, כמו שכתב הרמב"ם בהלכות נחלות (פ"ז ה"ג), מכל מקום אין האשה גובה את הכתובה, כיון שאסרו עליה חכמים להנשא, מכך שלא הביא הרמב"ם חידוש זה, שלענין ממון כן מחזיקים את הבעל כמת, גם בהלכות אישות לענין הכתובה, וכתב המראות הצובאות שמכך יש לדקדק כדברי הב"ש, שגם את התוספת אינה גובה.

אך כתב שאם אכן את הנדוניא כן גובה, אם כן אין הכרח בראיה זו, וז"ל:

"אבל אין מזה הכרע, דהא עדיין קשה, דהוה ליה להביא דין זה בהלכות אישות לענין נדוניא שהם נכסי צאן ברזל, אלא על כרחך משום דמה שגובה הנדוניא הוא מטעם שאין הנדוניא בכלל כתובה, ודין שאר ממון יש לו, אין לו שייכות בהלכות אישות, וסמך אמה שכתב בהלכות נחלות בדין נחלה, אם כן הכא נמי יש לומר לענין התוספת כתובה.

מכל מקום מסתבר כדברי הב"ש מטעמא דאמרן, וגם לענין הנדוניא צ"ע, כיון דיש פוסקים דמדרש כתובה שייך גם בנדוניא, וכל שכן בלגרע כחה, דיד בעל השטר על התחתונה, וכדאמרן, וצ"ע".

למסקנת המראות הצובאות, אף שמדברי הב"ש משמע כי את הנדוניא האשה גובה, מכל מקום יש צד לומר לא כך, שגם הנדוניא מותנית בכשתנשאי לאחר, על כל פנים לחובתה של האשה, משום שיד בעל השטר על התחתונה, ולכן במים שאין להם סוף שאסורה להנשא, אם כן לא תגבה גם את הנדוניא, והניח בצ"ע.

טבע במים שאין להם סוף, ועד אחד מעיד שמת

אמנם בשו"ת מהר"י לבית לוי שם פסק, כי במקרה שהבעל טבע במים שאין להם סוף, וישנו גם עד אחד המעיד כי ראה אותו מת, בכהאי גוונא כולי עלמא יודו שתגבה גם את התוספת, וז"ל:

"ועוד נראה לי לומר, דכל מאי דאיתמר עד השתא לא איתמר אלא בששמעו בו שמת, או על פיה או עד אחד מסיח לפי תומו, אבל בנדון דידן שכולם ראו הטביעה שטבע במים שאין להם סוף, אלא שהעדות של העד אחד מסיח לפי תומו היה שראהו מת, רוצה לומר שמצאו על שפת הים מת וקבר אותו, כל אנפין שוין דגובה את הכל. דהרי כשטבע במים שאין להם סוף חזקתו למיתה לדבר ודאי, ואף לינשא לכתחילה שרי מדאורייתא, אלא שחז"ל אסרוה לכתחילה מפני חששא רחוקה, ולפיכך אם נשאה בדיעבד לא תצא, וכל זה מבואר בגמרא בהדיא. ואם כן הוא הדין נמי וכל שכן לגבי גביית הכתובה דמגבינן לה אליבא דכולי עלמא, דבשלמא בשמעו בו שמת על פי עד אחד או עד אחד מסיח לפי תומו, התם אינו נאמן אלא משום טעמא דהקלו בה רבנן משום עגונא, אבל מדאורייתא ליכא שום עדות.

והגם שהדבר ברור מעצמו, מכל מקום אביא מאי דכתב המרדכי בתשובת שאלה, והיא בסוף מסכת כתובות (סי' שח)… דאטו אשה שנפל בעלה למים שאין להם סוף וכי לא תגבה כתובתה לעולם… דמשמע דפשיטא ליה דבמים שאין להם סוף אף על פי שאין מתירין אותה לינשא לכתחילה משום חשש רז"ל, גובה היא את כתובתה והיורשין יורדין לנחלה, וכל שכן הכא בנדון דידן שגם האשה הותרה לינשא…

ומכל מקום אם יארך זמן טביעתו, דהיינו שיעברו ימים רבים אחר שראוהו שנטבע וישתקע זכרו, בזה כל אנפין שוין דגובה היא את הכל ואף היורשין יורדין לנחלה, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ז מהלכות נחלות (ה"ג) וזה לשונו, מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואמרו אבד זכרו, אף על פי שאין משיאין את אשתו לכתחילה הרי היורשין נוחלין על פיהם וכו', עד שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת, אבל לענין ממון, אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ואבד זכרו ואחר כך נשמע שמת, הרי אלו נוחלין על פיהם, וכזה מעשים בכל יום בכל בתי דינים ולא שמענו מי שחולק בדבר זה, עד כאן לשונו.

ואף על גב שכתב שם הרב המגיד וזה לשונו, ובהשגות אמר אברהם, ויש מי שאומר שהיא אינה נוטלת כתובתה שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, עד כאן. ונראה שמודה הוא שהיורשים נכנסים לנחלה בעדיות כאלו, אבל אין האשה נוטלת כתובתה מפני מדרש כתובה, ודבריו נראין הם, ואף רבינו מודה בזה שהאשה כל זמן שאינה נשאת אינה נוטלת כתובה אבל נזונת מן הנכסים, וזהו שלא הזכיר רבינו זה בהלכות אישות, עד כאן לשונו. דמשמע דדוקא היורשין יורדין לנחלה בדברים שחזקתן למיתה, אבל האשה אינה גובה כתובתה כל זמן שלא הותרה לינשא, והוא היפך מה שכתוב בתשובה במרדכי דלעיל. מכל מקום בנדון דידן שכבר הותרה גם לינשא, פשיטא דגובה כתובתה ונדוניתה… דבנדון דידן דנשאת דהיינו שהותרה אף לינשא, כל אנפין שווין דגובה הוא את הכל".

לדברי שו"ת מהר"י לבית לוי, אף על פי שלהלכה אין האשה גובה את התוספת כאשר היא נישאת על פי עד אחד, מכל מקום במקרה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, הרי גם לדעת הסוברים שלמרות שהיורשים יורדים לנחלה, אין האשה גובה את הכתובה, כיון שמדרבנן אסורה היא להנשא, ולא מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, מכל מקום אם ישנו עד אחד המעיד שראה אותו מת, אם כן גובה האשה גם את התוספת מכח ממה נפשך.

שהרי מעיקר הדין הטביעה מהווה בירור גמור שמת בעלה לענין ירושה וגביית ממון, אלא שבאנו לעכבה מגביית הכתובה והתוספת מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ואם כן בכהאי גוונא שיש גם עד אחד שראה אותו מת, וגם מדרבנן מותרת היא להנשא, וודאי שתגבה הכל, בין את עיקר הכתובה ובין את התוספת.

נישאת על פי עד אחד או על פי עכו"ם המסיח לפי תומו

כפי שהבאנו, הב"ש כתב כי גם אשה שגובה כתובה מכח שאר הקולות שתקנו בנאמנות בעדות אשה, כגון מי שנישאת על פי עדות עכו"ם המסיח לפי תומו, או אף על פי עד אחד כשר, אף היא תגבה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, וציין לעיין בשו"ת מהרשד"ם (אבהע"ז סי' רכג) שדן בשאלה זו, וז"ל:

"שאלה, לאה שנהרג בעלה והתירוה לינשא על פי גוי מסיח לפי תומו, אם תגבה כל סכי כתובתה מנכסי עזבון בעלה או לאו, יורנו רבנו הדין כי צריכא לן טובא והנה שכרו אתו ופעלתו לפניו.

תשובה, תנן פרק האשה שלום בית שמאי אומרים תנשא ותטול כתובתה… וכתב הרמב"ם ז"ל פרק י"ו מהלכות אישות וז"ל: האשה נאמנת לומר מת בעלי כדי שתנשא, ומתנאי הכתובה שאם תנשא לאיזה אחר מותו תטול כל מה שכתב לה כו' עד משביעין אותה ונותנין לה, ע"כ. ומלשון זה לכאורה היה משמע מנה ומאתים תוספת ונדוניא, והדבר היה נראה קל וחומר אם מנה מאתים דלאו דילה תטול, כל שכן נכסי צאן ברזל, גם לשון תטול כל מה שכתב היה נראה, גם כן לשון הטור אבן העזר סימן יז היה נראה, וז"ל: האשה בעצמה נאמנת לומר שמת בעלה ותנשא או תתייבם על פיה ונותנין לה כתובתה, ואם תתייבם נכנס היבם לנחלה, ע"כ. וכיון דכתב סתם, משמע הכל…

אבל הנמוקי (יוסף) כתב וז"ל: כתב הריטב"א בשם רבו שאין מדרש כתובה זה אלא לענין מנה מאתים שהוא בכל הנשים מתקנת חכמים, אבל לא לגבי תוספת וכל שכן לגבי נכסי צאן ברזל, גם הרב מגיד משנה כתב שכן דעת הרמב"ם, שכתב וז"ל: לענין גביית הכתובה גם כן הכריע הרמב"ן כדברי רבנו… והטעם מפני מדרש כתובה לכשתנשא תטלי מה שכתוב ליכי, אבל בתוספת לא לפי שאין מדרש בתוספת, אלו דבריו וכדעת רבנו ופירושו, ואין צריך לומר נכסי צאן ברזל, עד כאן. הרי משמע בפירוש שאין הענין כמו שהיה נראה לכאורה, אלא שודאי אין גובה אלא מנה מאתים מטעם מדרש כתובה, והטעם שנאמר שהבעל משתעבד בשעת נשואין שכשתנשא לאחר תטול כתובה, דהיינו עיקר כתובה לא תוספת, וכל שכן נכסי צאן ברזל. ומה שאמר כל שכן, לפי שתוספת מטצרף יותר לעיקר הכתובה מהנכסי צאן ברזל…

ועדיין נשאר עלינו לבאר, דתינח היכא דהאשה נשאת על פיה לא תטול אלא כתובה, דהיינו מנה או מאתים לא עוד, אבל אם נשאת על פי עד אחד יש להסתפק אי הוי דינא הכי (כמו באשה) שנשאת על פיה, או דלמא כיון שנשאת על פי עדות מה, תטול. עוד יש חלוק שלישי, בין כשנשאת על פי עד כשר או נשאת על פי גוי מסיח לפי תומו.

ומה שנראה בעיני דבר ברור, שהדין שוה בכולם שאין לה לגבות כי אם מנה מאתים, בין כשהעדות על פיה בין כשהעדות על פי גוי מסיח לפי תומו או עדות שאר פסולים, שהרי כתב (הטור) בחו"מ סימן רפד וז"ל: אבל אין יורדין לנכסי המת לירש עד שידעו עדות ברורה שמת, אבל אם שמעו בו שמת או גוים מעידים לפי תומן, אף על פי שמשיאין אשתו על פיהן ונוטלת כתובתה, אין היורשין נוחלין על פיהם, האשה שאמרה שמת בעלה אף על פי שנאמנת לינשא וליטול כתובתה, אין האחין יורדין לנחלה על פיה. הרי שהשוה (הטור) דין האשה המעידה על מיתת בעלה, עם עדות גוי מסיח לפי תומו, ובשניהם כתב שנוטלת האשה כתובתה, ובשניהם כתב שמשיאין את האשה, ובשניהם כתב שאין יורדין לנחלה על פי שום אחד מהם, וכבר בררנו שמה ששנינו ונוטלת כתובתה על פיה, היינו ק' מאתים, לא תוספת ולא נדוניא, וכן כתב הרמב"ם ז"ל ריש פרק ז מהלכות נחלות… מכל זה נראה שהדין ברור שאין לאשה שנשאת על פיה או על פי גוי מסיח לפי תומו, שאין כח בידה להוציא מנכסי בעלה כי אם ק' מאתים.

ולענין עד כשר, הרב רבנו יצחק בר ששת כתב בתשובה סימן קנה, ומשם נתברר שנמצא דעת אדם גדול רצה לחלק בין כשהעד גוי מסיח לפי תומו או אחד משאר הפסולים, אין יורדין לנחלה על פיו, לפי שאינו אלא מדרבנן משום עגונה הקלו, אבל לענין ממונא לא מפקינין מנכסי המת לפרוע תוספת ולא נכסי צאן ברזל, ואין יורדין היורשין לנחלה על פיו, אבל כשהעד כשר מן התורה נאמן בכל דבר שעתיד להגלות, והוא חולק עליו… ומכל מקום לנידון דידן נראה לעניות דעתי שהדבר פשוט מאוד שאין לאשה כי אם מנה מאתים".

הרי כי מסקנת המהרשד"ם היא שאין לחלק בין סוגי הנאמנות, ובכל מקרים אלו שמתירים אשה להנשא על פי עדות שאינה כשרה להוציא ממון, בין אם הוא על פי עצמה, או על פי עכו"ם המסיח לפי תומו, או אפילו עד אחד כשר, בכל גווני אינה נוטלת אלא את עיקר הכתובה, אשר רק לגביה תקף התנאי האמור בה כשתנשאי לאחר, ולא את התוספת או נכסי צאן ברזל, אשר נידונים ככל חוב ממון, שאינו נגבה אלא על פי שני עדים כשרים.

תמיהה על המהרשד"ם בדעת הטור

אמנם, מה שכתב המהרשד"ם שכך היא גם דעת הטור, כבר תמה עליו בשו"ת מהר"י לבית לוי (כלל שלישי – סימן יז), כי בדברי הטור בסימן ק (הובאו לעיל) מפורש שדעתו היא כהראב"ד שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת, וז"ל:

"… וכן היא סברת הטור ז"ל (כדעת הראב"ד) שכתב באבן העזר סימן ק וזה לשונו: והרמב"ם כתב בזה אם הוא טוען לא גרשתיה חייב ליתן לה עיקר כתובתה, אבל לא תוספת, עד שתביא ראיה שגירשה, ולא נהירא שאם הוא נאמן למה יתן לה עיקר, ואם אינו נאמן יתן לה הכל שהרי כתובתה בידה, עכ"ל. דנראה בהדיא דסבירא ליה דאין לחלק בין עיקר כתובה לתוספת ונכסי צאן ברזל, אלא כיון שאתה מאמינה לינשא גובה הכל, ולזה סתם דבריו בסימן יז וכתב בסתם וז"ל: האשה בעצמה נאמנת לומר שמת בעלה ותנשא או תתייבם על פיה ונותנים לה כתובתה, ואם תתייבם נכנס היבם לנחלה על פיה, עכ"ל. דמשמע דגובה הכל כיון שלא פירש לחלק כדרכו לפרש ולפרט הדברים.

ואני תמה מהרב הגדול מוהר"ש דמדינה זלה"ה, שכתב בסימן רכג וזה לשונו: מלשון הרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מהלכות אישות היה נראה לכאורה דמשמע מנה מאתים ותוספת ונדוניא וכו', עד גם לשון הטור סימן יז היה נראה כן, וזה לשונו… הרי משמע בפירוש שאין הענין כמו שהיה נראה לכאורה, אלא ודאי אין גובה אלא מנה מאתים מטעם מדרש כתובה, עכ"ל. דלא יכולתי להבין דברי הרב ז"ל שהשוה דעת הטור לדעת הרמב"ם… וכבר כתבנו דהטור פליג עליה דהרמב"ם בהדיא, ולא שאני ליה בין עיקר כתובה לתוספת".

אמנם בכנסת הגדולה (אבהע"ז סי' יז הגב"י ח) האריך לדון בזה, וז"ל:

"ומיהו דוקא בעיקר כתובה וכו'. נ"ב: אבל דעת הראב"ד ז"ל בהשגות פי"ו מהלכות אישות דאם נאמנת לינשא שנאמנת ליטול מנה מאתים ותוספת נדוניא. וכתב בעל משפט צדק בחלק א סימן ט, והר"י הלוי בתשובה סימן יז, שכן דעת התוספות בפרק האשה שלום, והטור בסימן ק.

אמר המאסף: חיליהו מדכתב הטור בסימן ק על מה שכתב הרמב"ם, וז"ל: והרמב"ם ז"ל כתב בזה אם הוא טוען לא גרשתיה חייב ליתן לה עיקר כתובה אבל לא תוספת, עד שתביא ראיה שגירשה או שהוציאה גט עם הכתובה. ואם הוא אומר גרשתיה ופרעתי לה הכל עיקר עם התוספת ואבד שוברי, הרי זה נאמן ומשביעה בנקיטת חפץ ונותן לה עיקר והוא נשבע שבועת היסת על התוספת. ע"כ. ומבינים בעל משפט צדק והר"י הלוי ז"ל, שדעת הטור להשיג על הרמב"ם ז"ל מה שהשיג עליו הראב"ד ז"ל, שאם היתה נאמנת להנשא תטול כתובתה משלם.

ולא נהירא, שאם הראב"ד ז"ל כתב הדבר בלא ימנע, הוא מפני שסובר שאינה נאמנת לינשא, ולזה כתב אם אינה מעיזה תטול כתובתה. אבל הטור ז"ל שדעתו שנאמנת להנשא כמו שכתב בסימן זה ובסימן קנב, לא היה לו להקשות בלשון אם הוא נאמן או אינו נאמן, אלא כך היה לו להקשות, ולא נהירא כיון דנאמנת להנשא תטול הכל. ותו קשה למה תלה הנאמנות באיש ולא באשה, וכך היה לו לומר, ולא נהירא כיון דנאמנת להנשא תטול הכל ואם אינה נאמנת לא תטול כלום. ותו קשה שאם כונת הטור להקשות על הרמב"ם ז"ל דאם נאמנת לינשא תטול כתובתה משלם, אין שם בסימן ק מקום הקושיא הזאת, אלא כאן בסימן יז ובסימן קנב ששם הביא דין האשה שאמרה לבעלה גרשתני, והיה לו להביא דברי הרמב"ם שכתב שתטול כתובתה אבל לא נדונייא ותוספת, ולהקשות עליו שאם נאמנת שתטול כתובתה משלם.

ולכן נראה לי ברור שדעת הטור ז"ל כדעת הרמב"ם ז"ל דהאשה שאמרה לבעלה גירשתני והוא מכחישה נאמנת להנשא ולא תטול אלא עיקר כתובה. ומה שכתב הטור על דברי הרמב"ם ז"ל ולא נהירא, לאו אמה שכתב בראש דבריו אם הוא טוען לא גרשתיה חייב ליתן כתובה, דבהא דעת הטור כדעת הרמב"ם ז"ל כדכתיבנן, והטעם דכיון שהוא כופר במלוה שאומר לא גרשתיך עליה להביא ראיה, אבל עיקר כתובה חייב ליתן לה מיהת משום מדרש כתובה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, ואין המדרש הזה אלא בעיקר כתובה לא בנדונייא ותוספת כדכתב הרב המגיד בשם הרמב"ן ז"ל, אלא על מה שכתב הרמב"ם ז"ל, ואם הוא אומר פרעתי לה הכל כו' קאי, דכיון שהוא מודה שגירשה אלא שפרע לה כתובה הוה ליה בריא בחיובא וספק בחזרה, ועל זה כתב הטור ז"ל ולא נהירא אם הוא נאמן למה יתן לה עיקר [והרי] דינו כדין כל מלוה שאומר פרעתי דנשבע הסת ונפטר, ואם אינו נאמן שפרע לה יתן לה הכל. ומה שכתב וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל, לאו למימרא שהשגתו השגת הראב"ד ז"ל, אלא כונתו לומר שכמו שהשיג עליו הראב"ד ז"ל בחלוקה הראשונה דלא ימנע, כך יש להשיג עליו בחלוקה אחרונה גם כן בלא ימנע".

הרי כי נחלקו האחרונים בהבנת דברי הטור, ולדעת הכנה"ג אין הכרח מדברי הטור כי דעתו כדעת הראב"ד, אלא ניתן לפרש כי גם דעת הטור כדעת הרמב"ם, שהאשה גובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, וכפי שנקט בדעתו המהרשד"ם.

הדין במקרה שלא ידוע שזהו בעלה

כתב בפתחי תשובה (ס"ק קנט), וז"ל:

"ונותנים לה עיקר כתובתה. שמעתי מפי כבוד ש"ב הרב הגדול מהר"י העשיל אשכנזי מק"ק הוראדנא (כעת הוא אב"ד בק"ק לובלין), שמעשה אירע בק"ק לובלין, שבא עני אחד מהמסבבים בעיירות, וחלה שם ולקחו אותו לבית החולאים ומת שם, ומצאו אצלו כמה מאות זהובים, ומיד כאשר מת קודם הקבורה באה אשה אחת לשם ואמרה שזהו בעלה.

והנה לענין שמותרת להנשא פשיטא שמותרת, כי האשה בעצמה נאמנת כו', אך לענין הכתובה רצו הדיינים דק"ק הנ"ל גם כן לומר שנותנים לה עיקר כתובתה מממון זה שנמצא אצל המת מאחר שמתירים אותה להנשא כי מספר כתובה נלמד…

והשיב בזה כבוד אביו הגאון מהר"מ זלמן אשכנזי האב"ד דשם, שנדון זה אינו דומה כלל לדין המשנה והשו"ע כאן, דשם הספק הוא אם חי או מת, אבל זה הממון שנותנים לה לכתובתה בודאי הוא של בעלה, אמרינן שפיר דאף שיש ספק לנו שמא חי, מה לנו בזה הרי בעלה בעל הממון זה כתב לה לכשתנשאי כו', והרי היא נשאת, מחויב ליתן לה הכתובה כי כן נשתעבד לה, אבל כאן אין הספק בענין המיתה, רק שאנו מסופקים שמא אין זה בעלה, וזה הממון אינו של בעלה רק של איש אחר, והוא לא כתב לה לכשתנשאי כו', ולא נשתעבד לה כלל, מה מהני מה שהיא נשאת. בזה אמרינן דלענין ממון אינה נאמנת עד שתביא ב' עדים ראיה לדבריה, ודפח"ח".

לדבריו, על אף שחיוב הכתובה מותנה בהתר האשה להנשא, לא נאמר כלל זה אלא במקום שודאי הוא בעלה, ואז אף שלא הוכח בוודאות שמת, ורק האשה עצמה אמרה מת בעלי, מכל מקום כיון שמתירים אותה להנשא, ממילא גובה גם את הכתובה, משום שכך הוא התנאי בעיקר חיוב הכתובה, שכאשר תותר האשה להנשא לאחר, תגבה את הכתובה, אבל כאשר הספק הוא אם אכן היה זה בעלה, אף שודאי מותרת להנשא, מכל מקום לא תוכל לגבות את הכתובה על פי עצמה.

הלשון שתקנו חכמים בתנאי הכתובה הוא: "כשתנשאי לאחר תטלי מה דכתוב ליכי". הרי כי מעיקר תנאי התחייבות הכתובה היא, כי הזמן בו מתחייב הבעל לאשה לפרוע את כתובתה, הוא כאשר יהיה מותר לה להנשא לאדם אחר.
במסכת כתובות מבואר לכאורה, כי כלל זה שגביית הכתובה היא רק כאשר מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, תלוי במחלוקת בית שמאי ובית הלל.
אלא שכבר תמהו התוספות שבמקור הדברים במסכת יבמות, מבואר כי למסקנא חזרו בית הלל להודות לדברי בית שמאי, שכיון שמכח תקנת חכמים מותרת להנשא, ממילא גם נאמנת לגביית הכתובה.
לפי תירוצם השני של התוספות בכתובות (נג, ב), בית הלל מחלקים כי לשון זו מועילה רק לטובת האשה, כי על אף שאין שני עדים כשרים שמעידים שמת בעלה, בכל זאת גובה את הכתובה כיון שמותרת להנשא, אבל כשדיוק הלשון בא לפטור את היבם מכתובה, חולקים בית הלל, ורק לדעת בית שמאי מדייקים את לשון הכתובה לכל דבר, הן לטובתה והן לרעתה.
התוספות לא ביארו את טעם הדבר, לדרוש תנאי זה דוקא לטובת האשה ולא לחובתה, ולהלן אף נביא שהראשונים תמהו על כך, ונקטו שהסברא נותנת להפך.
לדברי האבן האזל, הלשון לכשתנשאי לאחר, אינה מגדירה את עיקר חיוב הכתובה, אלא היא כמו שאר "תנאי כתובה" (כגון תוספת ומזונות וכדומה), שנוספים על עיקר חיוב הכתובה, ולכן אף שמועיל התנאי לחייב כתובה גם במקרה שלא ברור שהבעל מת, מכל מקום כאשר הבעל מת, אין בכוח התנאי לפטור מחיוב הכתובה.
אלא שנראה כי התוספות במסכת יבמות רמזו לתירוץ זה והקשו עליו, וכתב במראות הצובאות שהתוספות במסכת יבמות דחו את דבריהם בתירוץ זה בכתובות. ובתוספות הרא"ש שם כתב כן להדיא, כי מטעם זה ומכח תמיהות נוספות, יש לדחות תירוץ זה, גם הריטב"א שהביא צד כזה, תמה עליו.
מכח תמיהות אלו, יישבו התוספות את הסתירה בדרכים אחרות, וכך נקטו גם שאר הראשונים, הרמב"ן, הרשב"א, הרא"ה והריטב"א, כי אין חילוק בדבר ובכל מקרה בין ליפוי כחה ובין לגרע כחה, התנאי לחיוב כתובה הוא "כשתנשאי לאחר".
גם לתרוץ זה בתוספות, שחילקו כי תנאי זה נאמר רק לטובת האשה, ולא בכדי לגרע את כוחה, חילקו כן רק לדעת ב"ה, אבל לדעת ב"ש ולהלכה, אין חילוק בדבר. אבל הבית יעקב כתב לדחות את דבריהם, ולהחזיק בחילוק זה גם למסקנה.
לדבריו, כל דברי התוספות נאמרו לשיטה שחיוב הכתובה הוא מדאוריתא, אבל לסוברים שחיוב הכתובה אינו אלא מדרבנן, שפיר יש לומר דהלכה כבית הלל, שלא נאמר תנאי זה של כשתנשאי לאחר לחובתה של האשה.
להלן נביא את הנפקא מינה להלכה שכתב הבית יעקב במקום אחר, מכח שיטתו זו. אך הבית יעקב עצמו בקטע הקודם, כתב כי מסברא יש לומר להפך.
הראשונים נקטו כי הסברא נותנת להיפך, כי יותר מסתבר לדרוש את תנאי הכתובה לחובת האשה, מאשר לטובתה. כך מצינו בדברי התוספות והריטב"א.
גם בתוספות הרא"ש כתבו, כי אדרבה כיון שהבעל הוא שכותב את שטר הכתובה ומתחייב בו, מסתבר שכתב את התנאים שבו בעיקר לטובתו, יותר מאשר לחובתו.
הבית יעקב מוסיף, כי מכיון שהבעל הוא המתחייב בשטר, הרי גם לו יהא שהדבר נתון בספק, האם לדקדק בלשון השטר ותנאיו, הרי הכלל הנקוט בידינו הוא כי בכל ספק בלשון וכוונת השטר, "יד בעל השטר (דהיינו מי שקיבל את זכותו מכח השטר) על התחתונה".
במסכת כתובות איתא כי אשה שנתאלמנה פעמיים, לדעת רבי הוחזקה כקטלנית, ואסורה להנשא לשלישי, ונחלקו הראשונים האם בפעם השניה שהתאלמנה, האם האשה זכאית לכתובתה על אלמנותה השניה.
הרא"ש הביא כי לדעת היש מפרשים, אין לאשה זו כתובה באלמנותה השנייה. אלא ששני טעמים נאמרו בדבר, לדעה אחת הטעם הוא משום שאם הוחזקה פעמיים לקטלנית, מתברר למפרע שהייתה קטלנית בשעה שנשאת, ולכן אין לה כתובה.
אבל לדעת ה"ר משה ב"ר יהודה ז"ל מנרבונ"א, הטעם שאין לה כתובה, הוא משום שכיון שחיוב הכתובה הוא כשתנשאי לאחר, ולכן קטלנית שאינה יכולה להנשא, אינה זכאית לכתובתה. לדעתו גדר התנאי הוא התר נישואין בפועל, ובמקרה ואינה מותרת להנשא, אין זה משנה מאיזה טעם, גם אם אינה אגודה בבעלה המת כלל, שוב אינה זכאית לכתובתה.
אולם הרא"ש עצמו חולק על דעה זו, ולדעתו גדר התנאי אינו שהאשה תהיה מותרת להנשא בפועל, אלא אף אם היא אסורה מטעם כלשהו, כל זמן שהטעם אינו קושר אותה עם בעלה המת, ואינה אגודה בו, בכהאי גוונא מקבלת את כתובתה מייד.
זאת בניגוד לאלמנה האסורה להנשא לאחֵר משום זיקת היבם, שכל זמן שזקוקה לו, עדיין קשורה ואגודה היא בבעלה הראשון, שממנו נוצרה הזיקה, שהיא המשך קשר הנישואין שהיה ביניהם, ובכהאי גוונא אינה נוטלת עדיין את כתובתה.
כך מבואר גם בלשון הר"ן שם.
אלא שבשונה מהר"ן שהצריך כתנאי לזכאותה בכתובה, רק שאם יקדשנה אדם אחר, יתפסו בה קידושין, הרי הרא"ש לכאורה הצריך תנאי נוסף, שהאיסור שאסורה להנשא לאחרים אינו אלא לכתחילה, אבל אם תנשא לאחר אין כופים אותה לצאת ממנו.
אלא שכבר תמה על כך בספר תפארת שמואל, שהרא"ש עצמו בהמשך כתב שהדין הוא שאם נשאת אשה זו שמתו שתי בעליה, כופין אותו להוציא.
ועל כן כתב התפארת שמואל כי ברור שאף דעת הרא"ש עצמו היא כמו הר"ן, שסגי בכך שתפסי בה קידושין שנחשבת בכלל "כשתנשאי לאחר", ומה שהוסיף טעם נוסף, שאין כופין אותו להוציא, הוסיף כן לרווחא דמילתא לדעת החולקים עליו בעניין הכפיה.
כך מבואר גם מדברי הקרבן נתנאל שבאר בדברי הרא"ש כדעת הר"ן, ופשוט.
נמצא ששיטת הר"ן והרא"ש היא שכל זמן שלא אגודה מחמת בעלה, ובתנאי שתופסים בה קידושין ונישואין, מוגדרת בכלל "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי".
כשיטה זו למד הרמב"ן מתוך דברי רש"י, וכך גם כתב בחידושי הריטב"א, ובאר שמחלוקת ראשונים זו תלויה בגירסאות שונות בגמרא.
לדברי הריטב"א, כיון שאינה אגודה בבעלה, אלא שאסורה להנשא מחשש סכנה של קטלנית, דומה הדבר לאלמנה חולה או מוכת שחין, שאף על פי שאינה נשאת, זכאית היא לכתובתה, כיון שטעם זה הינו צדדי, ואינו שייך לבעלה שמת.
בדומה לכך מצינו בריטב"א לענין אשה שהוחזקה שאינה יולדת, כי האשה זכאית לכתובה מהבעל השני לשיטת רבי, או השלישי לשיטת חכמים, למרות שכעת הוחזקה לעקרה, ואסורה היא להנשא לאחר, משני טעמים. הן משום שמותרת להנשא למי שכבר קיים פריה ורביה, או שאינו ראוי להוליד, והן משום שאיסורה אינו מכח זיקת בעלה הקודם, אלא מסיבה חיצונית.
והנה הרשב"א הביא את דברי הראב"ד שדייק מהגמרא, שאשה שהוחזקה פעמיים שאינה יולדת, יש לה כתובה מהשני, ומשם למד לאשה שמתו שני בעליה, כי גם לה יש כתובה מהבעל השני.
הרשב"א דחה ראיה זו, כי אין ללמוד מדינה של אשה שלא ילדה, לדינה של אשה שמתו בעליה, משום שאשה שהוחזקה שאינה יולדת, לא נאסרה להנשא אלא למי שחייב בפריה ורביה, ושפיר מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, מה שאין כן בהוחזקה כקטלנית, שאסורה להנשא לכל אדם, ויש מקום לסבור שאינה נוטלת כתובה. אולם למסקנה כתב גם הרשב"א ככל הראשונים שהזכרנו.
אמנם בחידושי הר"ן שם הביא בשם הרשב"א סברא חדשה, כי הזמן הקובע שהאשה מוגדרת בכלל כשתנשאי לאחר, הוא זמן התחייבות הכתובה בנישואיה, ואז היתה ראויה להנשא. אך בחידושי הרשב"א שלפנינו כתוב הטעם כרוב הראשונים, משום שאינה אגודה בבעל, ולא אסורה מחמתו, וכך כתב גם המאירי שם.
הרי כי לדעת רוב הראשונים כל שאין איסורה להנשא נובע מחמת זיקת בעלה, אלא משום איסור חיצוני בעלמא, שפיר נחשב הדבר שמתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, וגובה את כתובתה. כך נפסק להלכה בשו"ע, כשיטת רש"י והרא"ש ורוב הראשונים.
אולם מצינו יתירה מכך כי פעמים שגם אם האשה מעוכבת מחמת הבעל מלהנשא לאחר, דנו הפוסקים אם בכל זאת האשה זכאית לגביית כתובתה.
הדרכי משה מדייק מלשון הטור, והביא כן גם מדברי הראשונים, כי מיד כאשר האשה התאלמנה או התגרשה, גובה את כתובתה, גם במקרים בהם עדיין איננה מותרת להנשא מיידית, כגון שמספק מצריכים אותה חליצה, או שבעלה נפל למים שאין להם סוף, שבכהאי גוונא חיישינן שמא ניצל, ואסורה להנשא מדרבנן, או כאשר האשה מינקת שעל פי הדין עליה להמתין עד עבור כ"ד חודש.
אך הח"מ והב"ש מביאים, כי לא כל דינים אלו מוסכמים, ובחלקם נחלקו הפוסקים.
בדינה של המינקת נפסק בשו"ע כי האלמנה גובה את כתובתה לאלתר, אף על פי שאינה יכולה להנשא עד כ"ד חודש.
לדברי הח"מ, וכפי שהוכיח מדברי המ"מ, גם הסוברים שבמים שאין להם סוף כיון שלא תנשא לכתחילה, אין לה כתובה, יודו שמינקת נוטלת את כתובתה מיד, וביאר כי התנאי כשתנשאי לאחר מתקיים בה, כיון שכבר עכשיו חל בה הדין שמותרת היא כעבור זמן.
אמנם האבני מילואים כתב שאין צורך להגיע לטעם זה, אלא הטעם שמינקת יש לה כתובה מייד, וכן כל אשה גובה כתובה מייד למרות שאסורה להנשא עד שיעברו ג' חודשי הבחנה, הוא כמו שביאר הר"ן לענין קטלנית, כיון שאין איסורה נוגע לזיקת בעלה, אלא הוא איסור חיצוני, משום חשש סכנה, ומיד כשהאשה מותרת לגמרי מצד נישואי בעלה, מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר, אף שמעוכבת מנישואין מסיבות אחרות.
הנידון השני שהובא בדברי הפוסקים הנ"ל, הוא באשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, ואסורה להנשא מדרבנן, אך אם נשאת לא תצא, האם יכולה היא לגבות את כתובתה. בשונה ממינקת, שם ברור מראש זמן התירה להנשא, ובלאו הכי אין איסור הנישואין מכח זיקת בעלה, כאן איסורה להנשא הוא מכח החשש שמא בעלה עדיין חי, ולכאורה עדיין לא הותרה להנשא, מחמת שאגודה בבעלה, ולא התקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר.
בשו"ע נפסק: "ויש מי שאומר שאם נפל למים שאין להם סוף, גובה כתובתה (אף על פי שאסורה לינשא)".
מקור דין זה הוא מדברי הגהות מרדכי שכתב כי על אף שמי שטבע במים שאין להם סוף, אין מתירים לאשתו להנשא, מכל מקום כיון שיש רוב גמור שמת, כשם שהיורשים יורדים לנכסיו, כך גם אשתו גובה את כתובתה, על אף שמשום חומרא דאשת איש אסרו עליה חכמים להנשא.
בנוסף הביא הבית יוסף את הרשב"א, שנסתפק מה הדין במקרה שהאשה אסורה להנשא לכתחילה, אבל אם נשאת לא תצא, האם מתקיים בכהאי גוונא התנאי לכשתנשאי לאחר, ונטה להכריע שבכהאי גוונא גובה את כתובתה. לפי דברי הרשב"א עולה, כי גם במקרה של מים שאין להם סוף, כיון שהדין הוא שאם נשאת לא תצא, תגבה האשה את הכתובה.
לדעת הראב"ד על אף שלענין ממון מכריעים שודאי מת, ויורשיו נוטלים את הירושה, מכל מקום כיון שמדרבנן אסורה להנשא, גם אינה נוטלת כתובה, שהרי התנאי לגביית הכתובה הוא לכשתנשאי לאחר, ואשה זו אסורה להנשא. והמגיד משנה נקט שאף הרמב"ם מודה לדבריו.
אמנם הב"י לא הזכיר את דברי הראב"ד והמ"מ, אלא הביא רק את דברי הגהות מרדכי והרשב"א הנזכרים, וכמוהם פסק בשו"ע, ומתוך כך נראה לכאורה שלא הסכים עם המ"מ שגם הרמב"ם מסכים עם הראב"ד, ולכן פסק כהגה"מ והרשב"א, על אף שאמנם הביאם כ"יש אומרים" וזאת מאחר שהראב"ד חולק.
לעומתו, הב"ש נקט כדברי המ"מ, שגם הרמב"ם חולק על דין זה, כמו הראב"ד, וכך כתב גם במראות הצובאות.
לדברי האבן האזל (המובאים לעיל), יתכן שהרמב"ם חולק על הראב"ד, ולמרות שאסורה להנשא, תגבה את כתובתה, משום שגביית הכתובה אינה מותנית תמיד בהתר הנישואין, אלא רק לטובת האשה דורשים את הלשון כשתנשאי לאחר, אבל לחובתה אין דורשים לשון זו, וגם אם במים שאין להם סוף אסורה האשה להנשא, לא תפסיד בכך את כתובתה.
אמנם על אף שלעיל הובא שכחילוקו בין טובת האשה לחובתה, מצינו בצד אחד בתוספות, מכל מקום כאמור לעיל, גם התוספות שם פירשו כך רק בדעת ב"ה, אבל לדינא פסקו שאין חילוק בדבר, ואילו התוספות ביבמות ורוב הראשונים חלקו לגמרי על חילוק זה, ונקטו בפשיטות כי תנאי זה נאמר גם לגרע את כוחה של האשה.
ועל כן לכאורה ברור כי גם החולקים כאן על הראב"ד, אין טעמם כסברת האבן האזל, אלא כפי שביארו הגהות מרדכי והרשב"א, משום שיש רוב גמור שמת הבעל, ומדינא האשה מותרת להנשא, אלא שהחמירו עליה משום חומרת איסור אשת איש שלא תנשא לכתחילה, ולא החמירו לענין הכתובה, שהרי גם לענין נישואין, בדיעבד אם כבר נשאת לא תצא.
הב"ש מדייק שלשיטת הרשב"א האשה גובה כתובה רק אם כבר הלכה ונשאת, ואילו מפשטות דברי השו"ע משמע, וכך הבינו גם הבאר הגולה והט"ז, שכיון שאם תנשא לא תצא, נחשב הדבר שיש לה אפשרות להנשא, ושפיר גובה כתובה מייד.
הכנסת הגדולה הביא שנחלקו בכך המהרשד"ם והמהרי"ט. לדעת המהרשד"ם כוונת הרשב"א היא שכיון שאם נשאת לא תצא, נחשבת מייד כמי שיכולה להנשא, ומתקיים בה לכשתנשאי לאחר, וגובה את כתובתה, ואילו לדעת המהרי"ט כיון שאסורה להנשא, לא התקיים התנאי לכשתנשאי לאחר, ורק אם עברה ונשאת לאחר, והדין הוא כעת שבדיעבד לא תצא, או אז התקיים בה בפועל לכשתנשאי לאחר, ורק אז גובה את הכתובה.
באוצר הפוסקים הביאו כי כהבנת המהרשד"ם בכוונת הרשב"א, נקטו אף המהרח"ש, משפטים ישרים, מקור ברוך (לר"ב קלעי) ועוד.
מפשטות דברי השו"ע ומיקומו בסעיף זה כהמשך לסעיפים הקודמים העוסקים בדין עד אחד, ניתן ללמוד שגם כאן מדובר גם בעד אחד המעיד על טביעתו של הבעל במים שאין להם סוף, וכך נקט הלבוש.
אמנם, לדברי הח"מ, דין זה שהאשה גובה כתובה כאשר בעלה טבע במים שאין להם סוף, נאמר רק כאשר העידו שני עדים על הטביעה, אבל אם העיד על כך רק עד אחד, אינה גובה כתובתה, שכן עד אחד אינו נאמן לענין ממון.
כך כתב גם הבית שמואל, וביאר את הדבר יותר, כי למרות שמדרבנן עד אחד נאמן לעדות אשה, וממילא האשה גם גובה את כתובתה, מכל מקום כאשר העד אחד אינו מעיד שהבעל מת, אלא רק שטבע במים שאין להם סוף, אזי רק אם העידו שני עדים, שמדינא מותרת להנשא, גובה גם כתובה לדעת השו"ע, אבל אם העיד על כך רק עד אחד, כיון שאסורה להנשא, ממילא לא נכלל מקרה זה בתקנת חז"ל בנאמנות של עד אחד "במקום עיגונא", וגם אין עד אחד נאמן לענין ממון, אין סיבה שתגבה את כתובתה.
לכאורה נראה כי דברי הבית שמואל והחלקת מחוקק אינם מוסכמים לדעת כל הפוסקים. דהנה לפני כן בסעיף לג ובסעיף לד נפסק בשו"ע, כי אם עד אחד מעיד על טביעה במים שאין להם סוף, לא תנשא, ואם נשאת לא תצא.
אבל בפתחי תשובה הביא מהברית אברהם שחידש, כעין סברת הב"ש הנ"ל, כי לכאורה לדעת הסוברים שנאמנות עד אחד בעדות אשה, היא רק מדרבנן, אם כן במקרים בהם לא התירו חכמים לאשה להנשא, כגון בנפל למים שאין להם סוף, לא תיקנו חכמים נאמנות לעד אחד, ונמצא שאיסור האשה להנשא הוא מדאוריתא, ואף אם כבר נשאת, תצא.
ולפי זה ביאר, שהשו"ע שנקט שגם בטבע בפני עד אחד, אם נשאת לא תצא, היינו משום דאזיל בשיטת הרמב"ם שנאמנות עד אחד במיתת הבעל, היא מדאורייתא, אבל הטור שנוקט כסוברים שנאמנותו של העד אינה אלא מדרבנן, באמת נקט שאם נשאת לא תצא, רק אם העידו שני עדים על טביעת הבעל במים שאין להם סוף.
אך הביא הפת"ש שהברית אברהם בהמשך דבריו הוכיח שאין הדין כן, שהרי מפורש בגמרא שאפילו כאשר כל המידע שטבע במים שאין להם סוף, הגיע מגוי המסיח לפי תומו, אם כבר נשאת לא תצא. ואם כן קל וחומר שאם נשאת על פי עד כשר לא תצא, ולא ניתן לתלות זאת במחלוקת הראשונים בטעם נאמנותו של עד אחד לעדות אשה.
לכאורה עולה מכך, שגם בעד אחד על מים שאין להם סוף, מדינא מותרת להנשא, ואם כן חל בה דין כשתנשאי לאחר, ושוב זכאית היא גם לכתובתה, ודלא כדברי הח"מ והב"ש.
אלא שכאמור הב"ש חילק בין מקרה בו האשה נשאת כבר, למקרה שלא נשאת, שאז חילק בין עד אחד לשני עדים, הרי שגם הב"ש מודה שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אם נשאת לא תצא, כמסקנת הברית אברהם והפת"ש, ולמרות זאת חידש הב"ש, שבעד אחד על מים שאין להם סוף, אינה גובה כתובתה, אלא אם כן נשאת. וצריך ביאור מה טעמו.
נראה כי הב"ש למד מדברי הרשב"א והגה"מ, כי כאשר האשה אסורה להנשא, אבל אם עברה ונשאת לא תצא, אמנם אין כאן קיום גמור של התנאי כשתנשאי לאחר, ולא תוכל לגבות את הכתובה רק מכח תנאי זה, מכל מקום מאידך אם מדינא היה עליה לגבות את הכתובה, לא ימנע ממנה תנאי זה את הגביה, שכן סוף סוף יכולה היא להנשא, ואם נישאת לא תצא.
ולכן, כאשר שני עדים מעידים שבעלה טבע, ומדינא נאמנים אף לממון (והיורשים יורדים לנכסיו), אלא שלדעת הראב"ד כיון שאסרו עליה חכמים להנשא, אינה גובה את הכתובה, בזה חלק ההגה"מ, שכיון שמדינא מותרת להנשא, אלא שהחמירו עליה, בכהאי גוונא גובה האשה את הכתובה, על אף התנאי לכשתנשאי לאחר, משום שמדינא מותרת להנשא, ואם עברה ונשאת לא תצא.
אבל אם יש רק עד אחד, ומדינא אין עד אחד נאמן לממון, אלא שהתחדש שגם בעד אחד על מיתת הבעל, האשה גובה את הכתובה, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, כאן חידש הב"ש כי התנאי הזה יכול לזכות אותה בגביית הכתובה, רק אם הוא מתקיים במלואו, ומותרת לגמרי להנשא, אבל במים שאין להם סוף שאסורה להנשא, לא ניתן לחדש חיוב כתובה, רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, כאשר למעשה לא הותרה להנשא, ובכהאי גוונא רק אם עברה ונשאת, והדין הוא שלא תצא, פסק הרשב"א כי רק אז אכן התקיים התנאי, והאשה גובה את כתובתה.
אך שיטת הט"ז והלבוש היא כי כל מקרה בו אם נשאת לא תצא, הרי גם ללא שעברה ונשאת, יש באפשרותה להנשא, ודי בכך כדי לקיים את התנאי כי מיד לכשתנשאי לאחר, גובה את כתובתה, ואין נפקא מינה וחילוק בין המקרים השונים וטעמיהם לענין זה.
כשיטתם משמע לכאורה גם בתשובת המהרשד"ם, שדן באשה שגוי סיפר שמת בעלה, ולא ברור אם הוא נחשב כמסיח לפי תומו, ודן המהרשד"ם אם למרות שלא נתיר את האשה להנשא, גובה את כתובתה, ולשיטתו, למרות שלמעשה מחמירים שלא תנשא, מכל מקום נחשב הדבר כקיום של התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה מכוחו את כתובתה.
אמנם הבית יעקב ביאר את החילוק במים שאין להם סוף, בין עד אחד לשני עדים, בדרך אחרת, לפי דרכו המובאת לעיל, לחלק בין טובת האשה לחובתה. אך כאמור לעיל, דבריו הם שלא כדברי הראשונים, ואף הבית יעקב עצמו לא תמיד נקט כך.
הבאר היטב הביא בשם הכנה"ג כי רוב הפוסקים חולקים על הכרעת השו"ע, ופוסקים כדעת הראב"ד, שכיון שאסורה להנשא, אינה גובה את כתובתה. כך כתב גם בספר מראות הצובאות.
לסיכום, השיטות לענין גבית הכתובה, כאשר הבעל נפל למים שאין להם סוף:

לדעת השו"ע (וביאור הגר"א) האשה גובה כתובתה, ומשמע שכך הדין אפילו בעד אחד.

לדעת הלבוש והט"ז, כך הדין בכל מקרה שהדין הוא שאם נשאת לא תצא.

לדעת הח"מ, הב"ש והבית יעקב, בשני עדים גובה את הכתובה מייד, ובעד אחד רק אם נשאת.

לדעת הבה"ט וכנה"ג בשם רוב הפוסקים, אינה גובה כלל.

בשו"ע נפסק כי אם עד אחד העיד שמת בעלה, והתירוה להנשא, ואחר כך בא עד אחד והכחיש את עדותו, ואמר שלא מת, לא תצא מהתירה, אך מכל מקום משום לזות שפתים לא תנשא.
והנה בספר שב שמעתתא כתב דבכהאי גוונא כיון שאסורה להנשא לכתחילה, גם אינה גובה כתובה.
אמנם רבי עקיבא איגר חלק עליו, ולדעתו כאן יודו כולי עלמא שגובה את כתובתה, כיון שאין עליה שום איסור מדינא להנשא, אלא רק לכתחילה בעלמא, משום "הסר ממך לזות שפתים", ובכהאי גוונא ודאי מתקיים התנאי כשתנשאי לאחר, והאשה גובה את כתובתה.
יתכן כי מחלוקתם תלויה במה שנחלקו הפוסקים בגדרו של איסור זה. החלקת מחוקק למד מלשון הרא"ש שאין זה איסור גמור, אלא עצה טובה בעלמא. לעומתו הביא הב"ש כי מדברי התוספות משמע שהוא איסור גמור מדרבנן.
יש מקום לומר, כי שיטת הש"ש נאמרה על פי דברי התוספות, שהוא איסור גמור, אלא שבדיעבד לא תצא, ולכן דימה את דינה למים שאין להם סוף, שגם שם אסורה להנשא ואם נשאת לא תצא, ואילו שיטת רעק"א נאמרה על פי משמעות הרא"ש ודברי הח"מ, שאין זה איסור גמור, ולכן נקט שכאן ודאי האשה גובה את כתובתה.
אך נראה כי אין הכרח בדבר, ויתכן כי שיטת רעק"א היא לכולי עלמא, כי אף אם הוא איסור גמור מדרבנן, מכל מקום טעמו הוא משום "הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך", והוא איסור חיצוני, ולא חסרון בעצם התר הנישואין, המהווה את התנאי כשתנשאי לאחר.
הנידון השלישי שהוזכר בדברי הדרכ"מ והפוסקים, באשר לשאלה האם גביית הכתובה תיתכן גם לפני שהאשה הותרה להנשא, הוא בענין אשה הזקוקה ליבם, אך מדינא עליו לחלוץ לה ולא לייבם, האם גובה את כתובתה.
בשולחן ערוך נפסק כי יבמה שדינה שתחלוץ ולא תתייבם, נוטלת את כתובתה, וכן שלסוברים שמצוות חליצה קודמת, אף שאין כופים אותו לחלוץ, מכל מקום גובה את הכתובה מיד.
יש להבין מדוע במקרים אלו היבמה מקבלת את כתובתה, הרי עדיין הינה זקוקה לגמרי, ואסורה להנשא משום שאגודה היא בבעלה, וכיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.
בדומה לכך מצינו עוד ברמ"א שפסק שאם ילדה ספק נפל, שדינה לחלוץ ולא להתייבם, נוטלת כתובתה מיד. וגם כאן צריך ביאור, כיון שהיא ספק זקוקה לחליצה, ומספק אגודה היא בבעלה, ולכן אסורה להנשא לאחר בלא חליצה, כיצד מתקיים בה לכשתנשאי לאחר.
הבית שמואל והגר"א ביארו כי דינה דומה למי שבעלה טבע במים שאין להם סוף, שסומכים על הרוב, והאשה גובה את כתובתה.
הישועות יעקב והבית מאיר ביארו שנאמרו בזה שני טעמים. הטעם האחד הוא, כמו שמצינו בנפל למים שאין להם סוף, שעל אף שמחמירים ואוסרים עליה להנשא, מכל מקום כיון שמדינא הייתה מותרת, האשה נוטלת את כתובתה, וכפי שדימו לשם הב"ש ושאר הפוסקים.
ועוד טעם נוסף, שמחמתו כאן מודים כולי עלמא שנוטלת כתובתה, בשונה ממים שאין להם סוף ששם הובא דין זה בשו"ע רק כיש אומרים (וכאמור, נחלקו בו הראשונים), משום שכל הסיבה שאשה הזקוקה ליבום אינה נוטלת כתובה, היא משום שאם היבם ייבם אותה, נחשב כממשיך את אישות המת, וכאשר מדינא אסור לו ליבם אותה, שפיר נוטלת את כתובתה.
כדבריהם מבואר בדברי הגהות מרדכי.
אלא שלא ביארו כיצד מתיישב הטעם השני, עם הכלל הנקוט בידינו, כי חיוב הכתובה הוא כאמור רק לכשתנשאי לאחר, ואם האשה זקוקה ליבום או לחליצה, וכל זמן שלא חלצה אסורה היא להנשא לאחר, ואיסור זה הוא מחמת זיקת בעלה הראשון, כיצד ניתן לחייב את כתובתה.
מקור הדברים וטעמם נרמז בתוך דברי הערוך השולחן, שרמז לסוגיא בכתובות, שם מבואר שלמסקנת הגמרא, אין להפסיד את הכתובה משומרת יבם מכח התנאי של לכשתנשאי לאחר, משום שתנאי זה שפיר מתקיים מיד במיתת הבעל, כשהותרה להנשא לאחרים, ואין נפקא מינה אם האחר הוא אדם זר לגמרי, או היבם, ולכן כל עיכוב הכתובה הוא מכח טענת היבם כי על הצד שהוא עתיד ליבם אותה, הרי קם תחת אחיו, וממשיך את אישות המת במקומו, ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים.
על פי זה מובנים דברי ההגהות מרדכי והפוסקים, כי כאשר מספק אסור היבם לייבם אותה, ואינו יכול להמשיך את אישות המת, זוכה האשה מייד בכתובתה, כיון שמייד במיתת בעלה מתקיים בה התנאי לכשתנשאי לאחר, ואין נפקא מינה למי עתידה היא להנשא.
הבאר היטב הביא חידוש נוסף בשם המבי"ט, כי גם כאשר אין היבמה אסורה על היבם, מכל מקום אם ברור הדבר שלמעשה אינו עתיד לייבם אותה, גם אז זוכה היא בכתובה באופן מיידי.
המהר"א ששון כתב שגם אם האשה מדינא ראויה ליבום, מכל מקום אם נשבע היבם לחלוץ לה, נמצא שבפועל אין לו אפשרות לייבם, והאשה גובה את הכתובה מייד.
אמנם כתב בספר שארית יעקב (להרי"י יוטס, הובא באוצה"פ), כי על אף שכאמור אשה שבעלה טבע במים שאין להם סוף, גובה כתובתה, מכל מקום אם יש לה יבם שזקוקה לו, אינה גובה כתובה, שהרי ממה נפשך, אם בעלה חי, ודאי שעדיין אין לה כתובה, ואם בעלה מת, הרי שהיא זקוקה ליבום וגם אז אין לה כתובה, ואף שלמעשה אסורה היא להתייבם, והרי כאמור כל יבמה שלמעשה דינה שלא להתייבם גובה כתובה, היינו רק כאשר ברור הדבר שלא תתייבם, אבל כאן שכנראה בעלה מת, ושמא ימצאו עדים שיעידו על כך, ואז תוכל להתייבם, לכן אינה יכולה לגבות כעת את הכתובה.
יש לברר האם כל דינים אלו שנאמרו מכח הלשון כשתנשאי לאחר שתקנו חכמים בתנאי הכתובה, נוהגים גם בתוספת הכתובה, או רק בעיקרה.
לדעת הרמב"ם כשם שהאשה נאמנת לומר לבעלה גירשתני, ומותרת היא להנשא, נאמנת גם לענין הכתובה, אבל לא לענין תוספת הכתובה, שאותה אינה גובה ללא ראיה על הגירושין.
הראב"ד חולק על עיקר דינו של הרמב"ם, ולדעתו אינה נאמנת אלא לענין שאם נישאת לא תצא, אבל לכתחילה אין מתירים אותה להנשא על פי דבריה בלבד.
ועוד חלק הראב"ד, כי לדברי הרמב"ם שהאשה נאמנת להנשא וליטול כתובה, מכח החזקה שאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה, מה הטעם שלא תיטול גם את התוספת מכח אותה חזקה, וכך תמה גם הטור.
ובביאור הגר"א כתב שגם דעת התוספות היא כמו הראב"ד, שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת.
אך המגיד משנה הביא בשם הרמב"ן כי העיקר כדעת הרמב"ם בזה, וביאר את טעמו, כי הטעם שהאשה נאמנת גם לענין גביית עיקר הכתובה, הוא מכח התנאי שאם האשה מותרת להנשא, ממילא גובה היא גם את הכתובה, ותנאי זה לא מועיל אלא לגביית עיקר הכתובה, ולא לענין התוספת.
כך כתבו גם הרשב"א, הריטב"א, תוספות הרא"ש והר"ן שם, והובאו הדברים גם בכסף משנה.
להלן נביא מדברי הכנה"ג דעה הסוברת כי גם הטור לא נחלק בדין זה על הרמב"ם והראשונים, וגם הוא מודה שאינה גובה אלא את עיקר הכתובה ולא את התוספת.
והנה בהמשך הפרק כתב הרמב"ם כי גם אשה האומרת מת בעלי נאמנת, וגובה את כתובתה, וכאן לא כתב הרמב"ם להדיא מה דין התוספת. לפי פשוטם של דברים אין לחלק בין המקרים, וגם כאן תגבה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת.
כך יש ללמוד מדברי הרמב"ן שדימה את הדינים זה לזה, וכך כתבו להדיא הריטב"א והנמו"י, וכך נפסק בשו"ע שגם האומרת מת בעלי, גובה רק את עיקר כתובתה, כדעת הרמב"ם ורוב הראשונים.
הב"ש הוסיף כי כך הדין גם בכל אשה שגובה כתובה מכח הקולות שתקנו בנאמנות בעדות אשה, כגון שנישאת על פי עדות עכו"ם המסיח לפי תומו, או אף על פי עד אחד כשר, וציין לעיין בשו"ת מהרשד"ם שדן בשאלה זו, והכריע כדבריו.
אך הביא הב"ש שלדברי שו"ת מהר"י לבית לוי דין זה תלוי במחלוקת הראשונים, האם עיקר הטעם שחזרו ב"ה להודות לדברי ב"ש הוא משום מדרש לשון הכתובה, או שעיקר טעמם הוא משום הקל וחומר, כי אם האמינו לאשה לענין איסור ערוה החמור, קל וחומר שהאמינוה לענין ממון הקל, ולפי טעם זה אין לחלק, ונאמנת גם לענין גביית התוספת.
אמנם למעשה גם הוא סיים כי אין להוציא ממון מהבעל, ולמעשה אי אפשר לגבות מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אלא את עיקר הכתובה, ולא את התוספת.
על אף שכאמור הפוסקים הבינו בדעת הרמב"ם, כי כשם שבאומרת לבעלה גרשתני פסק שגובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, כך גם כוונתו בהלכה לא באשה האומרת מת בעלי, וכך פסק השו"ע, מכל מקום בספר מראות הצובאות חולק עליהם, ונקט שאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת לדעת הרמב"ם.
לדבריו, באומרת מת בעלי גובה גם את התוספת, מכח התנאי כשתנשאי לאחר התקף גם לענין תוספת הכתובה, בשונה מאשה האומרת לבעלה גרשתני, שאינה גובה את הכתובה מכח התנאי, כיון שלא התכוין בתנאי זה להתחייב לה כאשר הוא מכחיש את דבריה, ואז גובה היא רק את עיקר הכתובה מכח תקנת חכמים, ולא מכח התנאי.
המהרי"ק פירש את טעם החילוק בין עיקר הכתובה לתוספת באומרת לבעלה גרשתני שלא כדרך הרמב"ן והמ"מ, כי את הכתובה גובה מכח התנאי כשתנשאי לאחר, והתנאי אינו תקף לענין התוספת, אלא בדרך הפוכה, כי התנאי כשתנשאי לאחר משמעותו רק אם תנשא מתוך בירור, ולא כאשר הבעל מכחיש את דבריה, אלא שאת הכתובה גובה כיון שחזקה שאינה מעיזה פניה, כשם שמתירים אותה להנשא מכח חזקה זו, ואף על פי כן אינה גובה את התוספת, כיון שהבעל מכחישה, ולא מתקיים בה התנאי כשתנשאי לאחר.
לפי ביאורו של המהרי"ק עולה, כי באומרת מת בעלי, ששם אין הבעל מכחיש את דבריה, גובה גם את התוספת, כפירושו של המראות הצובאות, ולא כפירוש המ"מ ופסק השו"ע.
במראות הצובאות שם הוכיח כי גם דעת התוספות היא שאין לחלק בין עיקר כתובה לתוספת (לעיל הבאנו גם מביאור הגר"א שדעת תוספות כראב"ד והטור שגובה את התוספת), ושכן היא דעת הרא"ש והטור.
דברי הרא"ש נאמרו לענין אשה הטוענת כי בעלה אינו יכול להזקק לה, ודימה את דינה לאומרת לבעלה גרשתני, שהאשה גובה את הכתובה ואת הנדוניא שהכניסה לו, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ורק בתוספת אינה זוכה, כיון שאדעתא שתצא בעל כרחו לא התחייב לה, הרי כי גם את התוספת הייתה גובה מכח התנאי, לולי שבכהאי גוונא אין חיוב תוספת כתובה.
המהר"י בן לב כתב כי אף שמדינא אין לגבות את התוספת, מכל מקום המנהג הוא כן לגבות, אך המראות הצובאות מסיק כי גם מדינא יש לפסוק שהאשה האומרת מת בעלי גובה גם את התוספת משום שלדבריו כך היא דעת הרמב"ם הרא"ש הטור ומהרי"ק. דבריו הובאו בפת"ש.
אמנם באוצה"פ האריכו מאוד בהבאת דברי גדולי הפוסקים שנחלקו בזה, הן בעיקר הדין והן אם ישנו מנהג לגבות גם את התוספת או לא, עי"ש. ועל כן נראה כי למעשה לא ניתן להוציא ממון, ולגבות את תוספת הכתובה, נגד דעת השו"ע הח"מ והב"ש.
לדברי הב"ש, על אף שבמקרים בהם האשה גובה את הכתובה רק מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אזי אינה גובה את התוספת מכח תנאי זה, מכל מקום במקרה ההפוך, באשה שטבע בעלה במים שאין להם סוף, על אף שמדינא תלינן בוודאות שהבעל מת, והיורשים יורדים לנחלה, אבל כיון שהחמירו רבנן שלא תנשא, וכמובא לעיל לדעת חלק מהראשונים גם אינה גובה את הכתובה, הרי בכהאי גוונא לא תגבה גם את התוספת.
דינו של הב"ש אינו פשוט, ובשו"ת מהר"י לבית לוי מסתפק בו, אך למעשה הניח דין זה בספק, וכפי שהבאנו גם הב"ש כתב שאינה גובה את התוספת בכהאי גוונא.
יתכן כי טעמם הוא, כי למרות שהתנאי כשתנשאי לאחר נאמר רק בעיקר הכתובה ולא לענין התוספת, מכל מקום התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, ועל כן כאשר מכח התנאי אינה גובה את עיקר הכתובה, ממילא גם לא תגבה את התוספת (כאמור, כל זה הוא לדעת הסוברים שבמים שאין להם סוף אינה גובה את הכתובה, אבל לדעת השו"ע האשה גובה את כתובתה, לעיל הובאו כל הדעות בדין זה).
אמנם במראות הצובאות ביאר את טעמו באופן אחר, משום שאף שאין הכרח כי התנאי כשתנשאי לאחר, נאמר גם על התוספת, מכל מקום לגרע כח האשה מועיל התנאי גם לענין התוספת, כיון שמספק יד בעל השטר על התחתונה.
במראות הצובאות דייק מדברי הב"ש כי את הנדוניא כן גובה האשה במים שאין להם סוף, כשם שהיורשים יורדים לנחלה בכהאי גוונא.
חילוק זה בין התוספת שדינה ככתובה, לנדוניא שדינה לענין זה כירושה, ניתן להבין לפי שתי הדרכים הנ"ל. הן משום שהנדוניא שהיא ממונה של האשה, ודאי לא מותנית בתנאי כשתנשאי לאחר, והן לדרך השניה שביארנו כי התוספת מותנית בחובת עיקר הכתובה, מה שאין כן בנדוניא שלא שייך טעם זה, ונשאר דינה כדין הירושה, שמעיקר הדין במים שאין להם סוף ודאי מת הבעל, לכל דיני הממון.
אך למסקנת המראות הצובאות, אף שמדברי הב"ש משמע כי את הנדוניא כן גובה, מכל מקום יש צד לומר לא כך, שגם הנדוניא מותנית בכשתנשאי לאחר, על כל פנים לחובתה של האשה, משום שיד בעל השטר על התחתונה, ולכן במים שאין להם סוף שאסורה להנשא, אם כן לא תגבה גם את הנדוניא, והניח בצ"ע.
אמנם בשו"ת מהר"י לבית לוי שם פסק, כי במקרה שהבעל טבע במים שאין להם סוף, וישנו גם עד אחד המעיד כי ראה אותו מת, בכהאי גוונא כולי עלמא יודו שתגבה גם את התוספת.

שהרי מעיקר הדין הטביעה מהווה בירור גמור שמת בעלה, אלא שבאנו לעכבה מגביית הכתובה והתוספת מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ואם כן כאשר יש גם עד אחד שראה אותו מת, וגם מדרבנן מותרת היא להנשא, וודאי שתגבה הכל, בין את עיקר הכתובה ובין את התוספת.

למסקנת המהרשד"ם אין לחלק בין סוגי הנאמנות, ובכל המקרים שמתירים אשה להנשא על פי עדות שאינה כשרה לממון, בין אם הוא על פי עצמה, או על פי עכו"ם המסיח לפי תומו, או אפילו עד אחד כשר, אינה נוטלת אלא את עיקר הכתובה, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, ולא את התוספת או נכסי צאן ברזל.
אמנם, מה שכתב המהרשד"ם שכך היא גם דעת הטור, כבר תמה עליו בשו"ת מהר"י לבית לוי, כי בדברי הטור מפורש שדעתו היא כהראב"ד שאין לחלק בין עיקר הכתובה לתוספת.
אך בכנסת הגדולה מבואר כי נחלקו האחרונים בהבנת דברי הטור, ולדעת הכנה"ג אין הכרח מדברי הטור כי דעתו כדעת הראב"ד, אלא ניתן לפרש כי גם דעת הטור כדעת הרמב"ם, שהאשה גובה רק את עיקר הכתובה ולא את התוספת, וכפי שנקט בדעתו המהרשד"ם.
כתב בפתחי תשובה כי על אף שחיוב הכתובה מותנה בהתר האשה להנשא, לא נאמר כלל זה אלא במקום שודאי הוא בעלה, ואף שלא הוכח בוודאות שמת, כיון שמתירים אותה להנשא, ממילא גובה גם את הכתובה, מכח התנאי כשתנשאי לאחר, אבל כאשר הספק הוא אם אכן היה זה בעלה, אף שודאי מותרת להנשא, מכל מקום לא תוכל לגבות את הכתובה על פי עצמה.

הפוסט תנאי בית דין – "לכשתנשאי לאחר תיטלי מה שכתוב ליכי" הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

המתייחד עם גרושתו ודיני עדים בקידושין

משה ליבוביץ — Mon, 31 Jul 2023 09:25:03 +0000

המתייחד עם גרושתו חיישינן שמא בא עליה

האם צריכה גט בודאי או רק מספק ★ דעת הסוברים שהוא חומרא בעלמא ★ הדעה הסוברת שמקודשת בודאי ★ שיטת הגר"א ★ יישוב כוונת הגר"א ★ שיטה מחודשת שדין זה נלמד מפסוק ★ האם יתכן אישות של בן נח בישראל

האם נאמנים האיש והאשה לומר שלא נבעלה ★ יישוב שיטת השלטי גיבורים ★ טעמים נוספים לשיטת הש"ג ★ האם הלכה כדעת הש"ג ★ מודים שנבעלה אלא שביאתם הייתה ביאת זנות ★ מדברי הפוסקים נראה שאין חילוק ★ הפה שאסר הוא הפה שהתיר ★ לכולי עלמא לפרש דבריו נאמן

כאשר לא שמרו טהרת המשפחה האם תולים שכוונתם לביאת זנות ★ דעת החולקים על דין זה ★ סתירה בדברי הרדב"ז ★ האם שונה איסור כרת מאיסור אחר ★ אם המגרש הוא כהן ★ יש לו אשה אחרת ★ בנידון דנן ★ איסור נידה בפנויה ★ פרוץ בעריות האם נאמרה בו חזקה זו

הצורך בעדי קידושין

מקרים בהם התירו הפוסקים מכח כלל זה ★ כששניהם מודים שהתכוונו לשם קידושין ★ כשלא ידעו שיש עדים ★ כשהתכוונו לשם קידושין ולא ידעו שיש עדים ★ לדעת המהרי"ט אף אם כיוונו לשם קידושין, לא מהני ★ סיכום השיטות ★ תמיהה על דברי העין יצחק ★ שיטת הרדב"ז ★ האם ישנה סתירה בדברי הרדב"ז ★ תשובתו של העין יצחק ★ ניתוח מקרה דנן ★ כאשר ניכר שטעו וסברו שיש קידושין ללא עדים ★ ראיה מתשובת הרא"ש שאנשים טועים בדין זה ★ במקרה דנן

מקור דין עדי קיום בקידושין ★ חמש הדעות בהבנת הגזירה שווה כמקור לעדי קיום בקידושין ★ ביאור ראשון – הרשב"א – הלימוד הוא מממון בהכחשה ★ הסבר שיטת הרשב"א ★ גם עדי בירור הם עדי קיום ★ ביאור שני – הקצוה"ח – הודאת בעל דין בממון היא כעדי קיום ★ הטעם שהרשב"א לא פירש כדרך הקצוה"ח ★ שיטת הרשב"א בעדות ידיעה, ודעת החולקים ★ האחרונים חלקו על הב"ש שעדות ידיעה מוחלטת מהני ★ דעת הקצוה"ח בספרו אבנ"מ ★ גם להבנת הב"ש ברשב"א מועילה עדות ידיעה ★ לשיטת התומים צריך ראיה ממש ★ האם צריך דוקא עדות או כל בירור ★ הודאת בעל דין של שליח ★ ביאור שלישי – הפני יהושע – דין עדי קיום בקידושין הוא מסברא ★ גם לחולקים על הפנ"י, יתכן שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום ★ ביאור רביעי – דעת האור שמח – דין עדי קיום הוא משום סמיכות דעת בקידושין ★ דעת החשק שלמה – דומה לאו"ש – משום גמירות דעת ★ ביאור חמישי– הנודע ביהודה – כך נתקבלה הגזירה שוה לענין קיום בקידושין

המתייחד עם גרושתו חיישינן שמא בא עליה

במסכת גיטין שנינו כי המגרש את אשתו מן הנישואין, ואחר כך לנה עמו בפונדקי, לדעת ב"ה צריכה ממנו גט שני, אבל אם נתגרשה מן האירוסין, אינה צריכה גט שני, מפני שאין לבו גס בה. למסקנת הגמרא מדובר כשהעדים ראו רק שנתייחד עם גרושתו, וההלכה כדעת ב"ה, שעדי יחוד נחשבים כעדי ביאה, כי מכיוון שליבו גס בה, ודאי שבא עליה.

בדברי הרמב"ם והשו"ע מבואר, כי למרות שהכלל הוא "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", מכל מקום אין דנים אותה כמקודשת בתורת ודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק. גם הרא"ש כתב שאין הקידושין ודאיים, כדי שנוכל להתירה בלא גט מהשני, אלא כל קידושיה הם מספק וצריכה גט משניהם. גם דין זה נפסק בטור ובשו"ע.

אמנם בדרכ"מ ובב"ש הביאו את דעת הגהות מרדכי בשם העיטור, שכתב שלפי הטעם הראשון בירושלמי, שטעמם של ב"ה הוא משום גזירת גט ישן, אם כן אינה צריכה גט אלא לכתחילה, ואם אי אפשר לבקש ממנו גט שני, מותרת להנשא לאחר.

ואמנם העיטור מסיק, כי בבבלי נראה שלא נקטו שהטעם שצריכה גט הוא משום גט ישן, אלא משום החשש שבא עליה לשם קידושין, אך הדרכ"מ הבין מדבריו, שלא נחלקו בעיקר הדין אלא רק בטעמו, ולדעת העיטור גם לדידן אינה צריכה גט אלא לכתחילה.

הדרכ"מ כתב שבדברי הפוסקים לא משמע כן, והאשה צריכה גט מספק מעיקר הדין, וכך למד הב"ש מדברי השו"ע, שאפילו אם כבר נשאת לאחר תצא. ואמנם הרדב"ז צירף עם טעמים נוספים גם את שיטת ההגהות מרדכי בשם העיטור, אך כאמור הפוסקים לא נקטו כן, ואף בערוה"ש דחה דעה זו מההלכה.

מצינו גם דעה הפוכה, שהובאה בבית מאיר, שהאשה מקודשת בתורת ודאי, לפי פירוש המ"מ בירושלמי, לשיטת הרמב"ם.

הרמב"ם כתב שמי שנתגרשה ספק גירושין ומתה, אין הבעל יורשה, והראב"ד משיג עליו, שבירושלמי מבואר שהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, כיון שלדעת ב"ה הרי היא מקודשת, הרי אם מתה הבעל יורשה, ומכך למד הראב"ד שגם אם האשה מקודשת רק מספק, בעלה יורשה. ובישוב שיטת הרמב"ם כתב המגיד משנה, כי כוונת הירושלמי היא, שהבעל יורש את האשה, משום שלדעת הירושלמי נחשבת כמקודשת ודאי, וכאילו ודאי בא עליה.

הרמב"ם עצמו פסק שאינה צריכה גט אלא מספק, ושלא כדעת הירושלמי. ורק במרדכי נראה שמסתפק בזה, שמא הם קידושי ודאי, וכדברי הירושלמי. אך כאמור, ברמב"ם והרא"ש והשו"ע נפסק לא כך, שאינה מקודשת אלא מספק.

בביאור הגר"א ביאר, שמה שכתב השו"ע שהגט הוא רק מספק, אינו משום שספק אם בא עליה, אלא משום שגם אם נבעלה, אין כאן אלא ספק קידושין, וכלשון הגמרא "ראוה שנבעלה חוששין משום קידושין".

לכאורה דבריו צריכים עיון, שהרי במקרה שראו שנבעלה, כתב הרמב"ם להדיא שהאשה מקודשת בודאי, ורק אם לא ראו שבא עליה, אלא רק שנתייחד עימה, כתב הרמב"ם שמקודשת רק מספק. כך מבואר גם בדברי השו"ע, וכך כתב הב"ש שאם ראו העדים שבא עליה, ובא אחר וקידשה, אינה צריכה גט מהשני, וכך כתב גם השאגת אריה.

לדברי העין יצחק והברכת אליהו, גם הגר"א מודה שהאשה מקודשת בתורת ודאי, וכוונת הגר"א בכתבו שזה רק ספק, היא שאין כאן וודאות במציאות, אלא שהדבר נחשב כודאי מדין רוב, כי רוב בני אדם מכוונים לשם קידושין, ולכן אם לא ראו שנבעלה, שאז צריך להכריע מכח הרוב, גם שנבעלה, וגם שהביאה הייתה לשם קידושין, אזי בצירוף שני המיעוטים, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שמכוונים לשם זנות, נחשב הדבר לספק, וכמו שביאר החת"ס.

בדברי החתם סופר מצינו טעם מחודש, לפיו דין זה נלמד מפסוק. כדברי הרמב"ם שכתב, כי מה שנאמר בתורה "ושלחה מביתו", אף שמייד כשהגיע הגט לידה נגמרו גירושיה, הוא משום שאם גירש ולא הוציאה מביתו, נחשב כמי שגירש והחזיר גרושתו, וצריכה ממנו גט שני.

הזכר יצחק ביאר את דברי הרמב"ם בדרך מחודשת, שאף אם גירש בגט, מכל מקום כל שלא שלחה מביתו, אסורה להנשא לאחר, כדין בן נח לפני מתן תורה, שעיקר דין האישות אצלם תלוי בכך שהביאה לביתו, וגירושיה הם על ידי ששילחה מביתו, ואף שלאחר מתן תורה נתחדש דין הגט, מכל מקום לא פקע דין בן נח, האוסר עליה להנשא אף לאחר הגט, כל שבפועל לא שילחה הבעל מביתו.

אמנם הזכר יצחק עצמו כתב במקום אחר לבאר את כוונת הרמב"ם שהאיסור אם לא הוציאה מביתו, הוא מדין "לנה עמו בפונדקי", מחשש שמא בא עליה לשם קידושין, ולא משום דיני בן נח, וכך משמע מדברי הרמב"ם עצמו.

הריב"ש דן באנוסים שנישאו על פי דתם, האם צריכה היא גט, ומסיק שישראל שהתכווין לשאת אשה בדיני עכו"ם, לא יתכן שיחול בה דין אשת איש של בני נח, לפי שבישראל אין איסור כזה כלל, ואין קידושין בבת ישראל לחצאין.

לדעת השלטי גיבורים גם אם התייחד עם גרושתו, מכל מקום אם שניהם טוענים שלא נבעלה, נאמנים. הבית שמואל משיג עליו, ולשיטתו הוי כאילו יש עדות שבא עליה. כך מצינו גם בשו"ת מהריט"ץ.

טעם הש"ג מבואר בשו"ת לחם רב, שהעיר כי רש"י כתב ש"אנן סהדי" שבא עליה, ואם כן אינם נאמנים לומר שלא בא עליה. אך דחה ראיה זו, שאין כוונת רש"י שזה כעדות גמורה, שהרי כאמור אינה צריכה גט אלא מספק, ואם כן יתכן שגם רש"י יודה לדברי הש"ג, כי אם שניהם מודים שלא בא עליה, אינה צריכה גט. כעין זה כתב גם בארץ צבי.

לדעת הב"ש שחלק על הש"ג, אף שמבואר בפוסקים שהוא ספק, הכוונה שהוא ספק קרוב לודאי, וכפשטות לשון רש"י שהוא "אנן סהדי", ומשום כך אינם נאמנים לומר שלא נבעלה.

בהגהות רבי ברוך פרנקל יישב את דעת הש"ג בדרך אחרת, משום שאם שניהם אומרים שלא בא עליה, נאמנים מדין מיגו, שהרי בידו לגרשה, כשם שמטעם זה היה נאמן הבעל לומר גירשתי את אשתי, לולי שגירושין יש להם קול, וכשאין קול מוכח שלא גירשה, אך כאן שדבריו אינם נגד קול, נאמן. אך לכאורה קשה לפרש כן בכוונת הש"ג, שתלה את הנאמנות בכך ששניהם אומרים שלא נבעלה, ולא בדבריו של הבעל בלבד.

לדברי החת"ס, טעם הנאמנות לשיטת הש"ג, הוא משום שהרי כל הסיבה שתולים שבא עליה לשם קידושין, הוא כמו שביאר הרמב"ם שלא חושדים בו שרצה לעבור על איסור זנות, כאשר בידו לבעול בהתר, ואם כן לא מסתבר שבעל לשם קידושין כדי לא לעבור איסור, ולאחר מכן ישקר ויכשיל את כולם באיסור אשת איש.

לדברי החת"ס למעשה קשה לסמוך על הש"ג ולהתירה בלא גט, כיון שדבריהם הם נגד הרוב, שהרי רובא דאינשי לא היו עומדים בכך, וכן היו בועלים, ורוב האנשים בועלים במצב כזה לשם קידושין. אלא שאם בא אחר וקידשה, צריכה גט גם מהשני כפסק השו"ע, מפני צירוף שני המיעוטים, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שלא בועלים לשם קידושין.

אף שרעק"א הביא את דברי הש"ג, ולא הביא את תמיהת הב"ש עליו, מכל מקום סיים "ועין תשובת לחם רב", ועל אף שכאמור לדעת הלחם רב העיקר הוא כשיטת הש"ג, אמנם כפי שהביא הכנה"ג, הלחם רב עצמו לא סמך על כך להתיר למעשה (אפילו עם צירופים נוספים), ויתכן שכך גם כוונת רעק"א.

לענין ההלכה למעשה, אף המהריט"ץ שכמובא לעיל תמה על הש"ג, לא הכריע בדבר לענין מעשה, וכאמור גם החת"ס שיישב וביאר את שיטת הש"ג, כתב כי למעשה קשה לסמוך על שיטה זו, אלא יש להחמיר כשיטת הב"ש.

לדעת השד"ח כאשר מודים שנבעלה אלא שטוענים שכיוונו לביאת זנות, נאמנים לכולי עלמא, שכן אינם סותרים את החזקה או האנן סהדי שאם נתייחדה ודאי גם נבעלה, כי אמנם נבעלה אך לביאת זנות.

אך מדברי הפוסקים לא נראה כך, שכן כל המקורות שהביא השד"ח, אינם עוסקים במי שבא על גרושתו, אלא באדם דעלמא שבא על אשה, שבזה נחלקו הפוסקים אם חוששים שבא עליה לשם קידושין, ואינו עושה בעילתו בעילת זנות, או שבכהאי גוונא לא נאמרה חזקה זו.

מחלוקת זו הובאה בטור, ובשו"ע נפסק כשיטת הרמב"ם והרא"ש, שבכהאי גוונא לא חוששים לקידושין. והובאה גם ברמ"א בסימן לג. הרי כי לענין הכלל "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", שונה דין יחוד עם פנויה, שבו עיקר ההלכה שאין חזקה כזו, מדינם של גרושים, שכיון שהיתה אשתו בעבר, תלינן שאם נתייחדו בפני עדים, חזקה שבא עליה.

כל הפוסקים שהביא השדי חמד, דיברו על המתייחד עם אשה זרה, ועל כך הביא הכנה"ג מהרדב"ז והרד"ך ואיגרות הרמב"ם, שאף אם יש חשש קידושין בביאת פנויה, מכל מקום אם אומר שבעל לשם זנות, נאמן. אבל במתייחד עם גרושתו, שלכולי עלמא חיישינן לקידושין, ולדעת הב"ש אינו נאמן לומר שלא בא עליה, לא מצינו מקור לחלק שנאמן לומר שבא עליה רק לשם זנות.

כך כתב הרדב"ז עצמו, לענין המתייחד עם גרושתו, שאפילו אם יאמר שכיוון לשם זנות בעלמא, אינו נאמן. ומה שכתב שאדם נאמן לומר שלא בעל לשם קידושין, הוא רק בבא על פנויה בעלמא, ולא מי שבא על גרושתו. כך מבואר גם בדברי החתם סופר הנ"ל, וכך מדויק גם מדברי המהרי"ט, שרק אם אין עדים שהתייחדו, נאמנת במיגו שיכלה לומר שלא התייחדה, הרי שאם עדים ראו את הייחוד, ואין לה מיגו, לא היו נאמנים לומר שנבעלה לשם זנות.

במקרה שאין עדים, והצדדים יכלו שלא לספר שנפגשו אחר הגירושין, ישנו דין הפה שאסר – שהם נפגשו אחר הגירושין, הוא הפה שהתיר – שלא התכוונו לקידושין.

נחלקו הראשונים בדין זה, עד מתי נאמן האוסר להתיר, כמובא בטור ובב"י, ושלוש דעות נאמרו בדבר:

לדעת רבינו יונה והרמ"ך אינה נאמנת, אלא דוקא אם אמרה את ההתר תוך כדי דיבור לאמירת האיסור. לדעת הרמ"ה נאמנת גם אחר כדי דיבור, אבל רק אם עדיין עסוקים באותו ענין. ולדעת הטור והמ"מ בדעת הרמב"ם, נאמנת גם אחר זמן, אם אינה סותרת את דבריה הראשונים, אלא מוסיפה עליהם.

השו"ע הביא בסתם את הדעה שנאמנת בכל זמן, ואת הדעה החולקת שנאמנת רק בתוך כדי דיבור הביא רק כיש אומרים, הרי שנקט לעיקר כדעה הראשונה. גם בפת"ש כתב בשם הרדב"ז שמסתבר לפסוק כדעה הראשונה, וכך הכריע גם היש"ש.

מדברי הב"י עולה כי ישנם שלושה מצבים בדין הפה שאסר, הראשון הוא במקרה שסותר דבריו הראשונים, שלכולי עלמא נאמן רק בתוך כדי דיבור. השני הוא, כשאינו סותר אלא מוסיף דבר נוסף, כגון שאמרה אשת איש הייתי, ואחר כך אומרת נתגרשתי, ובזה נחלקו הראשונים, אם נאמנת לאחר כדי דיבור. והמצב השלישי הוא כשבא לפרש דבריו הראשונים, ובכהאי גוונא לכולי עלמא נאמן אף לאחר כדי דיבור. כך כתב גם המהר"י בן לב.

הבאר היטב כתב בשם הרדב"ז והמל"מ, שאם התייחד עם גרושתו כשהיא נידה, אינה צריכה גט שני. כך נקט גם המהריט"ץ, שאם עבר על איסור נדה, כל שכן שלא חשש לאיסור זנות, ומזה למד עוד, שאם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.

אמנם דין זה אינו מוסכם, ובאבני מילואים הוכיח דלא כדבריהם מהרשב"א, שנקט שאפילו אם האשה אסורה עליו באיסור דאורייתא (מדין בועל), תולים שבעל לשם קידושין, והכי נמי גם כשאסורה באיסור נידה, נתלה שכוונתם לשם קידושין כדי שלא תהיה ביאת זנות, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

אלא שלכאורה בש"ג מבואר כשיטת הרדב"ז, שהרי נקט שאם כבר נישאה לאדם אחר לאחר הגירושין, ונתאלמנה מבעלה השני, ושוב נתייחדה עם הראשון, אין חוששים שבא עליה לשם קידושין, מאחר ואם בא עליה לשם קידושין הרי הוא לוקה משום מחזיר גרושתו.

אך האבנ"מ מדייק מלשון הש"ג, שכל הטעם הוא משום שאם יכווין לשם קידושין, האיסור שעובר יהיה חמור יותר, שהרי אם רק בא עליה אינו לוקה, ואילו אם קדש אותה ובא עליה, חייב מלקות, ולכן לא מסתבר שהכוונה הייתה לשם קידושין, ואדרבה מכך משמע שאם האשה אסורה באיסור אחר, שאין בו תוספת חומרא אם יכוונו לשם קידושין, כגון איסור נדה, הרי אף שבביאה זו עובר הוא על איסור, עדיין אינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, ומכווין לשם קידושין, כדעת הרשב"א, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

עוד הוכיח האבנ"מ דלא כהרדב"ז מהתוספות, שהביאו את סברת הירושלמי, שאם גרש את אשתו משום זנות, לא חיישינן אחר כך שמא בא עליה, משום שמזוהמת בעיניו, ומשמע שאם ראו שנבעלה, כן נחשוש לקידושין, למרות שעברו על איסור, כשיטת הרשב"א והש"ג, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ. מחלוקת זו הובאה בפת"ש.

אמנם האחיעזר הביא את דברי האבנ"מ, שלמד מתשובת הרשב"א דלא כהרדב"ז, ותמה עליו שהרדב"ז עצמו בתשובה אחרת כתב כדברי הרשב"א, שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא משום סוטה, אף על פי כן, כל מה שאפשר לתקן הרי הוא מתקן, וחזקה שבועל לשם קידושין, כדי לא לעבור באיסור נוסף של ביאת זנות.

מכך הוכיח האחיעזר שדברי הרדב"ז נאמרו רק על איסור נדה שהוא בכרת, וחמור מאיסור ביאת זנות, אבל אם אסורה עליו באיסור אחר, מודה הרדב"ז שאף שעבר בביאה זו איסור, תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, וכוונתו לשם קידושין. לפי זה אין מקור מדברי הרשב"א והראשונים דלא כהרדב"ז.

הכנה"ג כבר העלה צד כזה, שאף אם כשעבר על איסור נדה החמור, כל שכן שאינו חושש לאיסור זנות הקל, מכל מקום כשעבר על איסור אחר השוה לו, יתכן שכן נתלה שכוונתם הייתה לקידושין, כדי שלא יעברו גם על ביאת זנות.

אמנם אף אם נפרש כן בדעת הרדב"ז, מכל מקום בדברי המל"מ משמע שאין חילוק בין איסור כרת לשאר איסורים, ושלא כחילוק האחיעזר. וכך נראה גם מדברי המהריט"ץ הנ"ל, שכתב שכמו באיסור נידה, כך גם בליל יום הכיפורים, אם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.

המהרי"ט כתב כן להדיא, שלא מסתבר לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, וכל שעובר אפילו על איסור דרבנן, מסתבר שאינו חושש גם לאיסור זנות. ולפי זה קיימת ראיית האבנ"מ מדברי הרשב"א והראשונים, דלא כשיטתם.

בפתחי תשובה ציין שנחלקו עוד בענין זה, במקרה שהמגרש הוא כהן, ואם כן האשה אסורה עליו משום גרושה לכהן. לדעת המהר"י הלוי לא תולים שבעל לשם קידושין, ודעת הרדב"ז שצריכה גט, אך במסקנתו נקט הכנה"ג כדעת המהר"ם אלשקר, שכל שלא יוכל לקיימה כאשתו, ויאלץ לגרשה, אינו מכווין לשם קידושין.

עוד הביא הפת"ש בשם רבי עקיבא איגר, כי גם לדעת הסוברים שלמרות שאסורה עליו באיסור נדה, תולים שבעל לשם קידושין, מכל מקום באיסור גרושה לכהן הדין שונה, כיון שכהן שבא על גרושה בלי קידושין עובר רק בלאו אחד, ואם קידשה ובא עליה עובר בשני לאוין, אם כן אין לתלות שכוונתו הייתה לשם קידושין, כדי שלא לעבור על ביאת זנות, דאדרבה מסתבר שלא רוצה לקדשה כדי לא לעבור בלאו נוסף.

מקור סברתו הוא מדברי הש"ג הנ"ל, שאם לאחר שגרשה נישאת לאחר ומת בעלה השני, ואחר כך נתייחדה עם הראשון, לא חוששים שבא עליה לשם קידושין, כיון שהמחזיר גרושתו בלא קידושין אינו לוקה, ואם קידשה ובא עליה הרי הוא לוקה, ואם כן ודאי מעדיף שלא לקדשה, כדי שלא יעבור באיסור חמור.

כביאורו בש"ג, הבאנו לעיל בשם האבנ"מ, וכעין זה כתב הבה"ט בשם המהרי"ט, שאם יש לו אשה אחרת, אין חוששין שבעל לשם קידושין, כי אינו רוצה לעבור על חרם דרבינו גרשום, אבל הכנה"ג הביא חולקים על דין זה.

בפת"ש בשם רבי עקיבא איגר הביא מקור לדין זה מדברי התרוה"ד והרמ"א, שכתבו כי גם לדעת הסוברים שבפנוי הבא על פנויה חיישינן שמא בעל לשם קידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, לא חיישינן, כיון שאסור לו לקדש אשה אחרת משום חרם דר"ג.

ואמנם התרוה"ד והרמ"א דיברו בפנוי הבא על הפנויה, שכאמור דינו קל יותר, ולרוב הפוסקים בלאו הכי לא חיישינן בזה לכוונת קידושין, אך מכך למדו הפוסקים גם לגרוש הבא על גרושתו, שלמרות שלכולי עלמא חיישינן לקידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, תולים שלא רצה לקדשה, כי אם יקדשנה יעבור על חרם דר"ג, מה שאין כן בזנות.

גם במהרי"ט דן באשה האסורה על הגרוש באיסור דרבנן שהמוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואחר כך נתייחד עימה, וכתב שאין לחוש בה לכוונת קידושין מטעם זה, כיון שאם יקדשנה יעבור על תקנת חכמים, שאסרו עליו לחזור ולשאת אותה לאשה, אם כן עדיף לו שתהיה ביאת זנות, כדי שלא לעבור על איסור זה.

על פי האמור, במקרה שלא שמרו טהרת המשפחה במפגשיהם לאחר הגירושין, הרי לדברי הדעות הנזכרות, אין בהם חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וקל וחומר אם בעת נישואיהם שמרו טהרת המשפחה, ורק לאחר הגירושין לא שמרו, שמכך ישנו חיזוק נוסף להנחה שלא הייתה כוונתם לנישואין, אלא לביאת זנות בעלמא.

מכיון שטעות חמורה זו שפנויה אינה צריכה טבילה, מצויה לצערינו הרב, הארכנו בפנים להביא את המקורות וחומר הדברים, שאין חילוק באיסור נדה וחיוב כרת, בין פנויה לנשואה.

בפתחי תשובה כתב בשם הרדב"ז וכך מבואר גם בכנסת הגדולה, שבאדם הפרוץ בעריות, לא שייכת החזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות. גם האבני מילואים החולק על שיטת הרדב"ז והמל"מ באשה נדה, מכל מקום מודה הוא לדין זה, שאם האיש פרוץ בזנות, אין בו את החזקה שודאי בעל לשם קידושין.

לפי זה נראה, כי במקרה שהאיש חי עם נשים נוספות מלבד גרושתו, ללא חופה וקידושין וללא טהרת המשפחה, באופן קבוע ורציף, וודאי נחשב כפרוץ בעריות, ואין בו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לכולי עלמא.

הצורך בעדי קידושין

בגמרא במסכת קידושין מבואר כי אפילו אם נעשו הקידושין בפני עד אחד, אין חוששים להם, וקל וחומר אם נעשו בלא עדים כלל. וכך כתבו הרמב"ם והשו"ע. אמנם דעת הסמ"ג היא שיש להחמיר ולחשוש לקידושין שנעשו בפני עד אחד, והרמ"א התיר רק במקום עיגון. אך אם הקידושין נעשו ללא כל עד שראה אותם, לכולי עלמא אינם קידושין.

על פי דין זה התירו הפוסקים למעשה בכמה מקרים, בהם אדם בא על אשה, ויש לחוש שמא הביאה הייתה לשם קידושין, אך מכיון שהדבר נעשה שלא בפני עדים, האשה מותרת, ואין לחוש בה לקידושין כלל.

כך מצינו בתרומת הדשן, שאם הביאה הייתה בדרך זנות, אין בה חשש קידושין, וגם לא חוששים שמא היו שם עדים. ובריב"ש מצינו עוד, שאפילו כאשר בני הזוג חיים יחד כבעל ואשתו, לא נחשב כבא עליה בפני עדים אם לא ראו שני עדים שנתייחדו, וקל וחומר כאשר נפגשו במקרה, שלא בדרך קביעות, שאין לחוש לקידושין בלא עדי קיום.

הט"ז מדייק מלשון השו"ע, שאפילו אם שניהם מודים שהיו קידושין, ושכוונתם הייתה שיחולו הקידושין, מכל מקום כיון שלא ראו אותם עדים כשרים, אינה צריכה גט, ומחלק בין מקרה בו העדים ראו את הקידושין, אלא שהאשה לא ראתה אותם, שאז אם התכונה לשם קידושין, הרי היא מקודשת, לבין מקרה שלא היו עדים כלל, שאז גם אם שניהם התכוונו להדיא לשם קידושין, לא יחולו קידושין בלא עדים.

הרשב"א כתב כי גם אם היו עדים שראו את הקידושין, לא מהני, אם לא ידעו מכך האיש והאישה, מכיון שאדם יודע שאי אפשר לקדש בלי עדים, ולא התכוין שבאמת יחולו קידושין. כך פסק בשו"ת לחם רב. אך בשלטי גיבורים הביא מחלוקת בדין זה.

הרמ"א פסק על פי דברי המהר"ם פדוואה, שאם טענה האשה כי כיוונה רק לשחק, אינם קידושין, אבל אם לא טענה כן, הוו קידושין והאשה צריכה גט. לדעת הח"מ, כוונת הרמ"א היא שצריכה גט רק לחומרא, כי מעיקר הדין גם אם לא טוענת שנתכוונו לשחוק, יש לתלות שכוונתם הייתה לשחוק בעלמא, והקידושין לא חלים.

אך לדעת החלקת מחוקק עצמו, כאשר האיש או האשה אינם יודעים על קיומם של העדים, אינה מקודשת למרות שהתכוונה ברצינות לקידושין, כיון שהעדים בטוחים שלא כיוונה לשם קידושין, והוי כמקדש בלא עדים. אמנם אם היה ברור לעדים, כי התכוונו לשם קידושין, היו הקידושין חלים, גם אם לא ידעו שיש עדים שרואים אותם.

אמנם הב"ש והמחה"ש הביאו דעה נוספת בשם המהרי"ט, שאפילו אם האשה כיוונה לשם קידושין, לא מהני, ופירש הב"ש כי הטעם הוא משום שגזירת הכתוב היא, שהאיש והאשה ידעו שהם עושים את מעשה הקידושין בפני עדים.

כתב הב"ש, שלטעם הח"מ אם חשבו שיש עדים כשרים, ובאמת עדים אלו היו פסולים, נמצא שכוונתם היתה לשם קידושין, ואם בנוסף לכך היו שני עדים אחרים כשרים, שהאיש והאשה לא ידעו מקיומם, האשה תהיה מקודשת.

אולם לטעם המהרי"ט, שכל זמן שהאיש והאשה לא ידעו מהעדים, הפקיעה התורה את הקידושין, אזי גם במקרה שקידשו לפני עדים פסולים, ויש עדים אחרים כשרים, אינם קידושין, כיון שהם לא ידעו על קיומם של עדים אלו.

העין יצחק תמה על הרשב"א, שפירש שהטעם שצריך שידעו שיש עדים, הוא משום שאדם יודע שאין קידושין בלא עדים, הרי גם בלי טעם זה לא חלים הקידושין, משום שיש דין שידעו שניהם שיש עדים.

לכאורה דבריו תמוהים, שהרי אין מקור בפוסקים שיש דין מיוחד שצריך לדעת שיש עדים, מלבד צד אחד במהרי"ט שחידש כן, וגם הוא הניח דין זה בצ"ע, אבל כל שאר הפוסקים נקטו, שהטעם הוא רק משום שאם לא יודעים שיש עדים אינם מכוונים לשם קידושין, כמבואר ברשב"א והמ"מ והריב"ש ומהר"ם פדוואה והרמ"א ושאר הפוסקים.

אף בדברי הר"ן שציין העין יצחק, אין מקור לחידוש זה, שהרי הר"ן שם הפנה לדבריו בפרק מי שאחזו, ושם כתב את הטעם כדברי הרשב"א, רק משום שבלא עדים אינו מכווין לשם קידושין.

בשו"ע נפסק לענין המתייחד עם גרושתו, שרק אם שניהם ראו את העדים, האשה צריכה גט מספק.

לדעת הרדב"ז המובא בפת"ש: כשהאיש והאשה לא יודעים על העדים, האשה אינה מקודשת, אפילו יאמר שבעל לשם קידושין. כאשר ידעו שיש עדים, למרות שלא ראו את העדים, ודאי בעל לשם קידושין. ואם אמר שמקדשה על הספק אם יש עדים, והאשה שתקה ונתברר שהיו עדים, חוששין לקידושין, גם אם אומרת היום שלשם שחוק התכוונה.

כאשר אינם יודעים שיש עדים, אך העדים שמעו שבעל לשם קידושין ושתקה וקבלה, וטוענת היום לשחוק נתכוונתי, אינה מקודשת, ואם אמרה שנתכוונה להתקדש, נוטה הרדב"ז להחמיר להצריכה גט, אבל אין לחייב את הבא עליה כאשת איש גמורה.

הרדב"ז כתב שבכל מקרה שלא ידעו שיש עדים, ודאי לא נחשוש שבעל לשם קידושין, אבל כשהעדים שמעו להדיא שהבעל אומר שבועל לשם קידושין, בכהאי גוונא דן ונסתפק מתי האשה צריכה גט כנ"ל.

בעין יצחק התיר בנידון דידיה, בצירוף של כמה ספיקות, שמא לא נתייחדו, ואף אם נתייחדו שמא לא ראו אותם עדים, או שמא הם לא ראו את העדים, וגם שמא לא בעל לשם קידושין, וגם אם נתייחדו, ספק אם בעל, כדעת הרמב"ם והשו"ע.

המהר"י בן לב הביא כי בריב"ש בשם הרשב"א מפורש, שגם אם אמר בפירוש בשעת הנתינה שנותן לשם קידושין, מכל מקום כיון שלא ידעו שיש עדים, תולים שידעו שאינם קידושין, וכוונתם הייתה לשחוק בעלמא. אך דייק מהרא"ש לא כך, שיש מקום לחשוש שטעה וסבר שאין צורך בעדים.

מסקנת המהר"י בן לב היא, שמעיקר הדין אם לא ידעו שיש עדים, הקידושין בטלים, למרות שאמר לה שמקדש אותה בנתינה זו. אולם "מי שרוצה להחמיר הרשות בידו", שמא כשיש הוכחה שלא ידעו שצריך עדים בקידושין, חיישינן.

טעם דין עדי קיום בקידושין

בעיקר לימוד הגמרא מגזירה שוה "דבר דבר ממון", נתקשה הקצות החושן, כיצד למדו את הדין שבלא עדים לא חלו הקידושין כלל, מממון ששם אין צורך בעדים לעצם חלות הקנין, אלא רק כדי לברר, כאשר יש ויכוח מה היה.

לדברי הרשב"א והרא"ש בשטמ"ק, הגזירה שוה נאמרה ללמוד את דין עיקר מעשה הקידושין, מדין ממון במקום הכחשה, וכשם שלברר את דין הממון במקום הכחשה צריך עדים, כך לעיקר המעשה בדבר שבערוה צריך שני עדים.

השערי יושר מחדש בדעת הרשב"א, כי גם כאשר עדים מעידים לבירור בעלמא, אינם רק מבררים, אלא נותנים כח לבית דין לדון ולפסוק בדבר. ולכן ניתן ללמוד מעדי בירור בממון, שהעדים יוצרים דין וכח לבית דין, לקיום דבר שבערוה, שכיון שעצם חלות הקידושין בא לאסור על כל העולם, צריך בו שני עדים בכדי להחיל דין הנוגע לאחרים.

לביאור הקצוה"ח, הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אינה התחייבות חדשה, אלא התורה האמינה לאדם ביחס לעצמו כמאה עדים. ובאמת גם בממון ללא עדים הדבר לא מתקיים כלל, אלא שכיון שהוא עצמו נאמן, אזי הוא בעצמו שרואה את המעשה, נחשב כעדים לקיום, כיון שעל ידי הודאתו יכול הדבר להתברר כאשר יודה.

לדבריו, עיקר הטעם שהתורה הצריכה עדים, הוא כדי שהדבר יוודע לעולם, ולכן בממון די בכך שבעל הדבר נמצא בעת המעשה, ונאמן עליו כמאה עדים. ואם אחר כך משקר ומכחיש, אזי העדים באים רק לברר את השקר בדבריו. אבל בגיטין ובקידושין שאין דין הודאת בעל דין, כי הוא חב לאחריני, אזי רק עדים יכולים לקיים את הדבר, ונמצא כי כשם שבממון יש קיום לדבר, כך גם בערוה, אלא שכל נושא לפי דרכו.

הקה"י כתב כי דרכו של הקצוה"ח תיתכן רק לשיטת הר"ן בגיטין, שביאר שאין צורך בעדי קיום דוקא, אלא סגי בכך שיש בירור על המעשה שנעשה, אבל לשיטת ר"ת בתוספות, גם אם יש בגט עדי חתימה, וכשהגט ביד האשה יש ראיה שהגט נמסר לה, עדיין יש צורך דוקא בשני עדים שיראו את המסירה, לקיום הדבר.

ברמ"א נפסק על פי הרשב"א, שהעדים צריכים לראות הנתינה ממש, אבל אם לא ראו הנתינה, אף על פי ששמעו שאמר, התקדשי לי בחפץ פלוני, והוא יוצא מתחת ידה, אינן קידושין, ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות.

לדעת הבית שמואל, שיטת הרשב"א היא שלא מועילה עדות ידיעה ללא ראיה, כעדות קיום בקידושין, וכך פסק הרמ"א.

אמנם האחרונים נחלקו על הב"ש, כי לכולי עלמא אם ישנה אפשרות שלא היו קידושין, הוי כמקדש בלא עדים, ואילו במקרה שהדבר ברור באופן מוחלט לעדים שהיו קידושין, ללא שום אפשרות אחרת, אזי גם אם לא ראו את המעשה, נחשבים כעדי קיום, והאשה מקודשת. כך צידד רבי עקיבא איגר, וכך כתבו המקנה, הבית מאיר, הגר"א, הטיב קידושין, הפת"ש בשם רוב האחרונים, והקצוה"ח בספרו אבנ"מ.

עוד כתב הטיב קידושין, כי גם אם יחולו קידושין על ידי עדות ידיעה, זה רק כאשר מראש העדים יודעים שיהיו כאן קידושין, כמו בעדי יחוד שברור להם שתהיה ביאה, אבל בעדות שנוצרת מכח מה שראו העדים אחרי מעשה הקידושין, לא יתכן שעל ידי זה יחולו הקידושין.

כפי שציין החת"ס המובא בפת"ש, גם הב"ש עצמו כתב כן במקום אחר, שאם האומדנא היא גדולה, יש לדמות את הדין לעדי יחוד, שמועילים למרות שלא ראו את מעשה הקידושין.

דברי הב"ש נאמרו בענין סבלונות ששלח החתן לכלה, שם כתב הרמ"א בשם התרוה"ד, כי על אף שהעדים לא ראו את מסירת הסבלונות ליד האשה, מכל מקום חיישינן לקידושין. וביאר הב"ש שמכך שמועילים עדי יחוד, למרות שלא ראו את הביאה, למדנו שכל שראו דבר שחזקתו הודאית היא שהיה מעשה קידושין, נחשבים כעדי קיום, ומה שאם לא ראו את הנתינה, אינם קידושין, היינו רק כאשר אין זו חזקה גמורה, אלא אומדנא בעלמא.

אלא שהאחרונים הנ"ל נקטו, שאין מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, והמרדכי דיבר בידיעה וודאית גמורה, שבה מודה גם הרשב"א, ואילו לשיטת הב"ש עדיין ישנה מחלוקת, שלשיטת המרדכי מספיק שראו "דבר המוכיח", ולשיטת הרשב"א לא די בזה, אך מכל מקום גם לשיטת הרשב"א והרמ"א אין דין "ראיה", ואם ראו דבר שחזקתו הגמורה שהיה מעשה קידושין, מהני, כמו בעדי יחוד שמועילים כעדי ביאה.

מדברי כולם עולה שעדי קיום, אינם צריכים "ראיה" ממש, ודלא כמו שכתב התומים שגם אם יש הוכחה ואנן סהדי וניתן להוציא ממון, לא תועיל עדות כזו לקיום הקידושין, כיון שגזירת הכתוב היא, שצריך דוקא ראיית עדים, ואם לא ראו את רגע הקידושין, לא יחולו הקידושין.

לשיטתו לכאורה יקשה, כיצד מועילים עדי יחוד, כשלא ראו את הביאה שהיא מעשה הקידושין. ונצטרך לומר, שלשיטתו זה דין מיוחד שנתחדש בקידושי ביאה, כפי שלכאורה ביאר הב"ש לדעת הרשב"א.

חידושו הנזכר של הקצוה"ח, שלדין עדי קיום סגי ב"בירור", שונה מדינם של הפוסקים הנ"ל דסגי בעדות ידיעה. הפוסקים דיברו כאשר יש עדים, אלא שלא ראו את המעשה עצמו, אלא רק דבר המוכיח שנעשה מעשה קידושין. אבל הקצוה"ח מדבר כשאין עדים בכלל, אלא יש רק ראיה אחרת, כגון על ידי הודאת בעל דין, שאינה "עדות" כלל.

לזה מצא הקצוה"ח מקור רק מעדי חתימה בגט, שאין להם מושג מה נעשה בו, אלא שכאשר רואים ביד האשה גט שעדים חתומים עליו, מוכיח מכך שהבעל מסר אותו לאשה, אבל אין על כך עדות, אלא הוכחה בלבד, ולשיטת הר"ן מהני לקיום הגירושין.

החלקת יואב הקשה על דרכו של הקצוה"ח, כיצד יועיל קנין על ידי שליח, הרי הבעל דין אינו נמצא במעמד הקנין, ואינו יכול לשמש כעד קיום מדין הודאת בעל דין. אך הקצוה"ח עצמו ציין לסימן קכד, שם הכריע הש"ך הכריע כדעת הריב"ש שאם מינה שליח שילך וידון עם בעל דינו, שיש תוקף הודאת בעל דין להודאת השליח, וכך דעת הקצוה"ח שם, ובתנאי שהשליח נשלח לכך, ולא טען מעצמו טענות שלא התבקש לטעון.

לשיטת הפני יהושע דלא כהראשונים, דין עדי קיום נלמד מסברא, כי מכיון שעיקר דין הקידושין בא לאסור אותה על כל העולם, אם יקדש אדם אשה ללא עדים, הרי לא יועילו קידושיו לאסרה, משום שהאשה בעיני העולם בחזקת פנויה, ולכן האשה אינה מקודשת גם ביחס לעצמה, כי אין קידושין לחצאין. כשיטתו כתב גם הנתיבות המשפט.

גם החזו"א ביאר את הטעם שצריך עדי קיום, כדרך הפנ"י, אך באמת גם הרמב"ן כתב שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום, אבל לא כתב שלכן מסברא צריך עדים, אלא שאחרי שלמדנו מהדרשה שצריך עדים, זהו טעם הדבר.

לביאור האור שמח טעם דין עדי קיום הוא משום שקידושין הם חוב לשני הצדדים, אם מי מהם לא חפץ בשני, וכל אחד חושש שחברו יכחיש שלא היו קידושין, ואינם גומרים בדעתם להתקדש, אלא אם יש עדים שיעידו על הקידושין.

גם החשק שלמה מפרש שהצורך בעדי קיום הוא כדי שתהיה גמירות דעת, אך לא משום שלהם עצמם יש חובה בקידושין, אלא שכיון שיש בקידושין אלו חובה לאחרים, חושש הוא שלא יאמינו לו, ואין לו גמירות דעת לקידושין, אם לא נעשו בפני שני עדים כשרים.

הנודע ביהודה כתב כי כיון שאין אדם דן גזירה שוה מעצמו, וכל גזירה שוה התקבלה בקבלה איש מפי איש עד למשה רבינו, הרי שכך קיבלו חז"ל שהלימוד הוא לענין קיום מעשה הקידושין, והוא הנלמד "דבר דבר" מממון בהכחשה, ואין מקום לכל תמיהות האחרונים הנ"ל.

המקרה והנידון

הצדדים התגרשו בשנת תשע"ה. לאחר הגירושין חזרו הצדדים פעמים אחדות לחיות יחד. לדבריהם הקשר היה ביחידות דיור בעיר אחרת המושכרות לזמן קצר, שהן בכוונה מוסתרות מעין אנשים, אף אחד לא ראה אותם, והכל נעשה בהסתרה ובסודיות.

לדבריהם, בפעם הראשונה שנפגשו כאשר היו ממש יחדיו, אמר לה האיש: "הרי את מקודשת לי בביאה זו". לדבריו הוא "חושב" שהוא באותה עת מצידו התכוון לקדשה. אולם לדברי שניהם היא "ממש לא הסכימה", כעסה עליו והתנגדה לו בחריפות.

לדברי הצדדים הם שמרו על טהרת המשפחה רק כאשר היו נשואים, אולם לאחר הגירושין כאשר נפגשו לא שמרו טהרה, ולשאלת בית הדין סיפר האיש, כי מאז הגירושין עד היום, כבר חי עם כשש נשים ללא חופה וקידושין וללא שמירת טהרה.

כיום האשה מעוברת כבר מאדם אחר. בית הדין ערך לצדדים גט לחומרא. וכעת נדרש בית הדין לשאלת האשה, אם היא מותרת להינשא לאבי העובר, והאם העובר כשר.

בכדי לברר את דינה של האשה, עלינו לעסוק בשתי סוגיות. הנידון הראשון הוא, כל אדם שבא על גרושתו, האם הוא בחזקת שקידש אותה לאשה, בתורת ודאי או ספק, מתי נאמר דין זה ומתי לא, והאם הם נאמנים לומר שלא כיוונו לשם קידושין. והנידון השני הוא, האם יש חשש קידושין כאשר הדבר נעשה במסתרים, ולא בפני עדים כשרים. נברר בהרחבה את שתי הסוגיות.

במשנה במסכת גיטין (פא, א) שנינו:

"המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי, בזמן שנתגרשה מן הנשואין. ומודים בנתגרשה מן האירוסין, שאינה צריכה הימנו גט שני, מפני שאין לבו גס בה".

ובגמרא שם נחלקו אמוראים האם מדובר כשודאי נבעלה, או כשרק נתייחדו וחיישינן שמא נבעלה, וז"ל:

"אמר רבה בר בר חנה אמר ר' יוחנן מחלוקת בשראוה שנבעלה, דב"ש סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות (רש"י: וכל כמה דלא אמר הריני בועל לשם קדושין, לא אמרינן לשם קדושין בעל), וב"ה סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל לא ראוה שנבעלה, דברי הכל אינה צריכה הימנו גט שני".

הרי כי לדעת ר' יוחנן כל המחלוקת היא כאשר עדיין ראו שהאשה נבעלה, ומחלוקת ב"ש וב"ה היא האם תולים שבעל לשם קידושין, או שתולים בזנות. אבל מסקנת הגמרא היא לא כך, וז"ל:

"… אלא מתניתין בשלא ראוה שנבעלה (רש"י: והא דמצרכינן גט שני, משום דאמרינן כיון דלבו גס בה ודאי בעל, ואין אדם בועל בעילת זנות ואיכא קדושין)… במאי פליגי, דאיכא עדי יחוד וליכא עדי ביאה, ב"ש סברי לא אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, וב"ה סברי אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה (כלומר כיון דראו שנתייחדו, אין צריך עדות של ביאה גדול מזה, ודאי אנן סהדי כיון דגייסי אהדדי לא פרשו זה מזה), ומודים בנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני, דכיון דאין לבו גס בה, לא אמרינן הן הן עדי ביאה".

הרי שלמסקנת הגמרא מדובר במקרה שהעדים ראו רק שנתייחד עם גרושתו, ובזה נחלקו ב"ש וב"ה, האם עדי יחוד נחשבים כעדי ביאה, כי מכיוון שליבו גס בה, ודאי שבא עליה.

ההלכה היא כדעת ב"ה, וכך נפסק ברמב"ם (הל' גירושין פ"י הל' יח), וז"ל:

"נתייחד עמה בפני עדים, והוא שיהיו שני העדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים, אלא יתייחד בפניהן ויבעול כמו שבארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת, ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה שהרי אין לבו גס בה".

האם צריכה גט בודאי או רק מספק

והנה בדברי הרמב"ם שהבאנו מבואר, כי למרות שהכלל הוא "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", מכל מקום אין דנים אותה כמקודשת בתורת ודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק.

וכך נפסק בשו"ע (אבהע"ז סי' קמט סעי' ב), וז"ל:

"נתייחד עמה בפני שני עדים, והיו שני עדים כאחד, וראו הוא והיא את העדים, אם היתה מגורשת מן הנשואין, חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה. לפיכך היא ספק מקודשת, וצריכה גט מספק…"

כך כתב גם הרא"ש בתשובה (כלל לה סי' י), וז"ל:

"ראובן גרש את אשתו ואחר כך נתיחדה עמו בעדים, ואמר שבא עליה בשעת היחוד, אבל לא פירש לשם קידושין, וגם העדים אינם מעידים שנתייחד לקדש, ואחר כך הלכה מן העיר וקבלה קידושין משמעון בעיר אחרת, והיא פילגשו בלא כתובה.

תשובה, כיון שיש עדים שנתייחדה עמו אחר שגרשה צריכה ממנו גט, דעדי יחוד הן הן עדי ביאה, ותולין שלשם קידושין בא עליה, דקיימא לן כב"ה (גיטין פא, א) בההיא דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי שצריכה ממנו גט… דאמרי עדי יחוד הן הן עדי ביאה, כיון דלבו גס בה מסתמא לשם קידושין בא עליה, ולא עשה בעילתו בעילת זנות. הילכך השני שנתקדשה לו לשם פילגש קודם שגרשה הראשון, ושהתה עמו לשם פילגש, בודאי בא עליה ונאסרת עליו, כיון שהיא אשת איש משום יחוד של ראשון, וצריכה גט משניהם ואסורה לשניהם. ואף על גב דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, לא חשבינן לה אשת איש ודאי לצאת מן השני בלא גט".

הרי שגם הרא"ש כתב שאין בזה ודאי קידושין, כדי שנוכל להתירה בלא גט מהשני, אלא כל קידושיה בכהאי גוונא הם מספק, וצריכה גט משניהם.

וגם דין זה נפסק בטור ובשו"ע (סעי' ד), וז"ל:

"מי שגירש את אשתו, ונתייחד עמה, וקודם שגירשה שנית לקחה אחד לשם פילגש, אסורה לשניהם וצריכה גט משניהם".

דעת הסוברים שהוא חומרא בעלמא

אמנם מצינו שהובאה בפוסקים דעה נוספת, הסוברת שגט זה אינו נצרך מעיקר הדין, אלא רק בתורת חומרא לכתחילה. כך הביא הב"ש (סי' קמט סק"ד), וז"ל:

"ספק מקודשת, ואם נשאת לאחר תצא, ומכל שכן אם הבעל הלך למדינת הים ואי אפשר ליתן לה גט אחר דלא תנשא, ולא כהגהות מרדכי (גיטין סוף סי' תסה) דף תריז עיין בדרכי משה…"

כפי שציין הב"ש, מקור דבריו הוא בדרכי משה שם (אות ב), וז"ל:

"והגהות מרדכי דגיטין (סוף סי' תסה) כתבו דדוקא לכתחלה צריכה גט שני לאחר שנתייחד עמה, אבל אם נתגרשה והלך בעלה למדינת הים אחר שנתייחד עמה, תנשא לכתחלה, כדין גט ישן. וצריך עיון דלא משמע כן דעת שאר הפוסקים, דאף על גב דהרא"ש כתב דאינה מקודשת ודאי מן הראשון, מכל מקום מידי ספק לא נפקא".

בהגהות מרדכי (סוף סי' תסה) הובאו דברים אלו בשם העיטור (מאמר ז כתיבת גיטין ושטרות דף כט טור ד), וז"ל:

"תנן בהאי פירקא המגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה גט שני וב"ה אומרים צריכה גט שני, ובגמרא דבני מערבא משמע דהך דהמגרש אשתו שייכא בההיא דגט ישן וחד טעמא נינהו… וגבי לנה בפונדקי גרסינן התם (ירושלמי גיטין פ"ח ה"ט) א"ר מונא ב"ש כטעמייהו דאמרי אדם פוטר אשתו בגט ישן, ואמרין אינה צריכה גט שני, וב"ה כטעמייהו דאסרי ואמרי צריכה גט שני. א"ר יוסי בר בון ב"ש כדעתייהו דאמרי לא יגרש אדם אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר, אינון אמרי מזוהמת היא לפניו ואינו חשוד עליה, לפיכך אינה צריכה גט שני. וב"ה דאמרי אפילו הקדיחה תבשילו, אינון דאמרי אינה מזוהמת לפיכך חשוד עליה וצריכה גט שני".

העיטור מביא, כי בירושלמי נחלקו רבי מונא ורבי יוסי בר בון, מה הטעם שאם נתייחדה עימו אחר הגירושין צריכה לשיטת ב"ה גט שני. לדעת רבי מונא, הטעם הוא מכח גזירת חכמים המבוארת במשנה (גיטין עט, ב) לגבי גט ישן, דהיינו שמי שכתב גט לאשתו, ובא עליה אחר כתיבת הגט קודם נתינתו לאשה, נפסל הגט לדעת ב"ה מדרבנן (שמא ישהה את הגט אחר כתיבתו זמן מרובה קודם נתינתו, ובינתיים תתעבר, ויאמרו שגיטה קודם לבנה ובנה פגום, כמבואר בגיטין עט, ב וברש"י), ולכן גם כאן שחוששים שבא עליה, צריכה גט שני, מכח אותה גזירה (כי הוא כעין גט ישן). ואילו ב"ש שחולקים שם במשנה על גזירת גט ישן, חולקים גם כאן שאם בא עליה אחר הגירושין, אינה צריכה גט שני.

אך לדעת רבי יוסי בר בון, טעמם של ב"ה המצריכים גט שני אם נתייחדה עימו אחר הגרושין, הוא כיון שלדעתם (במשנה גיטין צ, א) מותר לאדם לגרש את אשתו אפילו אם רק הקדיחה תבשילו, ועל כן כשהתייחדה עימו, יש לחוש שמא בא עליה לשם קידושין, ואילו ב"ש המתירים, אזלי לטעמיהו שאין אדם מגרש את אשתו אלא אם כן זינתה, ובכהאי גוונא לא חוששים שיבא עליה, כיון שמזוהמת היא בעיניו.

מכך למד העיטור, כי לפי הטעם הראשון שבירושלמי, שכל טעמם של ב"ה הוא משום גזירת גט ישן, אם כן אינה צריכה גט אלא רק לכתחילה, ואם הלך בעלה למדינת הים, ואי אפשר לבקש ממנו גט שני, מותרת להנשא לאחר, וז"ל:

"ולפי גמרא דבני מערבא [לר' מונא] לב"ה דאמרי צריכה גט שני לכתחלה הוא, ואם נתגרשה והלך בעלה למדינת הים אחר שלנה עמו בפונדקי, תנשא לכתחלה כדין גט ישן… וגמרא דילן מסתברא דאזלא כטעמא דר' יוסי בר בון דגמרא דירושלמי, ולא משום גט ישן, עכ"ל העיטור".

והנה גם העיטור המובא בהגהות מרדכי מסיק, כי בתלמוד הבבלי נראה שלא נקטו כדעה הראשונה שהטעם שצריכה גט הוא משום גט ישן, אלא הטעם הוא מכח החשש שבא עליה לשם קידושין, אך מכל מקום הבין הדרכי משה מדבריו, שנקט שלא נחלקו בעיקר חומרת דין זה, אלא רק בטעמו, ולדעת העיטור גם לדידן אינה צריכה גט אלא לכתחילה.

והנה כאמור הדרכ"מ כתב שבדברי הפוסקים לא משמע כן, אלא נקטו שהאשה צריכה גט מספק מעיקר הדין, וכך למד הב"ש מדברי השו"ע, שאפילו אם כבר נשאת לאחר תצא, וכפי שהבאנו לעיל מדברי הרא"ש והשו"ע בסעיף ד.

אך מצינו בתשובת הרדב"ז (ח"ג סי' תקמא, מוזכר בפת"ש סק"ד) שצירף את דעת ההגהות מרדכי לקולא, וז"ל:

"… אבל אם אין יכולין לכופו (את היבם לחלוץ) אין כאן בית מיחוש מכמה טעמים, ומותרת להנשא לכתחלה. חדא… ותו דגרסינן בירושלמי גבי לנה עמו בפונדקית אמר רבי מונא ב"ש כטעמייהו דאמרי אדם פוטר את אשתו בגט ישן… ולפי גמרא דבני מערבא לב"ה דאמרי צריכה גט שני לכתחלה הוא, ואם נתגרשה והלך בעלה למדינת הים אחר שלנה עמו בפונדקי תנשא לכתחילה כדין גט ישן… עכ"ל העטור, וכתוב במרדכי… ותו דאפילו לדעת המחמירין, בשלמא גבי אשת איש דחמירא הצריכו גט שני מספק שמא בעל לשם קדושין, אבל גבי יבמה לשוק דאיסור לאו הוא לא מחמרינן כולי האי…"

הרי כי הרדב"ז צירף עם טעמים נוספים גם טעם זה, שלשיטת ההגהות מרדכי בשם העיטור, כל הדין שצריכה גט שני הוא רק לכתחילה, ואם אי אפשר, מותרת להנשא גם בלא גט שני.

אך כאמור הפוסקים לא נקטו כן, ואף בערוה"ש (סעי' ו) דחה דעה זו מההלכה, וז"ל:

"ודע שיש מהראשונים שכתבו דדווקא לכתחלה צריכה ממנו גט שני כשנתייחדה עמו, אבל בדיעבד אם הלך למדינת הים תנשא לכתחלה, כדין גט ישן, ואין כן דעת כל הפוסקים, דוודאי הוי ספק קדושין [רמ"א בדרכ"מ]. ואמת שזהו דרך הירושלמי שתלה פלוגתא זו בפלוגתא דגט ישן עי"ש, ואין כן דרך הש"ס שלנו [והדבר פשוט דמחבר הירושלמי הוא ר' יוחנן, ואיהו סבירא ליה בש"ס דילן (גיטין פא, א) גם כן דבלא ראו שנבעלה אינה צריכה גט שני, והש"ס חולק עליו… והרי לרש"י הוי וודאי קדושין (יבואר להלן) כמו שכתבתי".

הדעה הסוברת שמקודשת בודאי

אמנם מצינו גם דעה הפוכה, הסוברת שהאשה מקודשת בתורת ודאי. שיטה זו הובאה בבית מאיר שם (סעי' ב), וז"ל:

"לפיכך היא ספק מקודשת, וכן פסק הרא"ש (המובא) בסעיף ד, ועין בפרק א מהלכות נחלות הלכה ט בהשגות הראב"ד, ולפירוש הרב המגיד להירושלמי דמי שאחזו (גיטין פ"ז ה"ד) לדעת הרמב"ם, נראה דעת הירושלמי שהיא בחזקת מקודשת ודאי, דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה בודאי, צ"ע".

ביאור כוונתו הוא, דהנה הרמב"ם בהלכות נחלות (פ"א ה"ט) כתב, וז"ל:

"… ומי שנתגרשה ספק גירושין ומתה, אין הבעל יורשה".

והראב"ד משיג עליו בזה"ל:

"כבר ביארנו בהלכות אישות וכו' עד אין הבעל יורשה. א"א מה שאמרו במסכת גיטין בירושלמי (פ"ז ה"ד), נראה שהוא חולק עליו, המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי בית הלל אומרים צריכה ממנו גט שני, לאידא מילתא, אמר רבי אלעזר לירושה, כלומר שהוא יורשה. ומה התם בודאי גירשה וספק החזירה יורשה, הכא דודאי אשתו היתה וספק גירשה לא כל שכן".

הראב"ד מביא שבירושלמי במסכת גיטין (פ"ז ה"ד) מבואר שהמגרש את אשתו ואחר כך לנה עמו בפונדקי, כיון שלדעת ב"ה הרי היא מקודשת, ממילא גם אם מתה הבעל יורשה, ומכך למד הראב"ד שגם אם האשה מקודשת לו רק מספק, בעלה יורשה, ושלא כדברי הרמב"ם.

ובישוב שיטת הרמב"ם כתב המגיד משנה שם, וז"ל:

"ובהשגות, א"א מה שאמרו בירושלמי במסכת גיטין דומה שהוא חולק עליו… עכ"ל. וחפשתי הירושלמי הזה, והוא בפרק מי שאחזו גבי ראוה שנתיחדה עמו, ונחלקו שם והשוו דין זה למגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ושם אמר רבי אלעזר לירושה, דתנינן תמן וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה, א"ר זעירא זאת אומרת שהיא כאשת איש לכל דבר, עכ"ל הירושלמי. ומדברי ר' זעירא יש ללמוד הפך מדברי ההשגות, דאם איתא דאפילו בספק מגורשת הבעל יורש, היכי אמר ר' זעירא זאת אומרת שהיא כאשת איש לכל דבר, ונמצאת הקושיא ראיה… דאמינא לך דמשום הכי זכאי בירושתה, משום דחשבינן לה כאשת איש לכל דבר לדעת הירושלמי, ואמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שודאי הוא, הא בספק, ודאי לא היה זכאי בירושתה, וזה ברור…"

הרי שהמגיד משנה מפרש כי לשיטת הרמב"ם כוונת הירושלמי היא, שזה שהבעל יורש את האשה שגירש ואחר כך נתייחד עימה, הוא משום שלדעת הירושלמי נחשבת כמקודשת ודאי, משום שנחשבים עדי היחוד כעדי ביאה, וכאילו ודאי בא עליה.

אמנם כאמור, הרמב"ם עצמו המובא לעיל, פסק שאינה מקודשת בודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק, ולא פסק כדעת הירושלמי בזה (ואולי טעמו מפני הדיוק שיובא להלן מבאור הגר"א, שבגמרא משמע שאינו דין ודאי).

אמנם מצינו במרדכי (גיטין רמז תנא, ובתשובות מיימוניות נשים סי' א) שנראה שמסתפק בזה, וז"ל:

"ועוד הביא ראיה מפרק הזורק (פא, א) המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי כו' עד ב"ש סברי לא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, וב"ה סברי אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה… ועל כרחין הא דקאמרי ב"ה צריכה הימנו גט היינו (רק מספק) לחומרא, אבל להפקיע קדושי של שני לא, מדלא קאמר ב"ש אומרים אינה מקודשת וב"ה אומרים מקודשת… ואפילו אם תמצא לומר דלב"ה ודאי קדושין הן, כיון דגייסי אהדדי ודאי בעל כיון דראו שנתיחד עמה ואין לך עדי ביאה גדולה מזה, מכל מקום בשנתגרשה מן האירוסין אפילו ספק מקודשת לא הויא, מדקאמר אינה צריכה גט…"

הרי שלדברי המרדכי יש מקום להסתפק בזה, שמא הם קידושי ודאי, משום שהחזקה שבא עליה נחשבת כודאי, וכדברי הירושלמי. אך כאמור, ברמב"ם והרא"ש והשו"ע נפסק לא כך, שאינה מקודשת אלא מספק.

שיטת הגר"א

אמנם בביאור הגר"א (ס"ק ו) נראה שנקט, שגם לדעת הרמב"ם והשו"ע, נוקטים בתורת ודאי שהבעל בא עליה ביחוד זה. ועל לשון השו"ע (הנ"ל סעי' ב) "לפיכך היא ספק מקודשת, וצריכה גט מספק", כתב הגר"א בזה"ל:

"לפיכך כו'. דאפילו ודאי ראוה שנבעלה אינו אלא ספק, כמו שאמרו שם עג, ב חוששין כו'".

הרי שהגר"א ביאר, שמה שכתב השו"ע שהגט הוא רק מספק, אינו משום שספק אם בא עליה, אלא משום שגם אם ודאי נבעלה, מכל מקום אין כאן אלא ספק קידושין, וציין שכן נראה מלשון הגמרא (גיטין עג, ב) "ראוה שנבעלה חוששין משום קידושין", הרי שגם אם ודאי נבעלה, אין כאן אלא ספק קידושין.

אלא שדברי הגר"א לכאורה צריכים עיון, שהרי במקרה שראו העדים שנבעלה, כתב הרמב"ם (פ"י מגירושין הי"ז) וז"ל:

"המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתנשא לאחר, בין שגירשה מן הנשואין בין מן האירוסין, הואיל ואשתו היתה הרי זו בחזקת שהחזירה, ולשם קידושין בעל לא לשם זנות… שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה, לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי, וצריכה ממנו גט שני".

הרי שכתב הרמב"ם להדיא בהלכה יז שאם ראו עדים שבא עליה, הרי היא מקודשת קידושי ודאי, ורק בהלכה יח במקרה שלא ראו העדים שבא עליה, אלא רק שנתייחד עימה כתב הרמב"ם שמקודשת רק מספק.

וכן הוא ממש בדברי השו"ע, שבסעיף א כשראו שני עדים שבא עליה, כתב השו"ע שהאשה ודאי מקודשת, ואילו בסעיף ב כשהעדים ראו רק שנתייחד עימה, כתב השו"ע שאינה צריכה גט אלא מספק.

וכך כתב להדיא גם הבית שמואל (ס"ק ג) שאם ראו העדים שבא עליה, הרי היא מקודשת לו בתורת ודאי, ואם בא אחר וקידשה אינה צריכה גט מהשני, וז"ל:

"קידושי ודאי, כן כתב הרמב"ם, ומשמע דאז אין תופסין בה קידושין של אחר, דוקא ביחוד תופסין קדושין של שני ולא בבעיל, וכן כתב ב"ח".

וכך כתב גם השאגת אריה (הוספות סימן א, ובשו"ת בית אפרים אהע"ז סי' מב), וז"ל:

"והנה בחלוקה ראשונה בנבעלת ודאי, כבר כתבתי בשם הרמב"ם בפרק ו מהלכות גירושין שמקודשת ודאי היא, ומשמע בין להקל בין להחמיר, ואם בא אחר וקידשה אינה צריכה גט מן השני…"

הרי שכתב גם הוא להדיא, שהטעם שבנתייחד עימה אינה צריכה גט אלא מספק, ואם בא אחר וקידשה צריכה גט משניהם (וכמובא לעיל מהרא"ש והשו"ע בסעי' ד), הוא משום שכאשר רק נתייחד עימה, אף שחוששין שמא בא עליה, מכל מקום אין זו ידיעה ודאית, ויתכן שלא בא עליה.

ולפי זה, דברי הגר"א שנימק שהטעם שבנתייחד עימה הם רק קידושי ספק, משום שמשמע בגמרא שגם אם בא עליה אינו אלא ספק, לכאורה נסתרים מדברי הרמב"ם והשו"ע בסעיף א.

יישוב כוונת הגר"א

בברכת אליהו על ביאור הגר"א (שם בהערה) עמד בתמיהה זו, וז"ל:

"מה שכתב רבינו דאפילו ודאי שראוה שנבעלה אינו אלא ספק וכו', צ"ב. כי הרי בסעיף א כתב המחבר – בשראוה שנבעלה – הרי זה בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות וכו', לפיכך הרי זו מקודשת קדושי ודאי וכו'. וכן הוא לשון הרמב"ם בהלכות גירושין פרק י הלכה יז, הרי זה בחזקת שהחזירה וכו', לפיכך הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי וכו'. אם כן משמע דבראוה שנבעלה הוו קידושי ודאי, וכן כתב כאן הב"ח והב"ש ס"ק ג ושאר פוסקים…"

הרי שהברכת אליהו תמה גם הוא על דברי הגר"א, שמלשון הרמב"ם והשו"ע בסעיף א מבואר להדיא, שאם בא על גרושתו, דינה כודאי מקודשת, ולא כספק בעלמא. וליישב את דברי הגר"א כתב, וז"ל:

"ונראה להסביר דברי רבנו על פי דברי החת"ס בתשובה חלק אהע"ז חלק ב סימן נט (וכעין זה בחידושיו לגיטין פא, א שיובאו להלן), ושם כתב שמה שאמרו אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, היינו שאין זה ודאי שבעל לשם קידושין, מפני שיש מיעוט שאינם בועלים לשם קידושין, אלא שרוב הבועלים בענין זה אין עושה בעילתו בעילת זנות וקידשה, וחזקת רוב זה עדיף מחזקת פנויה, ולכן הדין הוא שהיא מקודשת ודאי.

ומה שאמרו הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, הוא גם כן חזקה דרובא, שעמדו חז"ל על סוף דעת דרוב בני אדם שגייסי אהדדי ומתיחדים אחר גירושין, אש בנעורת וקרוב לודאי לא עמדו על עצמם מלבעול, ולכן בראוה שנבעלה, שיש רק מיעוט אחד שאינם בועלים לשם קידושין, הוו קידושי ודאי מחמת הרוב שבועלים לשם קידושין, אבל בנתייחדה שיש שני מיעוטים, מיעוט אחד שמעמידים עצמם בלי בעילה, ומיעוט שני – מהבועלים – שעושים בעילתם בעילת זנות, בצירוף שני המיעוטים אלו הרי היא ספק מקודשת, עכת"ד דברי החת"ס.

ולפי זה אפשר לומר שמה שכתב רבנו ואפילו ודאי ראוה שנבעלה אינו אלא ספק, אין כוונתו שזה ספק קידושין, אלא שרצה לומר שבמציאות אין הדבר ודאי שבעל לשם קידושין, מפני שיש מיעוט שעושים בעילתם בעילת זנות. אלא מחמת הרוב ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", הדין, שהוא בחזקת מקודשת ודאי, ומוסבר היטב בזה לשון הרמב"ם שם, "הרי זה בחזקת מקודשת קידושי ודאי וכו'". והיות ובראוה שנבעלה אין המציאות ודאי שבעלה לשם קידושין (והיא מקודשת רק מחמת הרוב שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות), לכן בנתייחדה שיש שני מיעוטים וכנ"ל, היא רק ספק מקודשת, וכדברי החת"ס הנ"ל.

ואילו היינו אומרים, שבראוה שנבעלה המציאות היא שכל הבועלים בועלים לשם קידושין, שוודאי בעל לשם קידושין, גם בנתייחדה היה צריך להיות ודאי מקודשת, מחמת הרוב שהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, דתו לא הוי שני מיעוטים לעשותה רק ספק מקודשת, שהרי ירד המיעוט שבועלים לשם זנות. ומפני שבראוה שנבעלה אין הדבר ודאי במציאות שבעל לשם קידושין, לכן בנתייחדה היא רק ספק מקודשת, וכנ"ל…

ולפי זה מיושבים היטב דברי רבנו, שהוכיח מלשון חוששין – שאינו אלא ספק. ואין כוונתו שהדין הוא שהיא ספק מקודשת, אלא רצה לומר שהמציאות היא שאין בוודאות שהבעילה היא לשם קידושין, וספק זה, מחמת רוב דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, הוי ודאי קידושין וכנ"ל. וכל מקום שמצינו לשון חוששין שמורה על ודאי, היינו שהדין הוא ודאי, אבל במציאות אינו ודאי. והוא הדין כאן. הכלל שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינו ודאי, אלא שחוששין שבעל לשם קידושין, ומחמת חשש זה – הנובע מחמת רוב – היא בחזקת ודאי מקודשת…

ומה מאד שמחתי שאח"כ מצאתי כדברי הנ"ל בעין יצחק חלק ב אהע"ז סימן נד וז"ל:

"ודבריו (של הגר"א הנ"ל) אינם מובנים לי, דהא מבואר בהרמב"ם ובשו"ע שם דבראוה שנבעלה הוה ליה קדושי ודאי, ועל כרחך מה שאמרו בגיטין שם לשון חוששין אין זה ראיה, כדמצינו בגיטין (דף מ, ב) תוספות ד"ה חיישינן שמא זיכה לו וכו', וחיישינן שמא במי מילין, עי"ש.

ואפשר דנתכוין למה שביאר החת"ס המובא לעיל, דהסביר הטעם במה שכתבו בלא ראוה שנבעלה הוה ליה ספק קדושין, דזהו משום דמצרפין תרי מיעוטי, מיעוט דאינם נבעלים, ומיעוט דאינם מכונים לקדושין, והוה ליה פלגא. לפי זה אתי שפיר כונת הגר"א זצ"ל, במה שכתב דאפילו ראוה שנבעלה הוה ליה ספק, דכונתו דעל כל פנים מיעוט איכא, ולכן אמרו בזה לשון חוששין משום קדושין, דאף שכתבו התוספות דמצינו לשון חוששין על ודאי, מכל מקום מיעוט איכא, דאם ליכא אף מיעוט, אם כן לא היד שייך בזה לשון חוששין". עכ"ל".

לדברי העין יצחק והברכת אליהו, גם הגר"א מודה לדברי הרמב"ם והשו"ע, שדינה של האשה כמקודשת בתורת ודאי, וכל כוונת הגר"א בכתבו שזה רק ספק, היא שאין כאן וודאות מלאה במציאות, אלא שהדבר נחשב כודאי מדין רוב, משום שרוב בני אדם בכהאי גוונא מכוונים לשם קידושין, ולא לשם זנות, ולכן כאשר לא ראו שנבעלה, שאז צריך גם להכריע מכח הרוב, שנבעלה, וגם להכריע מכח הרוב שהביאה הייתה לשם קידושין, אזי בצירוף שני המיעוטים, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שמכוונים לשם זנות, בצירוף שניהם יחד נחשב הדבר לספק, וכמו שביאר החת"ס.

וכדבריהם בעיקר הגדרת חזקה זו שהיא מדין רוב, מבואר בתוך דברי התרומת הדשן (סי' רז), וז"ל:

"וכן חזקה אין אדם פורע בגו זמנו, וחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דכל הני חזקות באים מן הרוב, כלומר רוב בני אדם אין עושין אלא בענין זה, אפילו בדיני נפשות סמכינן אחזקה כהאי גוונא".

לשאלה זו האם האשה צריכה גט בתורת ודאי, כי חזקה שודאי בא עליה, או רק מספק, לכאורה ישנה השלכה הלכתית נוספת, לענין נאמנות האשה לומר שלא נבעלה, כדלהלן.

שיטה מחודשת שדין זה נלמד מפסוק

עוד מצינו בדברי החתם סופר שם (גיטין פא, א) טעם מחודש לעיקר דין זה, לפיו עיקר דין זה, שמי שנתייחד עם גרושתו צריכה ממנו גט שני, נלמד מפסוק, וז"ל:

"ולנה עמו וכו'. עיין רמב"ם (הלכות גירושין) פרק א הלכה ה, משמע שהוא דאורייתא מגזירת הכתוב, עי"ש".

כוונתו היא לדברי הרמב"ם (גירושין פ"א ה"ה) שכתב, וז"ל:

"זה שנאמר בתורה "ושלחה מביתו", אין עניינו שלא יגמרו גירושיה עד שתצא מביתו, אלא משיגיע הגט לידה גמרו גירושיה, ואף על פי שעדיין היא בביתו כמו שיתבאר, לא נאמר ושלחה, אלא שאם גירש ולא הוציאה מביתו, הרי זה כמי שגירש והחזיר גרושתו, לפיכך צריכה ממנו גט שני כמו שיתבאר".

והנה הזכר יצחק (סוף סי' עג) ביאר את דברי הרמב"ם בדרך מחודשת, שאף אם גירש אדם את אשתו בגט, מכל מקום כל זמן שלא שלחה מביתו, אסורה עדיין להנשא לאיש אחר, כעין דין בן נח לפני מתן תורה, שעיקר דין אשת איש אצלם תלוי בכך שהביאה לביתו, וגירושיה הם על ידי ששילחה מביתו (כמו שכתב הרמב"ם בפ"ט מהל' מלכים ה"ח). ואף שלאחר מתן תורה נתחדש דין הגט, מכל מקום לא פקע דין בן נח, האוסר עליה להנשא לאחר אף לאחר הגט, כל שבפועל לא שילחה הבעל מביתו. לשיטתו, זה הוא הדין הנלמד מהפסוק "ושלחה מביתו".

אמנם הזכר יצחק עצמו כתב במקום אחר (סי' יז), לבאר את כוונת הרמב"ם באופן אחר (כמו שכתב גם במפרש שם על הרמב"ם), שהאיסור אם לאחר הגט לא הוציאה מביתו, הוא מדין "לנה עמו בפונדקי" הנידון כאן, מחשש שמא בא עליה לשם קידושין, ולא משום דיני בן נח.

כך לכאורה מבואר מדברי הרמב"ם עצמו, שכאמור סיים "שאם גירש ולא הוציאה מביתו, הרי זה כמי שגירש והחזיר גרושתו, לפיכך צריכה ממנו גט שני כמו שיתבאר", ולכאורה ברור שכוונתו לציין לדבריו בפרק י (הל' יח), ששם כתב את הדין הנידון כאן "נתייחד עמה בפני עדים… אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה, והן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה".

אלא שמדברי הרמב"ם האלו למד החת"ס, דאדרבה כל עיקר הדין שמי שנתייחד עם גרושתו, חוששים שנבעלה לשם קידושין, וצריכה ממנו גט שני, נלמד מפסוק זה, שבדין הגט נאמר "ושלחה מביתו", ומזה למדנו שאם לא ישלחנה, יהיה עלינו לחוש לקידושין חדשים, והאשה תצטרך גט נוסף.

האם יתכן אישות של בן נח בישראל

ואגב, בענין דברי הזכר יצחק הנזכרים, שחידש בדעת הרמב"ם, שאדם שגירש את אשתו ולא הוציאה מביתו, אף שחלו הגירושין, מכל מקום היא אסורה להנשא מדין אישות של בן נח, מצינו בריב"ש (סי' ו) שחלק במפורש, שישראל לא יכול בשום אופן לשאת אשה מדין בן נח.

הריב"ש דן בדינה של אשה מהאנוסים, שנישאת לישראל אנוס על פי דתם, האם צריכה היא גט, וז"ל:

"…דאפילו לדעת אותם הגאונים ז"ל שסוברין דבסתם אמרינן לשם קידושין בעל, הכא בנדון זה לא בעל לשם קידושין. דכיון שהתנו בנישואין בחקות העובדי כוכבים ובבית במותם מפי הכומר, הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית, אלא בדרכי עובדי כוכבים שאינן בתורת קדושין וגיטין, ואם כן אינה כנשואה, אלא שהיא אצלו כמו פלגש בלא כתובה וקדושין.

וכי תימא והא אמרינן בסנהדרין (נז, ב) דבני נח בעולת בעל יש להן, נכנסה לחופה ולא נבעלה אין להם, ומוזהרים הם על אשת איש ונהרגין עליה, ואם כן בנדון זה שבאר שתהיה אשתו כחקות עובדי כוכבים, הרי הוא כאלו אמר לה הרי את אשתי בביאה כדין בן נח.

לא היא, דבן נח אין לו אישות באשתו אלא לחייב את מינו, רצה לומר בן נח אחר שבא עליה, אבל ישראל אינו חייב באשת בן נח, דבפירוש מעטיה קרא אשת רעהו פרט לאשת אחרים (סנהדרין נב, ב), ואפילו איסורא מדאורייתא ליכא משום אשת איש אלא מגזירת בית דינו של חשמונאי (סנהדרין פב, א) שגזר שחייב עליה משום נשג"א (נדה שפחה גויה אשת איש), גזרה משום אשת איש של ישראל. ולמאן דאמר משום נשג"ז (נדה שפחה גויה זונה) סבירא ליה דאישות לית להו כלל, ולא גזרו משום אשת איש, כמו שכתב זה הרמב"ן ז"ל בחידושיו (קדושין כא, ב). ואם כן זה אף על פי שחטא ישראל הוא, ולא חל עליה קדושין כלל, להיות אסורה מגזרת בית דינו של חשמונאי, כדין עובד כוכבים, למאן דאמר משום נשג"א (נדה שפחה גויה אשת איש), דאין קדושין בבת ישראל לחצאין".

הרי שמסיק הריב"ש, שישראל שהתכווין לשאת אשה בדיני עכו"ם, לא יתכן שיחול בה דין אשת איש של בני נח, לפי שבישראל אין איסור כזה כלל, ואין קידושין בבת ישראל לחצאין, ושלא כחידושו של הזכר יצחק הנ"ל (וכאמור אף הוא עצמו פירש במקום אחר בדרך אחרת).

האם נאמנים האיש והאשה לומר שלא נבעלה

כאמור לעיל, לשאלה האם האשה שחזרה ונתייחדה לאחר הגירושין, צריכה גט בתורת ודאי או בתורת ספק, ישנה השלכה הלכתית נוספת, לענין הנידון האם האיש והאשה נאמנים לומר שלא נבעלה.

בשו"ע (אבהע"ז סי' קמט סעי' ב) נפסק, וז"ל:

וכתב הב"ש שם (סק"ד), וז"ל:

"ספק מקודשת, ואם נשאת לאחר תצא, ומכל שכן אם הבעל הלך למדינת הים ואי אפשר ליתן לה גט אחר דלא תנשא, ולא כהגהות מרדכי (גיטין סוף סי' תסה) דף תריז עיין בדרכי משה… ואם שניהם מודים שלא בא עליה, כתב בשלטי גיבורים שם (גיטין לה, א אות ג) דלא חיישינן שמא בא עליה ואין צריכה גט שני ממנו. וצריך לי עיון מנא ליה דין זה, כיון דקיימא לן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, הוי כאלו עדים מעידים על זה. עיין סוף סימן קסז".

הרי כי לדעת השלטי גיבורים גם אם התייחד עם גרושתו, שחוששין לספק קידושין, וצריכה גט מטעם "הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה", מכל מקום אם שניהם טוענים שלא נבעלה, נאמנים. והבית שמואל חולק והשיג עליו, ולשיטתו מכח הכלל הנ"ל הוי כאילו יש עדות שבא עליה.

כתמיהת הב"ש על הש"ג מצינו גם בשו"ת מהריט"ץ (ישנות סי' רמז), וז"ל:

"עוד נסתפקתי אם הוא והיא מודים שלא בעל כלל, מה יהא דינו. ולכאורה נראה דבעי גט, והטעם דכיון דאמרינן הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, רוצה לומר אנן סהדי דבעל, וכן פירש רש"י ז"ל פרק הזורק, וכיון שכן הרי יש עדים שבעל ואינם נאמנים להכחיש את העדים, כך היה נראה מדברי רש"י זלה"ה.

אמנם מצאתי הגהות שלטי הגבורים (גיטין לה, א אות ג) לריא"ז זלה"ה וזה לשונו: "וכן כל המגרש את אשתו, אם יש עדים שנתייחד עמה חוששין שמא בא עליה באותן יחוד, וצריכה ממנו גט שני, ונראה בעיני שאם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם, שהדבר ספק שמא בא עליה אם לאו, ואם שניהם מודים שלא בא עליה מאותו יחוד אינה צריכה גט שני", עכ"ל. הרי בפירוש שאם שניהם מודים שלא בא עליה אינה צריכה גט.

ובאמת דבריו צריכים עיון, דכיון דאמרינן אנן סהדי דבעל, לא מהימני אינהו להכחיש את העדים, ויש לי ראיות הרבה מהתלמוד".

יישוב שיטת השלטי גיבורים

והנה בהגהות הרעק"א (שם סק"א) כתב בפשיטות את דעת השלטי גיבורים, ולא הביא את הערת הב"ש, וז"ל:

"ואם שניהם מודים שלא בא עליה באותו יחוד, אין צריכה ממנו גט. ש"ג (גיטין לה, א אות ג) בשם ריא"ז, ועין תשובת לחם רב סימן כז".

טעם הדברים מבואר שם בשו"ת לחם רב (סי' כז יובא עוד להלן), שכתב בשאלתו, וז"ל:

"אתא קדמנא ה"ר שלמה… ואמר לנו שהיה נשוי אשה… וגרשה, ואחר שגרשה נתיחד עמה בפני עדים בזה האופן שהיא היתה בתוך הבית, והבית סגורה במנעול, ושבר המנעול, ועמד שם ביחוד עמה… עוד שאלנו למגרש הנזכר אם עשה לה שום דבר כשנתיחד עמה, ואמר לנו שחבקה ונשקה ולא עשה יותר…"

וכך השיב שם:

"… ויש להתיר לאשה הזאת מכמה טעמים… שנית, שהוא הודה בפיו שלא בא עליה, וכתוב בהגהות אלפסי בפרק מי שאחזו (שלטי הגיבורים גיטין לה, א אות ג) לשון ריא"ז (גיטין פ"ז ה"ג אות ג) וז"ל: "וכן כל המגרש את אשתו אם יש עדים שנתיחד עמה חוששין שמא בא עליה באותו היחוד, וצריכה ממנו גט ב' וכו', ואם שניהם מודים שלא בא עליה באותו יחוד, אין צריך ממנו גט ב'", ע"כ. אם כן בנדון דידן שהיא והוא אמרו שלא בא עליה, כמבואר בקבלת עדות, אינה צריכה גט ב'.

איברא דיש להחמיר, דרש"י ז"ל כתב בפרק הזורק (פא, ב) וז"ל: "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, כלומר כיון שראו שנתיחדה אין צריך עדות של ביאה גדולה מזו, אנן סהדי כיון דגייסי אהדדי לא פרשו זה מזה", ע"כ. וכיון דחשבינן ליה כעדים דאמרינן אנן סהדי, אפשר דאף על פי שיודו שניהם דלא היה שם ביאה, דאינן נאמנים, דהרי זה כאילו קדש בפני עדים".

הרי שהלחם רב העיר כי לכאורה מדברי רש"י יש ללמוד דלא כשיטת הש"ג, שהרי רש"י כתב ש"אנן סהדי" שבא עליה, ואם הדבר נחשב כעדים, אם כן יתכן שאינם נאמנים לומר שלא בא עליה. אך הלחם רב דחה ראיה זו, וז"ל:

"ומכל מקום אפשר דהך אנן סהדי דכתב רש"י ז"ל לא הוי כעדים ממש, דהא נתבאר בדברי הפוסקים דעל הספק צריכה גט שני, והיא מגורשת מספק דילמא בא עליה, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י מהלכות גרושין (הי"ח), אם כן לדברי ריא"ז ז"ל כולי עלמא מודו…"

הלחם רב דוחה, שעל אף שלשון רש"י היא "אנן סהדי", מכל מקום נראה שאין כוונתו שזה נחשב כעדות גמורה, שהרי מבואר בדברי הפוסקים שהבאנו, שאינה צריכה גט אלא מספק, ולא בתורת ודאי, ועל כרחך שאין זה עדות גמורה, ואם כן יתכן שגם רש"י יודה לדברי הש"ג, כי אם שניהם מודים שלא בא עליה, אינה צריכה גט.

כעין זה כתב גם בספר ארץ צבי (לאבהע"ז שם) ליישב את הערת הב"ש, וז"ל:

"כתב בשלטי גיבורים אם שניהם מודים שלא בא עליה נאמנים, ואין צריכה גט ממנו. והקשה ב"ש הא קיימא לן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, והוי כאילו עדים מעידים על זה.

ולא קשה מידי, דהא לא אמרינן דודאי בא עליה, כי אם דאיכא חשש שבעל עליה, דלעדי יחוד גופיה איכא ספק אי בעיל, ומשום הכי דלא הוי אלא ספק, נאמנים".

כלומר, כיון שללא דבריהם זהו רק ספק אם נבעלה כאשר התייחדה, ודין "הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה" הוא רק ספק, אזי כשטוענים שלא נבעלה, נאמנים (ועיין בחכמת שלמה סק"ב מה שהאריך ביישוב דברי הש"ג).

יתכן לומר שדעת הב"ש שחלק על הש"ג, שאף שמבואר בפוסקים שהוא ספק, הכוונה שהוא ספק קרוב לודאי, וכפשטות לשון רש"י שהוא "אנן סהדי", ומשום כך אינם נאמנים לומר שלא נבעלה. ובאמת לשון הב"ש שכתב: "הוי כאילו עדים מעידים על זה", משמע שהיינו ודאי או קרוב לודאי שבא עליה, ואינו ספק ממש.

טעמים נוספים לשיטת הש"ג

בהגהות רבי ברוך פרנקל יישב את הערת הב"ש על הש"ג בדרך אחרת, וז"ל:

"… יעוין סימן קנב סעיף א דבעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן, הטעם דאם איתא שגירשה קלא הוי ליה, אם כן הכא דלא הוי רק ספק אם נבעלה או לא, מהיכי תיתי לא יהיה הבעל נאמן שלא בא עליה, במגו שבידו לגרשה, ובפרט אם הבעל אומר כן מיד שיצא לחוץ ממקום היחוד שלא בעלה…"

לדבריו, טעמו של הש"ג שאם שניהם אומרים שלא בא עליה, נאמנים, הוא מתורת דין מיגו, שהרי בידו לגרשה, כשם שמטעם זה היה נאמן כל בעל לומר גירשתי את אשתי, לולי שגירושין יש להם קול, וכשאין קול מוכח שלא גירשה, אך כאן שדבריו אינם נגד קול, נאמן.

אלא שלכאורה קשה לפרש כן בכוונת הש"ג, שהרי אם אכן זהו הטעם, אם כן לא היה הדבר תלוי בכך ששניהם אומרים שלא נבעלה, אלא הכל תלוי בדבריו של הבעל בלבד, ולא משמע כן מהש"ג.

אך בחתם סופר (גיטין פא, א) מצינו ביאור אחר בטעם נאמנותם לשיטת השלטי גיבורים, וז"ל:

"הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, בשלטי גבורים הנ"ל כתב דבשניהם מודים שלא בעל ולא קידש אין חוששים, וצריך לומר דיש לומר כיון דכל עצמו לא חיישינן לקידושין (אלא) משום לא שביק התירא ועביד איסורא לבעול בעילת זנות, ואיך נחשדנו שאחר שקידשה יכחיש ויתיר אשת איש לעלמא, כן נראה לעניות דעתי סברתו. וב"ש תמה עליו, ויש לומר כנ"ל".

לדברי החת"ס, הטעם שלשיטת הש"ג נאמנים שניהם לומר שלא בא עליה, הוא משום שהרי כל הטעם שתולים שבא עליה לשם קידושין, הוא כמו שביאר הרמב"ם הנ"ל (פ"י מגירושין הי"ז) "שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה", ולא חושדים בו שרצה לעבור על איסור בעילת זנות, כאשר בידו לבעול בהתר, ואם כן לא מסתבר לומר שבעל לשם קידושין כדי לא לעבור איסור, ולאחר מכן ישקר ויכשיל את כולם באיסור אשת איש.

האם הלכה כדעת הש"ג

על אף שכאמור החת"ס ביאר את שיטת הש"ג, אך מכל מקום סיים החת"ס שם, שלדינא נראה לפסוק כדעת הב"ש, וז"ל:

"אך לדינא קשה לסמוך על זה, שהרי אומר נגד הרוב, או יאמר לא בעלתי והרוב אש בנעורת, או יאמר בעלתי בזנות והרוב אינם בועלים בזנות כשאפשר להם לקדש, ולא מהימן נגד הרוב, ומכל מקום כשקבלה קידושין מאחר צריכא גט משניהם, דהאי רובא לא הוה רוב מעליא, כיון דלדידן איכא שתי מיעוטא דמתנגדים, דהמיעוט אינו בועלים, ומהרוב דבעולים איכא מיעוט שאינם מקדשים".

לדברי החת"ס למעשה קשה לסמוך עליהם ולהתירה בלא גט, כיון שדבריהם הם נגד הרוב, שהרי רובא דאינשי במצב כזה לא היו עומדים בכך וכן היו בועלים, וכן רוב האנשים בועלים במצב כזה לשם קידושין. אלא שאם בא אחר וקידשה, צריכה גט גם מהשני כמו שפסק השו"ע, וזאת משום שיש כאן שני מיעוטים לחשוש להם, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שלא בועלים לשם קידושין, ולכן למעשה צריכה גט משניהם (כעין זה כתב החת"ס גם בשו"ת אהע"ז ח"ב סי' נט, הובא לעיל בדברי הברכת אליהו).

ואף שכמובא לעיל, לכאורה רעק"א הביא את דברי הש"ג, ולא הביא את תמיהת הב"ש והמהריט"ץ עליו, מכל מקום יש לציין שרעק"א סיים "ועין תשובת לחם רב סימן כז", ועל אף שהבאנו כי לדעת הלחם רב העיקר הוא כדעת הש"ג, אמנם בכנה"ג (אהע"ז סי' קמט הגה"ט ח) העתיק גם את סיום דברי הלחם רב, כי למרות שצירף שם עוד כמה טעמים נוספים להתר, לא מלאו ליבו לסמוך על כך להתיר עד שיסכימו עימו, וז"ל הכנה"ג:

"אבל אם אמר נתייחדתי בפני עדים ומתו או לא בעלתי או בעלתי ולא לשם קדושין ליכא למיחש לקדושין. מורי הרב ז"ל (המהרי"ט) בתשובה חלק ב חלק אבהע"ז סימן כח, וכן כתב ריא"ז בשלטי הגבורים, וכן הסכים מהר"א די בוטון ז"ל בתשובה כת"י (שו"ת לחם רב) סימן כז. ועיין שם שכתב לבסוף שלא מלאו לבו להתיר אם לא יסכימו כו'".

הרי כי כפי שהביא הכנה"ג, הלחם רב עצמו לא סמך על כך להתיר למעשה על פי שיטת הש"ג (אפילו עם צירופים נוספים), ויתכן שאף רעק"א שציין לעיין בלחם רב, כוונתו היא כמו שכתוב בלחם רב, שגם אם עיקר הדין הוא כשיטת הש"ג, לא ברור שאפשר להתיר על פיה למעשה.

ובאמת לענין ההלכה למעשה, אף המהריט"ץ (ישנות סי' רמז) שכמובא לעיל תמה על הש"ג, מכל מקום לא הכריע בדבר לענין מעשה, וסיים שם בזה"ל:

"הכלל העולה מדברינו… אם שניהם מודים שלא בעל אינה צריכה גט לדברי הריא"ז זלה"ה, וכבר כתבתי שכפי הנראה מדברי רש"י זלה"ה שכתב "אנן סהדי שבעל" לא מהימן להכחיש. לכן אתם בית דין הצדק אשר במקום השואל להם משפט הגאולה לחקור ולדרוש היאך היה מעשה… ואם לא ראו שלא בעל, אף על פי שהם מודים דלא בעל, יעשו דרך בקשה שתחזור אליו אם אפשר, ואם לא אסור (צ"ל: אפשר), אם יסכימו בעלי הוראה לדברי הריא"ז דלא בעי גט גם אנו (צ"ל: אני) מסכים, ואם יסכימו לחוש לפי המובן מדברי רש"י גם אני מסכים וצריכה גט, וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות אמן".

וכאמור גם החת"ס אחרי שיישב וביאר את שיטת הש"ג, כתב כי מכל מקום למעשה קשה לסמוך על שיטה זו, אלא יש להחמיר כשיטת הב"ש.

בנוסף יש להעיר, כי מה שכתב הכנה"ג שהמהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' כח) כתב להתיר כשיטת הש"ג, לכאורה דבריו צריכים עיון, שהרי נידון המהרי"ט שם הוא אם מועיל מיגו נגד חזקה, ועל זה הביא בתוך אריכות דבריו, וז"ל:

"… וההיא דמייתי נמי (התרוה"ד) חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כדאמרינן בסוף פרק הזורק המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, ומסתמא לשם קידושין בעל, דוקא שראו העדים שנתיחדה אבל אמרה נתיחדתי בפני העדים ומתו, (ואמרה) או לא בעלתי או בעלתי ולא לשם קדושין, כלום חיישינן לה, איהו אסרה ואיהו שרי לה. ואין לך חזקה גדולה משבויה דאתיא מכח רובא, דסתם עכו"ם פרוצים בעריות… ואמרינן אמרה לא נחבאתי ולא נטמאתי מהו, ואיפשיטא… ונאמנת במגו להוציא עצמה מחזקת טומאה שראינו שהיתה בתוך הכיבוש…"

הרי שהמהרי"ט מדבר כאשר אין עדים שהתייחדו יחד, ועל כך כתב, שאם אמרה האשה שהתייחדה בפני עדים אך לא נבעלה, נאמנת היא במיגו שיכלה לומר שלא התייחדה כלל, ואין מקור מדבריו כלל כשיטת הש"ג, ולכאורה אדרבה יש לדייק מדבריו שאם היו שני עדים שראו את הייחוד, לא היו האיש והאשה נאמנים לומר שלא נבעלה.

ומצאתי שכבר כתב השדי חמד (כללים מערכת ח כלל קה בסוגריים), שנראה שיש טעות סופר במהרי"ט, וצריך לגרוס שם: "אבל אמרה נתיחדתי בפני העדים ומתו ולא בעלתי", ולא ככתוב לפנינו "או לא בעלתי", ולפי זה עולה כמו שכתבנו, שמדובר כשאין עדים שהתייחדה, ולכן יש לה מיגו ונאמנת לומר שלא נבעלה, אבל אם היו עדים שהתייחדו, לא הייתה נאמנת, ודברי הכנה"ג צריכים עיון.

מודים שנבעלה אלא שביאתם הייתה ביאת זנות

ויש לדון במקרה שמודים האיש והאשה שנבעלה כאשר התייחדו, אלא שטוענים שביאתם הייתה ביאת זנות, ולא לשם קידושין. האם בכהאי גוונא יודה הב"ש שנאמנים וכי שונה הדין מהמקרה שטוענים שלא נבעלה כלל.

והנה בספר שדי חמד (כללים מערכת ח אות קה) כתב, וז"ל:

"חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אם הוא מודה שעשה בעילתו זנות, אינה צריכה גט. הרדב"ז חלק ב סימן פא. ועיין במרדכי פרק האומר, ומוהרד"ך בית ט חדר ז, ואיגרות הרמב"ם סימן מב, ע"כ דברי הרב כנסת הגדולה באהע"ז סימן קמט אות חי.

ושם באות ח כתב, אם אמר נתייחדתי בפני עדים ומתו או לא בעלתי (נראה דט"ס הוא וצ"ל ולא בעלתי – לשון השדי חמד) או בעלתי ולא לשם קידושין, ליכא למיחש לקידושין. מורי הרב בתשובה חלק ב אהע"ז סימן כח (ד"ה ואיכא). וכן כתב ריא"ז בשלטי הגיבורים. וכן הסכים מוהראד"ב (שו"ת לחם רב סי כז), ולבסוף כתב שלא מלאו לבו להתיר אם לא יסכימו עמו וכו', עכ"ל. ואיני יודע אמאי לא הזכיר סברות אלו באות חי".

הרי שהשדי חמד הביא מדברי הפוסקים כהש"ג, שכשם שאם טוענים שלא נבעלה נאמנים, כך גם אם טוענים שנבעלה וביאתה הייתה ביאת זנות, נאמנים. אולם יש לברר כאמור מהי דעת הב"ש בכהאי גוונא. ובעניין זה כתב השדי חמד בהמשך, וז"ל:

"ועיין בתשובות הרדב"ז (חלק א) החדשות סוף סימן תט דאם אומר דשחרר שפחתו ובא עליה לא לשם קידושין אלא לזנות, נאמן. והרב מוהריט"ץ סוף סימן רמז הביא דברי השלטי הגיבורים דאם נתייחד ושניהם מודים שלא בעל אין צריכה גט, וכתב שזה תמוה, דכיון דאמור רבנן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, אנן סהדי דבעל ולא מהימני להכחיש ויש לי ראיות מהתלמוד עכ"ד.

ונראה דכשהבועל מודה שבא עליה, אלא שאומר שבעל לשם זנות, דבזה אינו מכחיש האנן סהדי, מודה דנאמן, כמו שכתבו הרבנים שהביא בכנסת הגדולה".

נמצא שלכאורה לדעת השד"ח כאשר מודים שנבעלה אלא שביאתה ביאת זנות, נאמנים לכולי עלמא, שכן בכהאי גוונא לא סותרים את החזקה או האנן סהדי שאם נתייחדה ודאי שגם נבעלה, כי אמנם נבעלה אך לביאת זנות.

ומסיים השד"ח, וז"ל:

"וזה לשון הרמב"ם באגרותיו (בדף מג, ב מדפוס ווארשא)… מדקיימא לן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות… וכל ישראל בחזקה זו עד שיבאר שבעל הנואף דרך זנות ואין אנו אומרים בו חזקה, שאם כן, נמצא כל מי שמזנה עם פנויה בעדים, צריכה הימנו גט, וליכא מאן דסליק אדעתיה למימר הכי דלא אמרינן חזקה בכל מקום אלא בסתם הדברים, אבל בפירוש, הדבר ברור עכ"ל".

ואמנם יתכן שכוונת הרמב"ם היא שיבאר הנואף קודם לביאה, שהוא בועל דרך זנות, וממילא אין ראיה לנזכר קודם בדברי השד"ח, שאם טוען לאחר הביאה שמה שבעל היה לשם זנות, נאמן. אך על כל פנים כך לכאורה נקט השדי חמד, שאם יטענו שעל אף שבא עליה, מכל מקום כוונתם הייתה לזנות בעלמא, נאמנים הם לכולי עלמא.

מדברי הפוסקים נראה שאין חילוק

אך באמת מדברי הפוסקים לא נראה כך, שכן על אף שהשדי חמד הביא באמצע את דברי המהריט"ץ ועליו כתב את דבריו, מכל מקום כל המקורות שהביא השדי חמד לפני כן ואחרי כן, אינם עוסקים כלל בנידון דנן, במי שבא על גרושתו, אלא בסתם אדם דעלמא שבא על אשה, שבזה נחלקו הפוסקים אם חוששים שבא עליה לשם קידושין, משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, או שבכהאי גוונא לא נאמרה חזקה זו.

מחלוקת זו הובאה בטור (אהע"ז סי' קמט), וז"ל:

"כתב הרמב"ם (גירושין פ"י ה"ט) הורו הגאונים שאפילו הבא על אשה בעלמא בעדים, שצריכה ממנו גט, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והוא כתב שאינה צריכה, וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל".

ובשו"ע (סי' קמט ס"ה) נפסק כשיטת הרמב"ם, וז"ל:

"לא אמרו חזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא באשתו שגירשה או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא, ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות, עד שיפרש שהיא בעילת זנות, או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל שאר כל הנשים בחזקה שבעל לשם זנות, עד שיפרש שבעל לשם קידושין".

עוד הובאה מחלוקת זו ברמ"א בסימן לג (סעי' א), וז"ל:

"יש אומרים דפנוי הבא על הפנויה לפני עדים, חוששין שמא כוון לשם קידושין (מרדכי פרק האומר), דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות… ויש מקילין בכל ענין, ועיין לקמן סימן קמט, וקסז סעיף ב, ולעיל סימן טו סעיף יו"ד".

הרי כי לענין הכלל הקובע כי הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שונה לחלוטין דין יחוד עם פנויה, שבו נפסק בשו"ע לעיקר ההלכה שאין חזקה כזו, מדינם של גרושים, שבהם מכיון שהיתה אשתו בעבר, תלינן שאם נתייחדו בפני עדים, חזקה שבא עליה.

והנה כל דברי הפוסקים שהביא השדי חמד, שכתבו שעל אף שחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, מכל מקום אם הוא מודה שעשה בעילתו זנות, אינה צריכה גט, כולם דיברו על המתייחד עם אשה שאינה גרושתו, שעל כך הביא הכנה"ג באות יח בשם הרדב"ז והרד"ך ואיגרות הרמב"ם, שאף אם נסבור (דלא כנפסק להלכה) שיש חשש קידושין ביחוד עם פנויה, מכל מקום אם אומר שבעל לשם זנות, נאמן. אבל במי שהתייחד עם גרושתו, שלכולי עלמא קיימא לן דחיישינן שבא עליה לשם קידושין, ולדעת הב"ש ועוד פוסקים אינו נאמן לומר שלא בא עליה, לא מצינו מקור לחלק ולומר שמכל מקום נאמן לומר שבא עליה רק לשם זנות.

והדברים מבוארים להדיא ברדב"ז עצמו בתשובות אחרות (ח"ד סי' ד וסי' רעה), וז"ל:

"שאלה, ראובן גרש את אשתו, ואחר כך נתייחד עמה, בפני עדים שרואין אותו והוא אינו רואה אותם, ושניהם מודים שבעל לשם קדושין, אם נתבטל הגט בכך או לא.

תשובה, לא נתבטל הגט בכך, שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו אין קדושיו קדושין, ולא בעל לשם קדושין. ומה שאומר עתה שבעל לשם קדושין, אינו נאמן, שמפני שראה שיש עדים אומר כן… ומינה, שאם הוא יודע שיש שם עדים רואים אותו, אף על פי שאינו רואה אותם, גמר ובעל לשם קדושין ונתבטל הגט, אף על פי שאומר שלא בעל לשם קידושין, כיון שלבו גס בה לא שביק היתרא ואכיל איסורא, ולא עשה בעילתו בעילת זנות. והנראה לעניות דעתי כתבתי".

הרי שהרדב"ז עצמו כתב לענין המתייחד עם גרושתו, שאפילו אם יאמר להדיא שכיוון לשם זנות בעלמא, אינו נאמן. ומה שכתב בתשובותיו המובאות בכנה"ג ובשד"ח הנ"ל, שאדם נאמן לומר שלא בעל לשם קידושין, הוא רק בבא על פנויה בעלמא, ולא מי שבא על גרושתו.

כך מבואר גם בדברי החתם סופר (גיטין פא, א) שהבאנו לעיל, וז"ל:

"אך לדינא קשה לסמוך על זה, שהרי אומר נגד הרוב, או יאמר לא בעלתי והרוב אש בנעורת, או יאמר בעלתי בזנות, והרוב אינם בועלים בזנות כשאפשר להם לקדש, ולא מהימן נגד הרוב, ומכל מקום כשקבלה קידושין מאחר צריכא גט משניהם, דהאי רובא לא הוה רוב מעליא, כיון דלדידן איכא שתי מיעוטא דמתנגדים, דהמיעוט אינו בועלים, ומהרוב דבעולים איכא מיעוט שאינם מקדשים".

הרי שכתב החת"ס להדיא שאינו נאמן לומר שבעל לשם זנות, נגד הרוב הקובע שבעל לשם קידושין.

וכן מדויק גם מדברי המהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' כח) המובאים לעיל, שהאריך לדון אם מועיל מיגו נגד חזקה, ועל זה הביא בתוך אריכות דבריו, וז"ל:

הרי שהמהרי"ט מדבר על טענה זו, שטוענת האשה שלא נבעלה לשם קידושין, ועל זה כתב שרק אם אין עדים שהתייחדו, הרי היא נאמנת, במיגו שיכלה לומר שלא התייחדה כלל, ומדבריו נלמד, שאם היו שני עדים שראו את הייחוד, ואין להם מיגו, לא היו נאמנים לומר שנבעלה שלא לשם קידושין.

הרי כי מדברי הפוסקים מבואר להדיא, שכשם שכתב הב"ש שהמתייחד עם גרושתו אינו נאמן לומר שלא בא עליה, כך גם אינו נאמן לומר שבא עליה שלא לשם קידושין, ודלא כפי הנראה מהשדי חמד.

הפה שאסר הוא הפה שהתיר

בנידון דנן ישנה סברא נוספת להתר. הצדדים הרי יכלו שלא לספר כלל שנפגשו אחר הגירושין, ובית הדין לא היה דן כלל בדבר, שהרי לא היו עדים בדבר, וממילא ישנו כאן דין הפה שאסר – שהם נפגשו אחר הגירושין, הוא הפה שהתיר – שלא התכוונו לקידושין.

מקור דין "הפה שאסר" הוא במסכת כתובות (כב, א) במשנה:

"האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר".

ובגמרא שם מבואר מקור הדין:

"אמר רב אסי מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה, שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאשה, (כשאמר) לאיש, אסרה (רש"י: לכל העולם, דלא ידעינן למאן), הזה, התירה (וכי אמר הזה, התירה לו). למה לי קרא, סברא היא, הוא אסרה והוא שרי לה. אלא, כי איצטריך קרא…"

הרי כי למסקנה דין זה נלמד מסברא, כי מכיון שכל ידיעתינו על האיסור, היא משום שאנו מאמינים לאדם זה, אם כן עלינו להאמין לו גם על ההתר.

והנה נחלקו הראשונים בדין זה, עד מתי נאמן האוסר להתיר, כמובא בטור (אהע"ז סי' קנב), וז"ל:

"לא היתה בחזקת אשת איש, ובאה לפנינו ואומרת אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת. כתב הר"ר יונה דוקא בתוך כדי דיבור, אבל לאחר כדי דיבור לא מהימנא, אלא אם כן נותנת אמתלא לדבריה. והרמ"ה כתב שאין צריך תוך כדי דיבור, ומכל מקום צריך שתאמר כן קודם שיסתלקו מאותו ענין, כל זמן שתעסוק בו בתוך כדי דיבור של דיבור אחרון. ונראה לי שאין צריך לא לזה ולא לזה, כיון שאינה עוקרת דבריה הראשונים אלא מוספת עליה לומר נתגרשה, וכיון שלא ידענו שהיתה אשת איש אלא על פיה, נאמנת".

ובב"י כתב בזה"ל:

"כתב ה"ר יונה (שיטה מקובצת כתובות כב, א) דוקא תוך כדי דיבור וכו', הרב המגיד בפרק יב מהלכות גירושין (ה"א) כתב שהרמ"ך הגיה על הרמב"ם, שהיה לו לפרש והוא שאומרת בתוך כדי דיבור, וגם כן ראיתי לקצת מפרשים שכתבו דרך פשיטות דמשנתינו בתוך כדי דיבור היא.

ומה שכתב רבינו ונראה לי שאין צריך לא לזה ולא לזה, כיון שאינה עוקרת וכו'… דעת הרב המגיד כדברי רבינו (הטור), שהרי כתב בפרק יב מהלכות גירושין (ה"א) שקצת מפרשים כתבו דמתניתין תוך כדי דיבור היא, ולולי שהם אמרו כן, ולא מצאתי מי שכתב בביאור שאפילו לאחר כדי דיבור היא, הייתי אומר דודאי משנתינו בכל גוונא היא, והאריך בטעמו וטעמם, ובסוף דבריו כתב, ומצאתי בשם ה"ר יחיאל שהאומרת אשת איש הייתי ולאחר זמן אמרה פנויה אני, אינה צריכה אמתלאה ונאמנת, דאשת איש הייתי משמע דעכשיו פנויה היא, וזה מסכים לדברי, שאין דין המשנה דוקא תוך כדי דיבור, עכ"ל".

הרי כי שלוש דעות נאמרו בדבר, לדעת רבינו יונה והרמ"ך אינה נאמנת מדין פה שאסר, אלא דוקא אם אמרה את ההתר תוך כדי דיבור לאמירת האיסור. לדעת הרמ"ה נאמנת גם אחר כדי דיבור, אבל רק אם עדיין עסוקים באותו ענין. ולדעת הטור והמ"מ בדעת הרמב"ם, נאמנת גם אחר זמן, בכהאי גוונא שאינה סותרת את דבריה הראשונים, אלא מוסיפה עליהם.

ובשו"ע אבהע"ז (סי' קנב סעי' ו) נפסק, וז"ל:

"האשה שבאה ואמרה אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ויש אומרים דוקא כשאומרת כך בתוך כדי דיבור, אלא אם כן נתנה אמתלא לדבריה".

הרי כי השו"ע הביא בסתם את הדעה הראשונה שלא חילקה, ונאמנת בכל זמן, ואת הדעה החולקת הביא רק כיש אומרים, שאינה נאמנת אלא בתוך כדי דיבור, ומבואר שנקט שהעיקר הוא כדעה הראשונה.

ובפתחי תשובה (סק"ז) כתב, וז"ל:

"ויש אומרים דוקא, עיין בתשובת הרדב"ז חלק א סימן שצח מבואר מדבריו דמסתברא ליה כדיעה ראשונה".

וכך הכריע גם היש"ש (כתובות פרק ב סי' כט), וז"ל:

"ולענין פסק הלכה נראה לי כדעת הטור, דלעולם נאמנת מכח הפה שאסר הוא הפה שהתיר, מאחר דלא עקרה נפשה. ולא דמי לכתב ידינו הוא זה, אבל אנוסים היינו, דצריך כדי דבור לעיל (יח, ב) סימן ט, שאני התם, דעדים שאמרו כתב ידנו הוא זה, כאלו נחקרה עדותן בבית דין, ושוב אינם חוזרין ומגידים, כל כהאי גוונא שהוא דרך עדות, או דרך הודאה, צריך כדי דבור, אבל מה שאמרה על נפשה, ואחר כך הוסיפה, ואינה עוקרת דבריה הראשונים למה אינה נאמנת".

בנידון דנן אמנם לא נאמרו הדברים בתוך כדי דיבור, אך נאמרו בהמשך אותו הדיון, שנחשב כעסוקים באותו ענין, ובכהאי גוונא נאמנים בין לדעת השו"ע והפוסקים כוותיה, ובין לדעת הרמ"ה שהביא הטור, אך לדעת היש אומרים בשו"ע, שהיא כאמור דעת רבינו יונה והרמ"ך ועוד, לכאורה אינם נאמנים, כיון שלא נאמרו הדברים בתוך כדי דיבור.

לכולי עלמא לפרש דבריו נאמן

אמנם נראה כי בנידון דנן נאמנת האשה לכולי עלמא, אף לדעת היש אומרים, הסוברים שבדרך כלל אחר כדי דיבור אינה נאמנת. זאת על פי דברי הב"י שם שכתב בזה"ל:

"ומה שכתב רבינו ונראה לי שאין צריך לא לזה ולא לזה, כיון שאינה עוקרת וכו', התוספות כתבו בפרק ב דכתובות (כב, א ד"ה מנין) גבי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שאומר ר"י דבענין זה שאינו סותר דבריו הראשונים, ולא בא אלא לפרש דבריו הראשונים, מהימן אף על גב דליכא מגו, ואפשר שמשם למד רבינו זה שכתב דכל שאינה סותרת דבריה הראשונים, אפילו אחר כדי דיבור נאמנת. ונראה לי דשאני התם שדבריו האחרונים הם פירוש לדבריו הראשונים, דברישא קאמר את בתי נתתי, ואחר כך מפרש למי נתנה, אבל הכא שאין דבריה האחרונים פירוש לדבריה הראשונים, אלא תוספת, אפשר דבעינן שתאמר כן תוך כדי דיבור".

הב"י דוחה כי אין ראיה מדברי התוספות לדעת הטור, משום שבכהאי גוונא שאינו מוסיף על דבריו הראשונים, אלא מפרש אותם, כמו אב שאומר את בתי נתתי, ואחר כך מפרש למי נתן, בכהאי גוונא יודו גם החולקים על הטור, שנאמן לפרשם גם אחרי כדי דיבור.

מדברי הב"י עולה כי ישנם שלושה מצבים בדין הפה שאסר, הראשון הוא במקרה שסותר דבריו הראשונים, שלכולי עלמא נאמן רק בתוך כדי דיבור. המצב השני הוא, כשאינו סותר אלא מוסיף סיפור נוסף, כגון שאמרה אשת איש הייתי, ואחר כך אומרת נתגרשתי, ובזה נחלקו הראשונים כאמור, אם נאמנת כשאומרת כן לאחר כדי דיבור. והמצב השלישי הוא כשבא לפרש דבריו הראשונים, שבכהאי גוונא עולה מדברי הב"י, שלכולי עלמא נאמן אף לאחר כדי דיבור.

כך כתב גם המהר"י בן לב (ח"ג סי' עט), וז"ל:

"והתוספות בפרק האשה שנתארמלה כתבו, מנין לפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה, שנאמר את בתי נתתי לאיש, משמע דאין האב נאמן להתיר את בתו כשאסרה אלא מחמת מגו, ותימא דאם בא אחד ואמר קדשתי את בתי ולאחר שעה או למחר אמר לפלוני קדשתי לא יהא נאמן, כיון דהשתא ליכא מגו, ואומר ר"י דבענין זה שאינו סותר דבריו הראשונים, ולא בא אלא לפרש דבריו הראשונים מהימן, אף על גב דליכא מיגו, והכא דריש מאת בתי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, כגון דקאי האיש שקדשה לו קמיה, וקאמר את בתי נתתי לאיש, דמשמע ודאי שאינו מכיר שזה חתנו, מדלא קאמר את בתי נתתי לזה, או לאיש הזה, ביחד בלא הפסק מרובה, הילכך לא יהא נאמן אחר כך אלא תוך כדי דיבור דאיכא מיגו… ע"כ.

ומי שיעיין בדברים יראה דסבירא להו כסברת הרב רבי משה הכהן ז"ל וקצת מהמפרשים אשר כתבו כדבריו… ונמצינו למדין כפי סברתם, דהיכא שאין עומדים בדבורם (אלא חוזרים בהם ממה שאמרו) בתוך כדי דיבור, לא אצטריך לטעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, והיכא דעומדים בדיבורם, אלא שהם מתירים עצמם מצד אחר, אפילו תוך כדי דיבור, לאו כל כמניהו אלא מטעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, כגון אשה איש הייתי וגרושה אני, ודוקא תוך כדי דיבור הוא דמהימן, אבל היכא דמפרש דבריו הראשונים, כגון את בתי נתתי, יכול לפרש אפילו אחר כדי דיבור למי נתנה".

הרי כי גם המהר"י בן לב כתב כעין דברי הב"י, שלחזור בו לכולי עלמא יכול רק תוך כדי דיבור, ולהוסיף דבר שאינו סותר, בזה נחלקו אם נאמן רק תוך כדי דיבור, או גם אחר זמן, ואילו לפרש דבריו הראשונים, לכולי עלמא יכול גם לאחר זמן רב.

בנידון דנן, אפילו אם אמרו בתחילה בסתמא שהייתה ביאה, ורק לאחר זמן הסבירו שהביאה הייתה לשם זנות, מכל מקום אמירה זו שהביאה הייתה ביאת זנות, אינה חזרה מהדברים הראשונים, אלא רק פירוש למה שנאמר קודם לכן, ובכהאי גוונא נאמנים אפילו לאחר זמן.

כאשר לא שמרו טהרת המשפחה האם תולים שכוונתם לביאת זנות

במקרה דנן, הודו הצדדים שלא שמרו טהרת המשפחה כאשר נפגשו אחר הגירושין, ונשאלת השאלה האם בכהאי גוונא שבלאו הכי עברו איסורים חמורים, יש מקום לחזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

והנה, הבאר היטב (סי' קמט סק"ב) כתב:

"המתייחד עם גרושתו והיא בנדתה, אינה צריכה גט שני ממנו, הרדב"ז (ח"א סי' שנא). מעשה שבא לפני במומר שנשא בגיותו בת ישראל שהמירה גם כן ושהו יחד שנים או שלש שנים, ולבסוף חזרה היא לדת אמת וקדשה אחר, והתרתיה לו משום דודאי היא והוא לא נתכונו לקידושין בהזדווגם יחד בנדתה. כנסת הגדולה דף קעט ע"ב (הגהות ב"י אות ז)".

מקור הדברים בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' שנא, ועי' גם בסי' מח), וז"ל:

"שאלת ממני אודיעך דעתי במומר שגירש את אשתו בעודו יהודי, ואחר שהמיר נתייחד עם אשתו בפני עדים, והוא כבר נשא אותה בערכאותיהם, אם צריכה גט משום דלמא בעל לשם קדושין, או דילמא לא אמרינן הכי אלא בישראל, אבל מומר ודאי בעל לשם זנות.

תשובה לכאורה היה נראה לומר דצריכה גט… כיון שהיתה אשתו ולבו גס בה, ודאי דבעל לשם קדושין, דקיימא לן כב"ה דאמרי הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דלאו הכי הוא אלא אין חוששין לה והרי היא מותרת להנשא בלא גט מכמה טעמי חדא…

ותו דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, או אפילו בישראל סתם דאכתי לא אתחזק לן. אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה והוא פרוץ בעריות ובגויות, איתרע חזקתיה, ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו בעילת זנות. וכיוצא בזו כתב הראב"ד ז"ל (פ"י מגירושין הי"ט) לתקן דברי הגאונים ז"ל, וז"ל: דברי הגאונים קיימים במוחזק בכשרות שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות, אבל בפרוצים בעריות אין חוששין לקדושיו, ע"כ. וכל שכן בנידון דידן שהוא מומר לכל התורה כולה, שאינו מתבייש לזנות אפילו בפני עדים, ופשיטא דלא בעל לשם קדושין.

וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל פרק ד מהלכות נחלות וז"ל: "מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה בן… אם תלמיד חכם הוא או אדם כשר שהוא בדוק בדקדוקי מצות, הרי זה יירשנו, ואף על פי כן אינו נושא בת ישראל… ואם משאר הדיוטות הוא, ואין צריך לומר אם היה מן המפקירים עצמן לכך, הרי זה בחזקת עבד לכל דבר, ואחיו מאביו מוכרין אותו וכו'", הרי אתה רואה דאפילו לענין ממון דאיכא מגו דאם היה רוצה לתת לו כל נכסיו היה נותן, אפילו הכי אם הוא מן המפקירין עצמן לכך אתרע חזקתיה, בנידון דידן דליכא מגו והוא מומר ומפקיר עצמו טפי, לא כל שכן…

ומכאן אתה למד, שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה, אינה צריכה גט, דמה נפשך אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה כיון דלא חייש לאיסור כרת, לא חייש לבעילת זנות ולא בעל לשם קדושין. וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבוא ביאות אסורות, דכיון דלא קפיד בהכי, לא בעל לשם קדושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו".

ובמשנה למלך (הל' גירושין פ"י הי"ח) הסכים לדברי הרדב"ז, וז"ל:

"נתייחד עמה בפני עדים וכו' אם היתה מגורשת מן הנשואין וכו'. ראיתי בתשובת מהרדב"ז כת"י, שאם פירסה נדה ונתייחד עמה בפני עדים לא חיישינן לה, דסתמא לא עבר על איסור כרת, ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא לשם קדושין בעל, דהא לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דמאן דעבר אאיסור כרת לא חש לבעילת זנות, ע"כ. ודבריו נכונים הם.

ונראה לפרש דבריו, דאפילו לא ידעינן אם ידע שהיתה נדה, אין חוששין לה אפילו ראוה שנבעלה, דמסתמא הודיעה לו ולא חשש, ועוד דחזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות על שניהם נאמרו… ואין האשה מתקדשת אלא לרצונה, וכיון שהיא לא חששא על איסור כרת, לא חששה נמי על בעילת זנות, ודוק".

כשיטה זו מצינו גם בשו"ת מהריט"ץ (ישנות סימן רמז), לענין מי שנתייחד עם גרושתו בליל יום הכיפורים, וז"ל:

"וגם שבא בשאלה שהיה ליל כיפורים, בודאי לא בעל, ואפילו תימא שבעל לאו כלום היא, דלא אמרינן שאינו בועל בעילתו בעילת זנות, אדם רשע שבועל ביום הכפורים ועובר על דברי חכמים, אף על גב דיש לבעל הדין לחלוק ולומר דלא נתנו חכמים דבריהם לשעורים, אלא דבכל גוונא הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, תדע דהא לא חלקו חכמים אם הייתה בימי נדתה ונתייחד עמה דאינה צריכה גט, דליכא למיחש שמא בעל כיון שהיא נדה, וכיון שלא חלקו חכמים משמע דבכל גוונא בעי גט, הא ליכא למימר, דאנא אמינא דהתם נמי דינא הכי הוא, אלא שלא הוצרכו חכמים לפרש".

הרי כי גם המהריט"ץ נקט כשיטת הרדב"ז והמל"מ, שאם נתייחד עמה בשעה שהיא נידה, לא שייך לומר דאינו עושה בעילתו בעילת זנות, כיון שאם עבר על איסור נדה, כל שכן שלא יחשוש לאיסור זנות, ומזה למד המהריט"ץ גם לליל יום הכיפורים, שאם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.

דעת החולקים על דין זה

אמנם דין זה אינו מוסכם, ובאבני מילואים (סי' לג סק"א) כתב להוכיח מדברי הראשונים, שאינם סוברים כשיטת המשל"מ והרדב"ז, וז"ל:

"… ומצאתי שהרשב"א אינו סובר כן, עי"ש בתשובה סימן קפא (הציון הוא טעות סופר, תשובה זו מובאת רק בב"י בסי' יז, ונדפסה בתשובות הרשב"א מכת"י סי' קסב) ז"ל:

"שאלת רחל באה ואמרה פנויה אני ונתקדשה לשום פלגש בלא כתובה, ושהתה עמו כמה ימים ונתייחדה עמו, ואחר כך נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים, ואחר כל זה נודע שהביא לה אחיה מראובן בעלה הראשון גט לאחר זמן קידושי שני, מה יהיה הדין. תשובה אשה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו', דאשה זו כיון שנתייחדה עמו אחר הקידושין, הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו', זו שמתחלתה לא נתקדשה וכו' כיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן, וראה הגט ביד האשה שגירשה ראובן, יודע הוא שאין קידושין תופסין באשת איש, וגמר ובעל אחר גירושי ראשון לשום קידושין, כדאמרינן בקטנה היכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני אינה צריכה גט משני כו', ואף על פי שאסורה לו מונטמאה נטמאה, מכל מקום קידושין תופסין בה מן התורה. ומה שטען זה המקדש שלא נתייחד עמה לשום נשואין, ולפיכך רשאי הוא לכנוס, אין ממש בטענותיו כמו שאמרנו שהיחוד הרי הוא כביאה". ועי"ש והובא בב"י סימן יז.

ומבואר דאפילו לא ראינו שנבעלה, אפילו הכי אמרינן הן הן עדי יחוד כו', ואף על גב דאסורה לו מן התורה, דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אפילו הכי כיון דקידושין תופסין בה, אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר לשום קידושין, ואם כן בנדה נמי דקידושין תופסין בה אמרינן אין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, ואפילו לא ראינו אלא היחוד אמרינן הן הן עדי יחוד כו' ולא כהרדב"ז".

האבני מילואים הוכיח דלא כהרדב"ז והמל"מ מדברי הרשב"א, שנקט שאפילו בכהאי גוונא שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא (מדין בועל), על אף שבביאה זו עברו על איסור דאורייתא, עדיין תולים שהביאה הייתה לשם קידושין ולא לשם זנות, ואם כן הכי נמי גם כשאסורה באיסור נידה, נתלה שכוונתם לשם קידושין כדי שלא תהיה ביאה זו ביאת זנות, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

אלא שמאידך הביא האבנ"מ, שלכאורה בש"ג מבואר כשיטת הרדב"ז, וז"ל:

"ובש"ג פרק מי שאחזו (גיטין לה, א מדפי הרי"ף) ז"ל: "וכן נראה בעיני בגרושה מן הנשואין, שאם נשאת לאחר ונתארמלה ואחר כך נתייחדה עם בעלה ראשון, אינה צריכה גט ממנו, שאף אם בא עליה באותו יחוד אין בעילתו לשום אישות אלא לשום זנות, שאם יבעל לשום אישות הרי הוא לוקה, שנאמר לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה", עכ"ל. ונראה מזה לכאורה כדברי רדב"ז".

הרי כי הש"ג נקט שאם כבר נישאה לאדם אחר לאחר הגירושין, ונתאלמנה מבעלה השני, ושוב נתייחדה עם בעלה הראשון, אין חוששים שבא עליה לשם קידושין, מאחר ואם בא עליה לשם קידושין הרי הוא לוקה משום מחזיר גרושתו, ולכאורה מזה נלמד כשיטת הרדב"ז שאם האשה נדה, לא תולים שהביאה הייתה לשם קידושין.

אך האבנ"מ דוחה את הראיה, ומחלק בין המקרים, וז"ל:

"אלא נראה דבכהאי גוונא דרדב"ז סבירא ליה לש"ג נמי דגמר ובעל לשום קידושין, דאף על גב דאיסורא עבד מכל מקום כיון דאיסורא דעבד עבד ואכתי בחזקתו קאי דאין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין, אבל במחזיר גרושתו דקיימא לן (קידושין עח, א) קידש לוקה בעל אינו לוקה, אם כן אמרינן ודאי לא גמר לשום קידושין, דבקידושין לוקה, ואמרינן דלא גמר לשום קידושין אלא לשום זנות, דמסתמא לא עביד איסורא רבה, אבל בנדה דבין לשום זנות בין לשום קידושין איסורו שוה, וכיון דאיסורא דעבד עבד, אמרינן דלענין זה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בחזקתו קאי, דחשוד לדבר אחד אינו חשוד לדבר אחר, ודוקא בפרוצים לזנות הוא דליכא חזקה זו, אבל במחזיר גרושתו דעל ידי קידושין חמיר יותר, דבעל ולא קידש אינו לוקה, וקידש ובעל לוקה, אמרינן דלא קידש, וכמו שכתבתי ודו"ק.

וזה מדוקדק בלשון ש"ג, שכתב שאם יבעול לשום אישות הוא לוקה וכו', ולא כתב טעמא משום דחזינן דעבר על ביאת איסור אזיל חזקתו, אלא על כרחך דאפילו היכא דעבד איסור, לא הורע חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולא שביק היתרא דיכול לעשות על ידי קידושין, דאף על גב דהוה ליה כמו חשוד לאותו דבר, אפילו הכי חמירא לאינשי יותר, כיון דיכול לעשות בזה על ידי קידושין, אלא משום דאם יבעול לשום קידושין לוקה, ויותר חמירא על ידי קידושין, לכן אמרינן דמסתמא לא כיון לשום קידושין, ודו"ק".

האבנ"מ מדייק מלשון הש"ג, שכל הטעם שאם הגרושה כבר נישאת לאחר ונתאלמנה, אין חוששים שביאת הראשון שבא עליה הייתה לשם קידושין, הוא משום שאם יכווין לשם קידושין, האיסור שעובר יהיה חמור יותר, שהרי אם רק בא עליה אינו לוקה, ואילו אם קדש אותה ובא עליה, הרי הוא חייב מלקות, ולכן לא מסתבר שהכוונה הייתה לשם קידושין (להלן נביא שכך ביאר גם רע"ק איגר), ואדרבה מכך משמע שבמקרה שהאשה אסורה עליו באיסור אחר, שאין בו תוספת חומרא אם יכוונו לשם קידושין, כגון איסור נדה, הרי אף שבביאה זו עובר הוא על איסור, עדיין תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, ומכווין לשם קידושין, כדעת הרשב"א, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

עוד הוכיח האבנ"מ דלא כהרדב"ז מדברי התוספות, וז"ל:

"ובפרק הזורק (גיטין עט, ב) דפליגי ב"ש וב"ה, וסברי ב"ש פוטר אדם את אשתו בגט ישן, וב"ה אסרי… וכתבו תוספות שם ז"ל: בירושלמי מפרש דאזלי לטעמייהו, דב"ש אית להו לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר, הלכך מזוהמת היא בעיניו ואינו בא עליה, וב"ה סברי אפי' הקדיחתו תבשילו, ויאמרו כי בא עליה, וכי האי גוונא פליגי לקמן במגרש ולנה עמה בפונדקי, למאן דמוקי לה בלא ראוה שנבעלה, עכ"ל.

ומשמע מדבריהם, דוקא למאן דלא מוקי לה בראוה שנבעלה, אלא בעידי יחוד, ומשום דהן הן עדי יחוד הן עדי ביאה, ובזה הוא דאמרינן כיון דלב"ש על כרחך מצא בה ערות דבר, ומזוהמת היא בעיניו ובודאי לא בעל, אבל למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה, הרי אינה מזוהמת בעיניו. ומוכח מזה דסבירא להו לתוספות נמי כדברי הרשב"א, דאפילו היכא דעביד איסורא, נמי אמרינן חזקה זו דאין אדם עושה כו', דאם לא כן, אם כן גם למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה, נמי מצי למימר דב"ש לטעמיהו, דסבירא להו אין אדם מגרש אלא אם כן מצא בה ערות דבר, ואם כן אסורה היא לו ולית ביה חזקה דאין אדם עושה כו', אלא על כרחך דאפילו היכא דאסורה היא עליו, נמי מוקמינן אותם בחזקתם דאין אדם עושה, וכדברי הרשב"א…"

האבנ"מ מדייק מדברי התוספות, שהביאו את סברת הירושלמי, שאם גרש את אשתו משום זנות, לא חיישינן אחר כך שמא בא עליה, משום שהאשה מזוהמת בעיניו, ומשמע בתוספות שלא שייכת סברא זו אלא במקרה של יחוד בלבד, שבכהאי גוונא לא חיישינן שמא בא עליה, אבל במקרה שראו שנבעלה, כן נחשוש לקידושין, למרות שבביאה זו הם עוברים על איסור, כשיטת הרשב"א והש"ג, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.

מחלוקת זו הובאה בפתחי תשובה (שם סק"ב), וז"ל:

"עיין בה"ט, ומה שכתב בשם הרדב"ז המתייחד עם גרושתו והיא בנדה אין צריכה גט. הנה במשנה למלך פרק י מהלכות גירושין דין יח הביא דברי רדב"ז הנ"ל דאפילו ראינו שנבעלה אין חוששין כו'… דממה נפשך אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל, ואם אינו זהיר בנדה כיון דלא חייש לאיסור כרת, לא חייש לבעילת זנות כו', עי"ש. ועיין במל"מ שם שהסכים עם הרדב"ז בזה וכתב עליו שדבריו נכונים [אמנם הא ודאי דהכנה"ג שהביא הבה"ט בס"ק הקודם דמפקפק שם בכהן, מכל שכן דמפקפק בזה, עין מה שכתבתי בס"ק הקודם, וגם לקמן בסמוך (יובא להלן)]…

ועיין בספר אבני מלואים לעיל סימן לג ס"ק א, שכתב על דברי רדב"ז הנ"ל, דמדברי הרשב"א בתשובה סימן קפ"א (הציון הוא ט"ס, תשובה זו נדפסה רק בתשובות הרשב"א מכת"י סי' קסב) והובא בב"י סימן יז מבואר שאינו סובר כן, דשם מבואר דאפילו לא ראינו שנבעלה אמרינן הן הן עידי יחוד כו', ואף על גב דאסורה לו מן התורה, דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, אפילו הכי כיון דקידושין תופסין בה, אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר לשם קדושין, ואפילו לא ראינו אלא היחוד אמרינן הן הן כו', ולא כהרדב"ז.

ומדברי הש"ג… אין מזה ראיה לדברי הרדב"ז, דשאני התם במחזיר גרושתו דקיימא לן קידש לוקה בעל אינו לוקה, אבל בנדה דבין לשם זנות בין לשם אישות איסורו שוה, וכיון דאיסורא דעבד עבד, אמרינן דלענין זה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בחזקתו קאי, דחשוד לדבר אחד אינו חשוד לדבר אחר, ודוקא בפרוצים לזנות הוא דליכא חזקה זו. ועי"ש עוד שפלפל בזה מדברי התוספות פרק הזורק דף עט…"

נמצא כי לדעת הרדב"ז והמל"מ, אם האשה אסורה עליו באיסור נוסף, כגון שהיא נדה, אין תולים שכיוון לשם קידושין, כי כשם שאינו חושש לאיסור נדה, כך גם אינו חושש לאיסור ביאת זנות, והבאנו שכהאי גוונא כתב גם המהריט"ץ, לענין מי שבא על גרושתו ביום הכיפורים, אבל האבנ"מ חולק על כך, ולמד מדברי הרשב"א והש"ג והתוספות, כי גם אם עבר בביאה זו איסורים אחרים, עדיין תולים שלא רצה לעבור על ביאת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, אלא אם כן מדובר במי שפרוץ בזנות, שבכהאי גוונא מודה האבנ"מ שלא בעל לשם קידושין (ולהלן יבואר דין זה).

סתירה בדברי הרדב"ז

אמנם האחיעזר (ח"א סי' ט אות ט) הביא את דברי האבנ"מ, שלמד מתשובת הרשב"א דלא כהרדב"ז, ותמה עליו האחיעזר, שהרדב"ז עצמו בחלק ד סימן רעז, כתב כדברי הרשב"א, וז"ל האחיעזר:

"… והרדב"ז בתשובה חלק א סימן שנא, הובא במל"מ פרק י מהלכות גירושין (הל' יח) כתב שאם פירסה נדה ונתיחד עמה בפני עדים, לא חיישינן לה, דמסתמא לא עברי על איסור כרת, ואפילו ראינו שנבעלה אין חוששין שמא בעל לשם קידושין, דהא לא שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דמאן דעבר על איסור כרת, לא חש על בעילת זנות.

ועין באבני מילואים סימן לב (צ"ל: לג סק"א) מה שכתב שהרשב"א בתשובה סימן קפא (ט"ס, ונדפס בתשובות הרשב"א מכת"י סי' קסב) הובא בב"י סוף סימן יז חולק על זה, דהא מבואר בדבריו דכיון דנתיחדה עמו אחר הגירושין של ראשון, אמרינן הן הן עדי יחוד אף על פי שאסורה עליו מעשה דונטמאה.

ולכאורה לדברי האבנ"מ תמוהים דברי הרדב"ז, שסותר את עצמו ממה שכתב בחלק ד סימן רעז כדברי הרשב"א, יעו"ש".

האחיעזר מציין לתשובת הרדב"ז חלק ד סימן רעז, שם דן הרדב"ז האם כשהאשה אסורה עליו באיסור סוטה, תולים שבא עליה לשם קידושין, וז"ל הרדב"ז:

"שאלה, על אשה שהוציאה בעלה משום זנות ונתייחדה עמו בפני עדים, אם צריכה גט שני כבית הלל. או דילמא עד כאן לא אמרי בית הלל אלא באשה שהיא מותרת לו, ומשום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל היכא דאסורה עליו כי הכא לא אמרו, כיון דסוף סוף עבירה קא עבר.

תשובה, תנן בגיטין פרק הזורק המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק, בית שמאי אומרים אינה צריכה ממנו גט שני, וב"ה אומרים צריכה ממנו גט שני. וגרסינן עלה בירושלמי, אמר רבי יוסי בר בון בית שמאי כדעתייהו, דאמרי לא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר, אינון אמרי מזוהמת היא לפניו ואינו חשוד עליה, לפיכך אינה צריכה גט שני, ובית הלל דאמרי אפילו הקדיחה תבשילו, אינון דאמרי אינה מזוהמת, לפיכך חשוד עליה וצריכה גט שני, עד כאן. וזה הירושלמי כתבוהו המפרשים ז"ל… וטעמא דמסתבר הוא דאין אדם שב על קיאו ככלב.

ותו אף על גב דחשידי אינשי אבעילת זנות לא חשידי אבעילה דאסירא מן התורה, דכתיב לא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה להיות לו לאשה אחרי אשר הוטמאה וגומר, ואמרינן לרבות סוטה שנסתרה… ואדרבא חמיר להו האי איסורא טפי מבעילת זנות. ואפילו תימא דתרוייהו מן התורה, כדעת הרב רבינו משה בר מיימון זכרונו לברכה, שכתב (פ"א מאישות ה"ד) כל הבועל אשה לשם זנות בלא קדושין לוקה מן התורה וכו', דבעילת זנות נעשית להם כהיתר, וסברי דאין בה איסור תורה. ותו דהכא איכא תרי ספיקי, שמא בעל שמא לא בעל, ואם תרצה לומר דבעל שמא לא בעיל לשם קדושין…

אבל מה שיש להסתפק אם ראוה שנבעלה, אי אמרינן שבעל לשם קדושין, דדילמא שאני הכא דאיכא ספיקא דדילמא לא בעל כיון דמזוהמת לפניו, אבל היכא דראוהו שבעל הא לא מזהמא ליה ובעל לשם קדושין. או דילמא נהי דלא מזהמא ליה לבעול אותה דרך זנות, אבל לשם קדושין לא בעיל, כיון דאסורא עליה, דאפוכי מטרתא למה לי, וכדכתיבנא…

והנראה לעניות דעתי דבכהאי גוונא צריכה גט שני, דכיון שראוהו שבעל, וראינו דלא מזהמא ורוצה לשתות בעציצו ובעביטו, כל מאי דאפשר לו לתקן מתקן, וכל מאי דאפשר לו לשפשף משפשף, דאי בעיל לה לשם זנות אית בה תרתי, חדא בעילת זנות דכל שאר נשים, ותו איסורא דידה דאחרי אשר הוטמאה, ומשום הכי בעיל לשם קדושין לתקן שלא יהא בעילת זנות אלא בעילת איסור. ואף על גב דעתיד הוא לגרשה, השתא מיהא מתקן הוא ולא הויא בעילת זנות.

ומנא אמינא לה, דטעמייהו דב"ש במתניתין משום דלא יגרש אדם את אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר, ואם כן מתניתין איירי לב"ש במגרש משום ערות דבר, וכיון שהיא מזוהמת לפניו לא יבא עליה כדפרישו בירושלמי. ואוקימנא למתניתין בגמרא דידן בשלא ראוה שנבעלה, דאי בשראוה שנבעלה מה לי מן האירוסין מה לי מן הנשואין, וקיימא לן כסתם מתניתין לדעת רובן ככולן. אלמא בראוה שנבעלה מודו בית שמאי דצריכה גט שני, אף על גב דגרשה משום ערות דבר, דכיון שבעל אינה מזוהמת לו ובעל לשם קדושין וכמו דכתיבנא. ומינה לבית הלל, אפילו היכא דגרשה משום ערות דבר, אם ראוה שנבעלה דצריכה גט, וכל שכן הוא…

הילכך בנדון דידן דאיכא תרתי, חדא דליכא אלא עדי יחוד, ותו דהוציאה משום ערות דבר, אפילו ב"ה מודו שאינה צריכה גט שני. אבל היכא דליכא אלא חדא, כגון שהוציאה משום דהקדיחה תבשילו, אפילו ליכא אלא עדי יחוד צריכה גט שני. אי נמי כגון שהוציאה משום ערות דבר ואיכא עדי ביאה, צריכה גט שני לכולי עלמא".

הרי שהרדב"ז עצמו דן ומסיק, שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא משום סוטה, אף על פי כן, כל מה שאפשר לתקן הרי הוא מתקן, ולכן חזקה שהוא בועל לשם קידושין, כדי לא לעבור באיסור נוסף של ביאת זנות.

מכח זה תמה האחיעזר על האבנ"מ, שכתב להוכיח דלא כשיטת הרדב"ז, שנקט שאם האשה נדה, אין חזקה שבעל אותה לשם קידושין, מכך שהרשב"א כתב שגם במקרה שהאשה אסורה עליו באיסור סוטה, תולים שבא עליה לשם קידושין, ולכאורה דברי האבנ"מ תמוהים, שהרי הרדב"ז עצמו בתשובה המובאת כתב כמו הרשב"א, ואם כן יש כאן סתירה בדברי הרדב"ז עצמו.

האם שונה איסור כרת מאיסור אחר

בכדי ליישב סתירה זו כתב האחיעזר, וז"ל:

"… ומה שכתב הרדב"ז דאפילו נבעלה אין אנו חוששין שמא בעל לשם קידושין, דהא לא חש על איסור כרת, ולא חש גם כן על בעילת זנות, וזה סותר דברי הרשב"א ודברי עצמו בסימן רעז, צריך לומר דשאני נדה דאיסור כרת חמור, ומדלא חש על זה, אינו חש גם כן על בעילת זנות, מה שאין כן באיסורים שוים".

לדברי האחיעזר, בהכרח שכל דברי הרדב"ז נאמרו רק ביחס לאיסור נדה שהוא בכרת, וחמור יותר מאיסור ביאת זנות, אבל במקרה שהאשה אסורה עליו באיסור אחר, מודה הרדב"ז שלמרות שעובר בביאה זו איסור, בכל זאת תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, וכוונתו היא לשם קידושין. לפי זה אין מקור מדברי הרשב"א והראשונים דלא כהרדב"ז, ונדחתה ראיית האבני מילואים.

והנה כחילוקו של האחיעזר מצינו בכנה"ג (הגהות טור אות ב), וז"ל:

"… גם הר"י הלוי ז"ל בתשובה סימן יד כתב, שאם המגרש היה כהן אינה צריכה ממנו גט (כיון שאסורה לחזור אליו). אמר המאסף: ואני מפקפק בזה דכל שקדושין תופסין בה, יש לחוש שמא לשם קדושין בעל, ולא דמי למה שכתב הריב"ש ז"ל בסימן ו, דכל שלא טבלה לנדתה אין לחוש לקדושין, דשאני התם דאיכא טענה לומר אם לאיסור כרת התיר, כל שכן לאיסור הקל דפנויה, אבל הכא דבין הכי ובין הכי הוא עובר על לאו גרידא, יש לחוש שמא לשם קדושין בעל. ועוד בנדון הריב"ש ז"ל הכל יודעין שאסור לבעול נדה, אבל בזה הנדון אפשר שטועה בדין".

הרי שהכנה"ג כבר העלה צד לחלק בזה, שאף אם כשעבר על איסור נדה החמור, כל שכן שאינו חושש לאיסור ביאת זנות הקל, מכל מקום כשעבר על איסור אחר השוה לו, יתכן שבכהאי גוונא כן נתלה שכוונתם הייתה שתתקדש לו, כדי שלא יעברו גם על ביאת זנות.

אמנם אף אם נפרש כן בדעת הרדב"ז, מכל מקום בדברי המל"מ (פ"י מגירושין הי"ח) שהביאו והסכים עימו, משמע שאין חילוק בין איסור כרת לשאר איסורים, וז"ל:

"… וכיון שהיא לא חששא על איסור כרת, לא חששה נמי על בעילת זנות ודוק. ולא דמי למה שכתב רבינו (הרמב"ם) פרק ב מהלכות תמורה (הל' ג) דאם היו שלש בהמות קדשי מזבח לפניו, ואחת מהם בעלת מום שעומדת לפדיון, ושלש בהמות חולין, ואמר הרי אלו תחת אלו, שאינו לוקה אלא שתים, והבהמה השלישית בעלת מום תלינן דלשם חלול קאמר, ולא לשם תמורה, דכיון שיש לפניו דרך ההיתר והוא החלול, ודרך האיסור והוא התמורה, חזקה שאינו מניח ההיתר ועושה האיסור, ע"כ. ואף על פי שעל כל פנים זה לא נשמר מאיסור תמורה, שהרי על כרחך בשתי הבהמות לשם תמורה הוו ולוקה עליהם, אפילו הכי כל מאי דאפשר לתלות דעבד שני איסורין, ולא שלשה, תלינן. והכא נמי נימא אף על פי שעבר על איסור כרת, נימא דלא עשה בעילתו בעילת זנות, ונתלה דלא עביד איסור מוסיף.

לא דמי, דהתם משום שעשה שני איסורים לא נימא שעשה שלשה, כיון שהם חלוקים, אבל הכא שהוא בדבר אחד, שבאותה ביאה עבר אאיסור נדה באותו דבר עצמו, בודאי לא נשמר מאיסור אחר הבא מחמת אותה ביאה, שהוא בעילת זנות, וק"ל".

הרי כי המל"מ השוה דין זה לדיני תמורה, ששם מצינו שלמרות שודאי עבר על שני איסורים, תולים בכל מה שאפשר שלא עבר באיסור נוסף, והוצרך לחלק ששם מדובר בשלושה עשיות נפרדות שנעשות יחד, ובזה תולים שאף שבשנים מהם עבר איסור, בשלישית שאין הכרח, נתלה שכוונתו לאופן המותר, מה שאין כן בנידון דנן, שבביאה זו עצמה עובר על איסור, אין לתלות שכוונתו לשם קידושין, כדי שלא לעבור באותה ביאה איסור נוסף.

ומתוך דברי המל"מ מבואר, שלא חילק בין איסור נדה שחמור יותר מביאת זנות, לאיסורים שוים, ואף באיסורים שוים, כיון שידוע שעבר איסור בביאה זו, אין חזקה שלא יעבור באיסור נוסף, ושלא כחילוק האחיעזר.

וכך נראה גם מדברי המהריט"ץ (ישנות סימן רמז) המובאים לעיל, לענין מי שנתייחד עם גרושתו בליל יום הכיפורים, וכתב שכשם שאם נתייחד עמה בשעה שהיא נידה, לא שייך לומר דאינו עושה בעילתו בעילת זנות, כיון שאם עבר על איסור נדה, כל שכן שלא יחשוש לאיסור זנות, ומזה למד המהריט"ץ גם לליל יום הכיפורים, שאם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות, ולא חילק בין איסור נדה שהוא בכרת, לאיסור יום הכיפורים שאין בו כרת.

ומצינו כן להדיא במהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' א) שדן באשה האסורה על הגרוש משום שהאמין שהיא סוטה, או משום איסור דרבנן שהמוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואחר כך נתייחד עימה, וכתב שאין לחלק בזה בין איסור חמור לאיסור קל, וז"ל:

"… דמידי הוי טעמא אלא משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, זהו דוקא במוחזקים בכשרות שמקפידים על עצמם… אבל בפריצי ורשיעי כי הני לית לן בה, שהרי באיסור הם נזקקין על ידי נמוסי העכו"ם, כי בישראל אסורים להנשא, אי משום דהוציא משום שם רע, ואי משום דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, והאמין שנטמאה, וזה ודאי אינו מקפיד על בעילתו שלא תהא בעילת זנות, כי ערב לאיש לחם שקר.

וכבר כתב הריב"ש ז"ל (סי' ו) באותה תשובה, דמאחר שידוע שאי אפשר לאנוסים להיות להם מקוה טהרה, הרי בא עליה בזנות מספק נדה, ואיך יחוש לאיסור קל של פנויה, ואף על פי שלענין איסור נדה אנוסים הם ולא מצי לתקוני, מכל מקום מאחר שבעילתו באיסור, אינו חושש שתהא לשם קדושין… והוא הדין כאן שאסורה עליו משום טומאה, דעיקר קרא דאחרי אשר הוטמאה גבי סוטה כתיב, וכן נמי אסורה עליו מדברי סופרים, שאמרו המוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואין טעם לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, דכל שמפקיר עצמו לעבור על איסור דרבנן בשאט בנפש, מסתמא לא מקפיד אבעילת זנות דקילא מינה…"

הרי שהמהרי"ט כתב שלא מסתבר לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, וכל שעובר אפילו על איסור דרבנן, מסתבר שאינו חושש גם לאיסור זנות, ואינו מכווין לשם קידושין, וכפי שלמדנו מדברי המהריט"ץ והמל"מ. ולפי זה קיימת ראיית האבנ"מ מדברי הרשב"א והראשונים, דלא כשיטתם.

אמנם בשיטת הרדב"ז לכאורה מוכח כדברי האחיעזר, שכל דברי הרדב"ז נאמרו רק ביחס לאיסור נדה שהוא בכרת, וחמור יותר מאיסור ביאת זנות, אבל במקרה שהאשה אסורה עליו באיסור אחר, מודה הרדב"ז שלמרות שעובר בביאה זו איסור, בכל זאת תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, וכוונתו היא לשם קידושין, ולפי זה אין מקור מדברי הרשב"א והראשונים דלא כהרדב"ז, ונדחתה ראיית האבני מילואים.

אם המגרש הוא כהן

בפתחי תשובה הנ"ל (סי' קמט סק"ב) לאחר שהביא את דברי הרדב"ז, כתב בזה"ל:

"עיין בה"ט, ומה שכתב בשם הרדב"ז המתייחד עם גרושתו והיא בנדה אין צריכה גט… ועיין במל"מ שם שהסכים עם הרדב"ז בזה, וכתב עליו שדבריו נכונים [אמנם הא ודאי דהכנה"ג שהביא הבה"ט בס"ק הקודם דמפקפק שם בכהן, מכל שכן דמפקפק בזה, עין מה שכתבתי בס"ק הקודם, וגם לקמן בסמוך]…"

וכוונתו היא לציין לדברי הפוסקים שנחלקו עוד בענין זה, במקרה שהמגרש הוא כהן, ואם כן האשה אסורה עליו באיסור גרושה לכהן, ועל כך כתב הבאר היטב (סק"א), וז"ל:

"… גם מהר"י הלוי בתשובה סימן יד כתב שאם המגרש כהן אינה צריכה גט. וכנה"ג כתב ואני מפקפק בזה, דכל שקדושין תופסין בה יש לחוש שמא לשם קידושין בעל, דבין הכי ובין הכי עובר על לאו גרידא, יש לחוש שמא לשם קדושין בעל, ונראה שכל שאינו יכול לקיימה לא חיישינן שבעל לשם קדושין, עי"ש. וכן כתב בתשובת מהר"ם אלשקאר סימן פח שאם גירשה מפני שזינתה תחתיו, אפילו ראוה שנבעלה, אינה צריכה גט שני, דודאי לשם זנות בעל ולא לשם קדושין, דמידע ידע שלא יוכל לקיימה, והפוכי מטרתא למה לך. אבל הרדב"ז חלק א סימן רעז כתב דאם נתייחדה אינה צריכה גט, ואם ראוה שנבעלה צריכה גט, עי"ש. ועין לעיל סימן קמח ס"ק ב מה שכתבתי שם, ודו"ק".

הרי כי לדעת המהר"י הלוי כיון שאסורה עליו, לא תולים שבעל לשם קידושין, והכנה"ג בתחילה פקפק בדבר, וכך היא דעת הרדב"ז שצריכה גט, אך במסקנתו נקט הכנה"ג כדעת המהר"ם אלשקר, שכל שלא יוכל לקיימה כאשתו, ויאלץ לגרשה, אינו מכווין לשם קידושין.

ובפתחי תשובה (סק"א) הביא עוד בשם רבי עקיבא איגר (שו"ת ח"א סי' קפב), בזה"ל:

"שתנשא לאחר, עין בה"ט, ומה שכתב בענין אם המגרש כהן, עיין בתשובות רבינו עקיבא איגר ז"ל (ח"א) סימן קפב שכתב גם כן להוכיח מרש"י גיטין עג ע"ב בד"ה ואין חוששין, דבאמת הדין דכהן שגירש ולנה עמו וראוה שנבעלה, לא אמרינן בזה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לא מבעיא למה שכתב המל"מ (פ"י מגירושין הי"ח) בשם הרדב"ז דאם היא נדה כיון דבלאו הכי עושה עבירה בביאתו, אבדה החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אם כן הוא הדין הכא בכהן המגרש.

אלא אף למה דדחה המל"מ דמכל מקום יש לומר דהוי חזקה, דמה דיכול למיעבד בהיתר עושה (הערת הפת"ש: אני בעניי לא ידעתי מקומו, דבמל"מ פרק י מהלכות גירושין דין יח הביא דברי הרדב"ז הנ"ל, וכתב עליו שדבריו נכונים, ויובא בס"ק שאחר זה, ועין מה שכתבתי שם בשם אבני מלואים), מכל מקום יש לומר בכהן המגרש שאני, למה דמבואר בקדושין (עח, א) דבבעילה בלא קדושין ליכא רק לאו אחד, ובביאה על ידי קדושין לוקה ב', משום לא יקח ומשום לא יחלל, אם כן ממילא הוא הדין בקידש בביאה דעבר על ב' לאוין, ואם כן יש לומר דלא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דכל מה דמצי למיעבד בהיתר עושה, דאדרבה יותר היתר בלא קדושין דעבר רק על לאו א', ועל ידי קדושין עובר בב' לאוין. ולעניות דעתי זהו סברת הש"ג כו'.

ושוב כתב דמרש"י הנ"ל אין ראיה, ומכל מקום בלא ראיה נראה לדינא בזה סברא גדולה, דלא אמרינן בכהאי גוונא אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, עכ"ד עי"ש".

לדברי רעק"א, גם לדעת הסוברים שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור נדה, תולים שבעל לשם קידושין, כדי שלא תהיה גם ביאת זנות, מכל מקום באיסור גרושה לכהן הדין שונה, כיון שמבואר במסכת קידושין (עח, א) שכהן שבא על גרושה בלי קידושין עובר רק בלאו אחד, ואם קידשה ובא עליה עובר בשני לאוין ("לא יקח" ו"לא יחלל"), אם כן אין לתלות שכוונתו הייתה לשם קידושין, כדי שלא לעבור על ביאת זנות, דאדרבה מסתבר שלא רוצה לקדשה כדי לא לעבור בלאו נוסף.

והביא מקור לסברא זו מדברי הש"ג המובאים לעיל, שכתב שאם לאחר שגרשה נישאת לאחר ומת בעלה השני, ואחר כך נתייחדה עם הראשון, לא חוששים שבא עליה לשם קידושין, כיון שהמחזיר גרושתו בלא קידושין אינו חייב מלקות, ואם קידשה ובא עליה הרי הוא לוקה, ואם כן ודאי מעדיף הוא שלא לקדשה, כדי שלא יעבור באיסור חמור. כך ביאר רעק"א את דברי הש"ג, וכפי שהבאנו לעיל בשם האבני מילואים.

כעין זה מצינו עוד סברא זו, שלפעמים עדיף לו שלא לבעול לשם קידושין, משום שאז יהיה האיסור חמור יותר, ובכהאי גוונא לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כדלהלן.

יש לו אשה אחרת

הבה"ט (סק"א) הביא בסוף דבריו נידון נוסף, וז"ל:

"אם היה לו אשה אחרת לא חיישינן דבעל לשם קדושין, דלא עבר על חרם רבינו גרשום, מהרי"ט חלק ב סימן א, וכנה"ג הביא פוסקים דסבירא להו דחיישינן אפילו בכהאי גוונא דבעל לשם קדושין, עי"ש".

וכתב על כך הפתחי תשובה (סק"א), וז"ל:

"ומה שכתב הבה"ט אם היה לו אשה אחרת כו', הנה כן מבואר נמי לעיל סימן לג סעיף א בהגה, ועין מה שכתבתי לקמן ס"ק ו מזה".

ובס"ק ו כתב הפתחי תשובה, וז"ל:

"ספק מקודשת, עין ב"ש ס"ק ד מה שכתב: וכבר כתבתי אם גירש מחמת זנות לא חיישינן שמא כו', ובגליון שו"ע של הגאון רבינו עקיבא איגר זצ"ל כתב כאן וז"ל: וכן אם בין גירושין והיחוד נשא אשה אחרת, יש לדון בו דליכא חזקה, דאדרבה חזקה דלא עבר על חרם רבינו גרשום מאור הגולה, עין בתרומת הדשן סימן קמט [אפשר שצ"ל רט, והוא מה שהביא הרמ"א ז"ל בשמו לעיל סימן לג סעיף א בהגה], עכ"ל".

דברי הרמ"א שהביא הפת"ש הם בסימן לג (סעי' א), שם כתב הרמ"א כי גם לדעת הסוברים שבכל פנוי הבא על פנויה חיישינן שמא בעל לשם קידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, לא חיישינן, כיון שאסור לו לקדש אשה אחרת משום חרם דר"ג, וז"ל:

"… יש אומרים דפנוי הבא על הפנויה לפני עדים, חוששין שמא כוון לשם קידושין (מרדכי פרק האומר), דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אבל אם כבר הוחזק לזנות, או שיש לו אשה אחרת, לא חיישינן (תרוה"ד סימן רט). ויש מקילין בכל ענין".

ומקור הדברים הוא בתרומת הדשן (סי' רט), וז"ל:

"עוד יש לומר צד להתיר, משום דהאיש נשוי הוא כבר, ואם היה מקדש זו שבעל, היה פוגע בחרם רבינו גרשום ז"ל, וכהאי גוונא נוכל לומר דאין לחוש שבעל לשם קדושין, כדי שלא תהא בעילתו בעילת זנות, ואדרבה ביאת זנות עדיפא לעניין חרם רבינו גרשום. ומאן לימר לן דהאי איסורא חמירא ליה, דילמא האי חמירא ליה, דהך בעילת זנות נמי לאו איסור חמור הוא, ואם תמצא לומר דחמור הוא, מכל מקום אשכחן לפעמים דאיסור קל חמירא לאינשי מאיסור חמור, כדאמרינן פרק הניזקין (גיטין נד, א) באתריה דרבי יודא חמירא להו שביעית טפי מחלול שבת כדמוכח התם".

הרי כי התרוה"ד נקט שאפילו לדעת הסוברים שיש לחוש לקידושין בביאת פנויה, מכל מקום אם האיש נשוי, אין מקום לחשש זה, כיון שאם יכוון לשם קידושין יעבור על חרם דר"ג, משום שנושא שתי נשים, ולכן אדרבה מסתבר יותר שאינו רוצה לקדשה, למרות שביאתו תהיה ביאת זנות.

והנה התרוה"ד והרמ"א דיברו בפנוי הבא על הפנויה, שכאמור דינו קל יותר, ולרוב הפוסקים בלאו הכי לא חיישינן בזה לכוונת קידושין, אך מכך למדו הפוסקים גם לגרוש הבא על גרושתו, שלמרות שבכהאי גוונא לכולי עלמא חיישינן לקידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, תולים שודאי לא רצה לקדשה, כיון שאם יקדשנה יעבור על חרם דר"ג, מה שאין כן בביאת זנות אינו עובר על החרם.

והנה גם במהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' א) המובא לעיל, שדן באשה האסורה על הגרוש משום שהאמין שהיא סוטה, או משום איסור דרבנן שהמוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואחר כך נתייחד עימה, כתב שאין לחוש בה לכוונת קידושין משתי טעמים, ראשית כמובא לעיל, משום שבלאו הכי עבר בביאה זו על איסור, ובטלה בו חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ושנית משום הכלל שהבאנו כעת, שכיון שאם יקדשנה יעבור על תקנת חכמים, שאסרו על המוציא את אשתו משום רע, לחזור ולשאת אותה לאשה, אם כן עדיף לו שתהיה ביאת זנות, כדי שלא לעבור על איסור זה, וז"ל:

"… אי נמי, דאימר דשלא לעבור על גזרת חכמים שאמרו לא יחזיר, לא בעל לשם קדושין, אלא בעילת זנות בעלמא דתקיף ליה יצריה, ובזנות מיהא לא עבר אדרבנן, וכן מוכח מדברי הרב בעל תרומת הדשן בסימן כט (צ"ל: סי' רט) במי שנתיחד והיה לו אשה אחרת, דלא חיישינן דבעל לשם קדושין, שלא לעבור על גזרת ר"ג, והוא הדין נמי שלא לעבור על גזרת רז"ל שאמרו לא יחזיר".

בנידון דנן

על פי כל האמור, במקרה דנן שהאיש והאשה לא שמרו טהרת המשפחה במפגשיהם לאחר הגירושין, הרי לדברי הדעות הנזכרות, אין בהם חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

מקרה דנן קל עוד יותר, שכן בעת נישואיהם שמרו טהרת המשפחה, ורק לאחר הגירושין לא שמרו, ומכך ישנו חיזוק נוסף להנחה שלא הייתה כוונתם לנישואין, אלא לביאת זנות בעלמא. ואמנם מנגד, הרי כאמור לדבריהם באחת מהפעמים האיש אמר לאשה בעת הביאה, הרי את מקודשת לי בביאה זו, ומכך משמע שבנדון דנן לא חש לאסור נדה, למרות שרצה לקדשה. אך עדיין ניתן להביא מכך ראיה על כל פנים מצד האשה, שהיא מצידה לא כיוונה לשם קידושין, ולכן לא הקפידה על טהרה, למרות שבזמן נישואיהם הקפידו על כך (ומצד אמירה זו אין חשש קידושין, כמו שהתבאר שהאשה התנגדה נחרצות לקידושין אלו, מלבד שלא היו שם כלל עדים, וכפי שיבואר להלן).

כאמור, במקרה דנן האיש והאשה שמרו על טהרת המשפחה בזמן נישואיהם, ורק לאחר הגירושין כשנפגשו לא שמרו, הרי כי נהגו זה בזה כמנהג הפרוצים עם פנויות, שכן המציאות לצערנו היא, שאלה שאינם שומרים מצוות, גם אם שומרים על טהרת המשפחה, ברובם ככולם של המקרים, טרם הנישואין אינם שומרים טהרת המשפחה, כי לדעתם הטועה, פנויה אינה צריכה טבילה. וכך אירע כפי הנראה גם בנידון דנן, שבא עליה אחר הגירושין ללא טהרה, הרי כי נהג בה מנהג פנויה, ואין כוונתו לקידושין.

מכיון שטעות חמורה זו שפנויה אינה צריכה טבילה, מצויה לצערינו הרב, נאריך קצת להביא את מקורות הדין וחומר הדברים כדלהלן.

איסור נידה בפנויה

הבית יוסף (יו"ד סוף סי' קפג) כתב בזה"ל:

"כתב הריב"ש (סי' תכה) שנשאל אם איסור נדה נוהג גם בפנויה, והשיב שדבר פשוט הוא שנוהג בה, והאריך בדבר, וכתב שהטעם שלא תקנו טבילה לפנויה, כדי שלא יבואו לידי מכשול בהסתלק ממנה איסור נדה החמור".

והרמ"א (יו"ד סי' קפג סעי' א) כתב, וז"ל:

"ואין חילוק בין פנויה לנשואה לענין איסור נדה (ריב"ש סי' תכה, מביאו ב"י), כי כל הבא על הנדה חייב כרת".

ובתורת השלמים (סק"ד) כתב, וז"ל:

"ואין חילוק בין פנויה לנשואה לענין איסור נדה, לפי מה דאיתא בש"ס בסוף פרק המפלת (נדה לא, ב), תניא היה ר"מ אומר מפני מה אמרה תורה נדה לשבעה, מפני שרגיל וקץ בה, אמרה תורה תהא טמאה שבעת ימים, כדי שתהא חביבה על בעלה כשעת כניסתה לחופה. ואם כן בפנויה שלא שייך טעם זה, לא תהא טמאה שבעה. אבל משמעות הרב כאן דבשום ענין אין חילוק. וכן מבואר ממה שכתבו הפוסקים גבי כלה, כמבואר לקמן בסימן קצב.

וצריך לומר דהאי דרשא בעלמא הוא, ומכל מקום מקראי משמע דקאי בין אנשואה ובין אפנויה, וכמו שכתב הריב"ש בסימן תכה, וכתיב וטמאה שבעת ימים, משמע בכל ענין…

ועוד יש לומר דר"מ בשטת ר"ש אמרה, דדריש טעמא דקרא כדאיתא בב"מ דף קטו (ע"א) לעניין משכון אלמנה, ולית הלכתא כר"ש כמבואר בטור חו"מ בסימן צז (סעי' יד) אם כן אף בהא לית הלכתא כר"מ, לכן אין לחלק כלל".

לדבריו, אף שהיה מקום לטעון שלפי טעם הגמרא בנדה, מסתבר שאיסור נדה יאמר רק בנשואה ולא בפנויה, אך ברור שאין הדבר כן, או משום שזה דרשה בעלמא, ולדינא אין מקום לחלק בזה, או משום שדברי הגמרא שם נאמרו רק לשיטת הסוברים דדרשינן טעמא דקרא, ואין הלכה כדבריהם.

אך האחרונים תמהו מאוד על התוה"ש, שנראה מדבריו כאילו היה מקום לדון בזה, בעוד הדין הזה פשוט וברור.

כך כתב הפלתי (סק"ג), וז"ל:

"בין פנויה לנשואה וכו', זהו פשוט וברור עד שלא יפול בלב שום אדם לספק ח"ו בו, ואפילו שפחה שלא נשתחררה שאין בה צד אישות כלל, הבא עליה בנדותה כל ז', חייב כרת, כמבואר בפרק קמא דכריתות (ז, ב), וברמב"ם הלכות איסורי ביאה פרק ד (הל' ב), עי"ש.

והרב הגאון מנחת יעקב (תורת השלמים סק"ד) יצא בזה חוץ לגדרו גדר חכמים, ונתן מכשול לפריצי הדור בעוונותינו הרבים, שכתב הואיל ואמרו דלכך נידה טמאה ז' משום דלא תתגנה לבעלה, בפנויה (דלא שייך טעם זה) ליכא טומאת ז'. ולדבריו אף כרת ליתא גבה, כי ממה נפשך אי הפרשה מיירי מפנויה גם כן, אם כן אף טומאה שבעה יש בה, ואי לאו אף איסור כרת ליכא… ושרי ליה מאריה, וכל דבריו מהך דר' מאיר דברי דרשות הן. וכמו שאמר (רשב"י נדה שם) הטעם בנימול לשמנה, שלא יהיו הכל שמחים ואביו ואמו עצבים, יולדת בזוב מאי איכא למימר. וכהנה יתר קושיות… ויהיה פירוש איך שיהיה, מכל מקום קשה להרהר ומכל שכן להעלות על הספר, ושגגה פלטה קולמוסו".

והסדרי טהרה (סק"ה) כתב, וז"ל:

"מה שכתב בספר כרתי ופלתי (תפארת ישראל ס"ק ג) על הרב במנחת יעקב (תורת השלמים ס"ק ד) שיצא חוץ לגדרו גדר חכמים ליתן מכשול לפריצי הדור לחלק בין פנויה לנשואה, יפה כתב. וז"ל הרא"ה בספר החינוך מצוה צה, וז"ל: וכדומה לזה אמרו ז"ל בענין הנדה, מפני מה אמרה תורה שתשב ז' ימים, שתהא חביבה עליו ביותר. ובאמת שאין זה לדעתם תכלית הכוונה בדברים, רק להודיע כי ענין המצוה יסבול הרבה רמזים, מלבד עקרים גדולים וחזקים. עכ"ל".

והחיד"א בשיורי ברכה (יו"ד סי' קפג ס"ק א) כתב, וז"ל:

"הגהה. ואין חילוק בין נשואה לפנויה לענין איסור נדה וכו', הגאון מהר"י בעל מנחת יעקב בביאורו בספר תורת השלמים (ס"ק ד) צדד בזה… ודבריו תמוהים. וכבר ראיתי בכרתי ופלתי על הלכות אלו, שנדפס מחדש, שתמה וצווח על זה, עי"ש באורך. ונעלם מהם ז"ל מה שכתב הרב תרומת הדשן בכתביו סימן קח, דהא דאמרה תורה מפני מה אמרה תורה מילה בח' וכו' (נדה לא, ב) הוא דרשא בעלמא, עי"ש. ובאמת שהוא תימה על הגאון מהר"י, איך עלתה על דעתו להוציא דין לפי טעם דרשא, וכבר אמרו בירושלמי (פאה פ"ב ה"ד) דאין למדין ממדרש, והדברים קל וחומר ללמוד לפי הטעם, ומה גם באיסור כרת. יתר על כן, שיצא תקלה בדור יתום זה דור דור שו'א, ממפריצ'י הפרצ'ה. והוא רחום יכפר".

ובאמת טעות נפוצה השתרשה אצל מי שאף על פי שאינם שומרים מצוות, שומרים על טהרת המשפחה, אלא ששומרים עליה רק מעת נישואיהם, אולם טרם הנישואין או שלא במסגרת נישואין, דעתם טועה בחמורות שבחמורות, וסבורים בטעות לצערנו שאין צריך לטהרת המשפחה בכהאי גוונא.

כאמור, במקרה דנן הצדדים בעת נישואיהם שמרו על טהרת המשפחה, אולם לאחר גירושיהם לא שמרו, ומכאן חיזוק להנחה שלא התכוונו לקידושין כלל. ואף אמנם שהאיש נקט בלשונו בפעם הראשונה שמתכוין בזה לקדשה, הרי האשה התנגדה נמרצות כאמור, עניין שמגלה גם על ההמשך, ובודאי שמהפעם השניה מלבד התנגדותה, גם מה שלא שמרו טהרה מחזק את הדבר (אולם מעצם התנגדותה אין צורך לכך).

פרוץ בעריות האם נאמרה בו חזקה זו

בפתחי תשובה (סי' קמט סק"ב) כתב עוד, וז"ל:

"וכתב עוד ברדב"ז שם, וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבא ביאות אסורות, דכיון דלא קפיד בהכי, לא בעל לשם קדושין אלא לשם זנות בעלמא, כשאר ביאותיו (וכן מבואר מדברי הריב"ש שהביא ב"י סימן זה, וגם מדברי תרוה"ד שהובא לעיל סימן לג סעיף א בהגה)".

דברי הרדב"ז (ח"א סי' שנא) הובאו לעיל, בזה"ל:

"… ותו דלא אמרו רבנן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא בישראל הכשר שהוא זהיר במצות, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, או אפילו בישראל סתם דאכתי לא אתחזק לן. אבל מומר שהוא עובר על כל התורה כולה והוא פרוץ בעריות ובגויות, איתרע חזקתיה, ולא אמרינן חזקה אין עושה בעילתו בעילת זנות. וכיוצא בזו כתב הראב"ד ז"ל (פ"י מגירושין הי"ט) לתקן דברי הגאונים ז"ל, וז"ל: דברי הגאונים קיימים במוחזק בכשרות שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות, אבל בפרוצים בעריות אין חוששין לקדושיו, ע"כ. וכל שכן בנידון דידן שהוא מומר לכל התורה כולה, שאינו מתבייש לזנות אפילו בפני עדים, ופשיטא דלא בעל לשם קדושין.

כך מבואר גם בכנסת הגדולה (אבהע"ז סי' קמט הגהות ב"י אות ז), וז"ל:

"והאריך בדבר כו'. נ"ב: שם (בתרוה"ד סי' רט) כתב: וכן היה מעשה שבא לפני במומר שנשא בגיותו עם הגלח בת ישראלית שהמירה גם כן, ושהו יחד ב' או ג' שנים, ולבסוף חזרה היא לדת האמת וקדשה אחר, והתרתיה לו, משום דודאי היא והוא לא נתכוונו לקדושין בהזדוגם יחד בגיותם כו', ואף כי אותו המשומד היה פרוץ בניאוף גם כשהיה ביהדות. וכן כתב הרדב"ז בתשובה חלק א סימן י, וחלק ב סימן עא, והר"י הלוי ז"ל בתשובה סימן ו, והר"א ן' יעיש בתשובה כת"י, ובעל משפט צדק בתשובה כת"י חלק ג סימן ח וכח, ובסימן ח כתב דאפילו לדעת הרד"ך ז"ל דמחמיר במומר בבית כד, היינו במומר שאינו פרוץ בעריות, אבל אם הוא פרוץ בעריות, לא אמרינן ביה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות".

הרי כי כל פוסקים אלו נקטו שבאדם הפרוץ בעריות, לא שייכת החזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות.

כאמור לעיל, גם האבני מילואים החולק על שיטת הרדב"ז והמל"מ שנקטו שאם האשה נדה לא תולים שבא עליה לשם קידושין, מכל מקום כתב בתוך דבריו שמודה הוא לדין זה, שאם האיש פרוץ בזנות, אין בו את החזקה שודאי בעל לשם קידושין.

לפי זה נראה, כי בנידון דנן בו העיד האיש עצמו כי הוא חי עם כמה נשים נוספות מלבד גרושתו, ללא חופה וקידושין וללא טהרת המשפחה, באופן קבוע ורציף, וודאי נחשב כפרוץ בעריות, ואין שייכת בו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לכולי עלמא.

הצורך בעדי קידושין

הנושא השני שעלינו לברר לצורך הכרעת הדין בנידון דנן, הוא דין המקדש שלא בפני שני עדים, כיון שכאמור בנידון דנן התייחדו במקום סתר, שלא בפני עדים.

מקור הדין, שכדי שיחולו קידושין צריך שיעשו הקידושין בפני שני עדים, הוא במסכת קידושין (סה, א-ב), שם איתא:

"אמר רב יהודה, המקדש בעד אחד, אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה, שניהם מודים, מאי. אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל, המקדש בעד אחד, אין חוששין לקידושיו, ואפילו שניהם מודים… אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב, המקדש בעד אחד, אין חוששין לקידושיו, ואפילו שניהם מודים. אמר רבה בר רב הונא, המקדש בעד אחד, בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה, רב. ואיכא דאמרי… מאן בי דינא רבה, רבי".

הרי כי אפילו אם נעשו הקידושין בפני עד אחד, אין חוששים להם, וקל וחומר אם נעשו בלא עדים כלל. וכך כתב הרמב"ם (אישות פ"ד ה"ו), וז"ל:

"המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו, ואף על פי ששניהם מודין, קל וחומר למקדש בלא עדים".

ואמנם לדינא הובאה בשו"ע (סי' מב ס"ב) וברמ"א מחלוקת בדין זה, וז"ל:

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קדושין, ואפילו שניהם מודים בדבר. ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת. הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים… ובמקום עיגון ודוחק, יש לסמוך אדברי המקילין".

ובבאור הגר"א (ס"ק ט), כתב, וז"ל:

"ויש מחמירים כו', כרב פפא, וכבר כתב הרשב"א שיחידאה הוא הסמ"ג, וכל הפוסקים חולקים עליו, ולית דחש לה".

הרי שהרמ"א הביא את דעת הסמ"ג שפסק שיש להחמיר ולחשוש לקידושין שנעשו בפני עד אחד, ורק במקום עיגון התיר, ודלא כדעת השו"ע והגר"א שהתירו קידושין שנעשו בפני עד אחד, בכל מקרה.

ומכל מקום אם הקידושין נעשו ללא כל עד שראה אותם, לכולי עלמא אינם קידושין כלל.

מקרים בהם התירו הפוסקים מכח כלל זה

על פי דין זה מצינו שהתירו הפוסקים למעשה בכמה מקרים, בהם אדם בא על אשה, ויש לחוש שמא הביאה הייתה לשם קידושין, אך מכיון שהדבר נעשה שלא בפני עדים, האשה מותרת, ואין לחוש בה לקידושין כלל.

בשו"ת תרומת הדשן (ח"א סי' רט) כתב:

"שאלה, פלוני אחד הוליך עמו בתולה אחת מעיר לעיר, ואומר שהיא ענייה ורוצה להוליכה אל קרוביה. אחר כך נודע שמעוברת היא וכריסה בין שיניה, ואמרה לכל שממנו נתעברה, וכן יש רגלים לדבר באומדנות ניכרות, והוא מכחישה ואמר שלא פעל עמה עול, ונתן קצת אמתלא לדבר שאין נכנסין לאזנים. לאחר זמן רצתה אותה בתולה להנשא, וקראו מקצת יודעי ספר תגר על הנישואין בלא גט מאותו פלוני דנתעברה מיניה, כי אמרה שכבר כמה פעמים הבטיחה לישאנה, לכך איכא למימר שמא קידשה בביאה…"

ומסיק התרוה"ד בזה"ל:

"לכך נראה דאין צד יפה להתיר בנידון דידן וכהאי גוונא, אלא משום דלא בעל בפני עדים, והרמב"ם והאשירי ורבינו ברוך כולהו כתבו ונקטו בהדיא בעל בפני עדים, דבלא עדים אפילו שניהם מודים אין כאן חשש קידושין. ולכך בנידון דידן אפילו היה מודה לה שממנו נתעברה, אם לא הוו עידי ביאה אין חוששין לקידושין…"

והביא התרומת הדשן ראיה לכך, שאפילו אם ודאי בא עליה, מכל מקום כאשר הביאה הייתה בדרך זנות, אין בה חשש קידושין, וגם לא חוששים שמא היו שם עדים, וז"ל:

"… ותו נראה למימר דכל היכא דטמרי האיש והאשה מאינשי, ובאו לגנוב דעת הבריות שלא יסברו כלל שהן משמשין ביחד, כנידון דידן שהיה ההוא פלוני נתן אמתלאות למה שהוליכה עמו, והיה מסתיר מעשיו בכל המקומות, כל כהאי גוונא לא חיישינן שהמציא לו עדים לביאתו, דחייש דילמא מפקא קלא. ובלאו הכי דבר שאינו מצוי הוא שיבעול בפני עדים אפילו אם רואין מבחוץ…

ולפי זה מתורץ נמי הא דאיתא בפרק נושאין על האנוסה (יבמות צז, א), דתנו רבנן אנס אשה מותר ליקח בתה, ורמינהי הנטען מן האשה אסור באמה ובבתה ובאחותה כו'. והשתא קשה תקשה דמאי איריא משום אונס ופתוי, תיפוק ליה דאיכא למיחש בנטען שמא קדשה בביאה, הואיל וחשוד הוא עמה, נימא דלא עשה בעילתו בעילת זנות, ובעל לשם קידושין והמציא לו עדים לכך. אלא על כרחך כיון דמטמר מאינשי בעילתו, דבר שאינו מצוי כלל שימציא לו עדים לבעילתו…"

התרומת הדשן מוכיח מכך שאם אנס אדם אשה, מותר לישא אחר כך את בִתה, והרי לכאורה יש לחשוש שמא קידש את האם בביאה, ואם כן אסור הוא בבִתה, אלא על כרחך שכל שבא עליה דרך זנות, ומסתיר הוא את ביאתו, אין חוששים שהביא עדים, ואין בה כל חשש קידושין.

כעין זה מצינו עוד בשו"ת הריב"ש (סי' ו), שם נשאל בזה"ל:

"שאלה, אשה אחת באה ממיורקה מאותן האנוסות לעבודת כוכבים ובנה בחיקה, ונאמר לה מה טיבך ומה טיבו של בן זה, ואמרה שאנוס אחד מארץ ארגון תבעה לינשא לו קודם הגזרה, כדת משה ויהודית ולא עלתה בידו. ולאחר הגזרה בכמו שבוע אחד… דיבר על לבה להנשא אליו והיא נתפייסה ונגמר הזווג ביניהם, אלא שלא קדשה בעדים ולא נשאת לו בעשרה, אלא על ידי עובדי כוכבים בחקות דתם ובכהני במותם, וישבה בביתו עמו כאשתו לכל דבר בחזקת אישות, והיו יודעים זה אנוסים רבים. וישב עמה כמשלש חדשים ונתעברה ממנו וזה פריה, והלך האיש ההוא מעבר לים, ולא יסף שוב אליה עוד. ילמדנו רבינו מה יהיה משפטה, ואם יש לחוש לה אם לא".

וכתב הריב"ש בתשובתו, וז"ל:

"תשובה, אין ספק כי האירוסין או הנשואין, תקראם כמו שתרצה, שנעשו בנימוסי עובדי כוכבים ובכהני במותם, שאין בהם חשש קדושין, אף אם היו בהם עדים כשרים, שהרי… לא נתן לה כלום, רק שהכומר מברך אותם בקול גדול ונותן טבעת לכל אחד. אבל מה שיש לעיין הוא במה שנתייחד עמה בפרסום, ועמדה תחתיו ונתעברה ממנו. ושנינו בגיטין (פא, א) המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אין צריכה הימנו גט שני, וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני… ואסיקנא בגמרא דמתניתין לאו בראוה שנבעלה, דבכהאי גוונא… לכולי עלמא צריכה ממנו גט שני, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וחוששין דלשם קדושין בעל…

אמנם צריך שיהיו שני עדים ביחד, אם בביאה אם ביחוד, אבל בזולת זה אין חוששין כלל. כמו שמבואר בתוספתא, אחד בשחרית ואחד בין הערבים, זה היה מעשה ואמרו חכמים אין צריכה ממנו גט שני…

ובר מן דין לפי מה שנראה מן השאלה לא היה כאן אפילו עידי יחוד, ולכולי עלמא אין חוששין לקדושין בלא עדים… וגם שצריך שיראה הוא העדים כדעת הרשב"א ז"ל, וכן הודו לו המפרשים הבאים אחריו".

הרי שהריב"ש נקט שאפילו כאשר בני הזוג חיים יחד כבעל ואשתו, לא נחשב כבא עליה בפני עדים אם לא ראו שני עדים שנתייחדו, וקל וחומר כאשר נפגשו במקרה, שלא בדרך קביעות, שאין לחוש לקידושין בלא עדי קיום.

כששניהם מודים שהתכוונו לשם קידושין

בשו"ע אבהע"ז (סי' מב סעי' ב) נפסק:

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קידושין. ואפילו שניהם מודים בדבר, ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת…"

והט"ז (סק"ד) כתב, וז"ל:

"ואפילו אם שניהם מודים בדבר, נראה פשוט דהיינו אפילו אומרים שלשם קידושין נתכוונו, לא מהני, כיון שלא היה שם עדים. וכן כתב ב"י בשם הרשב"א בפרק הזורק (גיטין פא, ב), דאפילו עד אחד בשחרית ועד אחד בערבית לא מהני, דאין כאן קידושין, דאפילו בא עליה לשם קידושין אין קדושיו קידושין, דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין, עכ"ל".

הרי שהט"ז מדייק מלשון השו"ע, שאפילו אם שניהם מודים שהיו קידושין, ואף מודים שכוונתם הייתה שיחולו הקידושין, מכל מקום כיון שלא ראו אותם עדים כשרים, לא מהני, ואינה צריכה גט.

אלא שהט"ז הקשה על כך מהדין המובא בסעיף ג, וז"ל:

"ואין להקשות ממה שכתב בסעיף ג שאומר שכוונתי לשחוק, משמע שאם אמרה לקדש היתה כוונתי, הוה מקודשת, אף על גב שאינה יודעת מן העדים. התם יש על כל פנים עדים, אלא שאינה יודעת, מה שאין כן כאן שבאמת אין כאן עדות, לא מהני אפילו נתכוונו לקידושין".

נבאר את הערת הט"ז. דהנה, בשו"ע שם (סעי' ג) נפסק, וז"ל:

"צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים, אבל אם ראו אותם שנים מהחלון, והם רואים ואינם נראים לו או לה, אינה צריכה ממנו גט. הגה, ואפילו שמעו העדים שאמרה שמקבלת לקדושין, יכולה לומר, יודעת הייתי שאין קדושין בלא עדים, וכוונתי לשחוק בו (ריב"ש סימן רסו). ודוקא שאומרה שכיוונה לשחוק בעלמא, אבל אם מכחשת שקבלה כלום, והעדים מעידים שקבלה, שוב אינה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, והוי קדושין (מהר"ם פאדוואה סימן לב)".

ומשמע כי למרות שצריך שידעו האיש והאשה כי שני עדים רואים אותם, מכל מקום לדעת הרמ"א בשם המהר"ם פאדווה, גם כאשר לא ידעה האשה על קיומם של העדים, בכל זאת אם התכוונה ברצינות להתקדש, הרי היא מקודשת. מכך הקשה הט"ז על מה שביאר קודם לכן בדברי השו"ע, כפי שהביא מהרשב"א, שאפילו אם שניהם מודים שהתכוונו לשם קידושין, לא מהני בלא שני עדים.

הט"ז מיישב קושיא זו, ומחלק בין המקרה המדובר בסעיף ג, בו היו עדים שראו את הקידושין, אלא שהאשה לא ראתה אותם, שאז אם היא מודה שהתכונה לשם קידושין, הרי היא מקודשת, כיון שהתכוונה לשם קידושין, והעדים ראו את מעשה הקידושין, לבין המקרה המדובר בסעיף ב, שבו לא היו עדים כלל, שאז גם אם שניהם התכוונו להדיא לשם קידושין, לא יחולו קידושין בלא עדים.

כשלא ידעו שיש עדים

עוד דנו הראשונים, מה הדין כאשר אמנם היו שני עדים שראו את מעשה הקידושין, אבל האיש והאשה לא ידעו מכך שישנם עדים שרואים אותם.

הרשב"א במסכת גיטין (פא, ב) כתב, וז"ל:

"אלא מתניתין בשראוה שנבעלה, ור' יוחנן דאמר כי האי תנא, ואנן קיימא לן כסתם מתניתין, ואף על פי שלא ראוה שנבעלה צריכה ממנו גט שני… והוא שנתיחדה בפני שנים, והיו השנים ביחד, אבל בפני עד אחד, ואפילו בפני אחד בשחרית ואחד בין הערבים לא, דאין כאן קידושין, דאפילו בא עליה לשם קידושין, אין קידושיו קידושין, דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין, וגרסינן בתוספתא ראוה שנים שנתיחדה עמו, צריכה ממנו גט שני, אחד, אין צריכה הימנו גט שני, אחד בשחרית ואחד בין הערבים, זה היה מעשה ובא ושאל ר' אלעזר בן תדאי לחכמים, ואמרו, אחד, אין צריכה ממנו גט שני…

ומסתברא, כגון שראה הוא את העדים, אבל אם ראו אותו שנים מן החלון, והם רואין ואינן נראין לו, אינה צריכה ממנו גט שני, לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים, אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת, הילכך כשבעל זה, לא לשם קידושין בעל אלא לזנות בעלמא".

הרי כי לשיטת הרשב"א, מעבר לכך שצריך לקדש בפני שני עדים, ולא בפני עד אחד, וצריך גם שיצטרפו שני העדים יחד, באופן הכשר לעדות, הרי גם אם היו עדים שראו את הקידושין, לא מהני, אם לא ידעו מכך האיש והאישה, מכיון שאדם יודע שאי אפשר לקדש בלי עדים, ואם כן אדם שקידש בלא שידע שיש עדים, לא התכוין שבאמת יחולו קידושין.

כך כתב הרשב"א גם במסכת קידושין (מג, א), כי גם אם האיש ידע שיש עדים, מכל מקום האשה אינה מתכוונת לשם קידושין, אם אינה יודעת שיש עדים שרואים אותם, וז"ל:

"… ודוקא בשקדשה בפני שנים שהם אצלם והיא מרגשת בהן, אבל הכמין לה עדים אחורי הגדר לא, דדלמא אי ארגישה בהון לא מקבלא קדושין, אלא השתא דסברה דליכא סהדי קבלתן, משום דמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו, ורצתה לשחק בו".

ועל פי זה פסק בשו"ת לחם רב (סי' כז הובאה תשובה זו גם לעיל) בנידון דידה, וז"ל:

"אתא קדמנא ה"ר שלמה… ואמר לנו שהיה נשוי אשה… וגרשה, ואחר שגרשה נתיחד עמה בפני עדים בזה האופן שהיא היתה בתוך הבית, והבית סגורה במנעול, ושבר המנעול, ועמד שם ביחוד עמה… והמגרש ה"ר שלמה הנזכר הביא עדים בפנינו… ושאלנו לעדים הנזכרים אם ידעו שהאשה המתגרשת ראתה אותם, ואמרו שהם לא ראו אותה, וגם היא לא ראתה אותם, יען שהבית היתה סגורה. עוד שאלנו למגרש הנזכר אם עשה לה שום דבר כשנתיחד עמה, ואמר לנו שחבקה ונשקה ולא עשה יותר…"

והשיב הלחם רב בזה"ל:

"… ויש להתיר לאשה הזאת מכמה טעמים. חדא, דהרשב"א ז"ל כתב בתשובה (ח"א סי' אלף רמג) דצריך שהיא והוא ידעו שיש עדים מבחוץ, וכמו שכתב הרב ב"י בסימן קמח, וכיון שהיא לא ראתה העדים בנדון דידן כמו שנראה, ודאי שהיא סגורה בבית, והעדים עצמם אמרו כן שהם לא ראו אותה, וגם היא בודאי לא ראתה אותם, אם כן ודאי לא חיישינן לההיא יחוד".

אך בשלטי גיבורים למסכת סנהדרין (ח, א בדפי הרי"ף אות א) הביא מחלוקת בדין זה, וז"ל:

"מעשה בא לפני הראב"ד באחד שהטמין עדים אחורי הגדר וקדש את האשה וקבלה קידושין ולא ראתה העדים. אחר כן אמרה שלא היתה בלבה לקידושין גמורים אלא משטה היתה בו לפי שלא ראתה עדים. ודן הראב"ד שאינה מקודשת… ויש חולקין עליו וסברי שמקודשת…"

כשהתכוונו לשם קידושין ולא ידעו שיש עדים

כאמור הרמ"א (סי' קמב ס"ג) פסק על פי דברי המהר"ם פדוואה, שאם טענה האשה כי כיוונה רק לשחק, אינם קידושין, אבל אם לא טענה כן, הוו קידושין והאשה צריכה גט, וז"ל:

"צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים, אבל אם ראו אותם שנים מהחלון, והם רואים ואינם נראים לו או לה, אינה צריכה ממנו גט.

הגה, ואפילו שמעו העדים שאמרה שמקבלת לקדושין, יכולה לומר, יודעת הייתי שאין קדושין בלא עדים, וכוונתי לשחוק בו (ריב"ש סימן רסו). ודוקא שאומרה שכיוונה לשחוק בעלמא, אבל אם מכחשת שקבלה כלום, והעדים מעידים שקבלה, שוב אינה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, והוי קדושין (מהר"ם פאדוואה סימן לב)".

והנה בבירור דעה זו כתב החלקת מחוקק שם (סק"ח) וז"ל:

"שוב אינה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, יש לדקדק למה במשטה אני בך קיימא לן בחו"מ סימן פא סעיף א דאף דאמר לא היו דברים מעולם, אנן טענינן ליה טענת השטאה, ומילי דכדי לא דכירי אינשי. ואפשר דמשום חומרא דקידושין מחמירין, ומה שכתב והוי קידושין, היינו לחומרא שלא לפוטרה בלא גט".

לדעת הח"מ, מה שכתב הרמ"א, שאם האשה לא טענה שלא כיוונה לשם קידושין, היא צריכה גט, הוא רק חומרא מחמת חשש קידושין, אך לא מעיקר הדין, כי גם לדעתו, אם האשה לא ידעה שיש עדים שרואים את הקידושין, הרי גם אם לא טוענת שנתכוונו לשחוק, יש לתלות שכוונתם הייתה לשחוק בעלמא, והקידושין לא חלים.

אך גם על זה ממשיך הח"מ ומקשה, וז"ל:

"ומיהו קשה דשם בתשובת מהר"ם פאדוה על פי המעשה שהיה, מיירי באחד מעיד שראה הקידושין וגם היא ראתה אותו, ואחד מעיד שראה הקידושין והיא לא ראתה אותו, אז אמרינן מאחר שהכחישה אותו, על כרחך לא כיוונה לצחק, ונשאר על כל פנים קידושין בעד אחד, אבל אם שני עדים לא ראו אותה, אף שהיא הוחזקה כפרנית במה שאמרה לא קבלתי, מכל מקום אין כאן קידושין אפילו לדברי העדים, וכמו שכתב הרשב"א הביאו הב"י סימן זה, דכל שהם לא ראו אותה אין כאן קידושין. ומשמעות לשון הרשב"א אף שהם אומרים שכוונו לשם קידושין אינו כלום, דהכל יודעין שאין קידושין בלא עדים כלום, ואף אם שמעו מפיה שמקבלת לשם קידושין, אנן סהדי דלא קבלה לקידושין, רק שאומרת כן ולבה בל עמה, ואינה נאמנת לומר שכוונתה היתה לקידושין, דהא העדים צריכים לידע אמיתת הקדושין, וכאן יודעים העדים שהיא אינה רואה אותם, ואם כן אף אם היא טוענת שכוונה לשם קידושין, לאו כלום הוא, ואם כן דברי מהר"ם פאדווה תמוהין".

ובאר במחצית השקל את תמיהת הח"מ, וז"ל:

"אמיתת הקידושין, שקיבלה לשם קידושין. וכאן העדים סוברים שבודאי לא קיבלה לשם קידושין, מחמת שלא ראתה אותם והכל יודעין שאין קידושין בלא עדים. ואם כן אף שבאמת קיבלה לשם קידושין, מכל מקום כיון שאין העדים יודעים, הוי כמקדש בלא עדים. והא דבסימן כז נאמנת לומר שלא הבינה לשון הקידושין, עי"ש סעיף ב בהג"ה אם הבינה דבריו כו', הרי העדים בשעת הקידושין אינם יודעים אם תאמר שהבינה או לא, אם כן נימא דבלאו הכי הוי כמקדש בלא עדים. יש לומר דהתם על כל פנים העדים מספיקא מכוונים, דהתם הוי לעדים גם כן ספק, מה שאין כן הכא סוברים העדים שודאי לא כיוונה לשם קידושין…"

המחה"ש מבאר את תמיהת הח"מ, כי כאשר האשה לא ראתה את העדים, הרי גם אם באמת כיוונה לשם קידושין לא מהני, כיון שהעדים בטוחים בודאות שלא כיוונה לשם קידושין, והוי כמקדש בלא עדים, ואם כן כיצד פסק הרמ"א שאם לא טוענת שכיוונה לשחוק, האשה מקודשת.

ומסיים שם הח"מ, וז"ל:

"והראיה שהביא מהר"ם מפרק שבועת הדיינין… הכא נמי כיון דאמרה לא היו דברים מעולם, אם כן הודתה שלא שחקה בו, ואף אם תטעון מעתה ששחקה בו אינה נאמנת, עכ"ל. אין ראיה לנידון דידן, דכאן אף שאנו יודעין שלא כוונה לשחק, אפילו הכי לא מהני כל שלא ראתה העדים. ובתשובת ריב"ש סימן רסו מוכח בהדיא דלא כוותיה, דהא גם שם כפרה האשה למעיין שם, ואפילו הכי כתב לבטל הקידושין, מאחר שהעדים לא ראו אותה".

נמצא כי החלקת מחוקק על פי שיטת הרשב"א, חולק על שיטת המהר"ם פאדווה, ולדעתו כאשר יש עדי קידושין שהאיש או האשה אינם יודעים על קיומם, האשה אינה מקודשת למרות שהתכוונה ברצינות לקידושין. אמנם לפי שיטה זו, אם אמנם היה ברור לעדים, כי האיש והאשה התכוונו ברצינות לשם קידושין, היו הקידושין חלים, גם אם האיש והאשה לא ידעו שיש עדים שרואים אותם. להלן נבאר את הנפקא מינה בזה.

לדעת המהרי"ט אף אם כיוונו לשם קידושין, לא מהני

והנה גם לדעת הרמ"א על פי המהר"ם פדואה, וגם לדעת הח"מ, הטעם שאין האשה מקודשת כשלא ידעה שיש עדים, הוא משום שלא כיוונה לשם קידושין. אלא שלדעת הח"מ כאמור גם אם באמת כיוונה לשם קידושין, מכל מקום העדים לא ידעו שכיוונה לשם קידושין, ולכן אינה מקודשת.

אמנם הב"ש (סקי"א) הביא שתי דעות בטעם דין זה, למה אין האשה מקודשת אם לא ידעה שיש עדים, וז"ל:

"שוב אינה נאמנת, בח"מ השיג על דין זה, ופוסק לא כהר"מ פדוואה, ואפילו אם הם מוכחשים מעדים, מכל מקום כיון שלא ראו (את) העדים, לא הוי קידושין, וכתב (הח"מ) הטעם משום אנן סהדי דלא קבלה לשם קידושין".

ובאר המחצית השקל:

"משום אנן סהדי כו', ואם כן אף שכיונו לשם קידושין, מכל מקום הא העדים צריכים לידע אמיתת הקידושין, והם יסברו שבודאי לא כיונו לשם קידושין, כיון שלא ראו העדים".

אך הב"ש ממשיך ומביא דעה נוספת, וז"ל:

"ובחדושי מהרי"ט (קידושין מג, א בחידושיו על הרי"ף) כתב אפילו אם היה כוונתם לשם קידושין לא מהני כמו שכתבתי בסמוך (בסק"י, יובא להלן)".

וכוונתו למה שהביא קודם לכן בס"ק י את דעת המהרי"ט, בזה"ל:

"וכוונתי לשחוק, כאן הולכים אחר הכוונה, כיון שהיה בלא עדים שהם לא ראו העדים. ולדעת מהר"מ פדוואה שהביא בסמוך, אם כוונתם היה לשם קידושין מהני אפילו שלא ראו העדים, משום הכי מחלק בין אם אמרו לשחוק היה כוונתם לבין אם מכחישים, אבל לדעת מהרי"ט (קידושין מג, א בחידושיו על הרי"ף) אפילו אם היה כוונתם לשם קידושין לא מהני, והטעם משום התורה הפקיעה הקדושין. ותדע, דאם לא כן למה נאמנת לומר לשחוק כוונתי, ולא חיישינן שמא ערמה הוא, אלא ודאי דלא מהני הקדושין".

ובאר המחצית השקל:

"דכך גזירת הכתוב שיש צורך בקידושין שידעו המקדש והמתקדשת שהעדים רואים הקידושין. זה לשון מהרי"ט פרק האיש מקדש (קידושין מג, א) ד"ה אלא מעתה, והא דכתב הרשב"א (שם ד"ה אי הכי קדש) כו' אבל אם הכמין לה עדים אחורי הגדר ולא הרגישה בהם כו', ותו כי אמרה נתכוונתי להתקדש באמת מהו, ומסתברא דאינה מקודשת עד שתתכוין להעדים, דנהי דאתם עדי לא בעי, מכל מקום בעינן שידעו העדים שהיא רואה אותם…"

הרי שנקט הב"ש שלדעת המהרי"ט אפילו אם האשה כיוונה לשם קידושין, מכל מקום לא מהני, ופירש הב"ש כי הטעם הוא (אף שטעם זה לא מפורש במהרי"ט, עי"ש) משום שגזירת הכתוב היא שהאיש והאשה ידעו שהם עושים את מעשה הקידושין בפני עדים.

והנה המהרי"ט (על הרי"ף קידושין פרק ב) כתב בזה"ל:

"והא דכתב הרשב"א דבעינן שיתנם לה בפני העדים ממש, אבל אם הכמין לה עדים אחורי הגדר ולא הרגישה בהם, אף על פי שפשטה ידה, רצתה לשחק בו… ויש להסתפק אם קבלה קדושין בפני שנים ונמצאו פסולין, והיו שם עדים כשרים אחורי הגדר, שאינה יכולה לומר רצתה לשחק בו, שהרי היא לא ידעה בפסולן של עדים, כגון שהיה פסולן נסתר… מי אמרינן כיון דלקדושין נתכונה, תתקדש על פי אותם העדים שאחורי הגדר.

ותו, כי אמרה נתכונתי להתקדש באמת מהו. ומסתברא דאינה מקודשת עד שתתכון לעדים, דנהי דאתם עדי לא בעינן, מכל מקום בעינן שידעו העדים שהיא רואה אותם, דהואיל ואינם יכולים להעיד על מה שבלבה, הרי הוא כמקדש בלא עדים… אלא אפילו אמרה בלבי היה להתקדש לו באמת אינה מקודשת, דכל שאין העדים יכולים להעיד, הוה ליה דברים שבלב ואינן דברים.

ואפשר דאפילו אם היו שם עדים אחרים ונמצאו פסולים, הואיל ולא ידעה בעדים הכשרים אינה מקודשת, מאי טעמא היא לא כוונה אלא לפסולים, ולא גרע מנמצא אחד מהם קרוב או פסול, דעדות כולם בטלה, ומאחר שהיא לא ידעה בכשרים, הוה ליה כיחדה עדים והם פסולים, וצ"ע".

הרי שבתחילה נימק המהרי"ט את הטעם שאינה מקודשת, למרות שהאשה התכוונה לשם קידושין, משום שהעדים אינם יודעים את כוונתה, אך שוב נסתפק שמא אפילו אם התקדשה בפני עדים שלא ידעה שהם פסולים, שאז ודאי שכוונתם הייתה לשם קידושין, מכל מקום לא יחולו הקידושין למרות שיש שני עדים אחרים כשרים שראו את הקידושין.

והנה טעמו של המהרי"ט שם לא מפורש כל הצורך, ולכאורה פירש שהטעם הוא מדין "נמצא אחד מהם קרוב או פסול, דעדות כולם בטלה", אך בהמשך סיים "דהוה ליה כיחדה עדים והם פסולים", וצ"ב.

כאמור, הב"ש ומחה"ש הבינו בכוונתו של המהרי"ט, שגזירת הכתוב הוא שצריכים המקדש והמתקדשת להתכוין לקדש בפני העדים, ולכן כאשר כוונתם הייתה לקדש בפני העדים הפסולים, ואותם ייחדו לעדים, אין הקידושין יכולים לחול על ידי שני עדים אחרים, שלא התכוונו לקדש בפניהם.

וכתב הב"ש בס"ק יא, שעל אף שבין לדעת הח"מ ובין לדעת המהרי"ט, אם האשה לא יודעת מהעדים אינה מקודשת, למרות שבאמת כיוונה לשם קידושין, מכל מקום יש נפקא מינה למעשה בין טעם הח"מ, שפירש שלא חלים הקידושין משום שהעדים לא יודעים שהתכוונו לשם קידושין, לבין טעם המהרי"ט שלא חלים הקידושין מגזירת הכתוב, וז"ל:

"ואם הקדושין היה לפני עדים פסולים, והם לא ידעו דעדים הם פסולים, ועדים אחרים כשירים ראו גם כן מרחוק הקדושין, והם לא ראו את העדים אלו, יש לומר דתליא בשני טעמים הללו, לטעם שכתב הח"מ הוי קידושין, דהא כוונתם היה לשם קידושין, כיון דלא היו יודעים דהם פסולים, אבל לטעם מהרי"ט אף בכהאי גוונא לא הוי קידושין".

לדבריו, לטעם החלקת מחוקק שאין הקידושין תופסים משום שהם לא ידעו שקיימים עדים, וממילא לא התכוונו לקידושין, אם כן לפי זה אם שניהם חשבו שיש עדים כשרים, אלא שבאמת עדים אלו היו פסולים, הרי בכהאי גוונא נמצא שכוונתם היתה לשם קידושין, ואף שהעדים היו פסולים, מכל מקום אם בנוסף לכך היו שם שני עדים אחרים כשרים, שהאיש והאשה לא ידעו מקיומם, בכהאי גוונא האשה תהיה מקודשת.

אולם לטעם המהרי"ט, שכל זמן שהאיש והאשה לא ידעו מהעדים, הפקיעה התורה את הקידושין, אזי לפי זה גם במקרה הנזכר שקידשו לפני עדים פסולים, ויש עדים אחרים כשרים, הפקיעה התורה את הקידושין, כיון שהם לא ידעו על קיומם של עדים אלו.

סיכום השיטות

והנה לעיל הבאנו כי לדעת הח"מ, גם מה שכתב הרמ"א בשם המהר"ם פאדווה, שאם האשה לא ידעה שיש עדים, אבל מכל מקום לא טוענת שהתכוונה לשחוק, צריכה גט, אינו מעיקר הדין, אלא משום חומרא דאשת איש.

אמנם מדברי הב"ש משמע שלדעת הרמ"א שפוסק כמהר"ם פאדווה, שלדעתו בכהאי גוונא הוי קידושין גמורים, ולא רק מחמת חומרא של אשת איש, ושלא כדברי הח"מ.

נמצא לסיכום כי ארבע דעות נאמרו בדין זה:

לדעת הרמ"א בשם המהר"ם פדוואה, אם לא טענו שהתכוונו לשחוק, צריכה גט. ומפשטות דבריו משמע שכך הוא עיקר הדין, וכך נקט הב"ש.
לדעת הח"מ, גם הרמ"א הצריך גט רק לחומרא.
לדעת הח"מ עצמו, אפילו אם כיוונו לשם קידושין אינה מקודשת, כיון שהעדים לא יודעים שכך הייתה כוונתם.
לדעת הב"ש בשם המהרי"ט, אפילו אם העדים יודעים שכוונתם הייתה לקידושין, מכל מקום אם האיש והאשה לא ידעו מכך שעדים אלו רואים אותם, אינה מקודשת.

תמיהה על דברי העין יצחק

בשו"ת עין יצחק (ח"ב אבהע"ז סי' נד אות יט) כתב, וז"ל:

"ובעיקר דברי הרשב"א הנ"ל דהובא בב"י סימן קמח, שכתב בזה"ל:

"שאפילו היו עדים מבחוץ, כל שלא ידעו הם שיש עדים, וכגון שנתייחדו ואחר כך באו עדים, אין חוששין להם, שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים, ואפילו שניהם מודים כו'", עכ"ל הרשב"א.

דבריו צריך ביאור דלמה לו לומר שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים, הא אף אם נימא שאין אדם יודע כו', גם כן אין לחוש לקדושין, ואף אם היו העדים בעת שנתייחדו, כל שלא ידעו הם שיש עדים וכמבואר באהע"ז סימן קמט סעיף ב דבעינן ראו היא והוא את העדים, וכן הוא שם סימן קמח סעיף ב, וכמו שכתב הר"נ לגיטין פרק ח (מב, ב ברי"ף) בסוגיא דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי כו'.

ועיקר דבר זה הוא על פי הא דמבואר באהע"ז סימן מב סעיף ג "צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים", דאם לא כן הוה ליה מקדש בלא עדים דאינן כלום. אם כן אף היכא דטעה וסבר דמהני קדושין בלא עדים, גם כן לא הוי ממש בקדושין כל זמן דלא ראו את העדים.

וכלשון זה ראיתי ברשב"א לגיטין (פא, ב)… ובמ"מ להרמב"ם הלכות גירושין פרק י הלכה יח, שכתב בשם הרשב"א גם כן בזה"ל: "דאם לא ראו את העדים אין צריך גט, לפי שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים אף על פי ששניהם מודים, הלכך כשבעל לא לשם קדושין בעל אלא לזנות בעלמא", עכ"ל.

ולשון זה תמוה מאד, דמשמע דלכן אין צריכה גט לפי שאדם יודע כו', וכשבעל לא לשם קדושין בעל כו', אבל אם היה מקום לומר דטעו וסברו דמהני קדושין בלא עדים, אז יש לחוש שמא בעל לשם קדושין וצריכה גט, רק משום דאדם יודע כו', על כן אמרינן דלאו לשם קדושין בעל כו', כן משמע מלשונם. ובאמת הוא תמוה כמו שכתבתי לעיל.

ואפשר דמדברי הרשב"א הנ"ל יהיה מוכח כשיטת המהר"ם פדואה שהובא בב"ש סימן מב סעיף ג בס"ק י וס"ק יא, דסבירא ליה דאם היה כוונתם לקדושין, מהני אף שלא ראו את העדים. ולכן כתב הרשב"א הטעם דאדם יודע כו', אבל אם היתה כוונתם לשם קדושין, היה מהני אף שלא ראו את העדים, כיון דהעדים ראו אותן, וכמו שכתב הח"מ שם ס"ק ח בכוונת הרשב"א הנ"ל דהובא בב"י שם סימן מב. אבל לשיטת המהרי"ט דהובא בב"ש שם, דסבירא ליה דאף דכוונו לקדושין לא מהני, כל זמן שלא ראו את העדים, אם כן תקשה עליה מן דברי הרשב"א הנ"ל, ומוכח מהרשב"א כהמהר"ם פדואה הנ"ל, וקצרתי".

העין יצחק תמה על לשונות הרשב"א, שפירש שהטעם שצריך שידעו שיש עדים, הוא משום שאדם יודע שאין קידושין בלא עדים, ותמה העין יצחק הרי גם בלי טעם זה, וגם אם לא ידע דין זה, וטעה וסבר שאפשר לקדש בלא עדים, מכל מקום לא חלים הקידושין, משום שיש דין שידעו שניהם שיש עדים.

אלא שלכאורה דברי העין יצחק תמוהים מאוד, שהרי כפי שהבאנו לעיל, אין שום מקור בדברי הפוסקים שיש דין מיוחד שצריך לדעת שיש עדים, מלבד צד אחד במהרי"ט שחידש כן, וגם הוא הניח דין זה בצ"ע, אבל כל שאר הפוסקים נקטו, שהטעם הוא אך ורק משום שאם לא יודעים שיש עדים אינם מכוונים לשם קידושין, כמבואר ברשב"א והמ"מ והריב"ש ומהר"ם פדוואה והרמ"א (שהביא העין יצחק עצמו בסוף) ושאר הפוסקים.

ואף בדברי הר"ן (גיטין לה, ב ברי"ף) שציין העין יצחק, אין כל מקור לחידוש זה, וז"ל:

"… הלכך בנשואה (היינו גרושה מן הנישואין, שליבו גס בה) אפילו לא ראוה שנבעלה צריכה ממנו גט שני, כל שנתייחד עמה בפני עדים, והוא שיהו שני העדים כאחד ושראה הוא את העדים, וכמו שכתבתי למעלה [בשם הרשב"א] בפרק מי שאחזו".

הרי שאמנם הר"ן כתב שצריך שידעו שיש עדים, אבל לא פירש כאן מה הטעם, והפנה לדבריו בפרק מי שאחזו, ושם (לה, ב ברי"ף) כתב הר"ן בזה"ל:

"וכתב הרשב"א ז"ל, ומסתברא כגון שראה הוא את העדים, אבל ראו אותו שנים מן החלון והם רואין ואינן נראין לו, אינה צריכה ממנו גט שני, לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת, הלכך כשבעל זה לא לשם קדושין בעל אלא לזנות בעלמא".

הרי שגם הר"ן טעמו הוא כדברי הרשב"א, משום שבלא עדים אינו מכווין לשם קידושין, ולא משום שיש גזירת הכתוב שצריך לדעת שיש עדים, וזהו גם טעם השו"ע וכל הפוסקים שציין, ולא מובן מנין לו לעין יצחק חידוש זה, שהיה פשוט לו כל כך, עד שמכח זה הניח את דברי הרשב"א בצ"ע.

שיטת הרדב"ז

והנה בשו"ע אבהע"ז (סי' קמט סעי' ב) נפסק לענין המתייחד עם גרושתו בזה"ל:

ובפת"ש (סק"ג) כתב, וז"ל:

"בפני שני עדים, עיין בתשובות הרדב"ז חלק ד סימן ד, שכתב דאם נתייחד עמה בפני עדים שרואים אותו, והוא אינו רואה אותם, אינו כלום, ואפילו אם יאמר אחר כך שבעל לשם קדושין. אבל אם הוא יודע שיש שם עדים רואים אותו, אף על פי שאינו רואה אותם, גמר ובעל לשם קדושין כו' עי"ש.

ודבר זה נאמר ונישנית שם בסימן ערה, ושם כתב עוד וז"ל: אך מה שיש להסתפק הוא אם הם אינם יודעים שיש שם עדים, ועדים רואין אותם ומעידים ששמעו שבעל לשם קדושין, וכן המקדש אשה בכהאי גוונא מאי, כיון דבעל לשם קידושין, אדם יודע שאין קדושין בלא עדים ולא הוציא דבריו לבטלה, אלא אמר בדעתו שמא יש עדים שרואים אותנו, וכיון לקדשה, ואמר דבריו על הספק וחוששין לקידושיו, או דילמא להכי שתקה וקיבלה קדושין, לפי שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים ורצתה לשחק בו.

ואם תמצא לומר בכהאי גוונא פשיטא דאינה מקודשת, שכן נראה מדברי הרשב"א (עי' לעיל סי' מב ס"ג בהגה), אכתי מבעיא לן אי אמרה השתא שנתרצית להתקדש לו באותה שעה מאי, מקודשת היא, דהא מודית שלא רצתה לשחק בו, או דילמא כיון דבאותה שעה שנתן לה, היתה יכולה לומר להכי קבלתי קדושין לפי שלא היו שם עדים ולא תהיה מקודשת, השתא נמי שהיא מודה לאו כלום הוא, דהשתא לאו מידי יהיב לה ולא מידי קאמר לה ובמאי תתקדש.

ואם אמר בפירוש שמוציא דבריו על הספק שמא יש עדים רואין אותם, ואיהי שתקה וקבלה, לא קא מבעיא לי דפשיטא דחוששין לקדושין, אפילו אמרה שרצתה לשחק בו, אבל אי אמר דבריו סתם, והיא מודה לו שנתקדשה לו, בכהאי גוונא איכא לאסתפוקי. ודעתי נוטה להחמיר להצריכה גט, כיון שהיו עסוקים באותו ענין, והיא מודה שנתקדשה לו, והוא נתכוון לקדשה אם יהיו שם עדים, ונמצא שהיו שם עדים, אף על פי שלא נודע להם בבירור, גמרה וקבלה לשם קדושין. אבל לחייב הבא עליה משום אשת איש גמורה, אין לנו ראיה מכרעת, וצ"ע, עכ"ד. ועין לעיל סימן מב סעיף ג ובבה"ט שם".

נמצא לדעת הרדב"ז המובא בפת"ש כי:

כשהאיש והאשה לא רואים ולא יודעים על קיומם של העדים בעת הקידושין, האשה אינה מקודשת כלל, אפילו יאמר שבעל לשם קידושין.
כאשר הם יודעים שיש עדים שרואים אותם, למרות שהם אינם רואים את העדים, ודאי בעל לשם קידושין.
אמר בפירוש שמוציא דבריו על הספק, כדי לקדשה אם יש עדים, והיא שתקה וקבלה הקידושין, ונתברר שאכן היו עדים שראו אותם, ודאי חוששין לקידושין, גם אם היא אומרת היום שלשם שחוק התכוונה.
כאשר אינם יודעים שיש עדים, ולא אמר שכוונתו על הספק אלא קדש בסתם, אך עדים מעידים ששמעו שבעל לשם קידושין והיא שתקה וקבלה, וטוענת היום לשחוק נתכוונתי, אינה מקודשת.
בכהאי גוונא באמרה שנתכוונה להתקדש, מסתפק הרדב"ז ונוטה להחמיר להצריכה גט, אבל אין הכרעה גמורה שהיא אשת איש, כדי לחייב את הבא עליה כאשת איש גמורה.

מדברי הרדב"ז נראה לכאורה שאינו סובר כסברת המהרי"ט, שהתורה הפקיעה את הקידושין בכל גווני, כיון שלא ראו ולא ידעו שיש עדים, וכל ספק הרדב"ז הוא לפי דרכו וסברתו של הח"מ, שכל הדיון הוא באומדנא בדעתם, האם אכן התכוונו לשם קידושין.

האם ישנה סתירה בדברי הרדב"ז

אמנם לכאורה הפת"ש בס"ק ד בשם הרדב"ז (ח"ג סי' תקמא), כתב אחרת, וז"ל:

"עדי יחוד, עין בה"ט, ועיין בתשובות הרדב"ז חלק ג סימן תקמא, במעשה בראובן שגירש את אשתו ושידך אחרת, ובתוך ג' חדשים חלה ונטה למות, ונכנסה אשתו הגרושה אצלו בעודו חולה, וכבד חליו ונתייחדה עמו בעדים, ומת מתוך אותו חולי אחר ג' ימים, ואין לו בנים ויש לו אח, ונשאל אם צריכה חליצה.

והשיב, צריך שתדע כי היחוד אשר אנו חוששין לו שמא בעל לשם קדושין, צריך שיהיה בו ד' תנאים. א' שיהא כדי שיעור ביאה. ב' שלא יהיה שם אדם אפילו עבד או שפחה, חוץ משפחה דידה. ג' שיהיו העדים רואים אותו כאחת. ד' שהיו יודעים שיש עדים רואים אותו, ואחר שיתקיימו כל התנאים הללו הוי יחוד, וחיישינן שמא בעל לשם קדושין וצריכה גט שני מספק…"

לכאורה לדברי הרדב"ז כאן אזי במקרה שהבאנו שהסתפק בו הרדב"ז, הרי אינם יודעים שיש עדים שרואים אותם. וצ"ב.

אך נראה לבאר שאין כאן סתירה, שכן מלשונו של הרדב"ז בתשובה זו מבואר, שבא לבאר את הכללים באיזה מקרה של יחוד "אנו חוששין לו שמא בעל לשם קידושין", הרי שלא מדובר כאן כשידוע שהתכוונו לשם קידושין, אלא האם לחשוש לכך בסתמא, ובזה התנה ארבעה תנאים, ובכללם שידעו שיש עדים, כי אם לא ידעו שיש עדים, ודאי לא נחשוש שבעל לשם קידושין, וכפי שפסק גם בתשובות האחרות.

לעומת זאת, כל המקרים בהם דן לעיל שמא האשה מקודשת, למרות שלא ידעו שיש עדים, המדובר בהם הוא רק במקרים שהעדים שמעו להדיא שהבעל אומר שבועל לשם קידושין, ורק בכהאי גוונא דן ונסתפק מתי האשה צריכה גט.

תשובתו של העין יצחק

בשו"ת עין יצחק (ח"ב אבהע"ז סי' נד) האריך בנידון זה, וז"ל:

"נשאלתי, נידון זוג אחד זקנים שלא היה להם בנים ונחלה, וגירש את אשתו, ואחרי זה עמד מחוליו והיו דרים ביחד בדירה אחת עם אחיו ובני ביתו, ולפעמים היה אחיו נוסע לאיזה מקום, כן היה משך שנה אחת לאחר הגט וכעת מת, ונשאלתי אם צריכה אשתו חליצה או לא".

ובתוך דבריו (ענף ד אות יז) כתב, וז"ל:

"ועתה נשובה לבאר בנידון דידן, והוא דהא מבואר בשו"ע בסימן קמט סעיף ב ובהראשונים, דבנתייחדה בפני ב' עדים וראו הוא והיא את העדים, אז הוה ליה ספק מקודשת, וכעין זה הוא שם סימן קמח סעיף ב, אבל בלא ראו את העדים אין כאן חשש קדושין כלל.

ודוקא בנשאה לשם אישות, אז יש פוסקים דסבירא להו דהוי כאילו היו עדים בעת הביאה… אבל בלא נשאה לשם אישות, כולי עלמא מודו דבעינן עידי יחוד, ובאופן שראו את העדים.

אם כן בנידון דידן, אף שדרו בבית אחד זה ערך שנה, עם כל זה הא ליכא עידי יחוד, על כן אין לנו למיחש כלל, לפי דיש בזה הרבה ספיקות. ספק א' שמא לא נתייחדו, ואף בעת שנסע אחיו מביתו עם כל זה הא היה שם בני ביתו של אחיו, וגם שמא היו שם אחרים ובאופן שלא היה יחוד גמור. ואם תמצא לומר דהיה לפעמים יחוד גמור, אכתי ספק שמא לא היה היחוד בפני ב' עדים כשרים. ועוד ספק שמא לא נבעלה לשם קדושין…"

ובאות כ כתב שם:

"נחזור לענינינו, דאף לדעת הסוברים דבראוה שנתייחדה הוי קדושי ודאי, עם כל זה הא זה אינו רק בראו את העדים, אכן היכא דיש להסתפק שמא לא ראו את העדים, אם כן אין כאן קדושין כלל. ולא שייך לומר לשיטתם דסבירא להו דאין בועל בעילת זנות, רק לשם קדושין, אם כן ממה שנתייחדו מוכח שכוונו לקדושין, ומסתמא היו יודעים שיש עדים מבחוץ, דאם לא כן הא אין ממש בהקדושין, והווה ליה בעילת זנות. דזה אינו, דהא נתבאר דיש לחוש שפיר שמא היה קדושין בלא עדים, וטעו וסברי דמהני קדושין בלא עדים, וכמבואר בסימן טו סעיף ל…

[ועוד דהא דוקא כשיש עדים מבחוץ וראו את העדים, אז סבירא להו דאמרינן דבעיל לקדושין ולא לשם זנות, כיון דיכול לבא עליה בדרך היתר, והוה ליה כעין חזקה לא שביק התירא כו'. מה שאין כן אם לא ידעו שיש עדים הרואין אותם, אם כן הא אז אין בידם לבעול בדרך היתר, על כן לא שייך סברתם לומר דודאי בעל לשם קדושין, משום דאפשר כיון דסברי דליכא עדים כיון דלא ראו אותם, ואז אין בידם לבעול בדרך קדושין, אם כן אז בועל לשם זנות].

ועל כן אף לשיטת הסוברים דהוה ליה קדושי ודאי בנתייחדה, דמכל מקום הוי ליה ספק ספיקא בנידון דידן, כיון דאיכא לאסתפוקי אם היה כלל יחוד גמור, ואם תמצא לומר דהיה יחוד, מכל מקום איכא לאסתפוקי שמא לא היה שם כלל עדים, וגם שמא לא ראו את העדים, ואז הוה ליה רק בעילת זנות. ויש לי להאריך עוד בזה, אך באמת כיון דלא הובא שיטה זו בהשו"ע, על כן העיקר כדברי הטוש"ע והרמב"ם, דגם בנתייחדה בפני עדים גם כן לא הוי רק ספק, ועל כן קצרתי בזה".

הרי שבנידון דידיה נקט העין יצחק להתיר, משום שיש כאן צירוף של כמה וכמה ספיקות, כיון שאין עדים שנתייחדו, ואף אם נתייחדו שמא לא ראו אותם עדים, או שמא הם לא ראו את העדים, וגם שמא לא בעל לשם קידושין, ולהלכה הרי גם אם נתייחדו לא נחשב כודאי בעל אלא כספק, כדעת הרמב"ם והשו"ע, ואם כן יש כאן ספק נוסף.

ניתוח מקרה דנן

במקרה דנן לא היו עדים שראו כלל את פגישתם, כיון שנזהרו מאוד, ועשו זאת מראש במכוון במקומות נסתרים. רחוק מאד הסיכוי שמישהו ראה אותם, וגם אם מישהו ראה אותם אולי היה יחיד ולא שני עדים, וגם אם היו שני עדים, רחוק ששניהם יהיו עדים כשרים, וגם אם היו עדים כשרים צריך שיראו אותם שני העדים ביחד, וגם אם העדים היו ביחד הרי צריך שהאיש והאשה ידעו ששני עדים רואים אותם, ובמקרה דנן הם אומרים שאף אחד לא ראה אותם, ולפחות לדעתם אף אחד לא ראה אותם, והרי כאמור אדם יודע שאין קידושין ללא עדים.

ומעבר לכך, הרי הם מעידים בבירור שהביאה לא הייתה לשם קידושין, כאשר האיש אמר לשון קידושין והאשה התנגדה נמרצות ולא הסכימה בשום פנים. נמצא אפוא שאין חשש לקידושין כלל, ואין צורך בגט כלל, והולד ודאי כשר, והאשה מותרת לאבי הולד. נמצא שגם שהגט שנעשה לאשה זו, נעשה לרווחא דמילתא בלבד.

כאשר ניכר שטעו וסברו שיש קידושין ללא עדים

והנה במקרה דנן, העובדה היא שלדבריהם האיש אמר שמתכוין לקדשה, ומשמע מדבריו שלא ידע שצריך שני עדים לקידושין. גם מהתנגדותה הנחרצת של האשה, אולי משמע שסבורה הייתה שללא התנגדותה הקידושין היו חלים ללא עדים.

והנה במקרה דנן אין נפקא מינה בדבר, כי באמת לא היו עדים, והם גם מעידים שהיא לא רצתה בקידושין, אך יש לדון מה הדין בעלמא בכהאי גוונא, כאשר מתוך דבריהם ניכר שלא ידעו שצריך עדים, האם בכהאי גוונא חוששים לקידושיהם, והאשה צריכה גט.

והנה, בשו"ת מהר"י בן לב (ח"ג סי' פו) דן בשאלה זו וכך כתב:

"… אם האשה והאיש לא ראו העדים בשעת הקדושין, והעדים ראו הקידושין ושמעו שקדשה, אי הוו קידושין, או דילמא דאמרינן דאין דבר שבערוה פחות מב' וצריך שידעו גם כן שיש עדים בדבר, ואי לאו (שלא ידעו שיש עדים), אמרינן אדם יודע שאין קידושין בלא עדים, ואף על גב ששניהם מודים, ומשום הכי קבלה האשה הקידושין מיד המקדש וגם הוא נתנן לחוכא ואיטלולא, כיון שלא ידע שהיו עדים בדבר.

תשובה, איברא דמרגלא, בפומייהו דאינשי דאין ממש בקידושין כיוצא באלו, מההיא דכתב הרשב"א בפרק הזורק (גיטין פא, ב ד"ה אלא)… "ומסתברא כגון שראה הוא את העדים, אבל אם ראו אותו שנים מן החלון והם רואים ואינם נראים, אינה צריכה ממנו גט, לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת, הילכך כשבעל זה, לא בעל לשם קדושין אלא לזנות בעלמא", ע"כ.

ויש להסתפק אם מאי דקאמר הרשב"א הויא דוקא היכא דלא קאמר התקדשי לי בביאה זו, משום דעל הסתם אמרינן אדם יודע, אבל היכא דפירש ואמר התקדשי לי, לא אמרינן אדם יודע.

דהכי אשכחינן דהרא"ש ז"ל חילק זה החילוק בתשובת שאלה (כלל מה סי' ז) שכתב וז"ל:

"ויותר מזה אמרינן פרק התקבל (גיטין סג, א), האומר התקבל גט לאשתי דהוי שליח להולכה וכשיגיע גט לידה מגורשת, ואף על פי שאמר הבעל התקבל דמשמע לשון קבלה, משום דאמרינן אדם יודע שאין אדם עושה שליח לקבלה, והתקבל והולך קאמר. וכל שכן בנדון זה שעשאו שליח להולכה כו'. ועוד, דאפילו נאמר דעם הארץ היה ולא ידע שאין הבעל עושה שליח, אף על פי שמתוך לשון הגמרא משמע דכל אדם יודע זה, נראה לי אפילו נאמר שזה לא ידע, למה יש לנו לתלות הדבר בחזרה כו'".

ויש לעיין ולדקדק בדבריו, כיון דהרב ז"ל מודה דמלשון הגמרא הכי משמע, דכל אדם יודע שאין אדם עושה שליח לקבלה, אם כן אמאי אצטריך למימר טעמא אחריתי, אפילו דנימא דלא ידע שאין אדם עושה שליח לקבלה.

ועל כרחך אית לן לתרץ ולמימר, דודאי דעל הסתם אית לן למימר דאדם יודע שאין הבעל עושה שליח לקבלה, ומשום הכי אמרינן דהאומר התקבל, התקבל והולך קאמר, אבל היכא דאיכא הוכחה דנתכוון לשליח קבלה, אמרינן דאדם זה אינו יודע דאין הבעל עושה שליח לקבלה…

וכיון שכן הוא, בנידון דידן אמרינן דכיון דקאמר בהדיא דהיה מקדשה, והיא קבלה לשם קדושין, אמרינן דטעו וחשבו דאפילו בלא עדים הוו קדושין, היכא שהוא והיא מודים על הקידושין, דודאי דסבירי דטעו אינשי בהכי, כי היכי דעבידי דטעו דהבעל עושה שליח לקבלה".

לדברי המהר"י בן לב, כיון שהיו שם עדים, ושמעו שאמר לה להדיא שנותן לה לשם קידושין, אף על פי שהאיש והאשה לא ידעו מהם, מכל מקום יש לחשוש לקידושיהם, כיון שישנה הוכחה שבמקרה המדובר אי אפשר לומר "אדם יודע שאין קידושין ללא עדים", וממילא כוונתם לקידושין.

וממשיך המהר"י בן לב וכותב, וז"ל:

"וכדמעיינן שפיר בההיא תשובה דהרשב"א (ח"א סי' תשפ) אשכחינן כדכתבינן, שכתב וז"ל:

"השיב עוד, בשנים שהיו עומדים אחרי גדר בית אחת, ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג זה, אבל לא ראו נתינת האתרוג, ואפילו ראו האתרוג יוצא מתחת ידה, אין כאן חשש של כלום, ואפילו היא מודה שלקחתו לשם קדושין דעדות ראיה וידיעה בעיא ממש", עכ"ל.

משמע דלא הוו קדושין משום דלא ראו נתינת האתרוג, הא אם ראו נתינת האתרוג אף על גב שהיו רואים ואינם נראים, ולא ידעו המקדש והמתקדשת שהיו עדים בדבר, אפילו הכי הויא מקודשת…"

אולם בהמשך חזר בו המהר"י בן לב וכתב, וז"ל:

"ואחר שכתבתי כל זה, מצאתי בתשובות הריב"ש סימן רסז שכתב בפירוש בשם הרשב"א שצריך שתראה שיש עדים, אבל כשאינה רואה שיש שם עדים, אין ראיה שהיא מקבלת אותם בתורת קדושין, ואף אם שמעו מפיה שהיא מקבלת אותם בתורת קדושין, אינה ראיה שנתרצת בקדושין אלא שאומרת כן מפני שסבורה שאין שם עדים, ויודעת שהמקדש בלא עדים, אין חוששין לקדושיו. כתב בשם הרשב"א וז"ל:

"כתב הרשב"א בפרק האיש מקדש (קידושין מג, א) גבי ההיא אמרינן התם דלא בעינן אתם עדי עבדי קדושין, ודוקא שקדשה בפני שנים שהם אצלה, אבל הכמין לה עדים אחורי הגדר והיא אינה מרגשת בהם לא, דדילמא אי ארגישה בהו לא מקבלה קדושין, אלא השתא דסברה דליכא סהדי, קבלתן. משום דמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו, ורצתה לשחק בו", עכ"ל".

הרי שהמהר"י בן לב חזר בו, והביא כי בריב"ש בשם הרשב"א מפורש, שגם אם אמר בפירוש בשעת הנתינה שנותן לשם קידושין, מכל מקום כיון שלא ידעו שיש עדים, תולים שידעו שאינם קידושין, וכוונתם הייתה לשחוק בעלמא.

ראיה מתשובת הרא"ש שאנשים טועים בדין זה

בהמשך מביא המהריב"ל תשובת הרא"ש במקום נוסף (כלל לב סי' א). נצטט את דברי הרא"ש תחילה, וז"ל:

"שאלה, ראובן היה לו פילגש, אף על פי שהיו עוררין בדבר ואומרים שהיתה עמו בקדושין, כבר הוטל חרם על כל מי שיודע שהיו ביניהם קדושין שיעיד בבית דין, ולא בא שום עדות על זה כלל. ואחר כך נשא שמואל בן שמעון אחי ראובן אותה הפילגש על ידי חופה וקידושין, ועתה יש עוררין עליו שלא כדין נשאה. על כן יורנו אדונינו כדת מה לעשות בדבר הזה.

תשובה, כתיב ערות אשת אחי אביך לא תגלה, דוקא כשהיתה אשת אחי אביו בקדושין דמקרי אישות, אבל פילגש אחי אביו מותרת לו. וזו שלא יצא עליה עדות של קדושין מותרת לבן אחיו, כדתנן (יבמות צז, א) נושאין על האנוסה, ומותר באנוסת אביו ובמפותת אביו, וכן אחיתופל אמר לאבשלום שיבא אל פילגשי אביו. אבל אם יש עדים ששמעו מפי האשה שאמרה, קדשני ראובן בפני ב' עדים והלכו למדינת הים, נאסרת בקרובי ראובן על פי דיבורה. אבל אם אמרה קדשני בסתם ולא אמרה בפני ב' עדים, אין בדיבורה כלום, דקדושין שלא בפני עדים לאו קידושין נינהו ואפילו האיש והאשה מודים, שאין דבר שבערוה פחות משנים".

ועל זה כתב המהריב"ל שם בסוף תשובתו, וז"ל:

"איברא שאני מסתפק ממה שכתב הרא"ש בתשובת שאלה סימן לב:

"אבל אם יש עדים ששמעו מפי האשה שאמר קדשני ראובן בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, דנאסרת בקרובי ראובן על פי דיבורה, אבל אם אמרה קדשני בסתם ולא אמרה בפני עדים, אין בדיבורה כלום, דקידושין שלא בפני עדים לאו קדושין נינהו כו'".

ואי הוה סבירא ליה להרא"ש כסברת הרשב"א, דאפילו נשי, הך דינא גמירי דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו, היה לו לומר דכיון דאמרה מקודשת אני בסתם, אפילו דלא אמרה בפני פלוני ופלוני, הוה כאילו קאמרה בפני פלוני ופלוני, דסתם קדושין הם בעדים".

המהר"י בן לב מדייק מכך שכתב הרא"ש שאם אמרה האשה שהאיש קידש אותה, ולא אמרה שקידש אותה בפני עדים, אין חוששין לדבריה, והרי לדברי הרשב"א והריב"ש שכל אשה יודעת שאין קידושין בלא עדים, אם כן ודאי שכאשר אמרה שקידש אותה, כוונתה שקידש אותה בפני עדים, ואיך מותרת להנשא לאחר. מכך דייק שהרא"ש אינו סובר כדברי הרשב"א, ולדעתו אדם עלול לטעות בדין זה, ולא לדעת שקידושין מצריכים ראיית שני עדים, ואם כן יתכן שלשיטתו גם אם לא ידעו שיש עדים, יש לחוש שכוונתם הייתה לשם קידושין.

וסיים המהר"י בן לב בזה"ל:

"ומי שירצה להחמיר לכתחלה הרשות בידו, וכעת תו לא מידי".

נמצא שמסקנת המהר"י בן לב היא, שמעיקר הדין קיימא לן כדעות שללא שידעו שיש עדים, הקידושין בטלים, למרות שאמר לה שמקדש אותה בנתינה זו. אולם "מי שרוצה להחמיר לכתחילה הרשות בידו", לחוש לשיטות שכשיש הוכחה שלא יודעים שבעינן עדים בקידושין, חיישינן לקידושין.

במקרה דנן

אמנם במקרה דנן כאמור, גם אם סברו האיש והאישה שחלים קידושין ללא עדים, הרי גם באמת לא היו עדים כלל, והאשה גם התנגדה לקידושין, ועל כן אין צורך בגט אפילו לכתחילה.

בנוסף יש להעיר כי גם אמירתו שהוא מקדש אותה כדת משה וישראל, נראה כי נאמרה כאמירה סתם, ללא אחריות וללא מחשבה, ואין בה לכאורה כדי להעיד על הבנתו או כוונתו.

בדיון נאמר על ידי האיש לשאלת ביה"ד למה אמר משפט זה, וכך ענה: "לא היה שכל…". ולשאלת בית הדין האם כשאמר זאת התכוונת לקדש, ענה האיש: "אני חושב שכן". לשאלת בית הדין אם תמיד אמר זאת, ענה האיש, שרק בפעם הזו אחרי הגירושין אמר כן, וסיים דבריו: "רגשות עניינים". יתכן מאד כאמור שאין כלל מחשבה במשפט הזה והוא נאמר מחמת רגשות וחוסר שכל, ועל כל פנים אין להוכיח ממנו שסבר שאפשר לקדש בלי עדים. וצ"ע.

מקור דין עדי קיום בקידושין

להשלמת הענין, נביא את מקור דין עדי קיום בקידושין, ואת חמשת הדרכים שנאמרו בראשונים ובאחרונים בביאור הלימוד ובהבנת הדין, ונראה שיש בהם כמה נפקא מינות לדינא.

מקור הדין שצריך עדים שיראו את מעשה הקידושין, הוא בגמרא במסכת קידושין (סה, א) שם איתא:

ופירש רש"י, וז"ל:

"שניהם מודים, לדברי העד, מהו, הא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן הוא והא הימנוה, או דלמא משום דאין קדושין חלין בלא עדים, ויליף דבר דבר מממון, כתיב בעריות ערות דבר (דברים כד), ובממון כתיב על פי שני עדים יקום דבר (שם יט).

אין ולא, לא היה מחזיק בדבריו לא לאיסור ולא להיתר, פעמים שאמר הן ופעמים שאמר לאו. ורפיא בידיה, ולא היתה מוחזקת הוראה זו בידו".

ובגמרא בע"ב שם איתא:

"אמר רבה בר רב הונא, המקדש בעד אחד, בי דינא רבה אמרי, אין חוששין לקידושיו. מאן בי דינא רבה, רב… מאי הוי עלה, רב כהנא אמר, אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר, חוששין לקדושיו. אמר ליה רב אשי לרב כהנא, מאי דעתיך, דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. אמר ליה, התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני.

מר זוטרא ורב אדא סבא בני דרב מרי בר איסור פליג ניכסייהו בהדי הדדי, אתו לקמיה דרב אשי, אמרו ליה על פי שני עדים אמר רחמנא, דאי בעי למיהדר לא מצי הדרי בהו, ואנן לא הדרי, או דלמא לא מקיימא מלתא אלא בסהדי. אמר להו, לא איברו סהדי אלא לשקרי".

ופירש רש"י, וז"ל:

"הודאת בעל דין כמאה עדים, דכתיב (שמות כב) אשר יאמר כי הוא זה, הרי שסמך על מקצת הודאתו.

לא קא חייב לאחריני, אינו חב לאחרים בהודאתו זו, שאין נפסד אלא הוא.

הכא קא חייבה לאחריני, שקרובותיה נאסרו בו וקרוביו נאסרין בה…

על פי שנים, שהצריכה תורה, למאי הלכתא הצריך עדים, משום דאי בעי למיהדר ולומר לא כך היה, לא יוכל לומר כן שאלו יעידום, הוא שהצריכם הכתוב עדים, ואנו אין אנו שקרנים ולא הדרינן בן, ואין אנו צריכין עדים.

או דלמא, שאפילו הם מודים אין דבריהם קיימים אלא בעדים, ונמצא אני מחזיק בשלו והוא בשלי, שאין חלוקתנו כלום.

לשקרי, הכופרים בדברים לומר לא כן הוא".

והתוספות שם כתבו, וז"ל:

"לא איברו סהדי אלא לשקרי, מכאן אמר ר"ת דאין צריך עדים לעשות קנין, והא דאמר פרק חזקת הבתים (ב"ב מ, א) קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו, לאו משום דלא מהני בלא שנים, דודאי מהני אפילו בלא שנים, אלא הכי קאמר קנין הרגיל בפני שנים, אין צריך לומר כתובו, אבל ודאי אין צריך שנים…"

חמש הדעות בהבנת הגזירה שווה כמקור לעדי קיום בקידושין

והנה בעיקר הלימוד שלמדה הגמרא מגזירה שוה "דבר דבר ממון", נתקשה הקצות החושן (סי' רמא סק"א), וז"ל:

"אם שניהם מודים, ומשום דלא איברי סהדי אלא לשקרי. ואיכא למידק מאי שנא בגיטין וקידושין דבעינן שני עדים על גוף המעשה, ובינו לבינה לאו כלום הוא ואפילו שניהם מודים, וילפינן לה פרק האומר (קידושין) דף סה (ע"ב) דבר דבר מממון, וכיון דגבי ממון מתקיים המעשה בלי עדים כל שהענין אמת, וקידושין וגיטין דמממון יליף, לא נתקיים המעשה בלי עדים".

הקצוה"ח מקשה כיצד למדו את דין עדי קיום בקידושין, אשר בו נאמר כי ראיית שני העדים מעכבת את חלות הקידושין או הגירושין, ובלא עדים לא חלו כלל, גם אם שניהם מודים שנעשה, וכיצד ניתן ללמוד דין זה מממון, הרי שם אין צורך בעדים לעצם חלות הקנין, אלא רק כדי לברר, כאשר יש ויכוח מה היה.

ביישוב קושיא זו, ובעיקר הבנת הלימוד "דבר דבר מממון", נאמרו כמה דרכים, כדלהלן.

ביאור ראשון – הרשב"א – הלימוד הוא מממון בהכחשה

והנה הדרך הראשונה ביישוב הקושיא, הובאה בקצוה"ח שם בשם הרשב"א, בזה"ל:

"ונתקשיתי בזה, עד שמצאתי קושיא זו בחידושי הרשב"א פרק האומר שם (קידושין סה, ב ד"ה אמר ליה), ועי"ש שכתב דיליף דבר דבר מממון במקום הכחשה, דצריך שני עדים, הכא נמי בעינן בקידושין וגיטין שני עדים על גוף המעשה, אפילו שניהם מודים, ועי"ש".

לדברי הרשב"א (יובא להלן בהרחבה), הגזירה שוה נאמרה ללמוד את דין עיקר מעשה הקידושין או הגירושין, מדין ממון במקום הכחשה, וכשם שלברר את דין הממון במקום הכחשה צריך שני עדים, כך לעיקר המעשה בדבר שבערוה צריך שני עדים.

ובהמשך הביא הקצה"ח שם שגם השיטמ"ק (ב"מ ס, ב) באר באותה דרך, וז"ל:

"שוב מצאתי בשיטה מקובצת פרק איזהו נשך (ב"מ ס, ב ד"ה וז"ל הרא"ש) וז"ל:

"ויש לנו כיוצא בזה לפי דעתי בקידושין, דגמירי עריות בדבר דבר מממון, ומינה אמרינן אפילו קידשה בעד אחד ושניהם מודים אינה מקודשת, דילפי דבר דבר מממון, כתיב הכא (דברים כד, א) כי מצא בה ערות דבר, וכתיב התם (שם יט, טו) על פי שני(ם) עדים יקום דבר, ואילו עריות מענין ממון [גמרינן], כששניהם מודים אמאי אינה מקודשת, דהא גבי ממון הודאת בעל דין כמאה עדים, אלא דהתם לא ילפינן עריות מממון, אלא ממקום שנאמר בממון דבר, דהיינו על פי שנים עדים, והתם במקום הכחשה, ומהאי דוכתא דוקא הוא דילפינן, מה התם על פי עדים, אף עריות דוקא על פי עדים, כממון במקום הכחשה. עכ"ל".

נמצא כי לדעת הרשב"א והשיטמ"ק, הגזירה שוה לא השוותה את דין דבר שבערוה לדין ממון. אלא הלימוד הוא כך, שהרי עדים בממון נצרכים רק כאשר ישנה הכחשה, ואילו ללא הכחשה נאמן המתחייב ללא עדים, מדין הודאת בעל דין, ואם כן הצורך בעדים, הוא רק כאשר ישנה הכחשה בה טוען המחוייב, שאינו חייב, ועל כהאי גוונא מדובר בפסוק "על פי שניים עדים יקום דבר", דהיינו שהפסוק מדבר על הכחשה בממון. ומזה נלמד בגזירה שוה מהכחשה בממון, לעיקר החלות בעריות, ששם בעינן עדים לקיום הדבר, אפילו ששם הם מודים שהיה קידושין.

אלא שהקצוה"ח תמה על ביאור זה, וז"ל:

"ואכתי לא אתברר לעניות דעתי, דהיא גופה מנלן דדבר דכתיב בערוה הוא לגוף המעשה, ולמילף מהך דבר דממון דכתיב במקום הכחשה, נימא דהך דבר דכתיב בעריות נמי במקום הכחשה, וקא משמע לן דאף על גב דעד אחד נאמן באיסורין, הא בעריות בעינן שני עדים כמו בממון.

ועוד קשה לי טובא, בהא דפריך שם (קידושין) דף סה (ע"ב) בהא דאמרו שם המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין ואפילו שניהם מודים, ואמר ליה רב אשי לרב כהנא מה דעתך דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים, אמר ליה התם לא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני. הא תיפוק ליה דיליף דבר דבר מממון במקום הכחשה".

תמיהתו הראשונה של הקצוה"ח היא, מנין לנו ללמוד לעריות שבעינן עדים לקיום הדבר, אולי כל מה שנצרך לעדים בדבר שבערוה, זה כמו בממון, רק במקום הכחשה, אך אם שניהם מודים, שפיר יחולו הקידושין גם ללא עדים.

הסבר שיטת הרשב"א

נצטט את דברי הרשב"א שם (צוטט גם באבני מילואים סי' מב סק"ג) בהרחבה. בתחילה הקשה הרשב"א קושיא, וז"ל:

"אמר ליה רב אשי לרב כהנא, מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים. אמר ליה התם לא מחייבא לאחריני, הכא מחייבא לאחריני. פירש רש"י ז"ל הכא קא מחייבי לאחריני, שקרובותיה נאסרות בו וקרובותיו נאסרין בה, וקשיא לי…

ומסתברא דהכי פירושו, מחייבא לאחריני דנאסרה אכולי עלמא בהודאתה זו, ואין לך מודה שנתקדשה שאינה מחייבת אחרים, וכן פירש ר"ח ז"ל פעמים שבא אחר וקדשה, ונמצאת בהודאתה מחייבת לאחרים, ע"כ.

מיהו אכתי קשיא לי מאי מחייבת איכא, דמאי אית להו עלה ומאי שייכי בה, דנימא שהיא חבה להן בהודאתה, אטו מי שהודה שמכר שדהו לחברו אינו נאמן, ומי קרינן ליה מחייב לאחריני…

ויש לומר דגבי ממון דאי לאו דכתב רחמנא אשר יאמר כי הוא זה, דמיניה גמרינן הודאת בעל דין, הוה אמינא דלעולם לא מיקיימא מלתא אלא בסהדי, משום דכתיב על פי שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר, וכדאיסתפקא מלתא למר זוטרא ורב אחא דבסמוך, אלא דאתא כי הוא זה וגלי לן, דיקום דבר, במקום דאיכא חובה לאחריני כתיב. והלכך עריות דכתיב בהו דבר, על כרחין לצד ממון שיש בו חובה הוקשו, ולא לצד ממון שאין בו חובה, ולומר, דלא מקיימא להו מלתא אלא במקיימי דבר, ומשום דאית בהו כעין חוב לאחריני, אקשינהו לצד ממון דאית ביה חובה, ולא שתהא חובתו של זה כזה, דזה חב ממש וזה אינו חב ממש כדאמרן.

ותדע לך, דאילו חב לאחרים ממש, אף על גב דאמר כזה וכזה היה ובפני עדים היה, והלכו להם למדינת הים, אינו נאמן, ואלו הכא אי אמרה נתקדשתי בפני שנים והלכו להם למדינת הים או שמתו, נאמנת, דאנן לא קפדינן אלא שתתקדש באפי סהדי, וכיון דאמרה דהכי הוה, נאמנת, דהא לא מחייבא ממש לאחריני, ומיהו עיקר מלתא לא מקיימא אלא במקיימי דבר, והודאתה כמי שאינה, אף על פי שהיא נאמנת שנתקדשה לו, כנ"ל".

ביאור דעת הרשב"א הוא, כי הקשה בתחילה מה שייך בקידושין חב לאחריני, הרי זכותו לקדש את עצמו ולאסור את קרובי אשתו עליו, וכן האשה זכותה להתקדש לכל מי שהיא חפצה, וכעין מי שמוכר שדהו לרעהו, שאינו נחשב שחב לאחריני, בכך שבמכירתו מפסיד לאחרים שאינם יכולים לקנותם יותר, כי אין זה נחשב לחב לאחריני, משום שזכותו למכור שדהו לכל מי שיחליט ויחפוץ.

ותירץ הרשב"א, שביחס לממון נאמר בתורה "על פי שנים עדים יקום דבר", ובפשוטו היה משמע מזה שבעינן עדים כדי לקיים את הדבר בכל גוונא, בין שחב לאחריני ובין שלא חב לאחריני. אלא שבא פסוק נוסף -מקור דין הודאת בעל דין- "כי הוא זה", ומגלה ומלמד שמועילה הודאת בעל דין כמאה עדים, ולא צריך דוקא עדים לכך. אלא שדין זה התחדש כשלא חב לאחריני, אלא מחייב רק את עצמו, ואם כך, מוכרח הוא שהפסוק המצריך בממון עדים, מדבר ועוסק כאשר חב לאחריני, ואז אין את חידוש הודאה. נמצא אפוא שהפסוק על פי שנים עדים יקום דבר בממון עוסק בחב לאחריני.

ולפי זה, מכיון שהגזירה שווה מממון היא "דבר דבר", מהפסוק "יקום דבר", שעוסק בממון הזוקק דוקא עדים, אזי גם הפסוק המקביל לו, בו כתוב המילה "דבר" בעריות, מחדש שגם שם צריך דוקא עדים. וכאן שאין פסוק נוסף שמגביל את הדין, נשארת ההנחה הפשוטה שמדובר בכל גווני, אפילו כשאינו חב לאחריני.

ומה שהגמרא אמרה שקידושין זה חב לאחריני, לא באמת שהוא חב לאחריני, וכמו שבאר הרשב"א כאמור למעלה, אלא שדומה קצת לחב לאחריני, כי במציאות על ידי הקידושין נאסרה לכל העולם. אולם החובות שונים לחלוטין בין עריות לממון, אלא שכיון שדומה קצת לחב לאחריני, ניתן לדמותו בגזירה שווה "דבר דבר" לממון.

גם עדי בירור הם עדי קיום

אלא שלכאורה עדיין לא מובן, כיצד נלמד דין עדים בדבר שבערוה, שנצרך לעצם החלות וקיום הדבר, מדין שני עדים בממון, שאף אם מדובר במקום הכחשה, מכל מקום זה רק עדות לבירור בעלמא, ואינה מקיימת שום דבר.

ובשערי ישר (שער ז פ"א אותיות ג-ו) כתב הגר"ש שקאפ בדעת הרשב"א בזה"ל:

"קיימא לן דקידושין בלא עדים לא מהני, משום דאין דבר שבערוה בלי עדים, דילפינן דבר דבר מממון, ולא מצאתי ביאור נכון על זה, כיון דבממון כל קנין מהני בלא עדים, כמו דהעלה הש"ס במסכת קדושין דף סה ע"ב, וכן נקטינן להלכה בטור ושו"ע חו"מ סימן רמא, ומאין למדו חז"ל שבקדושין לא יתקיימו בלא עדים, כיון שענין זה ליתא כלל בממון, דהתם לא איברו סהדי אלא לשקרי, וכבר עמד על זה גם בקצוה"ח סימן רמא….

ולעניות דעתי נראה שדברי הרשב"א הם מדויקים, שהורה לנו יסוד גדול בעיקר משפט העדות בדיני ממונות, והוא דמה שאמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר, אין כונת התורה שהעדים יבררו רק האמת לפני בית דין, אלא שהעדים פועלים לחדש אצל בית דין כח חדש לחתוך הדין ולכוף לקיימו כשורת הדין…

ואחרי שגילתה לנו תורה בהאי קרא דעל פי שנים עדים יקום דבר, שהעדים מחדשים ופועלים ענין מחודש, היה ראוי לומר שכל ענין מחודש בממון ובדבר שבערוה, לא יחול רק על פי עדים, ואם יעשה אדם ענין זה בינו לבין עצמו לא יועיל, אבל כיון שילפינן מקרא אחרינא מהאי קרא "דכי הוא זה", דגם על ידי בעל דבר בעצמו מתחדש כח אצל בית דין, דלו יהא דנתברר אצל בית דין בירור האמת על ידי הודאת בעל דין שהוא כמאה עדים, אבל הלא נחסר בזה עדים לקיום הדבר… מזה למדו חז"ל כלל חדש, והוא דמה שאמרה תורה להצריך עדים לקיום הדבר, הוא רק אם קיום הדבר נוגע לאחרים חוץ מעושי הדבר, אבל אם אינו נוגע רק לעושי הדבר, אז לא הצריכה תורה עדים לקיים הדבר, ומשום הכי היכא שהבעל דין מודה לפני בית דין, והודאתו אינה נוגעת לאחרים, מהני הודאתו לבירור וכן לקיום הדבר לחדש אצל בית דין כח חדש גם כן, שכח זה המתחדש אצל בית דין הבעל דין פועל ועשה רק לחוב לעצמו.

ומהאי טעמא בכל הקנינים אין צריך עדים לקיום הדבר, ולא איברו סהדי אלא לשקרי, דכשאדם מוכר או נותן, בדבר שהוא שלו, ואינו פוגע בשל אחרים כלום, וכן כשזוכה מן ההפקר הוא עושה ענין לעצמו לזכות…

ומזה למדו חז"ל לענין חלות של קדושין, שלא יחולו בלא עדים, דקנין קדושין אינו כשאר קנינים, שעיקרו לאסור האשה על העולם, וכיון דילפינן דבר דבר מממון, שדין עריות יהיו שוה לממון, ממילא גם עשיית הקדושין לא מהני בלא עדים. וענין זה למדתי מדברי הרשב"א בחידושיו לקדושין…"

השערי יושר מחדש, כי גם כאשר עדים מעידים בבית דין לבירור בעלמא, אינם רק מבררים, אלא הם מחדשים ונותנים כח לבית דין, לדון ולפסוק בדבר. ולכן ניתן ללמוד מעדי בירור במקום הכחשה בממון, שהעדים יוצרים דין וכח לבית דין, לקיום דבר שבערוה, שכיון שעצם חלות הקידושין בא לאסור על כל העולם, צריך גם בו שני עדים לקיום בכדי להחיל דין הנוגע לאחרים.

ביאור שני – הקצוה"ח – הודאת בעל דין בממון היא כעדי קיום

הקצוה"ח מכח תמיהותיו הנזכרות על דרך הרשב"א, נטה מדבריו, ובאר את הלימוד דבר דבר מממון בדרך חדשה. נביא את דבריו, וז"ל:

"ולכן נראה לעניות דעתי בזה, לפי מה שכתבתי בסימן לד ס"ק ד, בהא דקיימא לן הודאת בעל דין כמאה עדים, אינה משום מתנה, כמו שעלה על דעת מוהר"י ן' לב (ח"א סי' יט), אלא עיקר הטעם משום דהתורה האמינה לכל אדם על עצמו, כמאה עדים על אחרים.

והיינו נמי טעמא דאומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה, משום דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא (כתובות ט, א), דאינו משום נדר וכמו שעלה על דעת מוהרי"ט (אהע"ז סי' א), אלא משום דהתורה האמינתו לכל אדם על עצמו… ועי"ש שכתבנו דאבוהן דכולהן "כי הוא זה" דכתיב במודה במקצת, וכמו דכתב רש"י (קידושין) דף סה (ע"ב) הודאת בעל דין כמאה עדים, דכתיב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו, עכ"ל…

ולפי זה נראה, הא דכתיב על פי שנים עדים יקום דבר, היינו דבלא עדים לא מתקיים דבר כלל, אלא דגבי ממון דבעל דבר נאמן כמאה עדים והרי עדיו עמו, ואף על גב דהשתא מכחיש מחויב שבועה, דהוה ליה כאומר קדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים, דנאסר בקרובותיה, ואם כן בממון מתקיים המעשה על פי הבעל דין שהוא כמאה עדים, דעיקרא דמלתא דצריך עדים בגוף הקידושין הוא בכדי שיוודע לעלמא וכמו שכתב הר"ן פרק המגרש (גיטין מח, א ברי"ף) בהא דמהני עדי חתימה בלא עדי מסירה, לדידן דקיימא לן כר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי (גיטין פו, א), עי"ש ז"ל, ומעתה מה שמודה ר' אלעזר דגט החתום בעדים כורת, אף על פי שלא ניתן בעדי מסירה… שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו, ובידוע שהבעל מסר לה, ונמצאו כאילו הן עצמן מעידין על המסירה, ועי"ש, ואם כן כל שבידוע, הוה ליה כעדים ממש…

ומשום הכי בממון דבעל דין כמאה עדים, לא איברי סהדי אלא לשקרי, דהא בעל דין הוא עד, ונאמן כמאה עדים אצלנו, ובידוע סגי, הן בעדים ממש או בידיעה בלי ראיה, ואם (אחר כך) כופר, כיון דכבר נתקיים המעשה לפי דברי התובע, צריך שבועה וכמו שכתבתי.

אבל בגיטין וקידושין דלא מהני הודאת בעל דין דלהימניה כמאה עדים, ומשום דחייב לאחריני, בקידושין דאסרה אקרובותיה, ובגירושין אסרה אכהן, כמו שכתבו תוספות בפרק קמא דגיטין דף ד (ע"א ד"ה דקיימא לן), וצריך עדים לגוף המעשה בכדי שיודע לעלמא, משום הכי צריך שני עדים כשרים.

ואם כן יליף שפיר דבר דבר מממון, מה התם על פי שנים עדים יקום דבר, דאין קימה לדבר הן לקנין או לשאר מעשה אלא על פי עדים, אלא דגבי ממון בעל דין הוא העד, ובגיטין וקידושין בעי עדים כשרים, משום דבעל דין אינו עד".

נמצא לביאור הקצוה"ח כי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אינה מטעם התחייבות חדשה אלא התורה האמינה לאדם ביחס לעצמו כמאה עדים. ובאמת גם בממון הפסוק על פי שנים עדים יקום דבר, מלמד שללא עדים הדבר לא מתקיים כלל, וגם בממון בעינן לעדות המקיימת את הדבר, אלא שכיון שלגבי ממון נאמן בעל דבר כמאה עדים, אזי העדים המקיימים את הדבר בממון, הם הבעל דבר בעצמו שרואה את המעשה, והוא עצמו נחשב כמו עדים המקיימים את הדבר. ואף שאין לו שם ותורת עדות, מכל מקום מכיון שעל ידי הודאתו יכול הדבר להתברר כאשר יודה, זה גופא נחשב לקיום כמו עדים.

לדבריו, עיקר טעם הדבר שהתורה מצריכה עדים, הוא כדי שהדבר יוודע לעולם, ולכן בממון שבעל דבר הנמצא בעת המעשה ויודע ממנו, נאמן עליו כמאה עדים, אם כן הוא עצמו המקיים של הדבר, ואם אחר כך משקר ומכחיש את הדבר, אזי העדים באים לברר את השקר בדבריו, אבל הוא היודע באמת שהדבר התקיים, הוא הוא המקיימו. וכשהוא מכחיש את דברי התובע, שלדבריו המקרה היה ונעשה בידיעתו של המכחיש, אזי חייב שבועה, כי לדברי התובע היה המקרה, והיה העד המקיימו שהוא הבעל דבר עצמו.

אבל בגיטין ובקידושין שהודאת בעל דין אינה קיימת, כי הוא חב לאחריני, אזי רק עדים יכולים לקיים את הדבר ונמצא שהלימוד דבר דבר מממון מובן, כי כשם שבממון יש קיום לדבר כך גם בערוה, אלא שכל נושא לפי עניינו.

לפי זה ביאר הקצות החושן את דברי הגמרא שם, בזה"ל:

"וזה הוא דפריך בש"ס מה התם הודאת בעל דין כמאה עדים, ומתקיים המעשה על פי בעל דין שהוא עדיו, הכא נמי יתקיים המעשה על פי בעל דין, ולזה כתב רש"י "הודאת בעל דין, דכתיב כי הוא זה, הרי שסמך התורה על הודאתו", וכמה פעמים שהוזכר בש"ס הודאת בעל דין כמאה עדים, ולא פירש רש"י בזה, ולפי מה שכתבתי, כיון דפריך דנימא הודאת בעל דין כמאה עדים, ושיתקיים המעשה על פי בעל דין, אם כן תו ליכא לפרש משום מתנה או משום נדר, אלא דהתורה האמינתו כמאה עדים, לזה פירש רש"י מדכתיב כי הוא זה, וכמו שכתבתי.

ולזה משני, התם לא מחייב לאחריני, בעל דין נאמן, משום הכי לא איברי סהדי אלא לשקרי, אבל הכא מחייב לאחריני, ולא יוודע הדבר לעלמא על פי הודאתם, כיון שאין נאמנין בהודאתן, וקיום דבר בעי עדים, להכי צריך עדים כשרים, וכיון דלא נתקיים הדבר, משום הכי מותר בקרובותיה. ועיין מה שכתבתי בסימן קכד ס"ק א (יבואר להלן), ודו"ק".

והנה הקהילות יעקב (קידושין סי' מז אות א) סיכם את דברי הקצות החושן בזה"ל:

"וכתב הקצוה"ח (סי' רמא סק"א) דבאמת גם גבי ממון בעינן עדים לקיום הדבר, דיקום דבר האמור בממון היינו נמי דלא מתקיים הדבר בלא עדים, אלא דמכיון דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ממילא הבעל דין עצמו הרואה את המעשה, הרי הוא עצמו כעדים לקיים את הדבר, ואף על פי שהבעל דין אינו בתורת עדות כלל, רק דלחובתו נאמן לברר, מכל מקום סגי בהכי, דאין צריך לקיום הדבר אלא בכדי שיתברר ויוודע לעלמא, וסגי במברר אף על פי שאינו עדים, וכמו שכתב הר"ן ז"ל בפרק המגרש (גיטין מח, א ברי"ף) דעדי חתימה מחשבי כעדי מסירה לקיום הדבר, כיון שעל פי החתימה מתברר שהיה מסירה, היכא דחזינן הגט בידה [וסובר הקצוה"ח דהעדי חתימה לא מחשבי עדים ממש על הגירושין, רק בגדר "מברר", ועין מה שכתבתי בעה"י בקה"י גיטין סימן ד, ובחידושי מרן הגר"ח ז"ל פרק ו מגירושין, ואכמ"ל], והכי נמי הבעל דין עצמו נחשב כעדים לקיום הדבר, כיון שהוא נאמן לברר, אבל בגיטין וקידושין דאינם נאמנים לברר על ידי הודאת בעל דין, משום דחב לאחריני כמבואר בסוגיין, ממילא מוכרח עדים ממש לקיום, אלו תורף דברי הקצוה"ח".

ועל כך הקשה הקהילות יעקב, וז"ל:

"ואין דבריו ז"ל מובנים לכאורה, דהא גם בגיטין וקידושין נאמנים האיש והאשה לומר שנתקדשו בפני עדים והלכו להם למדינת הים, משום דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, כדתנן הכא האומר לאשה קדשתיך כו', ומוקמינן לה דאמרי שנתקדשו בפני עדים. והקצוה"ח בעצמו בסימן לד העלה דשויא אנפשיה חתיכא דאיסורא הוא מדין נאמנות, ואבוהון דכולהו קרא דכי הוא זה, עי"ש בס"ק ד, ונמצא דגם בגיטין וקידושין אי רק חל הדבר הרי איכא מברר לברר, דהא הבעל והאשה יהיו נאמנים על הקידושין, מדין שוויא חתיכא דאיסורא".

ומיישב הקה"י, וז"ל:

"ונראה כוונת הקצוה"ח, דמדין שוייא אנפשיה חתיכא דאיסורא, אינם נאמנים אלא לגבי עצמן, אבל לא לחייב אחרים עליהן כדין אשת איש, אבל בממון כיון שאינו נוגע לאחרים אלא לעצמן, ממילא הודאתם הוא מברר גמור על כל מה שנעשה על ידי הקנין, ומשום הכי נחשב הבעל דין כעדים".

אך מוסיף הקה"י לבאר, שדברי הקצוה"ח וחידושו תלויים במחלוקת הראשונים, וז"ל:

"ומכל מקום אין דברי הקצה"ח עולים לשיטת ר"ת ז"ל שהביאו התוספות גיטין דף ד (ע"א) ודף יז (ע"ב) דאפילו לר"מ דאמר עדי חתימה כרתי, מכל מקום צריך עדים בשעת מסירת הגט, משום שאין דבר שבערוה פחות משנים, עי"ש. הרי דאף על פי דיש כבר ביד האשה גט כשר הראוי לברר ולהתירה להנשא, מכל מקום לא סגי בהכי לקיום הדבר, והיינו דצריך עדים ממש ולא סגי ב"מברר" בלבד, והכא נמי הבעל דין עצמו אף על פי שנאמן בממון לברר, מכל מקום עד מיהא לא הוי [וקצת אפשר לחלק הודאת בעל דין שהתורה נתנה לו "נאמנות", מעדי חתימה שלגבי המסירה אינם עדים וליכא רק "הוכחה", ויש לפלפל ואכ"מ להאריך בזה]".

לדברי הקה"י, דרכו של הקצוה"ח תיתכן רק לדעת הר"ן בגיטין שהביא הקצוה"ח, שביאר שאין צורך בעדי קיום דוקא, אלא סגי בכך שיש בירור על המעשה שנעשה, אבל לשיטת ר"ת בתוספות, שנקט שגם אם יש בגט עדי חתימה, וכשהגט ביד האשה יש כאן ראיה ברורה שהגט נמסר לה, עדיין יש צורך דוקא בשני עדים שיראו את המסירה, לקיום הדבר.

הטעם שהרשב"א לא פירש כדרך הקצוה"ח

על פי זה נראה לבאר מהו הטעם שלא באר הרשב"א כביאור הקצוה"ח, דהנה, הקצוה"ח בעצמו הביא כבסיס לביאורו שהודאת בעל דין וראיית הבעל דין עצמו, היא הקיום במקום עדים, את דברי השיטות שמועילה עדות ידיעה למרות שאין עדות ראיה, וכך כתב:

"דעיקרא דמלתא דצריך עדים בגוף הקידושין הוא בכדי שיוודע לעלמא, וכמו שכתב הר"ן פרק המגרש (גיטין מח, א ברי"ף) בהא דמהני עדי חתימה בלא עדי מסירה, לדידן דקיימא לן כר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי (גיטין פו, א), עי"ש ז"ל, "ומעתה מה שמודה ר' אלעזר דגט החתום בעדים כורת אף על פי שלא ניתן בעדי מסירה… שהמסירה כורתת מכיון שיש עדים על עיקר הדבר, דהוי להו עדי חתימה כעדי מסירה, שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו, ובידוע שהבעל מסר לה, ונמצאו כאילו הן עצמן מעידין על המסירה, ועי"ש, ואם כן כל שבידוע, הוה ליה כעדים ממש. ועיין בסימן צ ושם ס"ק ז כתבנו מזה, דסבירא ליה להר"ן דמהני בקידושין וגיטין עדות בידיעה שלא על פי ראיה.

ומשום הכי בממון דבעל דין כמאה עדים, לא איברי סהדי אלא לשקרי, דהא בעל דין הוא עד ונאמן כמאה עדים אצלנו, ובידוע סגי, הן בעדים ממש או בידיעה בלי ראיה, ואם (אחר כך) כופר, כיון דכבר נתקיים המעשה לפי דברי התובע, צריך שבועה וכמו שכתבתי, אבל בגיטין וקידושין דלא מהני הודאת בעל דין דלהימניה כמאה עדים, ומשום דחייב לאחריני…"

הרי שהקצוה"ח להדיא בנה את תרוצו, על דעת הסוברים שבדין עדי קיום בקידושין, אין צורך דוקא בעדות ראיה, אלא סגי בעדות ידיעה.

לפי זה לכאורה מובן, כי הרשב"א לא ביאר כדרכו של הקצוה"ח, משום שהרי הרשב"א סובר שעדות ידיעה ללא עדות ראיה לא מועילה בקידושין, וכמו שהביא בשמו המהר"י בן לב (ח"ג סי' פו) שהזכרנו למעלה בזה"ל:

"וכדמעיינן שפיר בההיא תשובה דהרשב"א (ח"א סי' תשפ) אשכחינן כדכתבינן, שכתב וז"ל:

"השיב עוד, בשנים שהיו עומדים אחרי גדר בית אחת, ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג זה אבל לא ראו נתינת האתרוג, ואפילו ראו האתרוג יוצא מתחת ידה, אין כאן חשש של כלום, ואפילו היא מודה שלקחתו לשם קדושין, דעדות ראיה וידיעה בעיא ממש, עכ"ל".

שיטת הרשב"א בעדות ידיעה, ודעת החולקים

תשובה זו של הרשב"א היא בחלק א סימן תשפ, והיא מקוצרת מתוך התשובה המלאה המופיעה בחלק א סימן אלף קצג, וז"ל:

"… שראו אותו נכנס לבית שאותה האשה שם, ואתרוג בידו, ואחורי העדים אל פתח הבית, ושמעו שראובן זה אמר, ראי אתרוג זה אני נותן לך לקדושין. ולא ראו שום נתינה בעולם מידו לידה. וכשיצא אותו ראובן מהבית ראה אחד מאלו העדים האתרוג ביד נערה אחרת שהיתה אתה בבית…

תשובה, יפה דנו ויפה התירו, ואיני רואה לפי עדותן של עדים שום חשש בדבר זה. וכבר ידעת שהמקדש שלא בשני עדים, אפילו שניהם מודים אינה מקודשת, דילפינן דבר דבר מממון, כלומר מדבר של ממון שבמקום הכחשה, והילכך אפילו שמעו שהוא אמר אתרוג זה אני נותן לך לקידושין, והיא שותקת, אין כאן בית מיחוש, איפשר שלא קבלתהו.

ולא עוד, אלא אפילו ראינו אתרוג יוצא עכשו מתחת ידה, והיא מודה שקבלתו מידו ולשם קידושין, איני רואה בו חשש קידושין. שאין כאן ראיה אלא כעין ידיעה, ולגבי קידושין עדות ראיה וידיעה בעינן. ותדע לך, דאפילו גבי ממון שהעדות מתקיימת בו בידיעה בלא ראיה, ובראיה בלא ידיעה… ולגבי קידושין עדות ממש בעיא, והודאת שניהם כמי שאינה".

על פי זה נפסק ברמ"א (סי' מב סעי' ד), וז"ל:

"וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה, אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה, אף על פי ששמעו שאמר, התקדשי לי בחפץ פלוני, ואחר כך יצא מתחת ידה, אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש (תשובת רשב"א סי' תשפ). ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות…"

והבית שמואל (ס"ק יב) כתב, וז"ל:

"עד שיראו הנתינה ממש, במרדכי פרק האומר (קידושין רמז תקלא) כתב, אפילו לא ראו הנתינה, אין לבטל הקדושין, אם ראו דבר המוכיח יכול להעיד כאלו ראו גוף המעשה, דהא אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, אף על גב דלא ראו הביאה, מכל מקום אם ראו היחוד הוי כמו שראו הביאה.

והרשב"א בתשובה כתב דוקא בביאה אמרינן כן, משום (הטעם אינו מדברי הרשב"א, אלא מדברי מהר"ם בתשובות מיימוניות נשים סי' א והמרדכי גיטיו תנא) דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת, גם יש לומר אש בנעורת ואינו שרפה, אבל בקדושין צריכים לראות המעשה ממש.

ועיין ברמב"ם פרק יז הלכות עדות (ה"א) ובחו"מ סוף סימן צ שם כתב (הטור) בשם הרמ"ה דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראיה. לפי זה יש לומר בקדושין גם כן מהני בלא ראיה, וסבירא ליה כמרדכי, כי לענין דרישה וחקירה קיימא לן קידושין דומה לדיני ממונות, ועיין סימן יא בעידי כיעור קיימא לן דבעינן דרישה וחקירה כמו בדיני נפשות, אף על גב לענין צירוף העדים קיימא לן דדומה לדיני ממונות כמו שכתבתי שם, אם כן אם עידי קידושין אין צריך דרישה וחקירה שמע מינה דדמיא לגמרי לדיני ממונות".

הרי כי לדעת הבית שמואל בהבנת דברי הרשב"א, דעת הרשב"א היא שלא מועילה עדות ידיעה ללא ראיה. ולפי לשיטתו מובן שלכן לא באר הרשב"א כביאור הקצוה"ח.

לדברי הב"ש נמצא, שהרמ"א שהביא את דברי הרשב"א, פסק כן להלכה שעדות ידיעה אינה מועילה כעדות קיום בקידושין. וכך מבואר גם בשו"ת הרמ"א (סי' ל) שכתב, וז"ל:

"… והעדות של הר"ר פנחס אינו כלום, מאחר שלא ראה שום נתינה, שהרי כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף קצג, שאף על פי ששמעו העדים שאמר הרי את מקודשת לי בדבר זה, ואחר כך יצא אותו הדבר מתחת ידה, כל זמן שלא ראו עדים את הנתינה, אינה מקודשת כלל. אף על פי שבמעשה ההוא שכתב עליו הרשב"א, היה הרבה אומדנות המוכיחות שנתן לשם קידושין, אפילו הכי התירה מטעם שלא ראו עדים הנתינה. וכדברי הרשב"א משמע בתשובות מיימוניות סוף אישות סימן א, ובמרדכי פרק המגרש (גיטין רמז תנא), וכתבו שם דאפילו הוא מודה שנתן לתוך ידה, כל זמן שהעדים לא ראו הנתינה, הוי כמקדש בלא עדים דאין חוששין לקידושין… דלא אמרינן הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה, אלא לענין קידושי ביאה, אבל לא לענין שאר קידושין…

ואין להקשות מהא דכתב המרדכי פרק האומר (קידושין רמז תקלא) וז"ל, בספר החכמה סימן שפד כתב הרא"מ בתשובה, דהיכא דאחד מן העדים לא ראה נתינת הטבעת אין לבטל בכך הקידושין… ועוד אם עד רואה דבר מוכיח ונראה שיכול להעיד ונדון כאילו ראה גוף המעשה, כדאמרינן בגיטין ובקידושין הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה…

ותו, דהרי הרשב"א ומוהר"ם חולקים עליו, וראויים לסמוך עליהם, ולכן פשוט שאין בעדותו של הר"ר פנחס כלום מאחר שלא ראה הנתינה".

הרי שהרמ"א הכריע להלכה כדעת הרשב"א, ושלא כדעת החולקים.

וכך כתב רבי עקיבא איגר בתשובתו (תניינא סי' נה), וז"ל:

"… ומה שכתב מעכ"ת דיש לחוש לדעת המרדכי דלא בעינן ראיית הנתינה ממש, רק ראיית דבר מוכיח ונראה שיכול להעיד, כאלה ראה גוף המעשה. לעניות דעתי כיון דבדרכ"מ הביא דברי המרדכי ודברי הרשב"א, ובשו"ע לא הביא (הרמ"א) כלל דעת המרדכי רק דברי הרשב"א, נראה דהרמ"א הכריע שלא לחוש להמרדכי, וכן מבואר להדיא דעת הרמ"א במה שכתב בשו"ת סימן ל וז"ל, ואין להקשות ממ"ש המרדכי וכו', ותו דהרי הרשב"א והמר"ם חולקים וראוי לסמוך עליהם…"

האחרונים חלקו על הב"ש שעדות ידיעה מוחלטת מהני

אמנם האחרונים נחלקו על הבית שמואל בהבנת שיטת הרשב"א, דהנה המקנה שם (קונטרס אחרון) כתב, וז"ל:

"שם בהג"ה וצריכים העדים לראות הנתינה ממש וכו', הוא מתשובת הרשב"א. והב"ש כתב בהמרדכי בפרק האומר חולק עי"ש. ונראה דאין כאן פלוגתא, דרשב"א מיירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה, אף ששמעו שאמר לה שתתקדש לו בזה, אולי חזר בו ונתן במתנה, והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח טפי, כגון שעמדו אצל המקדש והמתקדשת, וראו הטבעת בידו, ושמעו שאמר הרי את מקודשת לי בזה, אלא שהעלימו עין בשעת נתינה, ומיד ראו הטבעת בידה, בענין שאי אפשר לה לומר שלא רצתה לקבל בתורת קדושין, ונתן לה במתנה, ידיעה כזו ודאי מהני, ובזה מיושב מה שכתב הרמ"א לעיל שנוהגין לכסות פני הכלה בשעת קידושין, כמו שכתבתי שם.

וכן משמע מתשובת הרשב"א שהביא הרמ"א, במי שקידש דרך חור וכו', דמשמע דוקא שלא ידעו העדים אם היה שם אשה אחרת, אבל אם היה ידוע לעדים שלא היה בחדר שום אשה אלא היא לבדה, אף שבשעת קידושין לא ראו אותה, מהני ידיעה בלא ראיה. ועיין לעיל סימן ל סעיף ה מה שכתבתי בשם תשובת מיימוני סוף ספר נשים (סי' א), עי"ש בעובדא דמהר"ם ז"ל, ועיין בסמוך".

לדברי המקנה, אין מחלוקת בין הראשונים, ולכולי עלמא אם ישנה אפשרות שלא היו קידושין, הוי כמקדש בלא עדים, ואילו במקרה שהדבר ברור באופן מוחלט וודאי לעדים שהיה כאן קידושין, ללא שום אפשרות אחרת, אזי גם אם באותו רגע לא ראו העדים את המעשה, נחשבים כעדי קיום, והאשה מקודשת.

דברי המקנה הובאו גם בהמשך תשובתו של רבי עקיבא איגר (תניינא סי' נה) המובאת לעיל, שלאחר שכתב שההלכה היא כדעת הרשב"א ושלא כדעת המרדכי, כתב שיש מקום לומר גם כדברי המקנה שאין מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, וז"ל:

"… וכיון דהרמ"א כתב להכריע כהרשב"א, ודברי המרדכי סתומים, דיש לומר דהמרדכי מיירי דראו הטבעת בידו, וכמעט רגע דהעלימו עין מזה ראו הטבעת ביד האשה, ובענין דאי אפשר לומר דלא רצתה בקדושין ונתן לה למתנה, דידיעה כזו מהני, ובנידון דידן דלא ראו הטבעת בידה, יש לומר דמודה המרדכי, דכל ההוכחות לא הויין רק ההכנה למעשה הקדושין, אבל מכל מקום דלמא לא נגמר הענין, כיון דלא ראו הטבעת בידה, אולי רצה ליתן ולא נתן, וראיתי שרו"מ במכתבו הביא בשם המקנה שפירש גם כן דברי המרדכי כדכתיבא… ואם כן אין ספק בכוונת המרדכי, מוציא מידי ודאי דהרשב"א".

גם הבית מאיר שם כתב כדברי המקנה, וז"ל:

"הג"ה אבל כו' עד שיראו הנתינה, כתב הב"ש ועין ברמב"ם כו', ובחו"מ סימן צ כו', במחילת כבודו לא דק בזה, דמשם לעניות דעתי ראיה להיפך, שהרי הרמב"ם לא כתב דבדיני ממונות מתקיים בידיעה, אלא כנאמר במסכת שבועות לד (ע"א) על ידי הודאות בעל דין, וזה לאו אומד ולא אפילו קרוב לודאי, אלא ודאי ממש (ובדיני נפשות גזירת הכתוב, משום דאדם קרוב אצל עצמו) מטעם הודאות בעל דין כמאה עדים.

ובחו"מ סימן צ דין הרמ"א (צ"ל: הרמ"ה) נלמד מהנחבל כדאיתא בהטור בלשון זה, וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי מלתא דחביל ביה שקיל בלא שבועה, הוא הדין וכו', וזהו עדות המתקיים בידיעה בלא ראיה, הרי דלמד הדין מנחבל ואסמכוהו אקרא או ידע, ואם כן אדרבא הרי שבועות הנ"ל מבואר דדין רב אחא גמל האוחר, לדידיה נמי ידיעה בלא ראיה מקרי, ובזה לא קיימא לן כותיה, כמבואר בחו"מ סימן תח, אלא כהת"ק, ובנחבל ודינו דהרמ"ה דשוה לו, מודה הת"ק, הרי מוכח דאף בדיני ממונות לא דיינין בידיעה בלא ראיה, פשוט דהיינו אומד על פי הרוב, דזה סברה דרב אחא כדאיתא פרק המוכר פירות (ב"ב צג, א), אלא דוקא באומד דומיא דנחבל, דהוא ממש קרוב לודאי, ובזה חלוק דין ממון מדיני נפשות.

והרי זה ממש דעת הגה"מ והרשב"א, שמחלק בין קרוב לוודאי שהיא ספק מקודשת, כמו זרק לה והגיע נגד האויר החצר ולא ידענו אם הגיע לתוך המחיצות, אף דאפשר במציאות רחוק שרוח נשבו, מכל מקום כיון שקרוב לודאי, היא ספק מקודשת, מה שאין כן כשאמר לקדשה ונכנס עם הכסף בידו עמה לתוך חדר, לא היה קרוב לודאי, כי אם אומד דמוכח דומיא דגמל, בזה לא חיישינן אלא בקדושי ביאה, דהוה נמי קרוב לודאי מטעם אש בנעורת, ובדרכ"מ איתא עוד, שאי אפשר לראות כמכחול, ורצה לומר דרכיה דרכי נועם, ומסתמא לא ייעדה התורה קידושי ביאה על ידי ראיה ממש, אלא בראיה בצירוף ידיעה קרוב לוודאי.

ואף הרשב"א בתשובה (ח"א) אלף קצג לא כתב כי אם, ועוד אלא אפילו דאינו האתרוג יוצא מתחת ידה והיא מודה שקבלתו מידו לשם קדושין, דלא מהני משום דלא היה ראיה אלא כעין ידיעה, רצה לומר בלא הודאתה לא (הוי) ראיית האתרוג אלא כעין ידיעה, ולא ידיעה ברורה דומיא דנחבל, אלא ידיעת אומד, מדאמר ראו אתרוג שאני נותן ושוב יוצא מתחת ידה, סתמא אומד הוא דלשם קידושין יהבי והיא קבלתו, מכל מקום אם היתה טוענת לשם מתנה קבלתיו היתה נאמנת, ואך מכח הודאתה נעשה ידיעה ברורה, והודאתה אין נפקא מינה, כדמסיים דגזירת הכתוב גבי קדושין דווקא על ידי עדים שאינה יכולה מכחשתם, עי"ש ודוק".

הרי כי גם הבית מאיר מחלק בין ידיעה מוכרחת ומוחלטת, שנחשבת כעדות ממש, הן לדיני ממונות, והן לדין עדי קיום בקידושין, לבין אומד בעלמא שאינו מועיל לחייב ממון, והוא הדין שאינו נחשב כעדי קיום בקידושין.

כך מבואר גם בביאור הגר"א שם (ס"ק טז), וז"ל:

"וצריכין כו'. דשמא בענין אחר בא לידה, שלא בקדושין, וכמו בממון דעדות ראיה בעינן, וזהו שכתב (הרמ"א) ואין הולכים (בזה אחר אומדנות והוכחות) כו', כמו בממון".

הרי שגם הגר"א נקט שאין כאן חילוק בין קידושין לממון, כדברי הב"ש, אלא אדרבה גם כאן הטעם הוא משום שאין הכרח גמור שאכן ניתן לה לשם קידושין, אבל אם היה הכרח גמור בדבר, היה מועיל, וכמו בממון שלא מחייבים על פי אומדנות והוכחות, אלא רק בראיה או ידיעה מוכרחת ממש.

והטיב קידושין שם (ס"ק יב) כתב, וז"ל:

"עד שיראו הנתינה ממש, בבית שמואל (ס"ק יב) הביא דברי המרדכי… והרשב"א (ח"א סי' תשפ) בתשובה… ובאמת אינו מוכרח לעשות פלוגתא בין הרשב"א ומרדכי, דתשובה זו פרק האומר היא (בקידושין) בסוף סימן תקלא, ובמרדכי פרק המגרש (גיטין רמז תנא) כתב בשם תשובת מהר"ם, ושם כתב אפילו חזו סהדי שנכנס לקדשה בכסף ולא ראו שקדשה, לא בעיא גט, דדוקא בביאה אמרינן הן הן עדי יחוד דאפשר אש בנעורת כו', ודכוותה אי חזו סהדי שזרק לה בחצרה, וראו שהגיעו נגד אויר חצירה ולא ראו שנפל לתוך המחיצה, היתה צריכה גט, ע"כ, הרי אף דמהר"ם כתב גם כן כסברת רשב"א (לעיל הערנו שהם דברי המרדכי שהביא כאן, ולא רשב"א), מכל מקום איכא כהאי גוונא גם בקדושי כסף, אם כן יש לומר גם בפרק האומר לא מיירי רק מידיעה ודבר המוכיח כמו זה… על כל פנים יש לומר דבעינן מוכיח טובא דומיא דעדי יחוד".

הרי כי גם הטיב קידושין נקט שעדות ידיעה תועיל רק בידיעה גמורה ומוחלטת, ובכהאי גוונא יש לומר שתועיל לכולי עלמא. ועוד חלק על הב"ש בסברא נוספת, וז"ל:

ומה שהביא הבית שמואל בשם [הטור] חושן משפט סוף סימן צ בשם רמ"ה, דדיני ממונות מתקיימים בידיעה בלא ראיה, אם כן בקידושין אי מדמינן לדיני ממונות שאין צריך דרישה וחקירה, מתקיימים גם כן בידיעה בלא ראיה. לפי עניות דעתי לא דמי כלל, דדוקא בדיני ממונות דלא איברו סהדי אלא לשקרי, וכל שהענין אמת יש לדון על פיו שיתחייב על פי הענין, יש לומר שפיר דבידיעה בלא ראיה נמי מתקיים, דעל כל פנים עכשיו נתברר שזה חייב לזה, אבל בקידושין עיקר חלות הקידושין הוא בשעת ראיית העדים, ואם כן ממה שנתברר למפרע לא יחזרו וינערו הקידושין אם לא ראו אז, ודברי רמ"א אמת לכולי עלמא, דאף שאחר כך ראו החפץ, מכל מקום בשעת קידושין לא נתברר לעדים שהחפץ בא לידה, ולא היה מקום לקידושין לחול בשעה שהם ראויים לחול, ובכהאי גוונא כולי עלמא מודו.

וגם במרדכי לא איירי רק אם יש לדון קודם מעשה הקידושין שבודאי יצאו לפועל, דומיא דעדי יחוד דבשעת יחוד יודעין שתהיה ביאה, אבל הך דרמ"ה בחושן משפט סוף סימן צ הוא על ידי מה שנתברר לנו למפרע, ובכי האי גוונא בקידושין לכולי עלמא לא מהני, דלא התחילו הקידושין כלל בשעה שהיו ראויים לחול".

לדבריו, גם אם יש מקום לחלות קידושין על ידי עדות ידיעה, זה רק כאשר מראש העדים יודעים שיהיו כאן קידושין, כמו בעדי יחוד שברור להם שתהיה ביאה, אבל בעדות ידיעה שנוצרת מכח מה שראו העדים אחרי מעשה הקידושין, לא יתכן שעל ידי זה יחולו הקידושין, כיון שבשעת מעשה הקידושין לא היו עדי קיום, ורק בדיני ממון מועילה עדות כזו כיון שהחוב קיים גם ללא עדים, והעדים באים רק לברר מה היה.

גם בפתחי תשובה שם (ס"ק יב) כתב בשם האחרונים, שאין הכרח בדברי הב"ש, שנקט שהרשב"א והמרדכי חולקים, אלא החילוק הוא בין ידיעה מוכרחת, לאומדנא שאינה מוכרחת ממש, וז"ל:

"לראות הנתינה ממש, עיין בתשובות חות יאיר סימן יט, שכתב דדוקא בנידון דהרשב"א שם, שב' עדים היו עומדין אחורי הגדר, ושמעו לשון הקדושין שקידש את פלונית באתרוג, ולא ראו הנתינה, דאף על פי שאחר כך יוצא האתרוג מתחת ידה, אינן קדושין, דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה, דילמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דבור, או לא נתן כלל בידה רק הניחו ולקחה, וכהאי גוונא אנפי טובא כו', מה שאין כן בחופה הנעשית לפני קהל ועדה, נראה לי דסגי בשמיעה להיות עד נאמן, אם היא יוצאת וטבעת קידושין בידה וכו', עי"ש.

ועל פי זה מה שכתב הב"ש ס"ק יב דהמרדכי פרק האומר פליג על הרשב"א, יש לומר דלא פליג, רק המרדכי מיירי באופן שאין שום ספק, והוי כעדי יחוד, עין ב"ש ס"ק יג. וכן מצאתי בספר המקנה שכתב על דברי הב"ש הנ"ל, ונראה דאין כאן פלוגתא, דרשב"א מיירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה, אף ששמעו שאמר לה שתתקדש לו בזה, אולי חזר בו ונתן במתנה, והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח טפי, כגון שעמדו אצל המקדש והמתקדשת וראו הטבעת בידו, ושמעו שאמר הרי את מקודשת לי בזה, אלא שהעלימו עין בשעת נתינה ומיד ראו הטבעת בידה, בענין שאי אפשר לה לומר שלא רצתה לקבל בתורת קדושין, ונתן לה במתנה, ידיעה כזו ודאי מהני כו'. וכן משמע מתשובת הרשב"א שהביא הרמ"א במי שקידש דרך חור כו', עי"ש.

וכיוצא בזה כתב גם כן בספר בית מאיר, דטעמו של הרשב"א בההיא דאתרוג משום דלאו ידיעה ברורה היא דומיא דנחבל, אלא ידיעת אומד דומיא דגמל האוחר, דלא קיימא לן כרב אחא רק כת"ק כו', עי"ש. ועין עוד בתומים סוף סימן צ (ס"ק יד), ובספר קצות החשן שם (ס"ק ז), ובתשב"ץ חלק ג סימן פד, ובתשובות מהרי"מ מבריסק סימן כו מה שכתב בענין זה.

[ועיין בתשובות חת"ס (אהע"ז ח"א) סימן קא האריך לתמוה על הב"ש ס"ק יב הנ"ל, וכתב גם כן דהרשב"א מודה בכעין הך דמרדכי, שלא היה בחדר כי אם המקדש והיא, וראו הטבעת על ידו, ומיד ראו אותו הטבעת נתון על אצבעה, פשיטא דדומה יותר לעדי יחוד וביאה, מאשר דומה עידי הסבלונות שבתרוה"ד סימן רז, דמייתי ב"ש סימן מה ס"ק יב כו'.

וכתב עוד, דאף דאכתי איכא ספק שמא אחר מתן מעות היה האמירה כו', יש לומר חזקה כל שנתן לה וגם שמעו האמירה, מסתמא כדינא עשו, וכמו גבי יחיד דאמרינן הן הן עדי יחוד כו', משום אש בנעורת, אף דאכתי איכא ספק שמא לא קידשה בביאה כו' (וזהו דלא כדמשמע מתשובת חו"י הנ"ל, שכתב דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה כו', ועין בתשובה הקודמת שם בד"ה והנה דברי הרא"ם)…"

הרי שלדעת רוב הפוסקים, מועילה עדות ידיעה לדין עדי קיום, אם הידיעה היא וודאית ומוכרחת, וגם הרשב"א מודה לזה, ולא כמו שפירש הב"ש את דבריו.

דעת הקצוה"ח בספרו אבנ"מ

והנה גם האבני מילואים (סק"ח) כתב, וז"ל:

"עד שיראו הנתינה ממש, ובמרדכי פרק האומר (קידושין רמז תקלא) כתב אפילו לא ראו הנתינה ממש אין לבטל הקידושין, אם ראו דבר המוכיח יכול להעיד כאילו ראו גוף המעשה, דהא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, אף על גב דלא ראו הביאה, עי"ש. אבל הרשב"א (כנ"ל, הטעם אינו מדברי הרשב"א, אלא מדברי מהר"ם) כתב לחלק דדוקא בביאה אמרינן הכי משום דאי אפשר לראות כמכחול כו' גם הוה ליה אש בנעורת ואינה שורפה, אבל בקידושין צריך לראות גוף המעשה, עכ"ל.

וב"ש כתב עיין בחו"מ סימן צ (בטור) בשם הרמ"ה דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראיה, לפי זה יש לומר דבקידושין גם כן מהני בלי ראיה, וסבירא ליה כמרדכי, דלענין דרישה וחקירה הוי קידושין כדיני ממונות, ועי"ש.

ואינו מוכרח, דנהי דנימא דמהני ידיעה בלא ראיה אף בקידושין, אכתי יש לומר כל שלא ראו הנתינה לא מהני ידיעה, וכמו שכתב הרשב"א דדוקא בביאה מהני ידיעה על ידי עדי יחוד, משום דאש בנעורת, ושם בחו"מ בשם הרמ"ה הוי ליה ידיעה ממש, כיון שלא היה שם אחר. וכן מוכח מדברי הרשב"א דסבירא ליה דמהני בקידושין ידיעה (וודאית) בלא ראיה, דהא כתב דבעדי יחוד הוה ליה אש בנעורת, ואי נימא דידיעה ממש גם כן לא מהני בקידושין, אמאי מועיל עדי יחוד, אף שאש בנעורת אכתי ראיה ליכא, אלא על כרחך דגם לרשב"א מהני ידיעה בלא ראיה, אלא דסבירא ליה דכל שלא ראו הנתינה, אפילו ידיעה ליכא, דיכול להיות שלא הגיע לידה, ועין מה שכתבתי בספר קצוה"ח סימן צ ס"ק ז".

הרי שגם דעת הקצוה"ח בספרו אבנ"מ היא כדעת רוב האחרונים, שאין מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, וגם הרשב"א מודה שמועילה עדות ידיעה לעדות קיום בקידושין, אלא שאינה מועילה אלא כאשר היא וודאית לגמרי, ולא באומדנא בעלמא, שלא מועילה גם בדיני ממונות.

ומעתה מובנת שיטתו של הקצוה"ח הנ"ל, שכאמור ביאר את הלימוד של מקור דין עדי קיום, שנלמד דבר דבר מממון, בכך שעיקר דין עדות קיום, הוא כדי שיהיה בירור על מעשה הקידושין שנעשה, מכיון שלשיטתו באבנ"מ גם הרשב"א והרמ"א מודים לדין זה, ודלא כב"ש שנקט שרק לדעת המרדכי מועילה עדות ידיעה, ואילו הכרעת ההלכה היא כדעת הרשב"א שצריך דוקא עדות ראיה.

גם להבנת הב"ש ברשב"א מועילה עדות ידיעה

אמנם, כפי שציין החת"ס המובא בפת"ש הנ"ל, הרי גם הב"ש עצמו כתב כן במקום אחר, שאם האומדנא היא גדולה, יש לדמות את הדין לעדי יחוד, שמועילים למרות שלא ראו את מעשה הקידושין ממש.

דברי הב"ש נאמרו בענין סבלונות ששלח החתן לכלה, שם כתב הרמ"א (סי' מה סעי' א), וז"ל:

"… ויש מחמירין אם שלח בעדים, אף על גב דלא היו עדים בנתינה לאשה (תרוה"ד סימן רז)".

הרי כי על אף שהעדים לא ראו את מסירת הסבלונות ליד האשה, מכל מקום חיישינן לקידושין. ומקור הדברים הוא בתרומת הדשן (סי' רז), וז"ל:

"… וכיון דשולח בעדים, אנן סהדי דלשם קדושין שלח, ובודאי השליח עשה שליחותו ונתנה לה, כאשר צוה המשלח. ובהכי סגי דהוי שפיר עדות של שנים בדבר ערוה, כדאמרינן פרק האומר (קדושין סה, ב) דלבית הלל הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, ואף על גב דהביאה היא הקדושין, והמקדש אשה בביאה, והעדים אינם רואים הביאה, הואיל ורואין דברים שמתוכו יבא ודאי לידי ביאה, חשוב עדות, והוא הדין שלוח סבלונות, כדמפרשינן".

ועל פי זה ביאר הבית שמואל (ס"ק יב) כיצד יחולו קידושין על ידי הסבלונות, אם העדים לא ראו את מסירתם, והרי בסימן מב נפסק כאמור שאם לא ראו העדים את הנתינה ליד האשה, אינה מקודשת, וז"ל:

"אם שלח בעדים, כיון דשלח על ידי עדים, אנן סהדי דשלח לשם קידושין, ובודאי שליח עשה שליחתו, ודומה להא דקיימא לן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, אף על גב הביאה היא הקדושין, והעדים לא ראו הביאה, מכל מקום הואיל דראו הדברים המוכיחים על הביאה הוי קידושין, כן הכא נמי כששלח סבלונות בעדים, אף על גב בסימן מב איתא אם לא ראו העדים הנתינה לידה לא הוי קידושין, על כרחך צריך לומר עידי יחוד שאני, כמה שכתב במרדכי הטעם משום אש בנעורת ואינה שורפה, ועוד דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת, וצריך לומר חזקה דהכא דומה לעידי יחוד".

הרי שהבית שמואל עצמו כתב גם הוא, שמכך שמועילים עדי יחוד, למרות שלא ראו את הביאה, למדנו שכל שראו דבר שחזקתו הודאית היא שהיה מעשה קידושין, נחשבים כעדי קיום, ומה שמבואר בסימן מב שאם לא ראו את הנתינה, אינם קידושין, היינו רק כאשר אין זו חזקה גמורה, אלא אומדנא בעלמא.

אלא שהאחרונים הנ"ל נקטו, שלפי זה אין כל מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, והמרדכי דיבר רק בידיעה וודאית גמורה, שבה מודה גם הרשב"א, ואילו לשיטת הב"ש עדיין ישנה מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, שלשיטת המרדכי מספיק שראו "דבר המוכיח", ולשיטת הרשב"א לא די בזה, אך מכל מקום גם לשיטת הרשב"א והרמ"א אין דין "ראיה" ממש, ואם ראו דבר שחזקתו הגמורה שהיה מעשה קידושין, מהני, כמו בעדי יחוד שמועילים כעדי ביאה.

לשיטת התומים צריך ראיה ממש

ומדברי כולם למדנו שעדי קיום, אינם צריכים דוקא "ראיה" ממש, ודלא כמו שכתב התומים (סי' צ ס"ק יד), וז"ל:

"ואם יש הוכחה וכו', זהו מה שאמרו עדות בידיעה שלא בראיה. והנה הרב בעל בית שמואל (סי' מב ס"ק יב) חשב שאם טבעת בידו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זה, ולא ראו עדים נתינה, רק כמעט רגע הטבעת בידה, ולא סגי אם לא שנתן לה, ודעתו למאן דסבירא ליה עדי קדושין אין צריכין דרישה וחקירה דלדיני ממון מדמינן, אם כן כמו כאן בחבלות מוציאין ממון בזה, הוא הדין שם דמתקדשת, עיין שם באהע"ז סימן מב ס"ק יב.

ובאמת אי מהא יליף יש עליו תשובה, דבשלמא כאן דלא איברי סהדי אלא לשקרא, ואם יודה דחבל אין צריך לעדים כלל, אם כן פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי דהוא אמת, ומה צורך לראיה עוד, מה שאין כן בקדושין, המקדש בלי עדים גזירת מלך שאין קדושין חלים כלל, כי הצריכה תורה שני עדים, ואם כן מה בכך דהיה ידיעה, מכל מקום ליכא כאן עדים, והתורה הצריכה עדים, ואמת דנתקדשה, אבל מכל מקום כל שלא ראהו עדים, גזירת המלך דלא יועיל".

לדברי התומים, גם כאשר יש הוכחה ואנן סהדי גמור וניתן להוציא ממון, מכל מקום לא תועיל עדות כזו לקיום הקידושין, כיון שגזירת הכתוב היא, להצריך דוקא ראיית שני עדים, ואם לא ראו את רגע הקידושין, לא יחולו הקידושין כלל, ולא תועיל כל ראיה מוחלטת ככל שתהיה.

לשיטתו לכאורה יקשה מאוד, כיצד מועילים עדי יחוד, כשלא ראו את הביאה שהיא מעשה הקידושין. ונצטרך לומר, שלשיטתו זה דין מיוחד שנתחדש בקידושי ביאה, כפי שלכאורה ביאר הב"ש בסימן מב לדעת הרשב"א.

אלא שכבר הבאנו שהב"ש עצמו בסימן מה כתב שגם לדעת הרשב"א אין זה דין מיוחד בקידושי ביאה, אלא הוא הדין בכל מקום שראו דבר שחזקתו הגמורה לקידושין. אבל לדעת התומים כך נצטרך ליישב, שרק בביאה התחדש דין זה מהטעם שכתב הב"ש (וכנ"ל, הוא מדברי מהר"ם בתשובות מיימוניות נשים סי' א והמרדכי גיטיו תנא) דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת, ולכן רק שם חדשה התורה שמספיקים עדי יחוד, למרות שלא ראו את מעשה הקידושין עצמו, אבל בקידושי כסף נשארה גזירת הכתוב בתקפה, שללא ראיה ממש של מעשה הקידושין, לא חל שום דבר. ושלא כדעת כל האחרונים הנ"ל, שנקטו שאם ישנה חזקה וודאית מוכרחת וגמורה, מועילה עדות כזו לעדות קיום.

האם צריך דוקא עדות או כל בירור

והנה, לפי מה שנתבאר, כי לדעת רוב האחרונים (כולל הב"ש) אין דין דוקא בעדות ראיה ממש, וכמו שמועילים עדי יחוד כעדי ביאה, אם כן לכאורה שוב מובנת דרכו של הקצוה"ח, שכתב שבאמת אין חילוק מהותי בין דבר שבערוה לממון בדין עדות קיום, אלא שבממון מספיק שהבעל דין נמצא שם ורואה את הקנין, כיון שגם הוא יכול להעיד על כך מדין הודאת בעל דין, וכל שיש דרך שיוכל הקנין להתברר, מהני כמו עדי קיום.

ולפי זה לכאורה אין מקום למה שרצינו לבאר לעיל, שהטעם שהרשב"א לא נקט כדרך זו, היא משום שגזירת הכתוב היא שצריך דוקא עדי קיום שיראו את הקידושין, ולא סגי בבירור בעלמא. ושוב צריך ביאור למה לא נקט הרשב"א כדרכו של הקצוה"ח.

אלא שכפי שהובא לעיל, הרי הקצוה"ח בעצמו הקדים כבסיס לביאורו שהודאת בעל דין וראיית הבעל דין עצמו, היא הקיום במקום עדים, את שיטת הר"ן (גיטין מח, א ברי"ף) שמועילה עדות ידיעה למרות שאין עדות ראיה, וכך כתב:

הרי שהקצוה"ח להדיא בנה את תרוצו, על דעת הר"ן שעדי חתימה נחשבים כעדי מסירה, כיון שמתוך חתימתם הנמצאת כעת ביד האשה, מוכח שהבעל נתן לה את הגט, ומזה למד הקצוה"ח שבדין עדי קיום בקידושין, אין צורך דוקא בעדות ראיה, אלא סגי בעדות ידיעה.

ועל פי זה כתב הקה"י (קידושין סי' מז אות א) כמובא לעיל, שדברי הקצוה"ח וחידושו תלויים במחלוקת הראשונים, וז"ל:

לדברי הקה"י, כיון שהקצוה"ח בנה את דבריו על שיטת הר"ן בגיטין, שביאר שאין צורך בעדי קיום דוקא, אלא סגי בכך שיש בירור על המעשה שנעשה, עולה אם כן, כי לשיטת ר"ת בתוספות, שנקט שגם אם יש בגט עדי חתימה, וכשהגט ביד האשה יש ראיה ברורה שהגט נמסר לה, עדיין יש צורך דוקא בשני עדים שיראו את המסירה, לקיום הדבר, אם כן לשיטתם אי אפשר לומר כביאור הקצוה"ח בביאור הלימוד דבר דבר מממון, כי לשיטתם שיש דין עדים דוקא, לא יתכן שקיום הדבר בממון יהיה על ידי הודאת בעל דין.

אלא שלכאורה הרי הבאנו באריכות כי לדעת רוב הפוסקים, אין צורך בעדות ראיה ממש, אלא סגי בעדות ידיעה אם היא וודאית ומוחלטת, כדמוכח מדמהני עדי יחוד במקום עדי ביאה, ולמה הוצרך הקצוה"ח לבנות את יסודו על שיטת הר"ן בלבד.

נראה כי מכך יש ללמוד חילוק נוסף, כי שונה חידושו של הקצוה"ח, שלדין עדי קיום סגי ב"בירור", מדינם של כל הפוסקים הנ"ל דסגי בעדות ידיעה בלא ראיה.

שכן הפוסקים כולם דיברו כאשר מעשה הקידושין יבורר על פי שני עדים, אלא שהעדים לא ראו את רגע המעשה עצמו, אלא ראו דבר המוכיח שנעשה מעשה קידושין, וחידשו הפוסקים דסגי בעדות ידיעה ולא בעי דוקא עדות ראיה. אבל הקצוה"ח מדבר כשאין עדים בכלל, אלא הקיום יהיה על ידי ראיה אחרת, כגון על ידי הודאת בעל דין, שאף שמועילה בדיני ממונות, מכל מקום אינה "עדות" כלל, ומנא לן שתועיל לקיום, הרי הלימוד הוא מהפסוק "על פי שניים עדים יקום דבר".

לזה מצא הקצוה"ח מקור רק מדברי הר"ן בגיטין, ששם לא ראו עדים את הגירושין, ואף לא ראו דבר המוכיח שהיו גירושין, כמו עדי יחוד, שראו דבר המוכיח שהייתה ביאת קידושין, אבל עדי חתימה בגט, הם רק חתמו על הגט, ואין להם מושג מה נעשה בו, אלא שאנחנו שרואים ביד האשה גט שעדים חתומים עליו, מבינים מתוך כך שבהכרח הבעל מסר אותו לאשה, אבל אין על כך כל עדות, אלא ראיה והוכחה בלבד, ומזה למד הקצוה"ח כדבריו, שעיקר הטעם שהצריכה התורה עדי קיום, הוא רק "בכדי שיוודע לעלמא" שנעשו הקידושין, וכל שיש דרך לברר את הדבר, חלים הקידושין, ואין נפקא מינה אם זה על ידי עדות, או על ידי כל ראיה אחרת, ובדיני ממונות שמועילה הודאת בעל דין, גם זה מועיל לקיום.

ומעתה לפי זה יובן, שעל זה חלק הרשב"א שלא ביאר כהקצוה"ח, משום שהוא יסבור כדעת התוספות שהביא הקה"י שלדין עדי קיום צריך דוקא שני עדים, בין עדי ראיה ובין עדי ידיעה, אבל לא ראיות אחרות, ועל כן בהכרח שקנייני ממון שחלים בלי עדים, לא נאמר בהם כלל דין עדי קיום, ושלא כביאור הקצוה"ח.

להלן (כשנדון בדרכו של הפנ"י במקור דין עדי קיום) נביא מקורות נוספים, לכך שעיקר דין עדי קיום בקידושין הוא כדי שהדבר יוכל להתברר, ולפי זה יש טעם רב בשיטת הקצוה"ח על פי הר"ן, שאין צורך דווקא בעדים, אלא בכל בירור סגי.

הודאת בעל דין של שליח

והנה החלקת יואב (אבהע"ז סי' ו) הקשה על עיקר חידושו של הקצוה"ח, שבאמת גם בממון יש צורך בעדי קיום, אלא שהדבר מתקיים על ידי הבעל דין שרואה את הקנין, ונחשב כעדים משום דין הודאת בעל דין, וז"ל:

"… ומה שהקצוה"ח ריש הלכות מתנה (סי' רמא) רצה ליתן תורה חדשה ולומר דבאמת קידושין דמי לקנין וגם בכל קניינים צריך עדים על עצם החלות, רק כיון שבממון אמרה התורה הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, הרי יש עדים, מה שאין כן בקידושין דחב לאחרינהו.

והגם שלכאורה לבדו מתוקים הם, ובזכרוני שראיתי תירוץ זה בתשובות ר"ח או"ז (סי' כו), אבל אי אפשר לומר כן כלל, דאם כן איך מועיל קנין במקום שחב לאחריני, במוכר הקרקע במקום שיש לו חובות בעל פה. ועוד, איך מועיל קנין על ידי שליח, והרי הודאת השליח אינו מועיל, כמו שכתב התוי"ט פרק ג לקידושין משנה יד… ועוד, אם כן איך מועיל קנין שלא בפני המוכר, שאמר לו המוכר לך משוך וקני, והלוקח מושך שלא בפני עדים. ועוד, אם כן מה הקשו כל הקדמונים בטמאה אני לך למשנה אחרונה, דלמה תהיה מותרת, והלא שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ולהקצוה"ח אין קושיא כלל, כיון דאינה נאמנת אינה נאסרת בלא עדים, ואם יאמר האומר אין הכי נמי דמתורץ בזה קושיות הקדמונים, אם כן בפתח פתוח למה תהיה אסורה, והרי מכל מקום לא היה עדים בשעת הזנות.

ועל כן אני אומר, דבאמת הך סברא דחב לאחרים, אינו גורם כלל שיצטרך עדים על עצם החלות, דהרי אין לך חב לאחרים יותר מחליצה, דנאסרת על כל האחין, ועם כל זה אין צריך עדים…"

הרי שהחלקת יואב הקשה על דרכו של הקצוה"ח כמה קושיות, ובכללם השאלה כיצד יועיל קנין על ידי שליח, הרי בכהאי גוונא הבעל דין אינו נמצא במעמד הקנין, ואינו יכול לשמש כעד קיום מדין הודאת בעל דין.

אלא שבאמת הקצוה"ח עצמו רמז לשאלה זו, וסיים את דבריו בזה"ל:

"ועיין מה שכתבתי בסימן קכד ס"ק א, ודו"ק".

ובשיעורי ר' שמואל (גיטין ד, א אות נט), ביאר שכוונת הקצוה"ח בציון זה, ליישב את הערת החלקת יואב מקנין על ידי שליח, שהבעל דין לא נמצא שם, והשליח אין לו נאמנות בדיני הודאת בעל דין.

דהנה בחו"מ סימן קכד, דנו הש"ך והקצוה"ח האם יש דין הודאת בעל דין, להודאת שליח. וכך כתב שם הש"ך (סק"ד), וז"ל:

"… עיין בתשובות מהרשד"ם סימן תלט… עוד פסק שם, דאם מינה הנתבע מורשה, ועמדו בדין התובע ומורשה הנתבע, ונתחייב המורשה על שהודה לדברי התובע, מצי הנתבע למיהדר ביה.

ואין דבריו נכונים לפי עניות דעתי בזה, אלא העיקר כמו שכתב הריב"ש סימן שצב שהודאת מורשת הנתבע הודאה היא לכולי עלמא, עי"ש, וראייתו ברורה מהפוסקים ומהירושלמי (סנהדרין פ"ב ה"א) גבי הגע עצמך שיודה במקצת כו', ודברי מהרשד"ם שם בזה לא מחוורין…"

הרי שנחלקו הפוסקים האם כשמינה בעל דין שליח שילך וידון עם בעל דינו, יש דין הודאת בעל דין להודאת השליח, והש"ך הכריע כדעת הריב"ש שיש תוקף הודאת בעל דין להודאת השליח.

והקצות החושן (סק"א) כתב על זה, וז"ל:

"עיין ש"ך (סק"ד) שהביא בשם מוהר"ש[דם] (חו"מ סי' תלט) דאם העמיד נתבע מורשה ונתחייב על ידי הודאת מורשה, מצי נתבע למיהדר ביה. ובש"ך כתב דהעיקר כדברי הריב"ש סימן שצב דהודאת מורשה מהני, וראייתו מירושלמי (סנהדרין פ"ב ה"א) גבי הגע עצמך שיודה במקצת, עי"ש.

ולי נראה דהיכא דהעמיד הנתבע מורשה ושם דבריו בפיו, כך וכך תטעון וכך וכך תודה, אמרינן שליח של אדם כמותו, והוי הודאה גמורה, כיון שהודה על ידי שלוחו שהוא כמותו, אבל אם העמיד מורשה לטעון עבורו, ולא שם הודאתו בפיו, אלא שהוא הודה מעצמו, בזה לא מהני הודאת מורשה…

ועיין בריב"ש סימן פב, אם השליח אומר קדשתיה למשלח, והיא אומרת לא נתקדשתי, המשלח אסור בקרובותיה, מפני דברי השליח שהוא כמותו, והיא מותרת בקרובי משלח, הובא בב"י אהע"ז סימן לה, ומשמע דבזה שלוחו כמותו להודאה".

הרי שדעת הקצוה"ח גם היא כהכרעת הש"ך, שיש דין הודאת בעל דין בהודאה על ידי שליח, ובתנאי שהשליח נשלח לכך (ולא טען מעצמו טענות שלא התבקש לטעון). וביאר הגר"ש רוזובסקי בשיעוריו שם, שזו כוונת הקצוה"ח כשציין בסוף דבריו לעיין בסימן קכד, ליישב את קושיית החלקת יואב כיצד מועיל קנין על ידי שליח, הרי אינו יכול להודות במקום המשלח. אולם לדעת הקצה"ח שהכריע כשיטת הש"ך שיכול באמת להודות במקומו, ממילא גם בכהאי גוונא ישנה "עדות" לקיום הקנין.

ביאור שלישי – הפני יהושע – דין עדי קיום בקידושין הוא מסברא

הפני יהושע למסכת קידושין (סה, ב) באר את הלימוד "דבר דבר" מממון בדרך חדשה.

בתחילה הקשה בזה"ל:

"אמר ליה התם לא מחייב לאחרינא הכא מחייב לאחרינא, עיין פירש"י ז"ל, ובחידושי הרשב"א והריטב"א ז"ל האריכו בזה עי"ש. אלא דמכל מקום תמיה לי טובא, דאי הוה כתיב הך דדבר שבערוה לענין קידושין, הוה אתי שפיר, דעל כרחך גזירת הכתוב הוא, דאף בשניהם מודין, אין כאן חשש קידושין כלל אף לגבי דנפשייהו, ולא אמרינן דשוו אנפשייהו חתיכה דאיסורא, דעל כרחך הקישו הכתוב לממון שיש בו חוב לאחרינא, וכדמסיק הרשב"א ז"ל, אלא כיון דלקושטא דמילתא הך דדבר שבערוה עיקר מילתא לא כתיב לענין קידושין, אלא לענין ערות דבר, כדכתיב כי מצא בה ערות דבר, לענין דלא מחייב לגרשה אלא בעדות ברורה שזינתה, והתם על כרחך לא איירי קרא אלא כשהיא מכחשת העד או בשותקת, כמו שאבאר בסמוך בפלוגתא דאביי ורבא, מה שאין כן בשניהם מודין ודאי דחייב לגרשה, וכן באחד מהם מודה שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, אם כן תו לא מצינן למידרש הך גזירה שוה כלל לענין שניהם מודין, כיון דפשטא דקרא לא מצינן לאוקמי בכהאי גוונא, וכמו שכתבו התוספות בסמוך בד"ה אמר אביי היא היא, עי"ש, ואם כן אכתי בקידושין נמי מנא לן לאוקמי הך גזירה שוה גופא לענין שניהם מודין, דלא מהני לגבי דנפשייהו מיהת".

קושייתו של הפני יהושע היא כפי שסוכמה בקהילות יעקב (קידושין סי' מז אות ב), וז"ל:

"והפנ"י בסוגיין עמד בזה, מנלן דכוונת הילפותא דדבר דבר מממון אתי שהקידושין אינם מתקיימים בלא עדים, הלא קרא דדבר דכתיב גבי מצא בה ערות דבר, מיירי לענין לברורי, דלא מיחייב לגרשה אלא אם כן נתברר בעדים [ולענין עצם הזנות ודאי שנאסרת אפילו ליכא עדים, כגון שהבעל ראה שאשתו זינתה עין תוספות כתובות דף ט]".

ולפיכך באר הפני יהושע, וז"ל:

"ולולי פרש"י ז"ל והרשב"א ז"ל היה נראה לי לפרש, דהא דמשני רב כהנא הכא מחייב לאחרינא, לאו אגזירה שווה דדבר דבר קאי, דודאי עיקר גזירה שווה דדבר דבר לאו לענין שניהם מודין איירי, אלא לענין אם אחד מהם מכחיש… וכן לענין דכל לאפוקי מחזקה קמייתא בעינן שני עדים דוקא דומיא דממון. אלא דהא דלא מהני בקידושין אף בשניהם מודין, ממילא אתיא לן מסברא, דכיון דעיקר ענין קידושין היינו לאסרה אכולי עלמא כהקדש, דליקו עלה באיסור וחזקת אשת איש, והכא כיון דלענין לחייב לאחריני לא מהני הנך קידושין, לפי שאינן יודעין כלל מקידושין, והיא בחזקת פנויה לגבי אחרינא, מגזירה שוה דדבר דבר כדפרישית, ממילא דלא הוו קידושין כלל אף לגבי דנפשייהו, שאין קידושין לחצאין, כן נראה לי נכון. ומעתה אין צורך לכל האריכות שדקדק הרשב"א ז"ל בזה ואף שהקדמונים לא פירשו כן, מכל מקום לא מנעתי לכתבן, דלעניות דעתי דברים נכונים וברורים הן בעזרת הש"י, ודוק היטב".

נמצא אפוא שלפי ביאור הפני יהושע, עיקר הגזירה שווה "דבר דבר" מממון, מלמדת רק שבעינן שני עדים כדי לברר אם ישנה הכחשה או אי ידיעה, כי כדי להוציא מחזקה קמייתא בעינן לשני עדים, כמו בממון. אולם מקור דין עדי קיום שבלעדיהם לא חלים הקידושין נלמד מסברא, כי מכיון שעיקר דין הקידושין בא לאסור אותה על כל העולם כהקדש, אם כך אם יקדש אדם אשה ללא עדים, נמצא כי לא הועילו קידושיו לאסרה על כל העולם, משום שהעולם אינו יודע כלל מהקידושין, והאשה בעיני העולם בחזקת פנויה. ומשום כך, האשה אינה מקודשת גם ביחס לעצמה כי אין קידושין לחצאין.

הקהילות יעקב באר בדברי הפנ"י, וז"ל:

"ואף על פי שיש לכאורה להשיב על דברי הפנ"י, דמה בכך שאי אפשר לברר לגבי עלמא שנתקדשה, מכל מקום כלפי שמיא גליא שנאסרה אכולי עלמא כהקדש, ואין כאן קידושין לחצאין, מכל מקום שפיר יש לומר, דמאחר שבפועל לא תהא נידונת אצל העלמא כמקודשת לזה, אלא כפנוייה, לא מקרי שאסרה אכולי עלמא, דהא מדינא מותרת לעלמא מצד חזקת פנוייה, וכל כהאי גוונא לא מקרי דאסרה אכולי עלמא, ויש לפלפל".

ועוד הוסיף הקה"י לתלות ביאורו של הפנ"י בדעת הרמב"ם, וז"ל:

"ונראה דהפנ"י כיוון שמועתו לדברי הרמב"ם ז"ל, שכתב בפרק א מגירושין הלכה יג, ומנין שיתננו לה בפני עדים, הרי הוא אומר על פי שנים עדים כו' יקום דבר, ואי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת בית דין, ולמחר תהיה מותרת בלא עדים כו', עכ"ל. וכנראה כוונתו ז"ל, דמאחר שבפועל גם אחר הגט נדון אותה כאשת איש, מכח חזקת אשת איש [כיון דליכא עדים], ממילא אין זה גירושין כלל, יעוין שם במ"מ ובלח"מ, ואכתי צ"ע בביאור כוונת הרמב"ם".

והנה כפי שכתב הפנ"י, הראשונים חולקים על שיטתו, שכן רש"י כתב שם (ד"ה מה) שמקור דין עדים לקיומא, הוא מהגזירה שוה דבר דבר מממון. ואף הרשב"א בדרכו באר שמקור עדי קיום הוא מהגזירה שוה, וכאמור למעלה.

אך כשיטת הפני יהושע כתב גם הנתיבות המשפט (סי' לו ביאורים סק"י), וז"ל:

"… לכן נראה לי, דהנך תלתא דבר שבערוה, דהיינו גיטין וקדושין וחליצה, דמשמע לכאורה דאין להם קיום בלא עדים, לאו בחדא מחתא מחתינהו, וכל אחד יש לו דין אחר וטעם אחר.

דבקדושין דף סה (ע"ב) גבי המקדש בעד אחד, קאמר, ואי סלקא דעתך דילפת דבר דבר מממון, מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים הכא נמי וכו', ומשני, התם לא קא מחייב לאחריני הכא מחייב לאחריני. ופירש הרשב"א בחידושיו, דהיינו, דקדושין ילפינן מממון במקום שהוא חב לאחריני, דהיינו, כמו שצריך עדים בממון במקום דחייב לאחריני, הכי נמי צריך בקדושין.

וכתב הפני יהושע (קידושין שם), אף דעיקר קרא דדבר לענין נאמנות במקום הכחשה מיירי, דקרא דכי מצא בה ערות דבר לענין לאוסרה על בעלה מיירי, ואם כן מנא ליה לענין קדושין שלא יהיה קיום כלל בלא עדים, ומתרץ, דאתיא לן מסברא, כיון דעיקר קדושין הן לאוסרה אכולי עלמא כהקדש, דליקו עלה באיסור אשת איש, וכיון דלא אפשר למיחייבינהו בלא עדים, דמוקמינן לה בחזקת פנויה לגבי אחריני מגזירה שוה דדבר דבר, ממילא לא הוי קדושין כלל אף לגבי דנפשייהו, דאין קידושין לחצאין. מוכח מכאן, דאילו היתה הודאת בעל דין מהני אף בממון דמחייב לאחריני, היה מהני אף בקדושין וגירושין לענין קיום הדבר, דקיום הדבר בנאמנות תלוי…"

גם לחולקים על הפנ"י, יתכן שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום

והנה גם בחזון איש (גיטין סי' ק סק"מ) מצינו שלכאורה כתב כדעת הפני יהושע, וז"ל:

"… והא דלא בעינן עדים בשליחות הגט, הוא משום דהגט מוכיח, והלא דעת הר"מ דאף במסירה ליד האשה לא בעי עדי מסירה כל שהגט חתום בעדים, דהא דאמר בקדושין סה ע"ב דבגיטין וקדושין אין הדבר מתקיים בלא עדים, היינו שאין הקנין מתקיים עד שיוכל לבוא הדבר לידי בירור על פני הארץ, ושנוכל לעשות כן, אבל אם יעשה גט וקדושין בינו לבין עצמו, אם הקנין יחול, עדיין לא יועיל כלום שהרי לא נאמין להם, ואת הפנויה נחזיק לפנויה, ואת אשת איש נחזיק לאשת איש, ואף אם תאמר דבגט בעל שאמר גרשתי נאמן, מכל מקום בידו לכחש, והלכך תחלת דין התורה הוא בגיטין וקדושין מבוררין על פני הארץ, שנוכל לדון על פיהם [ובממון דאמר לא איברי סהדי אלא לשיקרא, הוא משום דממון עיקרו בין נותן ומקבל, אבל גיטין וקדושין עיקרן איסור העולם והיתר העולם, וזהו דקאמר חב לאחריני], והלכך בגט חתום בעדים שבידה לברר היתרה, חשיב שפיר גט אף אם מוסרה בינו לבין עצמו, והלכך אין צריך גם עדים לשליחות, מה שאין כן בקדושין…"

הרי שגם החזו"א ביאר את הטעם שצריך עדי קיום בקידושין כדרך הפנ"י, שאם לא יהיו עדים ולא ידעו שנתקדשה, עדיין תהיה מותרת לכל העולם. ולכאורה דבריו גם הם דלא כהראשונים שנקטו שדין עדי קיום נלמד מהפסוק, ולא מסברא.

אך באמת כבר מצינו טעם זה מפורש בדברי הראשונים, ונראה שאין ממנו ראיה לדרכו של הפנ"י, שנקט שדין עדי קיום נלמד מסברא. דהנה הרמב"ן (קידושין סה, ב) כתב, וז"ל:

"הא דאמרינן התם לא חייבה לאחריני, הכא קא חייבה לאחריני, קשיא לי ואי חב לאחרים, כי מודיא נמי (נתקדשתי) בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים לא להימנה, דכל שחב לאחרים, בין שהודה בפני אחרים בין שהודה בינו לבין עצמו אינו נאמן.

ויש לומר, דהתם חוששת לעצמה שמא יבואו ויעידו, הלכך אפילו מתו פלוני ופלוני אסורה לעולם, אבל שלא בעדים לא חיילי כלל, אי נמי כיון שהמעשה מתחלתו חוב הוא, ואין בדין לחוב לאחרים בהודאה בלא עדים, אין הקדושין חלין, שלא קראה תורה קיחה אלא זו שהיא בכל דיני אישות להחמיר ולהקל, הלכך מותרת לכל אדם, אבל (בנתקדשתי) בפני פלוני ופלוני, כיון שחלו הקדושין חוששת לאיסור שיודעת על עצמה, ודאמרינן לא איברו סהדי אלא לשקרי, בממון קאמרינן, כלומר עדים בממונו של אדם לא הוזכרו אלא משום שקרנין, ואיברו לאו דוקא, אלא משום שעדים בממון כתיבי קאמר איברו, אבל בקידושין כיון שהם צריכים בכופרים צריכים במודים, דהא מחייבי לאחריני דלא מודו כטעמא דפרישית".

הרי שגם הרמב"ן כתב שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום, משום "שלא קראה התורה קיחה" אם זה לא יקבע את דינה לגבי כולם (והשווה לסברת הרמב"ן בקידושין כג, ב ובב"ב קכו, ב, בדין מתנה על מה שכתוב בתורה, שאין אישות לחצאין), אבל לא כתב שלכן מסברא צריך עדים, אלא שאחרי שלמדנו מהדרשה ד"דבר דבר מממון" שצריך עדים, אנו מסבירים שזהו טעם הדבר, ולכן אם מעיקרא התקדשה בלי עדים, לא חלו הקידושין כלל, ואילו אם התקדשה בפני שני עדים, והלכו להם למדינת הים, או שמתו, הרי האשה שיודעת שהתקדשה בפני עדים, אסורה להנשא לאחר, אף שאינה נאמנת לגבי אחרים.

הרי נמצא, שגם אם לא נסבור כשיטת הפנ"י, שהמקור לדין עדי קיום בקידושין הוא מסברא, אלא באמת דין זה נלמד מקרא, כמשמעות הראשונים, מכל מקום יתכן שזהו טעם הדין, בכדי שהקידושין אכן יוכלו בפועל לאסרה על כל העולם, כדברי הרמב"ן והפנ"י ונתיה"מ והחזו"א, וכאמור לעיל, בזה יש מקום גדול לשיטת הקצוה"ח על פי הר"ן, שאין צורך דוקא בעדים, אלא באפשרות ברור, כפי שהובאה שיטתם לעיל באריכות.

ביאור רביעי – דעת האור שמח – דין עדי קיום הוא משום סמיכות דעת בקידושין

והנה, האור שמח (הלכות אישות פ"ט הט"ז) באר את הלימוד "דבר דבר" מממון בדרך מחודשת, שלא כדברי הראשונים, וכך כתב על דברי הרמב"ם שכתב:

"אם הודו שהיו הקדושין בלא עדים אין כאן קדושין".

על כך כתב האו"ש, וז"ל:

"הכי מתבאר בפרק האומר (קידושין סה, ב)… וצריך ביאור, דכיון דמממון ילפינן, אם כן הלא תמן כל דבר קיים בלא עדים, ולא איברו סהדי אלא לשקרא… ומאי שנא בקדושין וגיטין דבעי עדים לקיום הדבר, ובלא עדים המעשה בעצמותה בטל… ועוד דעיקר דכתיב דבר בערוה הוא כי מצא בה ערות דבר, ותמן גבי טומאה כי נבעלה בלא עדים גם כן אסורה לבעל… אם כן הך דבר דעריות הוא רק לגלות הדבר להאמינם בעי עדים, ואם כן איך אמרו בקדושין דבלא עדים המעשה בטל, וזה צ"ע, ולא נתקררה דעתנו במה שפירשו בזה רבנן קדמאי, שרמזנו בדברינו הקושי שיש בתירוצים…

ובכל זה עמד הרשב"א בחידושיו, והאריך בדבריו שאינם מספיקים לקוצר דעתינו להשקיט המבוכה שנסתבכו בזה.

… ויש ענין שנעשה על ידי פעולה שלא תתכן בלי רצון האדם, כמו מתנה או מקח או התחייבות ושאר ענינים, בזה אמרו בש"ס (קידושין סה, ב) לא איברי סהדי אלא לשקרא, ומזה הוכיחו רבוותא דאין צריך לקנין עדים. וטעמא דמלתא דאיהו גמיר ומקנה אף בלא העדים, שאין דעתו לחזור… ונראה דיש שני ענינים, אחד מה שהוא זכות לזה וחוב להנותן, כמו נותן מתנה ומתחייב וכיוצא בזה, שומר וכיוצא בזה, בזה הנותן גמר ומקנה אף בלא עדים, שמצאנו שזכין לאדם שלא בפניו ושלא מדעתו אמרינן דזכות הוא לו, אם כן מכל שכן שלא יהדר בו המקבל מתנה, לכן גמר הנותן אף שלא בפני עדים.

ונראה נא, גבי קידושין כתבו רבוותא קדמאי ומהם הרשב"א בפרק ח מגיטין (פא, ב ד"ה אלא), והובאו דבריו להלכה באהע"ז בסימן מב (ס"ג), דאם ראו העדים עסק הקדושין אחורי הגדר, כיון שלא ראו אותם המקדש והמתקדשת תו לא הוי קדושין, כיון דאין קדושין בלא עדים תו לא נתכוונו לקדושין, ואנן סהדי דלא גמרו לכוון לשם קדושין, אף על גב דהמה אומרים דכוונו לקדושין, אמרינן דאינו כן… ולכאורה זהו תולדה מהסיבה מההלכה הקודמת, דאין קדושין בלא עדים אף על גב ששניהן מודים.

ולעניותי נהפוך הוא, הסיבה להא דאין קדושין בלא עדים אף ששניהן מודים וכמו שביארנו, דבכל מקום הענין הוא זכות לאחד וחוב לשני, ואם כן אמרינן דהנותן גמר ליתן אף בלא עדים, ואף במכר שהוא מוכר לו החפץ והלוקח מתחייב בדמי החפץ, הוא באמת הרכבת שני דברים, שהמוכר מכוון להדמים והלוקח מכוון להחפץ, וזכות של הלוקח בחפץ יכול להיות על ידי מתנה, וכן התחייבות המחיר להמוכר יכול להיות זולת החפץ, רק שהם הרכיבו שני הדברים, וכל אחד שחפצו להשיג זה בהמקח וזה בהכסף הוא זכות להמקבל, כמו הקבלת החפץ הוא זכות להלוקח, והמוכר גמר ומקנה ליה, וכן הלוקח מתחייב בהמחיר, שזה זכות להמוכר, בלב שלם, אף בלא עדים, רק שבצירוף שניהן שהם הרכיבו מרצונם הדברים זה בזה מסיבת זה לא הוי זכות גמור קבלת המקח להלוקח, שצריך ליתן דמים עבורו, והלוקח חפץ לחבירו שלא מדעתו לא עשה ולא כלום.

רק בקדושין ענין הקדושין אם אין האשה מתרצה, הלא הקדושין הוא חוב לאשה, שאגידא ביה ואסורה לעלמא, ואף דאמרו (יבמות קיח, ב) ניחא לאשה למיתב טן דו כו', זה דוקא אם גילתה דעתה, אבל לקדשה שלא בפניה הלא חוב גמור הוי, וכן ענין הקדושין גופא להאיש הוי חוב אם אינו חפץ בה.

ואף שכתב הרא"ש בפרק האיש מקדש (קידושין פ"ב סי' ו) דאם גילה דעתו שחפץ בה והלך וקדשה הוי זכות, דוקא אם חפץ בה, הא על צד שאינו חפץ בה אין לו חוב גדול מזה, שאין חפצו שיקרא שמו עליה, ושניהן רוצין בענין אחד, הוא ענין הקדושין, אם כן אמרו דבלא עדים תו לא גמרי ומכווני לשם קדושין, דהיא חיישא שמא יכחיש האיש את הקדושין, ושמא יחזור בו, דאם לא ירצה הלא הוא חוב גדול אליו, וכן הוא לא גמיר לשם הקדושין, דחייש שמא תכחיש האשה ותחזור בה. ואם אינה רוצית בלב שלם הלא ליכא חוב גדול מזה, ואף אם יהיה לה כסף עבור הקדושין אין עיקר מגמתה אל הכסף, ועצם ענין הקדושין הוא המרכזיי אליהם, והוא בעצמותו חוב למי שאינו רוצה, וכל זמן דלא ידעינן שהן רוצין הוא חוב גמור לכל אחד משניהן, ואם כן לא גמרי ומכווני לשם קדושין, דחיישי שמא יחזור אחד משניהן ויכחיש מעשה הקדושין, וכיון שאין מי שיעיד להעולם שהיא נתקדשה, ויכול הדבר להיות מוכחש, לא גמרי ומכווני לשם קדושין. מה שאין כן בממון, המזכה לחבירו הלא גמר בדעתו בלב שלם לזכות לפלוני, שיודע בנפשו שלא יחזור, ובמקח כבר בארנו שזה מורכב משני דברים נפרדים, שעל כל דבר בפרט בעינן לעיוני רק על המזכה והנותן, זה בחפץ וזה בהמחיר כמו שביארתי.

וזה ביאור הגמרא (קידושין סה, ב), אמר ליה התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייבה לאחריני, היינו כמו שבארתי, שבממון הלא לא מחייב המזכה לפלוני, לכן גמיר אף בלא סהדי ומקנה, אבל כאן בקדושין הלא חוב הוא אם לא ירצה אחד מהן, תו לא גמרי ומכווני לשם קדושין, דחיישי שמא יחזור אחד מהן ויכחיש את מעשה הקדושין, והתורה הכריעה דעתן דלא גמרי לשם קדושין, רק לשחוק בעלמא, אם כן זה הדבר אשר דברנו, דמשום הכי אין מעשה הקדושין קיים בלא עדים, משום דלא מכווני לשם קדושין כאשר בארנו…"

נמצא כי לביאור האור שמח חלוק דין מקח מדין קידושין, שכן מקח יש בו זכות עצמית הן למוכר והן לקונה, לכן הצדדים סומכים דעתם שהקנין יחול, ואף אחד לא יחזור בו מהמקח, אולם קידושין בעצם זה חוב לשני הצדדים, אם מי מהם לא חפץ בשני, כי אם באמת כך, אזי הם קשורים זה בזה ואסורה היא לעולם, וגם הוא אינו רוצה שהיא תקרא על שמו, ולכן בלי עדים כל אחד חושש שמא חברו יחזור בו, ויכחיש שלא היו קידושין, לכן הם אינם גומרים בדעתם להתקדש, אלא רק אם יש שני עדים שיעידו על הקידושין, ומשום כך בעינן עדי קיום לקידושין.

דעת החשק שלמה – דומה לאו"ש – משום גמירות דעת

כעין עיקרון דבריו של האו"ש, שהצורך העדי קיום הוא כדי שתהיה גמירות דעת, כתב גם החשק שלמה למסכת קידושין שם, אך מטעם אחר, וז"ל:

"חייב לאחריני, נ"ב עין בחידושי הרשב"א ז"ל שהקשה, דאם כן אף באומר דקדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, גם כן לא יהא נאמן, וכמו גבי ממון בחב לאחרים. ועוד העיר שם בכמה קושיות עיין עליו.

ויש להוסיף עוד, דהא בחב לאחרים גופא נאמן לחייב עצמו מיהת, וכמו שמבואר בחו"מ סימן מז, והכא אפילו לגבי עצמו אינו נאמן. וגם לפי תירוצו שם תקשה, דהא גבי קידושין בעינן שיהא המקדש רואה את העדים, ואי לאו הכי אמרינן דלא כוון לשם קידושין, ומנא לן זה מממון.

ולכן לולא דמסתפינא הייתי אומר, דכוונת הגמרא דכיון דמחייב לאחריני יודע שלא יאמינו לו, הלכך אף הוא אינו מכוין לשם קידושין כלל, ובזה יתיישב כל הקושיות בעז"ה, ודו"ק".

הרי שגם הוא מפרש שהצורך בעדי קיום הוא כדי שתהיה גמירות דעת, אך לא פירש כמו האו"ש משום שלאיש והאשה עצמם יש חובה בקידושין (דבר שאינו במשמעות הגמרא שם), אלא שכיון שיש בקידושין אלו חובה לאחרים, חושש הוא שלא יאמינו לו, ואין לו גמירות דעת לקידושין, אם לא שנעשו בפני שני עדים כשרים.

ביאור חמישי – הנודע ביהודה – כך נתקבלה הגזירה שוה לענין קיום בקידושין

לסיום יש להביא את דברי הנודע ביהודה (תניינא אבהע"ז סי' עה) שבאר את הלימוד בדרך אחרת, וז"ל:

"ונראה דבאמת גוף הדבר דפשוט להו לחכמי הש"ס דבעינן עדים בקיום הקידושין, וילפי דבר דבר, ואף דדבר שכתיב בממון לא לקיום הדבר נאמר, דהרי לא איברו סהדי אלא לשקרי כדמסיק בשמעתין, וגם דבר גופיה דבערוה כתיב בזנות ושם ודאי לענין הכחשה נאמר, דאטו זנות בלא עדים אינו אוסר, הא ודאי שאוסר, אלא דאם מכחשת בעינן עדים, ועיין בכתובות דף ט ע"א בתוספות ד"ה מפני מה וכו'. והנה צריכין אנו לומר דכך קיבלו חז"ל, דהך דבר אף דבזנות כתיב ושם ודאי לענין הכחשה מיירי, דאטו הזנות צריך קיום מעשה, והרי זינתה, מכל מקום קיבלו דקאי גם לענין קידושין, וקאי גם לענין קיום הקידושין, וכך קיבלו דילפינן קיום המעשה בקידושין דבר דבר מממון בהכחשה, אבל מה שמועיל בממון בהכחשה ודאי שמועיל בקידושין לגוף קיום הדבר…"

לדברי הנודע ביהודה, היישוב לכל תמיהות האחרונים הנ"ל הוא, כי כיון שאין אדם דן גזירה שוה מעצמו, וכל גזירה שוה התקבלה בקבלה איש מפי איש עד למשה רבינו, הרי שכך קיבלו חז"ל בקבלת גזירה שוה זו, שהלימוד הוא לענין קידושין, ולענין קיום מעשה הקידושין, והוא הנלמד "דבר דבר" מממון בהכחשה, ואין מקום לכל תמיהות האחרונים הנ"ל.

פסק הדין

לאור כל הנ"ל, אין כאן חשש לקידושין כלל, מכמה וכמה טעמים, ואין צורך בגט כלל, והולד ודאי כשר, והאשה מותרת לאבי הולד. והגט שניתן לאשה זו, ניתן לרווחא דמילתא בלבד.

במשנה במסכת גיטין שנינו כי המגרש את אשתו מן הנישואין, ואחר כך לנה עמו בפונדקי, לדעת ב"ה צריכה ממנו גט שני, אבל אם נתגרשה מן האירוסין, אינה צריכה גט שני, מפני שאין לבו גס בה.
למסקנת הגמרא מדובר במקרה שהעדים ראו רק שנתייחד עם גרושתו, ובזה ההלכה היא כדעת ב"ה, שעדי יחוד נחשבים כעדי ביאה, כי מכיוון שליבו גס בה, ודאי שבא עליה.
בדברי הרמב"ם והשו"ע מבואר, כי למרות שהכלל הוא "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה", מכל מקום אין דנים אותה כמקודשת בתורת ודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק.
גם הרא"ש בתשובה כתב שאין בזה קידושין ודאיים, כדי שנוכל להתירה בלא גט מהשני, אלא כל קידושיה בכהאי גוונא הם מספק, וצריכה גט משניהם. גם דין זה נפסק בטור ובשו"ע.
אמנם מצינו שהובאה בדרכ"מ ובב"ש דעה נוספת, הסוברת שגט זה אינו נצרך מעיקר הדין, אלא רק בתורת חומרא לכתחילה.
בהגהות מרדכי הובאו דברים אלו בשם העיטור, שכתב שלפי הטעם הראשון בירושלמי, שכל טעמם של ב"ה הוא משום גזירת גט ישן, אם כן אינה צריכה גט אלא רק לכתחילה, ואם הלך בעלה למדינת הים, ואי אפשר לבקש ממנו גט שני, מותרת להנשא לאחר.
אמנם גם העיטור מסיק, כי בתלמוד הבבלי נראה שלא נקטו כדעה הראשונה שהטעם שצריכה גט הוא משום גט ישן, אלא הטעם הוא מכח החשש שבא עליה לשם קידושין, אך מכל מקום הבין הדרכי משה מדבריו, שנקט שלא נחלקו בעיקר חומרת דין זה, אלא רק בטעמו, ולדעת העיטור גם לדידן אינה צריכה גט אלא לכתחילה.
הדרכ"מ כתב שבדברי הפוסקים לא משמע כן, אלא נקטו שהאשה צריכה גט מספק מעיקר הדין, וכך למד הב"ש מדברי השו"ע, שאפילו אם כבר נשאת לאחר תצא.
בתשובת הרדב"ז צירף עם טעמים נוספים גם טעם זה, שלשיטת ההגהות מרדכי בשם העיטור, כל הדין שצריכה גט שני הוא רק לכתחילה, ואם אי אפשר, מותרת להנשא גם בלא גט שני. אך כאמור הפוסקים לא נקטו כן, ואף בערוה"ש דחה דעה זו מההלכה.
מצינו גם דעה הפוכה, שהובאה בבית מאיר, הסוברת שהאשה מקודשת בתורת ודאי, לפי פירוש המ"מ בירושלמי, לשיטת הרמב"ם.
הרמב"ם כתב שמי שנתגרשה ספק גירושין ומתה, אין הבעל יורשה, והראב"ד משיג עליו, שבירושלמי מבואר שהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, כיון שלדעת ב"ה הרי היא מקודשת, ממילא אם מתה הבעל יורשה, ומכך למד הראב"ד שגם אם האשה מקודשת לו רק מספק, בעלה יורשה, ושלא כדברי הרמב"ם.
בישוב שיטת הרמב"ם כתב המגיד משנה, כי לשיטתו כוונת הירושלמי היא, שהבעל יורש את האשה שגירש ואחר כך נתייחד עימה, משום שלדעת הירושלמי נחשבת כמקודשת ודאי, משום שנחשבים עדי היחוד כעדי ביאה, וכאילו ודאי בא עליה.
הרמב"ם עצמו פסק שאינה מקודשת בודאי, ואינה צריכה גט אלא מספק, ולא פסק כדעת הירושלמי בזה. אמנם מצינו במרדכי שנראה שמסתפק בזה, שמא הם קידושי ודאי, וכדברי הירושלמי. אך כאמור, ברמב"ם והרא"ש והשו"ע נפסק לא כך, שאינה מקודשת אלא מספק.
אמנם בביאור הגר"א ביאר, שמה שכתב השו"ע שהגט הוא רק מספק, אינו משום שספק אם בא עליה, אלא משום שגם אם ודאי נבעלה, מכל מקום אין כאן אלא ספק קידושין, וציין שכן נראה מלשון הגמרא "ראוה שנבעלה חוששין משום קידושין".
אלא שדברי הגר"א לכאורה צריכים עיון, שהרי במקרה שראו העדים שנבעלה, כתב הרמב"ם להדיא, שהאשה מקודשת קידושי ודאי, ורק במקרה שלא ראו העדים שבא עליה, אלא רק שנתייחד עימה, כתב הרמב"ם שמקודשת רק מספק.
כך מפורש גם בדברי השו"ע, וכך כתב להדיא גם הבית שמואל שאם ראו העדים שבא עליה, הרי היא מקודשת לו בתורת ודאי, ואם בא אחר וקידשה אינה צריכה גט מהשני, וכך כתב גם השאגת אריה.
לדברי העין יצחק והברכת אליהו, גם הגר"א מודה שהאשה מקודשת בתורת ודאי, וכל כוונת הגר"א בכתבו שזה רק ספק, היא שאין כאן וודאות מלאה במציאות, אלא שהדבר נחשב כודאי מדין רוב, כי רוב בני אדם בכהאי גוונא מכוונים לשם קידושין, ולכן כאשר לא ראו שנבעלה, שאז צריך גם להכריע מכח הרוב, שנבעלה, וגם להכריע מכח הרוב שהביאה הייתה לשם קידושין, אזי בצירוף שני המיעוטים יחד, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שמכוונים לשם זנות, נחשב הדבר לספק, וכמו שביאר החת"ס.
כדבריהם בעיקר הגדרת חזקה זו שהיא מדין רוב, מבואר בתוך דברי התרומת הדשן.
בדברי החתם סופר מצינו טעם מחודש לעיקר דין זה, לפיו דין זה שמי שנתייחד עם גרושתו צריכה ממנו גט שני, נלמד מפסוק. כוונתו היא לדברי הרמב"ם שכתב, כי מה שנאמר בתורה "ושלחה מביתו", אף שמייד כשהגיע הגט לידה נגמרו גירושיה, הוא משום שאם גירש ולא הוציאה מביתו, נחשב כמי שגירש והחזיר גרושתו, וצריכה ממנו גט שני.
הזכר יצחק ביאר את דברי הרמב"ם בדרך מחודשת, שאף אם גירש את אשתו בגט, מכל מקום כל שלא שלחה מביתו, אסורה עדיין להנשא לאחר, כדין בן נח לפני מתן תורה, שעיקר דין אשת איש אצלם תלוי בכך שהביאה לביתו, וגירושיה הם על ידי ששילחה מביתו, ואף שלאחר מתן תורה נתחדש דין הגט, מכל מקום לא פקע דין בן נח, האוסר עליה להנשא לאחר אף לאחר הגט, כל שבפועל לא שילחה הבעל מביתו.
אמנם הזכר יצחק עצמו כתב במקום אחר לבאר את כוונת הרמב"ם שהאיסור אם לאחר הגט לא הוציאה מביתו, הוא מדין "לנה עמו בפונדקי" הנידון כאן, מחשש שמא בא עליה לשם קידושין, ולא משום דיני בן נח, וכך משמע מדברי הרמב"ם עצמו.
הריב"ש חלק במפורש על חידושו של הזכר יצחק. הריב"ש דן באשה מהאנוסים, שנישאת לישראל אנוס על פי דתם, האם צריכה היא גט, ומסיק שישראל שהתכווין לשאת אשה בדיני עכו"ם, לא יתכן שיחול בה דין אשת איש של בני נח, לפי שבישראל אין איסור כזה כלל, ואין קידושין בבת ישראל לחצאין.
לשאלה האם האשה שחזרה ונתייחדה לאחר הגירושין, צריכה גט בתורת ודאי או בתורת ספק, ישנה השלכה הלכתית נוספת, לענין הנידון האם האיש והאשה נאמנים לומר שלא נבעלה.
לדעת השלטי גיבורים גם אם התייחד עם גרושתו, מכל מקום אם שניהם טוענים שלא נבעלה, נאמנים. הבית שמואל חולק והשיג עליו, ולשיטתו הוי כאילו יש עדות שבא עליה. כך מצינו גם בשו"ת מהריט"ץ.
בהגהות הרעק"א כתב בפשיטות את דעת השלטי גיבורים, ולא הביא את הערת הב"ש.
טעם הדברים מבואר בשו"ת לחם רב שהעיר כי לכאורה מדברי רש"י יש ללמוד דלא כשיטת הש"ג, שהרי כתב ש"אנן סהדי" שבא עליה, ואם כן יתכן שאינם נאמנים לומר שלא בא עליה. אך דחה ראיה זו, שאין כוונת רש"י שזה נחשב כעדות גמורה, שהרי מבואר בדברי הפוסקים שהבאנו, שאינה צריכה גט אלא מספק, ולא בתורת ודאי, ועל כרחך שאין זה עדות גמורה, ואם כן יתכן שגם רש"י יודה לדברי הש"ג, כי אם שניהם מודים שלא בא עליה, אינה צריכה גט.
כעין זה כתב גם בספר ארץ צבי ליישב את הערת הב"ש, כי כיון שללא דבריהם זהו רק ספק אם נבעלה כאשר התייחדה, ודין "הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה" הוא רק ספק, אזי כשטוענים שלא נבעלה, נאמנים.
לדעת הב"ש שחלק על הש"ג, אף שמבואר בפוסקים שהוא ספק, הכוונה שהוא ספק קרוב לודאי, וכפשטות לשון רש"י שהוא "אנן סהדי", ומשום כך אינם נאמנים לומר שלא נבעלה.
בהגהות רבי ברוך פרנקל יישב את דעת הש"ג בדרך אחרת, לדבריו טעמו של הש"ג שאם שניהם אומרים שלא בא עליה, נאמנים, הוא מתורת דין מיגו, שהרי בידו לגרשה, כשם שמטעם זה היה נאמן כל בעל לומר גירשתי את אשתי, לולי שגירושין יש להם קול, וכשאין קול מוכח שלא גירשה, אך כאן שדבריו אינם נגד קול, נאמן.
אך לכאורה קשה לפרש כן בכוונת הש"ג, שהרי אם כן לא היה הדבר תלוי בכך ששניהם אומרים שלא נבעלה, אלא הכל תלוי בדבריו של הבעל בלבד, ולא משמע כן מהש"ג.
לדברי החת"ס, הטעם שלשיטת הש"ג נאמנים שניהם לומר שלא בא עליה, הוא משום שהרי כל הטעם שתולים שבא עליה לשם קידושין, הוא כמו שביאר הרמב"ם שלא חושדים בו שרצה לעבור על איסור בעילת זנות, כאשר בידו לבעול בהתר, ואם כן לא מסתבר לומר שבעל לשם קידושין כדי לא לעבור איסור, ולאחר מכן ישקר ויכשיל את כולם באיסור אשת איש.
לדברי החת"ס קשה לסמוך על הש"ג ולהתירה בלא גט, כיון שדבריהם הם נגד הרוב, שהרי רובא דאינשי לא היו עומדים בכך, וכן היו בועלים, ורוב האנשים בועלים במצב כזה לשם קידושין. אלא שאם בא אחר וקידשה, צריכה גט גם מהשני כמו שפסק השו"ע, משום שיש כאן שני מיעוטים לחשוש להם, מיעוט שלא בועלים, ומיעוט שלא בועלים לשם קידושין.
אף שכמובא לעיל, רעק"א הביא את דברי הש"ג, ולא הביא את תמיהת הב"ש עליו, מכל מקום סיים "ועין תשובת לחם רב", ועל אף שכאמור לדעת הלחם רב העיקר הוא כשיטת הש"ג, אמנם כפי שהביא הכנה"ג, הלחם רב עצמו לא סמך על כך להתיר למעשה (אפילו עם צירופים נוספים), ויתכן שכך גם כוונת רעק"א, שאף אם עיקר הדין הוא כהש"ג, אי אפשר להתיר בזה למעשה.
לענין ההלכה למעשה, אף המהריט"ץ שכמובא לעיל תמה על הש"ג, לא הכריע בדבר לענין מעשה, וכאמור גם החת"ס שיישב וביאר את שיטת הש"ג, כתב כי למעשה קשה לסמוך על שיטה זו, אלא יש להחמיר כשיטת הב"ש.
לדעת השד"ח כאשר מודים שנבעלה, אלא שטוענים שכיוונו לביאת זנות, נאמנים לכולי עלמא, שכן בכהאי גוונא לא סותרים את החזקה או האנן סהדי שאם נתייחדה ודאי שגם נבעלה, כי אמנם נבעלה אך לביאת זנות.
אך מדברי הפוסקים לא נראה כך, שכן כל המקורות שהביא השדי חמד, אינם עוסקים במי שבא על גרושתו, אלא באדם דעלמא שבא על אשה, שבזה נחלקו הפוסקים אם חוששים שבא עליה לשם קידושין, משום שאינו עושה בעילתו בעילת זנות, או שבכהאי גוונא לא נאמרה חזקה זו.
מחלוקת זו הובאה בטור בסימן קמט, ובשו"ע נפסק כשיטת הרמב"ם והרא"ש, שבכהאי גוונא לא חוששים לקידושין, ואינה צריכה גט. והובאה גם ברמ"א בסימן לג.
הרי כי לענין הכלל הקובע כי הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שונה לחלוטין דין יחוד עם פנויה, שבו נפסק בשו"ע לעיקר ההלכה שאין חזקה כזו, מדינם של גרושים, שבהם מכיון שהיתה אשתו בעבר, תלינן שאם נתייחדו בפני עדים, חזקה שבא עליה.
כל הפוסקים שהביא השדי חמד, דיברו על המתייחד עם אשה שאינה גרושתו, ועל כך הביא הכנה"ג בשם הרדב"ז והרד"ך ואיגרות הרמב"ם, שאף אם נסבור שיש חשש קידושין ביחוד עם פנויה, מכל מקום אם אומר שבעל לשם זנות, נאמן. אבל במי שהתייחד עם גרושתו, שלכולי עלמא חיישינן שבא עליה לשם קידושין, ולדעת הב"ש ועוד פוסקים אינו נאמן לומר שלא בא עליה, לא מצינו מקור לחלק ולומר שנאמן לומר שבא עליה רק לשם זנות.
כך כתב להדיא הרדב"ז עצמו, לענין המתייחד עם גרושתו, שאפילו אם יאמר להדיא שכיוון לשם זנות בעלמא, אינו נאמן. ומה שכתב בתשובותיו המובאות בכנה"ג ובשד"ח הנ"ל, שאדם נאמן לומר שלא בעל לשם קידושין, הוא רק בבא על פנויה בעלמא, ולא מי שבא על גרושתו.
כך מבואר גם בדברי החתם סופר שהבאנו לעיל, וכן מדויק גם מדברי המהרי"ט, שרק אם אין עדים שהתייחדו, הרי היא נאמנת, במיגו שיכלה לומר שלא התייחדה כלל, הרי שאם היו שני עדים שראו את הייחוד, ואין להם מיגו, לא היו נאמנים לומר שנבעלה שלא לשם קידושין.
הרי כי מדברי הפוסקים מבואר להדיא, שכשם שכתב הב"ש שהמתייחד עם גרושתו אינו נאמן לומר שלא בא עליה, כך גם אינו נאמן לומר שבא עליה שלא לשם קידושין, ודלא כפי הנראה מהשדי חמד.
במקרה שלא היו עדים בדבר, והצדדים יכלו שלא לספר כלל שנפגשו אחר הגירושין, ישנו דין הפה שאסר – שהם נפגשו אחר הגירושין, הוא הפה שהתיר – שלא התכוונו לקידושין.
נחלקו הראשונים בדין זה, עד מתי נאמן האוסר להתיר, כמובא בטור ובב"י, ושלוש דעות נאמרו בדבר:

לדעת רבינו יונה והרמ"ך אינה נאמנת מדין פה שאסר, אלא דוקא אם אמרה את ההתר תוך כדי דיבור לאמירת האיסור.

לדעת הרמ"ה נאמנת גם אחר כדי דיבור, אבל רק אם עדיין עסוקים באותו ענין.

ולדעת הטור והמ"מ בדעת הרמב"ם, נאמנת גם אחר זמן, בכהאי גוונא שאינה סותרת את דבריה הראשונים, אלא מוסיפה עליהם.

השו"ע הביא בסתם את הדעה שאין חילוק ונאמנת בכל זמן, ואת הדעה החולקת הביא רק כיש אומרים, שאינה נאמנת אלא בתוך כדי דיבור, ומבואר שנקט שהעיקר הוא כדעה הראשונה. ובפתחי תשובה כתב בשם הרדב"ז שמסתבר לפסוק כדעה הראשונה, וכך הכריע גם היש"ש.
מדברי הב"י עולה כי ישנם שלושה מצבים בדין הפה שאסר, הראשון הוא במקרה שסותר דבריו הראשונים, שלכולי עלמא נאמן רק בתוך כדי דיבור. המצב השני הוא, כשאינו סותר אלא מוסיף סיפור נוסף, כגון שאמרה אשת איש הייתי, ואחר כך אומרת נתגרשתי, ובזה נחלקו הראשונים כאמור, אם נאמנת כשאומרת כן לאחר כדי דיבור. והמצב השלישי הוא כשבא לפרש דבריו הראשונים, שבכהאי גוונא עולה מדברי הב"י, שלכולי עלמא נאמן אף לאחר כדי דיבור.
גם המהר"י בן לב כתב כעין דברי הב"י, שלחזור בו לכולי עלמא יכול רק תוך כדי דיבור, ולהוסיף דבר שאינו סותר, בזה נחלקו אם נאמן רק תוך כדי דיבור, או גם אחר זמן, ואילו לפרש דבריו הראשונים, לכולי עלמא יכול גם לאחר זמן רב.
הבאר היטב כתב בשם הרדב"ז, שאם התייחד עם גרושתו כשהיא נידה, אינה צריכה גט שני, ובמשנה למלך הסכים לדברי הרדב"ז.
כך נקט גם המהריט"ץ, שאם עבר על איסור נדה, כל שכן שלא חשש לאיסור זנות, ומזה למד עוד, שאם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.
אמנם דין זה אינו מוסכם, ובאבני מילואים הוכיח דלא כהרדב"ז והמל"מ מדברי הרשב"א, שנקט שאפילו בכהאי גוונא שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא (מדין בועל), עדיין תולים שהביאה הייתה לשם קידושין ולא לשם זנות, ואם כן הכי נמי גם כשאסורה באיסור נידה, נתלה שכוונתם לשם קידושין כדי שלא תהיה ביאה זו ביאת זנות, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.
אלא שלכאורה בש"ג מבואר כשיטת הרדב"ז, שהרי נקט שאם כבר נישאה לאדם אחר לאחר הגירושין, ונתאלמנה מבעלה השני, ושוב נתייחדה עם בעלה הראשון, אין חוששים שבא עליה לשם קידושין, מאחר ואם בא עליה לשם קידושין הרי הוא לוקה משום מחזיר גרושתו.
אך האבנ"מ מדייק מלשון הש"ג, שכל הטעם הוא משום שאם יכווין לשם קידושין, האיסור שעובר יהיה חמור יותר, שהרי אם רק בא עליה אינו לוקה, ואילו אם קדש אותה ובא עליה, הרי הוא חייב מלקות, ולכן לא מסתבר שהכוונה הייתה לשם קידושין, ואדרבה מכך משמע שבמקרה שהאשה אסורה עליו באיסור אחר, שאין בו תוספת חומרא אם יכוונו לשם קידושין, כגון איסור נדה, הרי אף שבביאה זו עובר הוא על איסור, עדיין תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, ומכווין לשם קידושין, כדעת הרשב"א, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ.
עוד הוכיח האבנ"מ דלא כהרדב"ז מדברי התוספות, שהביאו את סברת הירושלמי, שאם גרש את אשתו משום זנות, לא חיישינן אחר כך שמא בא עליה, משום שמזוהמת בעיניו, ומשמע שבמקרה שראו שנבעלה, כן נחשוש לקידושין, למרות שבביאה זו הם עוברים על איסור, כשיטת הרשב"א והש"ג, ושלא כדברי הרדב"ז והמל"מ. מחלוקת זו הובאה בפת"ש.
אמנם האחיעזר הביא את דברי האבנ"מ, שלמד מתשובת הרשב"א דלא כהרדב"ז, ותמה עליו האחיעזר, שהרדב"ז עצמו בתשובה אחרת כתב כדברי הרשב"א, שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור דאורייתא משום סוטה, אף על פי כן, כל מה שאפשר לתקן הרי הוא מתקן, וחזקה שהוא בועל לשם קידושין, כדי לא לעבור באיסור נוסף של ביאת זנות.
לדברי האחיעזר, בהכרח שכל דברי הרדב"ז נאמרו רק ביחס לאיסור נדה שהוא בכרת, וחמור יותר מאיסור ביאת זנות, אבל אם האשה אסורה עליו באיסור אחר, מודה הרדב"ז שלמרות שעובר בביאה זו איסור, תולים שאינו רוצה לעבור גם על ביאת זנות, וכוונתו לשם קידושין. לפי זה אין מקור מדברי הרשב"א והראשונים דלא כהרדב"ז, ונדחתה ראיית האבני מילואים.
הכנה"ג כבר העלה צד לחלק בזה, שאף אם כשעבר על איסור נדה החמור, כל שכן שאינו חושש לאיסור ביאת זנות הקל, מכל מקום כשעבר על איסור אחר השוה לו, יתכן שבכהאי גוונא כן נתלה שכוונתם הייתה שתתקדש לו, כדי שלא יעברו גם על ביאת זנות.
אמנם אף אם נפרש כן בדעת הרדב"ז, מכל מקום בדברי המל"מ שהביאו והסכים עימו, משמע שאין חילוק בין איסור כרת לשאר איסורים, ושלא כחילוק האחיעזר.
וכך נראה גם מדברי המהריט"ץ המובאים לעיל, שכתב שכשם שאם נתייחד עמה בשעה שהיא נידה, לא שייך לומר דאינו עושה בעילתו בעילת זנות, כך גם בליל יום הכיפורים, אם לא חשש לאיסור חכמים משום יום הכיפורים, לא יחשוש גם לאיסור בעילת זנות.
ומצינו כן להדיא במהרי"ט שכתב שלא מסתבר לחלק בין איסור קל לאיסור חמור, וכל שעובר אפילו על איסור דרבנן, מסתבר שאינו חושש גם לאיסור זנות, ואינו מכווין לשם קידושין, וכפי שלמדנו מדברי המהריט"ץ והמל"מ. ולפי זה קיימת ראיית האבנ"מ מדברי הרשב"א והראשונים, דלא כשיטתם.
בפתחי תשובה ציין לדברי הפוסקים שנחלקו עוד בענין זה, במקרה שהמגרש הוא כהן, ואם כן האשה אסורה עליו באיסור גרושה לכהן. לדעת המהר"י הלוי כיון שאסורה עליו, לא תולים שבעל לשם קידושין, והכנה"ג בתחילה פקפק בדבר, וכך היא דעת הרדב"ז שצריכה גט, אך במסקנתו נקט הכנה"ג כדעת המהר"ם אלשקר, שכל שלא יוכל לקיימה כאשתו, ויאלץ לגרשה, אינו מכווין לשם קידושין.
עוד הביא הפתחי תשובה בשם רבי עקיבא איגר, כי גם לדעת הסוברים שלמרות שהאשה אסורה עליו באיסור נדה, תולים שבעל לשם קידושין, כדי שלא תהיה גם ביאת זנות, מכל מקום באיסור גרושה לכהן הדין שונה, כיון שכהן שבא על גרושה בלי קידושין עובר רק בלאו אחד, ואם קידשה ובא עליה עובר בשני לאוין, אם כן אין לתלות שכוונתו הייתה לשם קידושין, כדי שלא לעבור על ביאת זנות, דאדרבה מסתבר שלא רוצה לקדשה כדי לא לעבור בלאו נוסף.
והביא מקור לסברתו מדברי הש"ג הנ"ל, שכתב שאם לאחר שגרשה נישאת לאחר ומת בעלה השני, ואחר כך נתייחדה עם הראשון, לא חוששים שבא עליה לשם קידושין, כיון שהמחזיר גרושתו בלא קידושין אינו חייב מלקות, ואם קידשה ובא עליה הרי הוא לוקה, ואם כן ודאי מעדיף הוא שלא לקדשה, כדי שלא יעבור באיסור חמור. וכפי שהבאנו לעיל בשם האבנ"מ.
כעין זה כתב הבה"ט בשם המהרי"ט, שאם יש לו אשה אחרת, אין חוששין שבעל לשם קידושין, כי אינו רוצה לעבור על חרם דרבינו גרשום, אבל הכנה"ג הביא חולקים על דין זה.
ובפתחי תשובה הביא בשם רבי עקיבא איגר שהביא מקור לדין זה מדברי התרוה"ד והרמ"א, שכתבו כי גם לדעת הסוברים שבכל פנוי הבא על פנויה חיישינן שמא בעל לשם קידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, לא חיישינן, כיון שאסור לו לקדש אשה אחרת משום חרם דר"ג.
ואמנם התרוה"ד והרמ"א דיברו בפנוי הבא על הפנויה, שכאמור דינו קל יותר, ולרוב הפוסקים בלאו הכי לא חיישינן בזה לכוונת קידושין, אך מכך למדו הפוסקים גם לגרוש הבא על גרושתו, שלמרות שבכהאי גוונא לכולי עלמא חיישינן לקידושין, מכל מקום אם יש לו אשה אחרת, תולים שודאי לא רצה לקדשה, כי אם יקדשנה יעבור על חרם דר"ג, מה שאין כן בביאת זנות.
גם במהרי"ט דן באשה האסורה על הגרוש משום איסור דרבנן שהמוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר, ואחר כך נתייחד עימה, וכתב שאין לחוש בה לכוונת קידושין מטעם זה, כיון שאם יקדשנה יעבור על תקנת חכמים, שאסרו על המוציא את אשתו משום רע, לחזור ולשאת אותה לאשה, אם כן עדיף לו שתהיה ביאת זנות, כדי שלא לעבור על איסור זה.
על פי האמור, במקרה שלא שמרו טהרת המשפחה במפגשיהם לאחר הגירושין, הרי לדברי הדעות הנזכרות, אין בהם חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וקל וחומר במקרה שבעת נישואיהם שמרו טהרת המשפחה, ורק לאחר הגירושין לא שמרו, שמכך ישנו חיזוק נוסף להנחה שלא הייתה כוונתם לנישואין, אלא לביאת זנות בעלמא.
מכיון שטעות חמורה זו שפנויה אינה צריכה טבילה, מצויה לצערינו הרב, הארכנו בפנים להביא את המקורות וחומר הדברים, שאין חילוק באיסור נדה וחיוב כרת, בין פנויה לנשואה.
בפתחי תשובה כתב בשם הרדב"ז וכך מבואר גם בכנסת הגדולה, שבאדם הפרוץ בעריות, לא שייכת החזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות.
כאמור לעיל, גם האבני מילואים החולק על שיטת הרדב"ז והמל"מ שנקטו שאם האשה נדה לא תולים שבא עליה לשם קידושין, מכל מקום כתב בתוך דבריו שמודה הוא לדין זה, שאם האיש פרוץ בזנות, אין בו את החזקה שודאי בעל לשם קידושין.
לפי זה נראה, כי במקרה שהאיש חי עם כמה נשים נוספות מלבד גרושתו, ללא חופה וקידושין וללא טהרת המשפחה, באופן קבוע ורציף, וודאי נחשב כפרוץ בעריות, ואין בו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לכולי עלמא.

הצורך בעדי קידושין

בגמרא במסכת קידושין מבואר כי אפילו אם נעשו הקידושין בפני עד אחד, אין חוששים להם, וקל וחומר אם נעשו בלא עדים כלל. וכך כתבו הרמב"ם והשו"ע.
אמנם הרמ"א הביא את דעת הסמ"ג שפסק שיש להחמיר ולחשוש לקידושין שנעשו בפני עד אחד, ורק במקום עיגון התיר, ודלא כדעת השו"ע והגר"א שהתירו בכל מקרה. אך מכל מקום אם הקידושין נעשו ללא כל עד שראה אותם, לכולי עלמא אינם קידושין כלל.
על פי דין זה התירו הפוסקים למעשה בכמה מקרים, בהם אדם בא על אשה, ויש לחוש שמא הביאה הייתה לשם קידושין, אך מכיון שהדבר נעשה שלא בפני עדים, האשה מותרת, ואין לחוש בה לקידושין כלל.
כך מצינו בתרומת הדשן, שאפילו אם ודאי בא עליה, מכל מקום כאשר הביאה הייתה בדרך זנות, אין בה חשש קידושין, וגם לא חוששים שמא היו שם עדים, וכעין זה מצינו עוד בשו"ת הריב"ש, שאפילו כאשר בני הזוג חיים יחד כבעל ואשתו, לא נחשב כבא עליה בפני עדים אם לא ראו שני עדים שנתייחדו, וקל וחומר כאשר נפגשו במקרה, שלא בדרך קביעות, שאין לחוש לקידושין בלא עדי קיום.
הט"ז מדייק מלשון השו"ע, שאפילו אם שניהם מודים שהיו קידושין, ואף מודים שכוונתם הייתה שיחולו הקידושין, מכל מקום כיון שלא ראו אותם עדים כשרים, אינה צריכה גט.
הט"ז מחלק בין מקרה בו היו עדים שראו את הקידושין, אלא שהאשה לא ראתה אותם, שאז אם היא מודה שהתכונה לשם קידושין, הרי היא מקודשת, כיון שהתכוונה לשם קידושין, והעדים ראו את מעשה הקידושין, לבין מקרה שבו לא היו עדים כלל, שאז גם אם שניהם התכוונו להדיא לשם קידושין, לא יחולו קידושין בלא עדים.
הרשב"א כתב כי גם אם היו עדים שראו את הקידושין, לא מהני, אם לא ידעו מכך האיש והאישה, מכיון שאדם יודע שאי אפשר לקדש בלי עדים, ואם כן אדם שלא שידע שיש עדים, לא התכוין שבאמת יחולו קידושין. כך פסק בשו"ת לחם רב.
אך בשלטי גיבורים הביא מחלוקת בדין זה.
הרמ"א פסק על פי דברי המהר"ם פדוואה, שאם טענה האשה כי כיוונה רק לשחק, אינם קידושין, אבל אם לא טענה כן, הוו קידושין והאשה צריכה גט.
לדעת הח"מ, מה שכתב הרמ"א, שאם האשה לא טענה שלא כיוונה לשם קידושין, היא צריכה גט, הוא רק חומרא מחמת חשש קידושין, אך לא מעיקר הדין, כי מעיקר הדין גם אם לא טוענת שנתכוונו לשחוק, יש לתלות שכוונתם הייתה לשחוק בעלמא, והקידושין לא חלים.
אך לדעת החלקת מחוקק עצמו, כאשר יש עדי קידושין שהאיש או האשה אינם יודעים על קיומם, אינה מקודשת למרות שהתכוונה ברצינות לקידושין, כיון שהעדים בטוחים שלא כיוונה לשם קידושין, והוי כמקדש בלא עדים. אמנם אם היה ברור לעדים, כי התכוונו לשם קידושין, היו הקידושין חלים, גם אם לא ידעו שיש עדים שרואים אותם.
גם לדעת הרמ"א על פי המהר"ם פדואה, וגם לדעת הח"מ, הטעם שאינה מקודשת כשלא ידעה שיש עדים, הוא משום שלא כיוונה לשם קידושין. אלא שלדעת הח"מ כאמור גם אם באמת כיוונה לשם קידושין, מכל מקום העדים לא ידעו שכיוונה לשם קידושין, ולכן אינה מקודשת.
אמנם הב"ש והמחה"ש הביאו דעה נוספת בשם המהרי"ט, שאפילו אם האשה כיוונה לשם קידושין, מכל מקום לא מהני, ופירש הב"ש כי הטעם הוא משום שגזירת הכתוב היא, שהאיש והאשה ידעו שהם עושים את מעשה הקידושין בפני עדים.
כתב הב"ש, שלטעם החלקת מחוקק, אם חשבו שיש עדים כשרים, אלא שבאמת עדים אלו היו פסולים, הרי בכהאי גוונא נמצא שכוונתם היתה לשם קידושין, ואם בנוסף לכך היו שם שני עדים אחרים כשרים, שהאיש והאשה לא ידעו מקיומם, בכהאי גוונא האשה תהיה מקודשת.
אולם לטעם המהרי"ט, שכל זמן שהאיש והאשה לא ידעו מהעדים, הפקיעה התורה את הקידושין, אזי גם במקרה שקידשו לפני עדים פסולים, ויש עדים אחרים כשרים, הפקיעה התורה את הקידושין, כיון שהם לא ידעו על קיומם של עדים אלו.
נמצא לסיכום כי ארבע דעות נאמרו בדין זה:

לדעת הרמ"א בשם המהר"ם פדוואה, אם לא טענו שהתכוונו לשחוק, צריכה גט. ומפשטות דבריו משמע שכך הוא עיקר הדין, וכך נקט הב"ש.

לדעת הח"מ, גם הרמ"א הצריך גט רק לחומרא.

לדעת הח"מ עצמו, אפילו אם כיוונו לשם קידושין אינה מקודשת, כיון שהעדים לא יודעים שכך הייתה כוונתם.

לדעת הב"ש בשם המהרי"ט, אפילו אם העדים יודעים שכוונתם הייתה לקידושין, מכל מקום אם האיש והאשה לא ידעו מכך שעדים אלו רואים אותם, אינה מקודשת.

העין יצחק תמה על הרשב"א, שפירש שהטעם שצריך שידעו שיש עדים, הוא משום שאדם יודע שאין קידושין בלא עדים, הרי גם בלי טעם זה, וגם אם טעה וסבר שאפשר לקדש בלא עדים, מכל מקום לא חלים הקידושין, משום שיש דין שידעו שניהם שיש עדים.
לכאורה דבריו תמוהים, שהרי אין מקור בדברי הפוסקים שיש דין מיוחד שצריך לדעת שיש עדים, מלבד צד אחד במהרי"ט שחידש כן, וגם הוא הניח דין זה בצ"ע, אבל כל שאר הפוסקים נקטו, שהטעם הוא אך ורק משום שאם לא יודעים שיש עדים אינם מכוונים לשם קידושין, כמבואר ברשב"א והמ"מ והריב"ש ומהר"ם פדוואה והרמ"א ושאר הפוסקים.
אף בדברי הר"ן שציין העין יצחק, אין מקור לחידוש זה, שהרי כתב שצריך שידעו שיש עדים, והפנה לדבריו בפרק מי שאחזו, ושם כתב הר"ן את הטעם כדברי הרשב"א, רק משום שבלא עדים אינו מכווין לשם קידושין.
בשו"ע נפסק לענין המתייחד עם גרושתו, שרק אם שניהם ראו את העדים, חוששין לה שמא נבעלה, והאשה צריכה גט מספק.
לדעת הרדב"ז המובא בפת"ש נמצא כי:

כשהאיש והאשה לא רואים ולא יודעים על קיומם של העדים בעת הקידושין, האשה אינה מקודשת כלל, אפילו יאמר שבעל לשם קידושין.

כאשר ידעו שיש עדים שרואים אותם, למרות שלא ראו את העדים, ודאי בעל לשם קידושין.

אמר בפירוש שמוציא דבריו על הספק, כדי לקדשה אם יש עדים, והיא שתקה וקבלה, ונתברר שהיו עדים שראו אותם, חוששין לקידושין, גם אם היא אומרת היום שלשם שחוק התכוונה.

כאשר אינם יודעים שיש עדים, ולא אמר שכוונתו על הספק אלא קדש בסתם, אך עדים מעידים ששמעו שבעל לשם קידושין ושתקה וקבלה, וטוענת היום לשחוק נתכוונתי, אינה מקודשת.

בכהאי גוונא באמרה שנתכוונה להתקדש, מסתפק הרדב"ז ונוטה להחמיר להצריכה גט, אבל אין הכרעה גמורה שהיא אשת איש, כדי לחייב את הבא עליה כאשת איש גמורה.

הרדב"ז כתב שבכל מקרה שלא ידעו שיש עדים, ודאי לא נחשוש שבעל לשם קידושין, אבל כשהעדים שמעו להדיא שהבעל אומר שבועל לשם קידושין, בכהאי גוונא דן ונסתפק מתי האשה צריכה גט כנ"ל.
בעין יצחק התיר בנידון דידיה, בצירוף של כמה ספיקות, כיון שאין עדים שנתייחדו, ואף אם נתייחדו שמא לא ראו אותם עדים, או שמא הם לא ראו את העדים, וגם שמא לא בעל לשם קידושין, והרי גם אם נתייחדו, ספק אם בעל, כדעת הרמב"ם והשו"ע.
יש לדון מה הדין בכהאי גוונא, כאשר מתוך דבריהם ניכר שלא ידעו שצריך עדים, האם בכהאי גוונא חוששים לקידושיהם, והאשה צריכה גט.
המהר"י בן לב הביא כי בריב"ש בשם הרשב"א מפורש, שגם אם אמר בפירוש בשעת הנתינה שנותן לשם קידושין, מכל מקום כיון שלא ידעו שיש עדים, תולים שידעו שאינם קידושין, וכוונתם הייתה לשחוק בעלמא. אך דייק מהרא"ש לא כך.
מסקנת המהר"י בן לב היא, שמעיקר הדין קיימא לן שללא שידעו שיש עדים, הקידושין בטלים, למרות שאמר לה שמקדש אותה בנתינה זו. אולם "מי שרוצה להחמיר לכתחילה הרשות בידו", לחוש לשיטות שכשיש הוכחה שלא יודעים שבעינן עדים בקידושין, חיישינן לקידושין.

טעם דין עדי קיום בקידושין

בעיקר הלימוד שלמדה הגמרא מגזירה שוה "דבר דבר ממון", נתקשה הקצות החושן כיצד למדו את דין עדי קיום בקידושין, שבלא עדים לא חלו כלל, גם אם שניהם מודים, מממון ששם אין צורך בעדים לעצם חלות הקנין, אלא רק כדי לברר, כאשר יש ויכוח מה היה.
לדברי הרשב"א והרא"ש בשטמ"ק, הגזירה שוה נאמרה ללמוד את דין עיקר מעשה הקידושין או הגירושין, מדין ממון במקום הכחשה, וכשם שלברר את דין הממון במקום הכחשה צריך שני עדים, כך לעיקר המעשה בדבר שבערוה צריך שני עדים.
השערי יושר מחדש בדעת הרשב"א, כי גם כאשר עדים מעידים בבית דין לבירור בעלמא, אינם רק מבררים, אלא נותנים כח לבית דין, לדון ולפסוק בדבר. ולכן ניתן ללמוד מעדי בירור במקום הכחשה בממון, שהעדים יוצרים דין וכח לבית דין, לקיום דבר שבערוה, שכיון שעצם חלות הקידושין בא לאסור על כל העולם, צריך בו שני עדים בכדי להחיל דין הנוגע לאחרים.
לביאור הקצוה"ח, הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אינה כהתחייבות חדשה, אלא התורה האמינה לאדם ביחס לעצמו כמאה עדים. ובאמת גם בממון ללא עדים הדבר לא מתקיים כלל, אלא שכיון שהוא עצמו נאמן, אזי הוא בעצמו שרואה את המעשה, נחשב כעדים לקיום, כיון שעל ידי הודאתו יכול הדבר להתברר כאשר יודה.
לדבריו, עיקר הטעם שהתורה הצריכה עדים, הוא כדי שהדבר יוודע לעולם, ולכן בממון די בכך שבעל הדבר נמצא בעת המעשה, ונאמן עליו כמאה עדים, ואם אחר כך משקר ומכחיש את הדבר, אזי העדים באים רק לברר את השקר בדבריו. אבל בגיטין ובקידושין שאין דין הודאת בעל דין, כי הוא חב לאחריני, אזי רק עדים יכולים לקיים את הדבר, ונמצא כי כשם שבממון יש קיום לדבר, כך גם בערוה, אלא שכל נושא לפי עניינו.
הקה"י כתב כי דרכו של הקצוה"ח תיתכן רק לדעת הר"ן בגיטין, שביאר שאין צורך בעדי קיום דוקא, אלא סגי בכך שיש בירור על המעשה שנעשה, אבל לשיטת ר"ת בתוספות, גם אם יש בגט עדי חתימה, וכשהגט ביד האשה יש ראיה שהגט נמסר לה, עדיין יש צורך דוקא בשני עדים שיראו את המסירה, לקיום הדבר.
ברמ"א נפסק על פי הרשב"א, שהעדים צריכים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה, אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה, אף על פי ששמעו שאמר, התקדשי לי בחפץ פלוני, ואחר כך יצא מתחת ידה, אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש, ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות.
לדעת הבית שמואל, שיטת הרשב"א היא שלא מועילה עדות ידיעה ללא ראיה, כעדות קיום בקידושין, וכך פסק הרמ"א.
אמנם האחרונים נחלקו על הב"ש, לדבריהם אין מחלוקת בין הראשונים, ולכולי עלמא אם ישנה אפשרות שלא היו קידושין, הוי כמקדש בלא עדים, ואילו במקרה שהדבר ברור באופן מוחלט לעדים שהיו קידושין, ללא שום אפשרות אחרת, אזי גם אם לא ראו את המעשה, נחשבים כעדי קיום, והאשה מקודשת. כך צידד גם רבי עקיבא איגר, וכך כתבו המקנה, הבית מאיר, הגר"א, הטיב קידושין, הפת"ש בשם רוב האחרונים, והקצוה"ח בספרו אבנ"מ.
עוד כתב הטיב קידושין, כי גם אם יחולו קידושין על ידי עדות ידיעה, זה רק כאשר מראש העדים יודעים שיהיו כאן קידושין, כמו בעדי יחוד שברור להם שתהיה ביאה, אבל בעדות שנוצרת מכח מה שראו העדים אחרי מעשה הקידושין, לא יתכן שעל ידי זה יחולו הקידושין.
כפי שציין החת"ס המובא בפת"ש, גם הב"ש עצמו כתב כן במקום אחר, שאם האומדנא היא גדולה, יש לדמות את הדין לעדי יחוד, שמועילים למרות שלא ראו את מעשה הקידושין ממש.
דברי הב"ש נאמרו בענין סבלונות ששלח החתן לכלה, שם כתב הרמ"א בשם התרוה"ד, כי על אף שהעדים לא ראו את מסירת הסבלונות ליד האשה, מכל מקום חיישינן לקידושין.
הבית שמואל ביאר שמכך שמועילים עדי יחוד, למרות שלא ראו את הביאה, למדנו שכל שראו דבר שחזקתו הודאית היא שהיה מעשה קידושין, נחשבים כעדי קיום, ומה שמבואר שאם לא ראו את הנתינה, אינם קידושין, היינו רק כאשר אין זו חזקה גמורה, אלא אומדנא בעלמא.
אלא שהאחרונים הנ"ל נקטו, שאין מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, והמרדכי דיבר רק בידיעה וודאית גמורה, שבה מודה גם הרשב"א, ואילו לשיטת הב"ש עדיין ישנה מחלוקת בין הרשב"א למרדכי, שלשיטת המרדכי מספיק שראו "דבר המוכיח", ולשיטת הרשב"א לא די בזה, אך מכל מקום גם לשיטת הרשב"א והרמ"א אין דין "ראיה", ואם ראו דבר שחזקתו הגמורה שהיה מעשה קידושין, מהני, כמו בעדי יחוד שמועילים כעדי ביאה.
מדברי כולם למדנו שעדי קיום, אינם צריכים דוקא "ראיה" ממש, ודלא כמו שכתב התומים שגם כאשר יש הוכחה ואנן סהדי גמור וניתן להוציא ממון, לא תועיל עדות כזו לקיום הקידושין, כיון שגזירת הכתוב היא, להצריך דוקא ראיית שני עדים, ואם לא ראו את רגע הקידושין, לא יחולו הקידושין כלל.
לשיטתו לכאורה יקשה מאוד, כיצד מועילים עדי יחוד, כשלא ראו את הביאה שהיא מעשה הקידושין. ונצטרך לומר, שלשיטתו זה דין מיוחד שנתחדש בקידושי ביאה, כפי שלכאורה ביאר הב"ש לדעת הרשב"א.
חידושו הנזכר של הקצוה"ח, שלדין עדי קיום סגי ב"בירור", שונה מדינם של הפוסקים הנ"ל דסגי בעדות ידיעה בלא ראיה. הפוסקים דיברו כאשר יש עדים, אלא שהעדים לא ראו את המעשה עצמו, אלא רק דבר המוכיח שנעשה מעשה קידושין. אבל הקצוה"ח מדבר כשאין עדים בכלל, והקיום יהיה על ידי ראיה אחרת, כגון על ידי הודאת בעל דין, שאינה "עדות" כלל.
לזה מצא הקצוה"ח מקור רק מדברי הר"ן בעדי חתימה בגט, שאין להם מושג מה נעשה בו, אלא שאנחנו שרואים ביד האשה גט שעדים חתומים עליו, מבינים מתוך כך שהבעל מסר אותו לאשה, אבל אין על כך עדות, אלא הוכחה בלבד, ולשיטת הר"ן מהני לקיום הגירושין.
החלקת יואב הקשה על דרכו של הקצוה"ח, כיצד יועיל קנין על ידי שליח, הרי בכהאי גוונא הבעל דין אינו נמצא במעמד הקנין, ואינו יכול לשמש כעד קיום מדין הודאת בעל דין.
הקצוה"ח עצמו ציין לדבריו בסימן קכד, שם נחלקו הפוסקים האם כשמינה בעל דין שליח שילך וידון עם בעל דינו, יש דין הודאת בעל דין להודאת השליח, והש"ך הכריע כדעת הריב"ש שיש תוקף הודאת בעל דין להודאת השליח, וכך דעת הקצוה"ח שם, ובתנאי שהשליח נשלח לכך, ולא טען מעצמו טענות שלא התבקש לטעון.
לפי הפני יהושע, עיקר דין עדי קיום נלמד מסברא, כי מכיון שעיקר דין הקידושין בא לאסור אותה על כל העולם, אם יקדש אדם אשה ללא עדים, נמצא כי לא הועילו קידושיו לאסרה על כל העולם, משום שהאשה בעיני העולם בחזקת פנויה. ומשום כך, האשה אינה מקודשת גם ביחס לעצמה כי אין קידושין לחצאין.
כפי שכתב הפנ"י, הראשונים חולקים על שיטתו, אך כשיטתו כתב גם הנתיבות המשפט.
גם החזו"א ביאר את הטעם שצריך עדי קיום בקידושין כדרך הפנ"י, אך באמת גם הרמב"ן כתב שזהו הטעם שהצריכה התורה עדי קיום, אבל לא כתב שלכן מסברא צריך עדים, אלא שאחרי שלמדנו מהדרשה שצריך עדים, אנו מסבירים שזהו טעם הדבר.
לביאור האור שמח טעם דין עדי קיום הוא משום שקידושין בעצם זה חוב לשני הצדדים, אם מי מהם לא חפץ בשני, ולכן כל אחד חושש שמא חברו יכחיש שלא היו קידושין, ואינם גומרים בדעתם להתקדש, אלא רק אם יש שני עדים שיעידו על הקידושין.
גם החשק שלמה מפרש שהצורך בעדי קיום הוא כדי שתהיה גמירות דעת, אך לא כמו האו"ש משום שלהם עצמם יש חובה בקידושין, אלא שכיון שיש בקידושין אלו חובה לאחרים, חושש הוא שלא יאמינו לו, ואין לו גמירות דעת לקידושין, אם לא נעשו בפני שני עדים כשרים.
לדברי הנודע ביהודה, כיון שאין אדם דן גזירה שוה מעצמו, וכל גזירה שוה התקבלה בקבלה איש מפי איש עד למשה רבינו, הרי שכך קיבלו חז"ל שהלימוד הוא לענין קיום מעשה הקידושין, והוא הנלמד "דבר דבר" מממון בהכחשה, ואין מקום לכל תמיהות האחרונים הנ"ל.

הפוסט המתייחד עם גרושתו ודיני עדים בקידושין הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

הגבהה וקנין בגט

משה ליבוביץ — Mon, 31 Jul 2023 09:17:05 +0000

המקור לחובת הבעל לקנות את הגט ★ האופנים שבהם הבעל קונה את הגט ★ דעות הפוסקים להלכה ★ ביאור דברי החלקת מחוקק ★ שיטת הפרי חדש ★ הטעם שבשליח לכתוב ולתת, לא צריך הקנאה ★ "שלוחו כמותו" לא מועיל לענין בעלות הגט ★ דעת השו"ע להלכה בשליח ★ לדעת הבית מאיר כולם מודים לדינו של הרמ"ה ★ מתי כולם מודים שאין צורך להקנות לבעל את הקלף ★ האם מועיל קנין הבעל לאחר כתיבת הגט ★ האם צריך עוד הקנאה לאחר הכתיבה ★ סיכום ההלכה באופני קנין הגט לבעל ★ קנין הגט לבעל בזמנינו

שיעור ההגבהה ★ הגבהה בידו ★ שיעור הגבהת הבעל את הקלף לצורך הגט ★ סיכום הדעות וההכרעה להלכה ★ הגבהה על ידי נטילה ממקום הגבוה ג' טפחים ★ כשיש דבר החוצץ בין החפץ לקרקע ★ אם מגביה בידו גם הסמ"ע מודה שקנה ★ סיכום הדעות להלכה

ההכרעה במקרה שלפנינו

המקור לחובת הבעל לקנות את הגט

הנידון שלפנינו הוא במקרה בו הבעל בבואו לקנות את הנייר והדיו עבור הגט, נטל אותם מהשולחן בהגבהה כל שהיא, או שמא אפילו טפח, ואולם ברור כי במעשה ההגבה לא הגביה שיעור שלושה טפחים, אלא שמהקרקע עד הנייר והדיו יש ג' טפחים ומעלה, ונמצא איפוא כי במציאות היו הנייר והדיו גבוהים ג' טפחים מהקרקע, ויש לדון, האם נחשבת הגבהה זו כהגבהת ג' טפחים, או לא.

במקרה שלפנינו קיים נידון נוסף: הבעל הגביה את הנייר והקולמוס מעל מסך המחשב שעל שולחן בית הדין. מעתה עלינו לדון, כי גם אם נאמר שדי במה שהחפץ היה במציאות גבוה שלושה טפחים, ואין צורך שיגביה אותו כלפי מעלה שלושה טפחים, אולם יתכן שכל זה כאשר לבסוף החפץ נמצא ג' טפחים באויר מעל הקרקע או השולחן שתחתיו, אולם מה הדין במקרה שתחת החפץ יש דבר החוצץ בינו לבין השולחן או הקרקע, ונמצא שאינו גבוה מהחפץ שתחתיו ג' טפחים, האם הגבהה זו מועילה או לא.

באם נאמר שמהלכות הגבהה אין המקרים הנזכרים לעיל מועילים, עדיין יש לדון, האם ההגבהה בגט היא לעיכובא, או שהיא רק לכתחילה, אבל הגט אינו נפסל בהעדר הגבהה וקנין על ידי הבעל.

כתב הטור (אבהע"ז סי' קכ), וז"ל:

"צריך שיכתבנו הבעל דכתיב וכתב לה, או שלוחו בצוויו יכתוב, ואף אם שלוחו כתבו צריך שיהא משל הבעל, לכך צריך שהסופר יתן הקלף והדיו לבעל במתנה קודם כתיבה, והבעל יתן שכרו, ומפני תקנת עגונות תקנו חכמים שהאשה תתן השכר של הסופר, ותקנהו לבעל".

וכך נפסק בשו"ע (סי' קכ סעי' א), וז"ל:

"הגט, צריך שיכתבנו הבעל או שלוחו. ואף אם שלוחו כותבו, צריך שיהיה משל הבעל, לכך נהגו כשהבעל מצוי, שנותן לו הסופר הקלף והדיו, (ויש אומרים דאף הקולמוס ושאר כלי הכתיבה) (הגהות אשירי פ"ב ובמרדכי מהל' גיטין) במתנה קודם כתיבה, והבעל נותן שכרו. ומפני תקנת עגונות, תקנו חכמים שהאשה תתן שכר הסופר, והקנוהו לבעל".

וכך נכתב בסדר הגט (סעי' יג), וז"ל:

"(יביא) הסופר הקלף והדיו והקולמוס (וכל שאר כלי הכתיבה, וישאל הרב לסופר בפני העדים אם הכל שלו, וכשיאמר הן, אחר כך יתנם) במתנה לבעל, והבעל יגביהם לקנותם".

והנה, מדברי הראשונים והפוסקים מתבאר, כי הדין שהקלף והדיו יהיו בבעלות הבעל המגרש, נלמד מהכתוב בתורה בפרשת גט כריתות (דברים כד, א) "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה".

כך כתב הרא"ש בסדר הגט (בסוף מסכת גיטין), וז"ל:

"הסופר יתן הקלף והדיו במתנה לבעל, דבעינן "וכתב ונתן" שיהא הגט שלו. ושכר הסופר יתן הבעל, ואם נתנתו האשה הגט כשר, דמשום עיגונא הפקירו חכמים ממון האשה ונתנוהו לבעל, והוי כאילו הבעל נתן השכר".

ובבית יוסף (סי' קכ) הביא את דברי הרא"ש וביארם, וז"ל:

"והרא"ש כתב בסדר הגט והסופר יתן הקלף והדיו במתנה לבעל, דבעינן וכתב ונתן שיהא הגט שלו, עכ"ל. כלומר כדרך בני אדם שכותבין בדבר שהוא שלהם, וגם לא שייך נתינה אלא בדבר שהוא שלו".

הרי כי מאחר וכתבה התורה כי על הבעל לכתוב ולתת את הגט, משמעות הדבר הוא כי הוא כותב גט שלו ונותנו לאשה.

אלא שמדברי הב"י נראה כי יש כאן שני טעמים, אחד משום "וכתב", כי דרך כתיבה היא שאדם כותב בשלו, ועוד משום "ונתן", שלא נחשב כנותן, אם אין הדבר הניתן שלו.

אך הפרי חדש (ס"ק ב) הוכיח מדברי הב"י עצמו כי עיקר הטעם הוא החלק השני, כדי שיחשב כנותן, ולא משום שיש דין בכתיבה עצמה שיכתוב משלו, דאם כן, היה צריך להקפיד שיהיה הקלף והדיו של הבעל קודם הכתיבה, ואילו בדברי הב"י והפוסקים (שיובאו להלן בהרחבה) מבואר שמעיקר הדין די בכך שיקנה אותם לבעל לאחר הכתיבה, מכך הוכיח הפר"ח כי עיקר הטעם הוא רק מדין "ונתן", שצריך הבעל לתת את הגט משלו, וז"ל:

"ואף אם שלוחו כותבו צריך שיהיה משל הבעל. לאו למימרא דבשעת כתיבה צריך שיהיה שלו דהא וכתב לא משמע שהיה שלו, וכמו שכתב הב"י בשם רש"י, דכותבת (האשה) בשלה ומקנה, ולא צריכה לאקנויי מעיקרא, דבכתיבה שליח הבעל הוא שאומר כתובו וכתב קרינן ביה, ולגבי ונתן בעינן שלו, והילכך מקנה לו הגט כתוב וחתום והוא מגרשה בו, ע"כ.

וגם ממקצת פוסקים שהביא הב"י בשמם דיותר טוב ליתנו לבעל תחילה, כדי שלא ישכח הסופר ליתנו אחר כך לבעל, מוכח להדיא דבכתיבה לא בעינן שיהא שלו, אלא דוקא בשעת נתינה.

הוזקקתי לזה לאפוקי מהב"י שכתב וז"ל: והרא"ש כתב בסדר הגט והסופר יתן הקלף והדיו במתנה לבעל דבעינן וכתב ונתן שיהא הגט שלו, עכ"ל. כלומר כדרך שבני אדם כותבין בדבר שהוא שלהם, וגם לא שייך נתינה אלא בדבר שהוא שלו, עכ"ל הב"י. ולא ידעתי למה הוצרך לזה, דאי משום שכתב הרא"ש שהסופר יתן הקלף והדיו, דמשמע שצריך ליתנו לבעל קודם כתיבה, אלמא דבשעת כתיבה בעינן שיהא שלו, אי מהא לא איריא, דלרווחא דמילתא כתב כן, וכמו שכתבו הפוסקים דטוב ליתנו לבעל תחילה, ואי משום דנקט במילתא וכתב ונתן, הא ודאי דאסיפא סמיך, דהיינו ונתן, וכדאמרינן בפרק גט פשוט אמתניתין הבעל נותן שכר הסופר מאי טעמא דאמר קרא וכתב ונתן, וכיון דהרב נקט לישנא דש"ס, ליכא למידק מידי מדבריו היפך שאר הפוסקים, ולכן הדבר ברור דלכולי עלמא לא בעינן שיהא שלו בשעת כתיבה, ודלא כהב"י לדעת הרא"ש".

לדברי הפר"ח ברור שגם הרא"ש מודה לשאר הפוסקים, שמעיקר הדין אין צורך שיהיה הקלף והדיו של הבעל לפני הכתיבה, אלא העיקר הוא שבשעת נתינה יתן הבעל את הגט משלו, אלא שלכתחילה הצריכו להקנות את הקלף והדיו מראש, שמא ישכח להקנותם לבעל אחר הכתיבה.

ואכן הלבוש (סעי' א) כתב רק את הטעם השני, וז"ל:

"וצריך שיהא הגט משלו ועל דבר שהוא שלו, שכן משמע לשון ונתן בידה שנותן לה משלו".

וכך כתב גם בנחלת צבי (על השו"ע שם), וז"ל:

"ולא שייך נתינה אלא בדבר שהוא שלו".

והנה, מאחר שמהתורה צריך שיהא הגט קנינו של הבעל, על כן ענין זה מעכב בגט, כך משמע מדברי הפוסקים שנביא להלן, וכפי העולה מדברי הפרי חדש (שם סק"ג) שכתב בתוך דבריו, וז"ל:

"… וכן דקדק הב"י מכמה פוסקים, שאם לא מסר הקלף והדיו, וגם לא נתנו אחר כך לבעל להיות שלו, פסול, דהא אינו מגרשה בדבר שלו, ע"כ. ולפי זה אף בטל מן התורה הוי… ואם לא הקנה להדיא הגט בטל, שהרי גירש במה שאינו שלו…"

הרי מבואר מדברי הפר"ח כי עיקר דין זה שהגט יהיה של הבעל, מעכב את כשרות הגט מן התורה, אלא שנחלקו הראשונים בדרך קנינו של הבעל, האם צריך מעשה קנין, או שנקנה לו על ידי תשלום השכר לסופר, כדלהלן, אבל לכולי עלמא אם מגרש בגט שאינו שלו, הגט בטל מדאורייתא.

האופנים שבהם הבעל קונה את הגט

אלא שלגבי האופן בו הבעל קונה את הגט, מצינו מחלוקת בפוסקים. דהנה, מדברי הפוסקים המובאים לעיל מבואר, כי כדי לקנות את הנייר והדיו זקוק הבעל לעשות בהם מעשה קנין ממש, או שהסופר יקנה אותם לבעל, ועל כל פנים צריך שהבעל עצמו יקנה כפשוטו.

ואולם הרמב"ן (גיטין כ, א ד"ה דילמא אקנויי) חולק על כך, וסובר שהגט נקנה לבעל בדרך אחרת, גם ללא קנין בגט ממש הוי גט.

דברי הרמב"ן מבוססים על המבואר במסכת בבא בתרא, שם איתא במשנה (קסז, א):

"כותבין גט לאיש… והבעל נותן שכר".

אך בגמרא (קסח, א) נאמר על כך:

"והבעל נותן שכר וכו', מאי טעמא, דאמר קרא: וכתב ונתן. והאידנא דלא עבדינן הכי, שדיוהו רבנן אאשה כי היכי דלא לשהייה".

הרי מבואר בגמרא, שעל אף שמדינא על הבעל לתת את שכר הסופר, כיון שנאמר בפסוק "וכתב… ונתן", מכל מקום תיקנו חכמים שהאשה תיתן את שכרו של הסופר, מתוך חשש שמא הבעל יעכב את הכתיבה, ותתעגן האשה לחינם.

ובמסכת גיטין (כ, א) מבואר בגמרא טעם הדבר, למה באמת הגט כשר למרות שהאשה משלמת את שכר הסופר, ולכאורה לא מתקיים כאן הדין "וכתב ונתן", בזה"ל:

"אמר רב חסדא יכילנא למיפסלינהו לכולי גיטי דעלמא. אמר ליה רבא מאי טעמא, אילימא משום דכתיב וכתב, והכא איהי קא כתבה ליה, ודילמא אקנויי אקנו ליה רבנן".

ומפרש רש"י, וז"ל:

"איהי כתבה ליה, נותנת שכר הסופר, כדאמרינן בגמרא דגט פשוט (ב"ב קסח, א) משום תקנת עגונות.

אקנויי אקנו ליה רבנן, ההוא זוזא מדידה, והוי כמאן דיהיב ליה איהו, דהפקר בית דין היה הפקר".

הרי מבואר שטעם הכשר הגט, למרות שהאשה שילמה את שכר הסופר ולא הבעל כעיקר הדין, משום שחכמים הפקיעו את ממון האשה והקנו אותו לבעל, מדין הפקר בית דין, כדי שיחשב כאילו הבעל הוא זה שנתן את הכסף לסופר משלו.

על פי זה כתב הרמב"ן שם, וז"ל:

"דילמא אקנויי אקנו ליה רבנן. פירוש, אף על גב דבדרך דילמא איתמר, עיקר הוא, והכי מפורש בפרק גט פשוט (ב"ב קסח, א), ואפשר דמשום כבודו דרב חסדא אמר לו כן (בלשון דילמא).

ושמעינן מינה, שהדיו והקסת והקולמוס והנייר הכל משל סופר, ובכך הגט כשר ואין בו בית מיחוש, שהכל הוא מוכר לבעל באותו פשוט שנותנת היא לסופר בגט, בין קלף בין דיו בין טרחו ועמלו, ואקנויי אקניוה רבנן לבעל, ולא כדברי הנקדנין שמקנין ממש הכל לבעל, אלא רבנן אקנינהו ניהליה ואף על גב דלא משיך כלום כשר. דאי סלקא דעתך צריך לאקנויי ליה ממש מעיקרא, כיון דאמר בעל לסופר כתוב, ושוייה שלוחו, וקנה קלף ודיו במשיכה ממש, מאי האי דאקשינן הכא איהי כתבה ליה, אפילו פרעא (האשה) זוזא דספרא, גיטא גופיה ודאי דבעל הוא, ולא דסופר ולא דאשה, ושלוחו דבעל כתביה בשלו, אלא שמע מינה אף על גב דלא מקנו ליה כלום, ואף על גב דלא משיך כלום, כשר".

הרי כי הרמב"ן מדייק מכך ששאלה הגמרא שהגט יפסל משום שהאשה שילמה את שכר הסופר, שלא מדובר כאשר הקנו את הקלף והדיו לבעל בקנין, דאם כן ברור שהגט שלו הוא, אלא ודאי מדובר כשלא עשו שום מעשה קנין, ולכן לכאורה הסופר מקנה את הגט לאשה תמורת התשלום ששילמה לו, ועל כך ענתה הגמרא שחכמים הפקירו את הכסף והקנו אותו לבעל, ונמצא שהבעל הוא ששילם לסופר, ותמורתו קנה את הגט וכל הכלול בו.

והוסיף הרמב"ן להביא ראיות לשיטתו, וז"ל:

"שהרי אומר אדם לשנים כתבו ותנו גט לאשתי, והוא הולך לו למדינת הים, והמושלך לבור אומר כל השומע קולו יכתוב גט לאשתו, והן כותבין ונותנין בלא כלום הקנאה, דמאי וכתב, על ידו או על יד שלוחו ולאפוקי היא או שלוחה הוא דכתיב, דכשם שאין אשה מתקדשת בשלה אלא בשל בעל או שלוחו כך אינה מתגרשת אלא בכך, הילכך מכיון דאקנו ליה רבנן פשיטא דספרי דידה לבעל, ואין זה וכתבה איהי, כשר הוא, דנעשה שכירו ושלוחו של בעל בפשוט זה.

ומיהו אם היה הכל של אשה, אף על פי ששנינו (גיטין כב, ב) האשה עצמה כותבת את גיטה, דילמא צריכא היא לאקנויי ממש את הגט עצמו לבעל, דלא תקון ליה רבנן אלא פשיטי דספרא, דלא ליקנייה היא לגט מן הסופר, אבל דידה לא תקון לבעל, והיינו דדייקינן עלה לקמן בשמעתין אי ידעא איתתא לאקנויי או לא, וכן נראה מדברי רש"י ז"ל שהיא צריכה ממש ליתנו לבעל או לשלוחו כדי לקנותו, ומיהו כותבת היא בשלה ומקנה ולא צריכא לאקנויי מעיקרא, דבכתיבה שליח הבעל היא שהוא אמר לה כתבי, וכתב קרינא ביה, ולגבי ונתן בעינן שלו, והילכך מקנה לו הגט כתוב וחתום והוא מגרשה בו, כך פירש רש"י ז"ל".

ובביאור שיטת הרמב"ן, כתב הבית שמואל (שם סק"ב), וז"ל:

"ולהרמב"ן אף בכהאי גוונא (שלא עשה הבעל קנין) כשר, וסבירא ליה ממילא נקנה להבעל במעות שמשלם הוא או היא".

כלומר, גם לשיטת הרמב"ן צריך שיהיה הגט ברשותו של הבעל, אלא שהגט נקנה לו במעות ששילם בעצמו לסופר, או במעות ששילמה האשה לסופר, שמדרבנן נחשבים כאילו הבעל הוא ששילמם, אף שהבעל לא עשה מעשה קנין בגט עצמו, וגם אחר לא קנה עבורו.

דעות הפוסקים להלכה

והנה הב"י (סי' קכ) הביא באריכות את מחלוקת הראשונים בדין זה, וז"ל:

"ואף אם שלוחו כותבו צריך שיהא משל הבעל, לכך צריך שיתן הסופר הקלף והדיו במתנה לבעל. כן כתב בסדר כתיבת הגט להרא"ש (בסוף קיצור פסקי הרא"ש ממסכת גיטין) וכן כתב בספר מצות גדול (עשין נ), וקצת החבורים גם כן הזכירו כלל הדין שצריך הסופר ליתן הקלף והדיו…

ויש מהפוסקים סבורים שאין צריך מסירת שום דבר, דבמרדכי פרק התקבל (גיטין סי' תיח) כתוב מסירת הקלף והקולמוס והדיו לא ידענא מנא לן, ורבינו ירוחם בחלק ב (חלק חוה נתיב כד) כתב שיש מפרשים שצריך להקנות קלף ודיו וקולמוס לבעל, ויש מפרשים שאין צריך, וכן נהגו העולם, עכ"ל. וכתב עוד בחלק הנזכר, אין צריך שיקנה הנייר הסופר לבעל בפירוש, דאקנויי אקנו ליה רבנן, פשוט פרק ב דגיטין (כ, א) מההיא ודילמא אקנויי אקנו ליה רבנן וכו', וכן כתב הרמב"ן, עכ"ל. וזה לשון הרמב"ן בפרק ב דגיטין… ושמעינן מינה שהדיו והקסת והקולמוס והנייר משל סופר, ובכן הגט כשר ואין בו בית מיחוש, שהכל הוא מוכר לבעל באותו פשוט שנותנת היא לסופר בגט, בין קלף בין דיו בין טרחו ועמלו, ואקנויי אקניוה רבנן לבעל, ולא כדברי הנקדנין שמקנין ממש הכל לבעל, אלא רבנן אקנינהו ניהליה, ואף על גב דלא משיך כלום, כשר… גם הרמב"ם לא הזכיר מסירה זו כלל…

ולדברי המצריכים להקנות, אם לא הקנה הקולמוס כשר… מיהו היכא דלא מסר לא קלף ולא דיו, יש לדון לדעת המצריכין להקנות אי פסול נמי הוי, דמדכתב בהלכות הגט דמרדכי ואם הקולמוס של אחרים אין פסול בכך, משמע דוקא קולמוס דאין כאן חסרון הניכר, אבל אם קלף ודיו של אחרים פסול, וכן משמע מדברי סמ"ג והתרומה (סי' קי) והגהות מיימוניות פרק ג (ה"ז דפוס קושטא) בשם סמ"ג והלכות הגט דמרדכי, שכתבו שהוא הדין אם כתבו הסופר במצות הבעל שהוא כשר, ובלבד שיתננו אחר כך לבעל להיות שלו, כדמשמע בגמרא, אבל יותר טוב ליתנו לבעל תחלה, כדי שלא ישכח הסופר ליתנו אחר כך לבעל, עכ"ל. משמע שאם לא מסר הקלף והדיו, וגם לא נתנו אחר כך לבעל להיות שלו, פסול, דהא אינו מגרשה בדבר שלו…

אלא שלא מצאתי בדברי הרמב"ם שום גילוי לומר שצריך שיתננו הסופר לבעל, וגם לסברת אחרים (הרמב"ן) שהזכיר הר"ן, אין צריך הסופר ליתן לבעל בהדיא לא קלף ולא דיו, דבההוא זוזא אקנו ליה רבנן קלף ודיו ושכר סופר…

והמנהג למסור קלף ודיו כדברי הרא"ש וסמ"ג והתרומה, אבל בקולמוס אין חוששין כמו שהם זכרונם לברכה לא חששו, ומכל מקום טוב למסור גם הקולמוס לכתחלה, וכן אני נוהג".

ועל פי זה נפסק בשו"ע (סי' קכ סעי' א), וז"ל:

אלא שלא פירש השו"ע להדיא האם להלכה הקנאה זו מעכבת, או שאינה אלא לכתחילה מכח המנהג, כפי שמשמע מלשונו "כשהבעל מצוי", שאם אינו מצוי יש להכשיר את הגט בלא הקנאה זו. אך יתכן שרק כאשר הבעל לא נמצא ועשה שליח לכתוב ולגרש, אזי אין ההקנאה מעכבת, אבל במקרה שהבעל נמצא ונותן את הגט בעצמו, אזי הקנאת הגט לבעל תעכב. ונחלקו הפוסקים בדין זה.

הט"ז (סק"ג) כתב, וז"ל:

"שהבעל מצוי, דמן הדין אין צריך לזה, שהכל מוכר הסופר להבעל בעד אותו פשוט שנותנת היא לסופר, בין הקלף והדיו בין שכר עמלו, ואקנויי מקנו רבנן להבעל, ואף על גב דלא משיך כלום כשר… כן כתב ב"י בשם הרמב"ן, משום הכי כתב כאן כשהבעל מצוי… ולפי זה אם הבעל שוכר את הסופר על שיכתוב לו גט, אין צריך כלל שום זכיה מן הסופר לבעל, דודאי השכירות כולל גם הקלף והדיו, אלא שנהגו בכל גווני שימסור לו הסופר".

לשיטת הט"ז מעיקר הדין קיימא לן כדעת הרמב"ן שאין צורך בהקנאה ממש, כיון שהבעל קונה את הגט ממילא מכח תקנת חכמים, שהקנו לו את הכסף שמשלמת האשה לסופר, ותמורתו קונה הבעל את הגט כולו, ורק לכתחילה אם הבעל נמצא, ואפשר להקנות לו בקנין גמור, נוהגים כשיטת הרא"ש, ולפי זה אם הבעל שילם בעצמו לסופר, ודאי שאין צורך מדינא בקנין נוסף, אך נהגו לעשות קנין בקלף והדיו גם בכהאי גוונא.

אבל הב"ש (סק"ב) חולק על כך, וסובר שרק כאשר הבעל עשה שליח לכתוב ולגרש, יש להכשיר את הגט בדיעבד גם בלא הקנאה, וז"ל:

"כשהבעל מצוי, המחבר סתם דבריו, ואכתוב הכלל בקיצור. והנה כשהקלף ודיו של הסופר הוא והבעל משלם לו, אז לכמה פוסקים צריך להקנות להבעל הקלף והדיו, ואפילו בדיעבד פסול אם לא הקנה לו, וכן משמע בד"מ ובלבוש.

ואין להקשות ממי שמושלך בבור וצוה לכתוב גט לאשתו, דכותבים ונותנים בלא הקנאה, ומזה הביא הרמב"ן דאין צריך להקנות להבעל, וח"מ כתב גם כן קשה לסתור ראיה של הרמב"ן, לכן כתב בדיעבד כשר, וכבר דחה ראיה זו הרמ"ה שהביא הטור, דשאני כשצוה לכתוב וליתן, אז הוא שלוחו למסור הגט ליד האשה, ומה שנתן לידה הוא נותן בשליחתו, אז הוי כאלו הקנה להבעל, מה שאין כן כשהסופר כותב, ואדם אחר שלוח למסור לידה, אז היא פסול לשיטה זו.

ולהרמב"ן אף בכהאי גוונא כשר, וסבירא ליה ממילא נקנה להבעל במעות שמשלם הוא או היא… והמחבר שכתב אף אם שלוחו כותבו צריך שיהיה משל הבעל, כוונתו לכתחלה אל יסמוך על סברת הרמ"ה".

לדעת הב"ש אין כל הכרח לנקוט לדינא כשיטת הרמב"ן, כיון שאת ראיותיו של הרמב"ן ממי שמושלך בבור וצוה לכתוב גט לאשתו, יש לדחות כדברי הרמ"ה, שרק כאשר הבעל ממנה שליח שיכתוב ויתן את הגט לאשה, אזי אין צורך להקנות את הגט לבעל עצמו, לפי ששלוחו של אדם כמותו (ולהלן נאריך בטעם דין זה), אבל אם הסופר אינו שליח גם לתת את הגט, אלא הבעל עצמו או שליח אחר יתנו את הגט, בכהאי גוונא קיימא לן כדעת הרא"ש לפסול את הגט אפילו בדיעבד, אם לא הקנה אותו הסופר לבעל קודם הנתינה.

ביאור דברי החלקת מחוקק

כך גם נראה לבאר בכוונת הח"מ (סק"א) שכתב, וז"ל:

"כשהבעל מצוי, אבל מי שהיה מושלך בבור או הולך למדינת הים, ואמר כתבו ותנו גט לאשתי, הם כותבין ונותנין בלא שום הקנאה לבעל, דבדיעבד ודאי כשר בלא שום הקנאה, דשלוחו כמותו, רק לכתחלה צריך שיתן לו הסופר הכל קודם הכתיבה, אפילו בעשה הבעל שליח, ואם לא נתנו קודם הכתיבה יתננו אחר כך במתנה, ואם נתן לו סתם גם כן כשר, דלא גרע ממי שהיה מושלך בבור שנותן הגט על פי הבעל בלא שום הקנאה לבעל. עיין בב"י שכתב כי משמע מדברי קצת פוסקים דאף בדיעבד פסול אם לא מסר הקלף, עי"ש, אבל יש לדחות, כי קשה לסתור ראיה ברורה שהביא הרמב"ן ממושלך בבור".

מסתימת דבריו של הח"מ ש"אם נתן לו (לכאורה לבעל) סתם גם כן כשר", וכן מסיום דבריו שחלק על הב"י שנקט שההקנאה מעכבת בדיעבד, נראה שהח"מ נוקט לעיקר הדין כדעת הרמב"ן, שאין ההקנאה מעכבת גם אם הבעל מגרשה בעצמו. כך גם הבין מדבריו הב"ש שהבאנו לעיל, ולכן תמה וחלק עליו, כי הראיה ממי שמושלך בבור, מוכיחה להכשיר רק כאשר הכותב הוא גם שליח לתת את הגט, ולא כאשר הבעל עצמו נותנו לאשה.

אלא שכבר תמה רבי עקיבא איגר שם (סק"ב), כי לשונותיו של הח"מ לכאורה סותרים זה את זה, וז"ל:

"[ח"מ אות א] דשלוחו כמותו, נ"ב מלשון זה משמע כיון דהוא שלוחו מהני, שהקלף של השליח (וכמו שכתב הפר"ח), ולפי זה מה שכתב הח"מ אחר כך, ואם נתן לו סתם כשר דלא גרע ממי שהיה מושלך בבור, הוא תמוה, דהא נתן לו סתם, הבעל הוא המגרש, ואין ראיה ממושלך לבור, התם דשלוחו כמותו לא צריך הקנאה".

הרי כי רעק"א תמה על כך שהח"מ עצמו בתחילת דבריו, נימק את הטעם שבמושלך לבור אין צורך בהקנאה, משום ששלוחו כמותו, ומכך מבואר שרק אם השליח הכותב הוא המגרש, אין צורך להקנות את הגט לבעל, ודי בזה שהגט שייך לשליח המגרש, ואם כן אי אפשר ללמוד מזה למקרה בו הסופר רק כותב את הגט, ואחר כך נותן אותו לבעל לגרש, שאז אין כל ראיה שלא צריך להקנות את הגט לבעל.

מכך נראה, כי גם מה שכתב הח"מ "ואם נתן לו סתם גם כן כשר", כוונתו רק למה שכתב קודם כי "לכתחלה צריך שיתן לו הסופר הכל קודם הכתיבה, אפילו בעשה הבעל שליח", ורק על מקרה כזה שעשה הבעל שליח כתב הח"מ שבדיעבד כשר בלא קנין, מכיון ששלוחו כמותו ומהני. אולם בגט שהבעל עצמו נותנו לאשה, גם לדברי הח"מ צריך הבעל לקנות מתחילה את הנייר והדיו.

שיטת הפרי חדש

אמנם הפרי חדש (סק"ג) כתב שאף שלדברי הב"י אם לא הקנו את הגט לבעל, הרי הוא פסול מדאורייתא, לדעת הרא"ש, מכל מקום תמה עליו מאוד, והסיק כדעת הרמב"ן, וז"ל:

"… וכן דקדק הב"י מכמה פוסקים, שאם לא מסר הקלף והדיו, וגם לא נתנו אחר כך לבעל להיות שלו, פסול, דהא אינו מגרשה בדבר שלו, ע"כ. ולפי זה אף בטל מן התורה הוי, וסברא זו תמוה הוא, דכיון שנותנין שכר לסופר, פשיטא דבכלל השכר שנותנין נכלל שווי הקלף והדיו, ואם כן מה טעם ומה סברא מצאו הני רבוואתא לומר שיקנהו הסופר לבעל, והרי הוא שלו… ולכן נראה לי ברור, דהרא"ש לא מיירי אלא כשהסופר כותב בחנם, והקלף והדיו שלו, שאז ודאי צריך להקנותן לבעל, ואם לא הקנה להדיא הגט בטל, שהרי גירש במה שאינו שלו, ואפשר נמי דשאר רבוואתא דפסלי הגט בלא מסירה, דמיירי בכהאי גוונא, ולפי זה לא פליגי הני רבוואתא, דמר מיירי כשהסופר כותב בשכר, דאז אין צריך הקנאה לבעל, שהרי הקלף והדיו שלו, ומר מיירי בשכותב בחנם והקלף שלו, דבזה כולי עלמא מודו שצריך להקנותו לבעל".

הרי שהפרי חדש רוצה לחדש שגם הרא"ש לא חולק על הרמב"ן, ולא הצריך הקנאה לבעל אלא במקרה שהסופר כותב את הגט בחינם, דלא כהבנת הב"י. עוד כתב הפר"ח, שגם לדעת הסוברים שההקנאה מעכבת, מכל מקום כאשר הבעל מינה שליח לכתוב ולתת, ודאי שאין צורך בהקנאה, וז"ל:

"והא דקתני מי שהיה מושלך בבור, ואמר כל השומע קולי יכתוב גט לאשתי, הרי אלו יכתבו ויתנו, אף דליכא מסירת קלף ודיו… אי נמי אפשר ליישב מתניתין דמושלך בבור, עם מה שכתב הטור בשם הרמ"ה… דאי משום דכתיב ונתן דבעינן שיהא הגט שלו, הני מילי כי קמגרש איהו, אבל כי עביד שליח למכתב גיטא ולמיהב לאתתיה, הרי השליח נכנס במקומו, דשלוחו של אדם כמותו, ולא בעינן תו דלהוי הגט מהבעל, אלא כיון דהוי משל שליח, סגי לן בהכי…

ולענין דינא כתב הב"ח דנראה עיקר, דלכתחילה אפילו בעושה שליח צריך למסור לכתחילה הקלף והדיו לבעל, דלא כהרמ"ה ור' יואל הלוי שהביא המרדכי, ולא דמי להולך למדינת הים או במושלך לבור דחשיב דיעבד, ע"כ. וליתא שדברי הרמ"ה עיקר ואף לכתחילה שפיר דמי ואין חולק עליו, והפוסקים שדקדק הב"י מהם דסבירא להו שאם לא מסר הסופר הקלף לבעל שהגט מיפסיל, על כרחך דסבירא להו כהרמ"ה, דאם לא כן תיקשי להו מתניתין דמושלך לבור".

הרי כי הפר"ח נקט לדינא, שאם הבעל מינה שליח שיכתוב ויתן את הגט, אין צורך כלל בהקנאה, אפילו לכתחילה.

לסיכום:

דעת הט"ז – כל ההקנאה לבעל היא רק לכתחילה, אפילו אם הבעל בעצמו נותן את הגט, אבל בדיעבד אינו מעכב, כדעת הרמב"ן.

דעת הב"ש והח"מ – אם הבעל מינה שליח לכתוב ולתת את הגט, ההקנאה היא רק לכתחילה, כדעת הרמ"ה, אבל אם הבעל בעצמו (או שליח אחר) נותן את הגט, ההקנאה מעכבת, כדעת הרא"ש.

דעת הפר"ח – אם הבעל בעצמו מגרש, צריך להקנות לו את הגט רק לכתחילה, ואם השליח כותב ונותן, אין צורך בהקנאה כלל.

הטעם שבשליח לכתוב ולתת, לא צריך הקנאה

הבאנו את דברי הפוסקים בשם הרמ"ה, כי במקרה שהבעל ממנה שליח שיכתוב וגם יתן את הגט לאשה, הרי על אף שתמיד צריך שהגט ינתן משל הבעל, מכל מקום בכהאי גוונא הגט כשר גם בלא מעשה הקנאה לבעל.

בדברי הטור בשם הרמ"ה, שהוא המקור לדין זה, מבואר טעמו של דין זה, ומדבריו מבואר כי גם בכהאי גוונא צריך שהגט יחשב של הבעל, אלא שאין צורך לעשות הקנאה לבעל לצורך זה, וז"ל:

"כתב הרמ"ה, האומר לעדים כתבו גט ותנו לאשתי, אין צריכין לזכות לו הנייר קודם כתיבה, אלא אף על גב דכתבו מדידהו ויהבו לה, כיון דבשליחותו קעבדי, מכי יהבו לה בשליחותיה דבעל, כמאן דיהבו לבעל, והדר בעל ויהיב לאתתא דמי, דכיון דמזכה לאיתתא בשליחותיה, אקנויי אקנו לבעל לגרושי ביה, ונמצא זכיית הבעל וגירושי האשה באין כאחד".

נמצא לשיטה זו, כי אכן הבעל עצמו קונה את הגט, אולם לא על ידי קנין השליח מדין שלוחו כמותו, אלא שמאחר שהגט נעשה וניתן בשליחות הבעל, הרי כאשר השליח נותן את הגט בשליחותו של הבעל, נחשב כאילו הבעל נטלו מהשליח, וחזר ונתנו לאשה, ובכך נחשב הדבר כאילו ניתן תחילה לבעל על מנת לקנותו, והבעל זכה בו ונתנו לאשה.

אלא שהפרי חדש (סק"ג) תמה למה הוצרך הרמ"ה לטעם זה, ולדבריו ניתן לנמק דין זה שבשליח מועיל גם בלא שהבעל עצמו קנה את הגט, באופן אחר, וז"ל:

"… מה שכתב הטור בשם הרמ"ה, וז"ל: האומר לעדים כתבו גט ותנו לאשתי, אין צריך לזכות לו הנייר קודם כתיבה, אלא אף על גב דכתבו מדידהו ויהבו לה, כיון דבשליחות קעבדי, מצי יהבי לה בשליחותיה דבעל, כמאן דיהבו לבעל והדר בעל ויהיב לאתתא דמי, דכיון דמזכי לאיתתא בשליחותיה, אקנויי אקנו לבעל לגרושי ביה, ונמצא זכיית הבעל וגירושי האשה באין כאחת, ע"כ.

ואני תמה עליו, דאמאי אצטריך למימר דמזכו ומקנו לבעל, דאי משום דכתיב ונתן, דבעינן שיהא הגט שלו, הני מילי כי קמגרש איהו, אבל כי עביד שליח למכתב גיטא ולמיהב לאתתיה, הרי השליח נכנס במקומו, דשלוחו של אדם כמותו, ולא בעינן תו דלהוי הגט מהבעל, אלא כיון דהוי משל שליח סגי לן בהכי, דכי היכי דוכתב הוי איהו או שלוחיה, אף על גב דלא כתב איהו מידי, הכי נמי ונתן הוי איהי (או) שלוחיה, אף על גב דלא קיהיב איהו מדידיה מידי, וכי קאי ונתן אשליח, מצי למהוי הגט מהשליח דהא ונתן קרינן ביה…

נקוט מיהא פלגא, דכי עביד בעל שליח לגירושין, דלא בעי מסירה, אי מטעמא דהרמ"ה משום דממילא מזכו לבעל, ואי מטעמא דידי דלא בעי זכייה לבעל".

הרי שהפר"ח נוקט לדינא כדעת הרמ"ה, שאם הבעל שולח שליח לכתוב ולתת גט, אין צורך בהקנאת הגט לבעל, אבל לא מטעמיה דהרמ"ה, שגם בלי מעשה קנין, נחשב כאילו הבעל קונה את הגט ונותנו לאשה, אלא משום שכאשר השליח הוא המגרש, די בכך שהגט יהיה של השליח, ויתקיים בשליח הדין "ונתן", שיתן משלו.

וכך נראה מלשון הח"מ (סק"א) המובאת לעיל (וכך ביאר את דבריו גם המחצה"ש שם), וז"ל:

"אבל מי שהיה מושלך בבור או הולך למדינת הים, ואמר כתבו ותנו גט לאשתי, הם כותבין ונותנין בלא שום הקנאה לבעל, דבדיעבד ודאי כשר בלא שום הקנאה, דשלוחו כמותו".

מבואר איפוא, כי לשיטת הח"מ והפר"ח, הדין של "שלוחו כמותו" מועיל גם לגבי קנין הגט, כי כיון שהשליח נחשב כמותו, והוא המגרש את האשה, הרי כשם שבכתיבתו מתקיים הדין "וכתב", משום שכוונת הכתוב היא "וכתב" – הבעל או שלוחו, כך גם "ונתן" היינו הבעל או שלוחו, ולכן די בזה שהגט שייך לשליח, והוא הנותנו לאשה משלו.

"שלוחו כמותו" לא מועיל לענין בעלות הגט

ואולם, על חידוש זה תמהו חלק מהפוסקים, כי על אף ששלוחו של אדם כמותו, לא יועיל מה שהגט של השליח, כפי שהעיר הבית מאיר שם, וז"ל:

"ויראה לעניות דעתי דסברת הפרי חדש אינה מוסכמת, כי איתא בקידושין דף ז (ע"א) הילך מנה והתקדשי לפלוני, מקודשת מדין עבד כנעני, ופירש רש"י זה לשונו: והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו. וכן פירש הרא"ש (פ"א ס"ו). ולהפר"ח קשה, מה צורך ללמוד מעבד כנעני, דלא בעינן דליהוי חסור המקדש במידי, מכל מקום כיון דשלוחו נחסר, נימא דהוי כאילו המשלח נחסר. אלא משמע דלא אמרינן דשייך שליחות במידי שההקפדה שיהיה משלו (הוספת הב"מ מכת"י: ועיין במסכת נדרים דף עב ע"ב בפירוש הרא"ש כתב בדומה לזה, דבמידי דממילא לא שייך שליחות), וכבר מצינן מצוות שעל גופו, שאי אפשר שיתקיימו על ידי שליח, כמו תפילין וציצית, כדאיתא בר"ן פרק קמא דפסחים (ג, ב ברי"ף).

אמנם הריטב"א שם סובר כוותיה, כי זה לשונו: הא מיירי בשאין הנותן שליח, אלא שנותן משלו כדי שתתקדש בו לזה, והיינו דאתינן עלה מדין עבד כנעני. ומשמע מיניה, הא על ידי שליח לא צרכינן לדין עבד כנעני…"

הבית מאיר מוכיח שעל אף הכלל ששלוחו של אדם כמותו, מכל מקום אי אפשר לגרש בגט של השליח, כמו שלא היו חלים קידושין בכסף של השליח, לולי דין עבד כנעני, כמבואר בדברי רש"י והרא"ש (ורק הריטב"א שם חולק עליהם).

וכך כתב גם בספר תורת גיטין (ביאורים סק"א ד"ה ועיין ח"מ) לדחות חידוש זה, וז"ל:

"ועין ח"מ סק"א שכתב דאין הסופר צריך להקנות דשלוחו כמותו וכו'. ולפי עניות דעתי נראה דהא ודאי ליתא, דלא מצינו שיהיה שלוחו כמותו רק לענין מעשה, שמה שעליו לעשות, מעשה של השליח חשוב כמעשה דידיה. אבל בגט שהקפידה תורה שאין הגט גט רק כשנכתב בדבר שהוא של בעל… היכן מצאנו זה שדבר שהוא של השליח יהיה כאילו הוא של בעל, הא ודאי ליתא. והא דמהני בקידושין, דשם גילה רחמנא שהיא יכולה להקנות עצמה בעד ממון שמקבלת, ואפילו הבעל אינו חסר, ונלמד מעבד כנעני… מה שאין כן כאן דלא שייך בגט לומר שמקנית עצמה בגט שמקבלת, אף שהוא של אחרים, דלאו בדידה קיימא לאקנויי, ועוד דגט לא בעינן דבר של ממון כלל, דהא על איסורי הנאה כשר, רק שהקפידה רחמנא שיהיה משל בעל, ושל שליח לא הוי כשל בעל".

הרי כי הבית מאיר והתורת גיטין חולקים על הח"מ והפר"ח, וסוברים שלא מועיל לגרש בגט של השליח, אלא גם כאשר השליח מגרש, צריך שהגט יהיה של המשלח, ורק אז הגט כשר.

דעת השו"ע להלכה בשליח

ואכן גם מדברי מרן המחבר בשולחן ערוך, נראה כי דעתו היא שגם כאשר הבעל עשה שליח לכתוב ולגרש, צריך להקנות את הגט לבעל, ולא מועיל דין "שלוחו כמותו" להחשיב את קנין השליח כקנין הבעל, וגם לא פסק כחידושו של הרמ"ה שבכהאי גוונא נחשב כאילו הגט נקנה לבעל, ועל כן פסק (שם סעי' א) בזה"ל:

"הגט צריך שיכתבנו הבעל או שלוחו, ואף אם שלוחו כותבו צריך שיהיה משל הבעל, לכך נהגו כשהבעל מצוי שנותן לו הסופר הקלף והדיו… במתנה קודם כתיבה, והבעל נותן שכרו. ומפני תקנת עגונות תקנו חכמים שהאשה תתן שכר הסופר, והקנוהו (את שכר הסופר) לבעל".

וכתב הט"ז (סק"א) וז"ל:

"ואף אם שלוחו וכו', לאפוקי מדעת הרמ"ה בטור, וז"ל: האומר לעדים כתבו גט ותנו לאשתי, אין צריך לזכות לו הנייר קודם כתיבה, אלא אף על גב דכתבו מדידהו ויהבו לה, כיון דבשליחות קא עבדי, מכי יהבי לה בשליחותיה דבעל, כמאן דיהבי ליה לבעל והדר בעל ויהיב לאתתיה דמי, דכיון דיהיב לאתתא בשליחותיה, כמאן דאקנויי אקני ליה לבעל לגרושי ביה וכו', עכ"ל. קא משמע לן דלכתחילה יתן לו הסופר לבעל".

לדברי הט"ז כוונת השו"ע בלשון זו, היא לאפוקי מדעת הרמ"ה, ולפסוק שגם בכהאי גוונא שאמר הבעל לשליח לכתוב ולתת את הגט, צריך להקנותו לבעל.

ומה שכתב הט"ז שזה רק לכתחילה, היינו משום שלדעת הט"ז (סק"ג) המובאת לעיל, עיקר הדין הוא כדעת הרמב"ן, שהבעל קונה את הגט ממילא מכח תקנת חכמים, ואין צורך בהקנאה מפורשת, אלא רק לכתחילה, אבל לא קיימא לן כהרמ"ה. ודלא כדעת הח"מ שהבאנו לעיל, שנקט שעיקר הדין הוא כשיטת הרמ"ה, וזהו הטעם שהצריך השו"ע הקנאה רק לכתחילה. אמנם כאמור, גם לדעת הב"ש לכתחילה לא סומכים על הרמ"ה.

ואף שגם לדעת הט"ז הרי למעשה אין צורך בהקנאה אלא לכתחילה, מכל מקום יש נפקא מינה למעשה בשאלה האם סומכים על דעת הרמ"ה, כמו שביאר הב"ש (סק"ב), וז"ל:

"… ונראה דנפקא מינה מפלוגתא זו, אם הסופר שלוחו ליתן לה הגט וכותב בחנם, אז לדעת הרמ"ה כשר אפילו לא הקנה להבעל, מטעם הנ"ל, אבל להרמב"ן דלא סבירא ליה סברא זו, אלא טעמו הוא דנקנה להבעל במעות, אם כן אם כותב בחנם פסול, אם לא הקנה להבעל, והמחבר שכתב אף אם שלוחו כותבו, צריך שיהיה משל הבעל, כוונתו לכתחלה אל יסמוך על סברת הרמ"ה".

לדברי הב"ש יש נפקא מינה בין דעת הרמב"ן, המכשיר את הגט מכח תקנת חכמים, שהקנו לבעל את השכר שנתנה האשה לסופר, לבין דעת הרמ"ה שמכשיר רק כאשר הבעל מינה את השליח גם לכתוב וגם לתת, משום שאז נחשב כאילו בנתינתו הוא מקנה את הגט לבעל, קודם שנותנו לאשה. נפקא מינה היא במקרה שהשליח כותב את הגט בחינם, שאז לא שייך טעמו של הרמב"ן, משום שלא ניתן כל שכר לסופר, ואין דרך שיזכה הבעל בגט, ואילו לדעת הרמ"ה אם הסופר הוא גם שליח לנתינת הגט, או אז הגט כשר, משום שנחשב כאילו בנתינתו לאשה, הוא קודם מקנה אותו לבעל ואחר כך נותנו לאשה.

לפי זה, תהיה לנו בכך גם נפקא מינה להלכה, כי לדעת הט"ז שלא נפסק כרמ"ה אפילו בדיעבד, אם כן בכהאי גוונא שהשליח כותב ונותן את הגט בחינם, יפסל הגט אפילו בדיעבד, אם לא הקנה אותו לבעל, ואילו לדעת הח"מ והב"ש, שרק לכתחילה הצריך השו"ע להקנות את הגט, אפילו במקרה של שליח, כי מעיקר הדין ניתן לסמוך על הרמ"ה, אם כן בדיעבד כשלא הקנו את הגט לבעל, אם הסופר הוא גם השליח לנתינת הגט, הגט כשר בדיעבד אפילו אם כתב אותו בחינם.

לדעת הבית מאיר כולם מודים לדינו של הרמ"ה

אמנם, דעת הבית מאיר היא, כי גם הרמב"ן לא נחלק על הרמ"ה, ויתכן שכולי עלמא מודים לו, וז"ל:

"ומה שכתב הב"ש (סק"ב) דהרמב"ן לא סבירא ליה כהרמ"ה, ומכח זה ממציא פלוגתא, דלהרמב"ן אם כותב בחינם, פסול. לעניות דעתי אינו מוכרח, כי יש לומר דלעולם סובר כהרמ"ה, אלא דמשמע ליה למוקים סתמא דמתניתין (דהמושלך בבור) אף בכותבים בשכר האשה, שהיא נותנת ודאי אף בעד הקלף כדכתב הפר"ח, ואם כן איך אפשר שיכוין הסופר לזכות להבעל מה שהאשה קנתה בדמים, לולא שמדין חכמים שהקנו נמי להבעל את הקלף. ומר אמר חדא וכו', והרמ"ה איירי אך בכותב בחינם".

לדברי הבית מאיר, אין כל הכרח שהרמב"ן חולק על הרמ"ה, ואף שהקשה איך כשר הגט במי שמושלך לבור וציוה לכתוב גט לאשתו, בלא הקנאת הגט לבעל, יתכן שלא רצה ליישב מכח סברת הרמ"ה, כיון שמשמע שמדובר גם אם האשה שילמה את שכר הסופר, ואז הגט שייך לאשה, ולא יוכל השליח להחשב כמקנה אותו לבעל בשעת נתינה, כיון שהגט הוא של האשה, ולכן הוכיח מזה הרמב"ן כשיטתו, שמכח תקנת חכמים נחשב השכר כניתן משל הבעל, וממילא גם הגט שלו.

אבל שפיר יתכן שהרמב"ן מודה גם לסברת הרמ"ה, ואם הסופר כותב בחינם, שלא שייכת תקנת חכמים, עדיין יוכשר הגט מכח סברת הרמ"ה, שאם הסופר בעצמו נותן את הגט לאשה בשליחותו של הבעל, נחשב בנתינה זו כמקנה לבעל ואחר כך נותנו לאשה.

עוד הוסיף הבית מאיר, כי יתכן שגם השו"ע לא חולק על הרמ"ה להלכה, וז"ל:

"ואף מה שהוציא (הב"ש) משמעות מן המחבר (שלא פוסק כרמ"ה), נמי אינו מוכרח, כי הטור שמביא בפשיטות דברי הרמ"ה, כתב נמי לשון השולחן ערוך "ואף אם שלוחו כתבו", ורצונו לומר השליח לכתיבה ולא לנתינה".

לדבריו אין הכרח מלשון השו"ע, שכוונתו להצריך הקנאה, גם במקרה שהסופר הוא גם השליח לנתינת הגט, ודלא כהרמ"ה, שהרי לשון השו"ע מקורה בדברי הטור, שכתב אותה לשון בדיוק, למרות שבהמשך הביא את הרמ"ה, ונראה שפסק אותו להלכה.

אלא בהכרח שהלשון "ואף אם שלוחו כותבו", הכוונה רק למקרה שהשליח הכותב אינו שליח לנתינת הגט, ואז גם לדעת הרמ"ה צריך להקנות את הגט לבעל, אבל אם הסופר הוא גם השליח לנתינת הגט, בכהאי גוונא גם דעת הטור והשו"ע כרמ"ה שאין צורך בהקנאה.

אך מכל מקום גם הבית מאיר סיים בזה"ל:

"מכל מקום, לכתחילה ודאי אף כי אין הבעל לפנינו בקל אפשר לצאת ידי כל הדעות, שיקנה הסופר הגט לאדם אחר לזכות הבעל, והוי שלו, וק"ל".

הרי כי למעשה גם לדעת הבית מאיר לכתחילה יש להחמיר, ולהקנות את הגט לבעל בכל גווני.

מתי כולם מודים שאין צורך להקנות לבעל את הקלף

והנה, על אף שלדעת רוב הראשונים צריך הסופר להקנות את הקלף והדיו לבעל בקנין הגבהה, ישנו מקרה בו לכולי עלמא אין צורך בכך. כך מבואר בדברי הר"ן (גיטין ט, ב ברי"ף), וז"ל:

"ומדאמרינן דהאי טעמא סגי דלא למפסלינהו לגיטי, שמעינן מינה שאין צריך שיתן הבעל מתחלה הקלף משלו והדיו והקולמוס, כמו שכתבו מקצת מחברים בתיקוני גיטין, אלא בההוא זוזא דאקנו ליה רבנן, קונה הסופר הקלף, וזוכה לו לבעל, דהוה ליה כשלוחו וזוכה לו, אבל אם הקלף הוא שלו, יש שכתבו שצריך שיזכה בו הבעל או שלוחו, שאין הסופר זוכה לו במה שהוא שלו, ואפילו הכי פריך שפיר היכי יכול למפסלינהו לכולהו גיטי, דהא רובייהו דגיטי דבעל נינהו, דבזוזא דאקנו ליה, אזיל סופר וקני ליה לבעל וזכי ליה, ומיהו אם הקלף של הסופר צריך שיזכה בו הבעל או שלוחו. אבל אחרים אומרים שאינו צריך, דבאותן דמים שהיא נותנת לסופר, אקנו רבנן לבעל בין קלף בין דיו בין טרחו ועמלו של סופר".

הרי שביאר הר"ן, כי כל מחלוקת הראשונים האם יש צורך בהקנאת הקלף והדיו לבעל, היא רק כאשר הקלף היה של הסופר מעיקרא, אבל אם הבעל או האשה שילמו לסופר, ואחר כך הלך הסופר וקנה קלף לצורך כתיבת הגט, בכהאי גוונא לכולי עלמא אין צורך להקנותו לבעל, כי כיון שהבעל שילם לו (או שהאשה שילמה, ומדרבנן נחשב שהבעל שילם), הרי כשהולך וקונה את הקלף, הוא קונה אותו בשליחותו ומכספו, וממילא הקלף קנוי לבעל, ורק אם היה לסופר קלף שהיה שלו מעיקרא, אזי צריך להקנותו לבעל במעשה קנין, לדעת הרא"ש.

דברי הר"ן הובאו בב"י, ואף נפסקו בבית שמואל (ס"ק ב), וז"ל:

"ואם הוא נותן מעות להסופר לקנות קלף ודיו, כתב הר"ן דכשר, משום דהסופר נעשה שלוחו ומזכה לו בעת שקנה".

האם מועיל קנין הבעל לאחר כתיבת הגט

והנה הפוסקים כתבו להקנות את הקלף והדיו לבעל קודם הכתיבה, ויש לדון האם מועילה הקנאת הגט לבעל גם לאחר הכתיבה.

לכאורה היה נראה כי שאלה זו תלויה בשני הטעמים שכתב הב"י בדין ההקנאה, כפי שהבאנו לעיל, וז"ל:

מדברי הב"י נראה כי יש כאן שני טעמים, אחד משום "וכתב", כי דרך כתיבה היא שאדם כותב בשלו, ועוד משום "ונתן", שלא נחשב כ"נותן", אם אין הדבר הניתן שלו.

ולכאורה הנפקא מינה בין הטעמים היא לדין זה, כי לפי הטעם הראשון, צריך שכבר בשעת הכתיבה הכל יהיה של הבעל, כי דרך כתיבה היא שאדם כותב בשלו, אך לפי הטעם השני העיקר הוא שהגט יהיה של הבעל בשעת נתינה, ולפי טעם זה, אם הקנה הסופר את הגט לבעל לאחר הכתיבה, הגט כשר.

אלא שיש לתמוה על כך מדברי הראשונים שהביא הב"י עצמו, וז"ל:

"אבל אם קלף ודיו של אחרים, פסול. וכן משמע מדברי סמ"ג (עשה נד) והתרומה (סי' קי) והגהות מיימוניות פרק ג (ה"ז דפוס קושטא) בשם סמ"ג והלכות הגט דמרדכי, שכתבו שהוא הדין אם כתבו הסופר במצות הבעל, שהוא כשר, ובלבד שיתננו אחר כך לבעל להיות שלו, כדמשמע בגמרא (כ, א) אבל יותר טוב ליתנו לבעל תחלה, כדי שלא ישכח הסופר ליתנו אחר כך לבעל, עכ"ל. משמע שאם לא מסר הקלף והדיו, וגם לא נתנו אחר כך לבעל להיות שלו, פסול, דהא אינו מגרשה בדבר שלו".

הרי שהב"י עצמו הביא מדברי הראשונים, שמה שהצריכו הקנאה קודם הכתיבה, זה רק מתוך החשש שמא לאחר הכתיבה ישכחו להקנות את הגט לבעל, אבל בדיעבד ודאי כשר כל שהוקנה לבעל קודם הנתינה.

וכך כתב בדרכי משה שם (אות א***), וז"ל:

"ומה שכתב אם לא מסרו קודם כתיבה, יכול לתנו לאחר כתיבה קודם הנתינה, כן כתב הר"ן".

כך מפורש גם בדברי הרמב"ן שהביא הב"י, וז"ל:

"וזה לשון הרמב"ן בפרק ב' דגיטין (כ, א)… ומיהו אם היה הכל של אשה, אף על פי ששנינו (כב, ב) האשה כותבת את גיטה, דילמא צריכה היא לאקנויי ממש הגט עצמו לבעל… וכן נראה מדברי רש"י (כא, א) שהיא צריכה ממש ליתנו לבעל או לשלוחו כדי לקנותו, ומיהו כותבת בשלה ומקנה, ולא צריכה לאקנויי מעיקרא, דבכתיבה שליח הבעל הוא, שאומר כתובו, וכתב קרינן ביה, ולגבי ונתן בעינן שלו, והילכך מקנה לו הגט כתוב וחתום, והוא מגרשה בו, כך פירש רש"י זכרונו לברכה, עכ"ל".

הרי כי גם הרמב"ן כתב להדיא, ולמד כן מדברי רש"י, שהדין שהגט יהיה של הבעל, הוא רק בשעת נתינה, אבל "וכתב" שפיר מתקיים גם קודם ההקנאה, כיון שנכתב הגט בשליחותו של הבעל.

וכבר תמה הפרי חדש (ס"ק ב) על טעמו הראשון של הב"י, כי לכאורה לפי טעם זה שההקנאה היא משום שיש דין בכתיבה שיכתוב משלו, אם כן היה צריך שיהיה הקלף והדיו של הבעל קודם הכתיבה, והרי הב"י עצמו הביא את דברי הפוסקים, שמספיק שיקנה אותם לבעל לאחר הכתיבה, וז"ל:

"ואף אם שלוחו כותבו צריך שיהיה משל הבעל. לאו למימרא דבשעת כתיבה צריך שיהיה שלו דהא וכתב לא משמע שהיה שלו, וכמו שכתב הב"י בשם רש"י (כוונתו למה שכתב הרמב"ן בביאור דברי רש"י, כנ"ל), דכותבת (האשה) בשלה ומקנה, ולא צריכה לאקנויי מעיקרא, דבכתיבה שליח הבעל הוא שאומר כתובו וכתב קרינן ביה, ולגבי ונתן בעינן שלו, והילכך מקנה לו הגט כתוב וחתום והוא מגרשה בו, ע"כ.

למסקנת הפר"ח, ברור שגם הרא"ש מודה לשאר הפוסקים, שמעיקר הדין אין צורך שיהיה הקלף והדיו של הבעל לפני הכתיבה, אלא עיקר הדין הוא שבשעת נתינה יתן הבעל את הגט משלו, אלא שלכתחילה הצריכו להקנות את הקלף והדיו מראש, שמא ישכח להקנותם לבעל אחר הכתיבה, וכמבואר בדברי הב"י והדרכ"מ בשם הראשונים.

האם צריך עוד הקנאה לאחר הכתיבה

אמנם הפוסקים דנו לאידך גיסא, האם למרות שהבעל כבר קנה את הקלף והדיו קודם הכתיבה, צריך להקנות לו שוב את הגט לאחר כתיבתו.

נידון זה מובא בפתחי תשובה (סי' קכ ס"ק ב), וז"ל:

"ומה שכתב עוד, ואם לא הקנה לו קודם הכתיבה, יקנה לו הסופר הגט אחר הכתיבה, עיין בשו"ת מנחת עני סימן ס, שכתב שראה להרב הגאון מהר"ם צילך ז"ל מק"ק לאסק, שהיה נוהג בסדר הגט שהסופר לעולם מקנה הגט להבעל אחר הכתיבה (אף שכבר הקנה לו הקלף והדיו קודם הכתיבה) וטעמו היה לחוש למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי (בב"ק דף צח ע"ב, ועי' בשו"ע לעיל סימן כח סט"ו, וביו"ד סי' קכ סעי' יוד, ובחו"מ סי' שו ס"ב ובסי' שלט ס"ו).

והוא נ"י כתב, דנראה דאין צריך לחוש לזה, אפילו למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי, דהא אפילו בקלף של סופר כתב הר"ן דאין צריך הקנאה רק היכא דהקלף היה שלו מכבר, אבל אם קנה קלף בעד מעות של בעל, אין צריך הקנאה, דנעשה שלוחו של בעל וזוכה בשבילו, ואם כן הכי נמי לענין קניית שכר כתיבה, כיון דעדיין לא זכה בו הסופר רק עתה בשעת הכתיבה, הוא דומה ממש לקונה קלף, דזכה לבעל בשליחותו כו', והטיבו הקדמונים והאחרונים ז"ל שהשמיטו הקנאה זו, כי אין בו צורך. רק מאחר שכבר הורה זקן, גם אני נוהג אחריו בזה משום מהיות טוב כו', עד כאן דבריו, עי"ש".

הרי שדנו הפוסקים אם יש צורך בהקנאת הגט לבעל לאחר הכתיבה, מאחר ולדעה אחת בפוסקים קיימא לן ד"אומן קונה בשבח כלי", דהיינו שכל אומן שמשביח חפץ של אדם, קונה את החלק שהשביח בו, עד לתשלום שכרו, ולפי זה אף שהקלף והדיו של הבעל, מכל מקום יש לסופר חלק בבעלות הגט, מכח השבח שהשביח על ידי כתיבתו.

אך כתב הפת"ש, שכל מחלוקת הפוסקים אם שייך בגט דין "אומן קונה בשבח כלי", היא רק במקרה שלא שילמו לסופר את שכרו, אבל אם שילמו לו את מלא שכרו, פשוט שאין הגט שייך לו, ומדינא אין צורך שיקנה אותו שוב לבעל, ואף על פי כן, למעשה ראוי להחמיר בכך, וז"ל:

"והנה גוף החקירה אי שייך גבי כתיבת הגט לומר אומן קונה בשבח כלי, כבר קדמוהו רבנן בספר גט פשוט ובספר תורת גיטין, יובא דבריהם באורך לקמן סעיף ב ס"ק ז. וכפי הנראה משטחיות דבריהם שם, דכל עיקר חקירתם הוא רק באם לקח הגט בחזקה מיד הסופר, ולא רצה לפרוע לו מה שקצץ עמו. וגם בזה דעת הגאון בעל תו"ג דלא שייך בזה אומן קונה, כיון דהקלף והדיו של הבעל, הוי כצמר וסמנין דבעל הבית כו', וחולק על הג"פ שמחמיר בזה. אבל באם באמת פורע להסופר שכר כתיבה, רק שלא חזר והקנה לו הגט, משמע שגם הרב בעל ג"פ מודה דלא שייך בזה לומר אומן קונה, כיון שהסופר בעצמו החזיר הגט להבעל, כבר פקע זכותו.

ושוב מצאתי בספר גט מקושר בהג"ר אות ז שהאריך הרבה בזה, ועיקר דעתו נראה דאין צריך לחוש לזה… אך בסוף דבריו כתב דמכל מקום לפי רוב הדקדוקים דדייקי הנקדנין בגיטין, ונהגו סלסול באזהרות יתירות, ראוי לתקן שיקדים השכר לסופר, ויתנהו לו גם לאחר כתיבתו במשיכה גמורה (צ"ל בהגבהה, עין בחו"מ סי' קצח ס"א) דבזה יצא ידי כל החששות, או שיאמר לו הסופר בפירוש הילך גט זה לחלוטין לגרש בו אשתך, ושכר כתיבה זקוף עליך במלוה, עי"ש עוד בסוף אות יז מזה".

הרי כי למסקנת הפת"ש מדינא אם שילמו את שכר הסופר במלואו, אין לו כל זכות בגט, ואין צורך בהקנאתו לבעל, אם מעיקרא קנה את הקלף והדיו, ולמרות זאת, מאחר ואנו מקפידים כל כך בגט, ומהדרים בכל פרט ופרט שבו, ראוי לכתחילה להחמיר גם בזה, שיחזור הסופר ויקנה שוב את הגט לבעל אחרי הכתיבה, בקנין הגבהה (ולא במשיכה, כפי שהדגיש הפת"ש בסוגריים), וכך נוהגים למעשה.

סיכום ההלכה באופני קנין הגט לבעל

בגט שהבעל עצמו מוסר לידי האשה – לדעת הרמב"ן אם האשה שילמה את שכר הסופר, הרי מכח זה גם הנייר והדיו קנויים לבעל על פי תקנת חכמים, ולדעת הט"ז והפר"ח כך הוא עיקר הדין, ורק לכתחילה צריך מעשה קנין כדי שהגט יהיה בבעלותו של הבעל.

אך דעת הח"מ והב"ש שאין הלכה כרמב"ן, ועל הבעל לקנות בעצמו את הגט, או שמקבלו במתנה מהסופר, ואם לא הקנו, הגט פסול אף בדיעבד.

במקום שהסופר אינו נוטל שכר על כתיבתו, לכולי עלמא הקנאת הגט לבעל מעכבת.
בגט הניתן על ידי שליח – נחלקו הפוסקים אם קנין השליח מועיל לבעל מדין "שלוחו כמותו" (ח"מ ופר"ח), או שמועיל רק אם הסופר הוא גם השליח לנתינת הגט, כדעת הרמ"ה. אך לדעת רוב הפוסקים דין זה אינו מוסכם, ולכתחילה ודאי יש להקנות את הגט לבעל, אם הדבר אפשרי.
אם הסופר קנה את הקלף לצורך הגט לאחר שקיבל את התשלום, לכולי עלמא אין צורך בקנין.
בדיעבד, מספיקה הקנאת הגט לבעל לאחר הכתיבה.
גם אם קנה הבעל את הקלף והדיו קודם הכתיבה, נוהגים להקנות לבעל את הגט שוב לאחר הכתיבה, אף שמדינא אין צורך בכך.

קנין הגט לבעל בזמנינו

המנהג כיום הוא, שהסופר אינו מקבל שכר מהאיש או מהאשה, אלא הם משלמים אגרה למזכירות בית הדין, ואילו הסופר מקבל את משכורתו מהרשויות ומההנהלה, ללא קשר לתשלום של בני הזוג. יתירה מכך, גם אם בני זוג לא שילמו את האגרה, מכל מקום הסופר מקבל את משכורתו בעד עבודתו. נמצא אם כן, כי הסברא שבשכר הסופר נכלל גם הגט עצמו, לכאורה לא קיימת כיום.

כמו כן, מכיון שכיום בדרך כלל מסירת הגט אינה על ידי שליח, אלא מיד הבעל לידי האשה, נמצא כי סברת השליחות שחידש הח"מ (שקנין השליח מועיל כקנין הבעל), וכן סברת הרמ"ה המובאת בטור (שבשליחות נחשב כאילו ניתן הגט לבעל לקנותו) – אינן קיימות.

נמצא איפוא, כי בגיטין הנעשים בזמנינו, חייב הבעל מהתורה לקנות בעצמו את הנייר והדיו, ואילולא כן הרי שהגט בטל מהתורה.

אלא שלכאורה היה מקום לתמוה, כי גם הקנאה מפורשת על ידי הסופר לא תועיל, לפי שאין הגט רכושו של הסופר, אלא רכוש הרשויות, והסופר לא נשכר אלא למלאכת הכתיבה בלבד, וכיצד יקנה לבעל את הקלף והדיו אשר אינם שלו.

אלא צריך לומר, שהרשויות מסכימות בודאי לכל מה שיעשה בית הדין או הסופר לצורך הענין, וממילא יכול הסופר הממונה על כך, להקנות את הגט לבעל.

שיעור ההגבהה

לגבי הקנין שהבעל נצרך לעשות בגט, מובא בסדר הגט (סעי' יג) בזה"ל:

"יביא הסופר הקלף והדיו והקולמוס… במתנה לבעל, והבעל יגביהם לקנותם".

ואולם לא נזכר בדברי הב"י, מהו שיעור ההגבהה הנצרך לקנין הגט, ומסתבר שסמך על המובא בשו"ע בחו"מ בהלכות קנינים (סי' קצח סעי' ב), וז"ל:

"הגבהה, יש אומרים שצריך להגביה ג' טפחים, ויש אומרים דסגי בהגבהת טפח".

מקורה של המחלוקת, כפי המובא בב"י שם, היא בראשונים במסכת קידושין (כו, א), שם נחלקו רש"י ותוספות בדין זה, לענין הגבההתו של פיל. רש"י שם כתב בזה"ל:

"אי נמי, משכחת לה הגבהה אצל פיל, בחבילי זמורות, הגבוהים מן הארץ שלשה טפחים, ומוליכין (את הפיל) עליהם, דהגבהת שלשה טפחים הגבהה היא, דנפקא ליה מתורת לבוד".

אך התוספות הביאו את דבריו, והביאו כי ר"ת חולק עליו, וז"ל:

"אי נמי בחבילי זמורות, פירש בקונטרס משכחת לה להגבהת פיל, בחבילי זמורות הגבוהים מן הארץ שלשה ומעלהו עליהן, דהגבהת ג' הגבהה היא דנפיק לה מתורת לבוד. ולפירושו בכלים לא מצי למימר דליקני מדין הגבהה, שיניח כלים תחת רגליו, דסתמייהו אין בעוביין שלשה טפחים. ולפירוש ר"ת דמפרש דהגבהה בטפח קני, צריך לומר סתם כלים אין בעוביין טפח".

הרי שנחלקו רש"י ור"ת האם סגי בהגבהת טפח, או שכדי לקנות צריך להגביה שלושה טפחים.

מקורה של שיטת ר"ת, ודחיית ראייתו, מובא בתוספות במסכת ב"ק (כט, ב ומובא גם ברא"ש בעירובין פ"ז ס"ח), וז"ל:

"… מכאן אין לדקדק דלא בעי הגבהה ג' טפחים… והא דאמר בפרק חלון (עירובין עט, ב) גבי חבית של שתופי מבואות, צריך שיגביה טפח, שאני שתופי מבואות דרבנן, תדע דהתם לא להשמיענו דין הגבהה בכל מקום קאתי".

הרי כי מפורש במסכת עירובין, שדי בהגבהת טפח, כדי לזכות את החבית לכל השותפים במבוי, ולכאורה מכאן מקור לשיטתו של ר"ת, שהגבהה בטפח סגי לדיני קנין. אלא שדחו התוספות כי יתכן שאדרבה מכך שנכתב דין זה דווקא שם, ולא בסוגיות העוסקות בדיני קניינים, ניתן ללמוד כדעת רש"י, שבדרך כלל צריך להגביהה שלושה טפחים, ורק לענין שיתופי מבואות שהוא דין דרבנן, הקילו שמספיקה הגבהת טפח.

הגבהה בידו

והנה בטעם המחלוקת בשיעור ההגבהה כתב הסמ"ע (סק"ד), וז"ל:

"שלשה טפחים – כדי שיצא מדין לבוד.

בהגבהה טפח – כיון דהוא בידו, הרי הוא כאילו הוא ברשותו".

לדברי הסמ"ע, טעם הדעה השניה שמספיקה הגבהת טפח אחד בלבד, היא משום שהחפץ נמצא בתוך ידו של המגביה, ולכן נחשב כנמצא ברשותו.

אך הנתיה"מ (סק"ג) חלק עליו, וז"ל:

"בהגבהת טפח, עיין סמ"ע ס"ק ד, כיון שהוא בידו הרי הוא כאילו הוא ברשותו. דבריו תמוהין מאד, דודאי כשלקחו בידו אפילו ליכא טפח קנה, דידו קונה מטעם חצירו כמו שכתבו התוספות ב"ק כט (ע"ב) ד"ה אלא אמר רב אשי, עי"ש, רק דפלוגתייהו הוא באם לא הגביה בידו רק שהוגבה מכחו".

לדברי הנתיה"מ אם החפץ נמצא בתוך ידו, לכולי עלמא קונה אפילו אם הוגבה פחות מטפח, וכל המחלוקת היא כאשר הגביה את החפץ כשאינו בתוך ידו, ובכהאי גוונא נחלקו אם צריך הגבהה ג' טפחים, או שדי בכך שהוגבה טפח.

מקורו של הנתיה"מ הוא כפי שציין, מדברי התוספות במסכת ב"ק (כט, ב), וז"ל:

"אין לדקדק דלא בעי הגבהה ג' טפחים… אי נמי כשמגביה בידו, דכיון שהוא בידו קני בפחות מג', וכך איתא בריש אלו נערות (כתובות לא, א)".

הרי שכתבו התוספות שגם לשיטת רש"י שהגבהה צריכה שלושה טפחים, מכל מקום אם מגביה את החפץ בתוך ידו, אין צורך בג' טפחים (והנתיה"מ הוסיף שאפילו טפח לא צריך), ועל כרחך שמחלוקת רש"י ור"ת היא כאשר אין החפץ בתוך ידו, ושלא כדברי הסמ"ע, שביאר שטעם הסוברים שסגי בטפח, הוא משום שהחפץ נמצא בתוך ידו של הקונה.

נראה כי יישוב דברי הסמ"ע יובן מתוך המשך דברי הנתיה"מ שם, שכתב בזה"ל:

"ונראה, דאם בולט חוץ לידו שאינה גבוהה מן הקרקע טפח, אז הדין כך, דאם בולט למעלה נגד אויר ידו, קנה מטעם חצר כמו נגד אויר חצירו, דלא בעינן מחיצות כשהוא נח, כמבואר בגיטין דף עט (ע"א), אבל אם בולט לצד ידו, אינו קונה מטעם ידו רק מטעם הגבהה, ובעינן שיהיה מוגבה למר ג' טפחים ולמר טפח".

הרי שכל הדין שהביא הנתיה"מ מהתוספות במסכת בבא קמא, שאם החפץ בתוך ידו, לכולי עלמא אין צורך בהגבהת ג' טפחים, ואפילו בפחות מטפח קנה, היינו רק אם החפץ כולו בתוך שטח ידו, שאז ידו דינה כדין חצרו, וקונה את כל מה שנמצא בתוכה, אבל אם החפץ שבידו בולט לצדדים, אין היד קונה מדין קנין יד, אלא רק מדין קנין הגבהה, ובכהאי גוונא נחלקו אם סגי בטפח, או שבעינן שלושה טפחים.

על פי זה יתכן לומר שזו היא כוונת דברי הסמ"ע, שכתב כי טעם שיטת ר"ת שדי בהגבהת טפח, משום שהחפץ בידו, דהיינו שעל אף שאינו כולו בתוך אויר ידו, אלא בולט לצדדים, ולא קונה מדין יד שהיא כחצר, מכל מקום כבר לא שייך כאן לבוד, כיון שאין החפץ באויר אלא מונח על ידו, ולכן סגי בהגבהת טפח.

לפי הבנה זו בדברי הסמ"ע, יעלה בידינו דין חדש, כי אם אדם אינו מגביה בידו, אלא שהחפץ מוגבה באויר מכוחו, בכהאי גוונא לכולי עלמא צריך להגביה שלושה טפחים. ואכן כך כתב בערוך השולחן שם (סעי' ח), וז"ל:

"ושיעור הגבהה, יש אומרים דצריך ג' טפחים, דפחות מג' כלבוד דמי, ויש אומרים דדי בטפח, כיון שהוא בידו הרי זה כברשותו. והגבהה מכחו הוי הגבהה כבידו [ש"ך], ובזה צריך וודאי ג' טפחים [נ"ל]".

הרי כי הערוך השולחן נקט כן, כי בהגבהה מכוחו, ואין החפץ בידו כלל, בזה לכולי עלמא צריך ג' טפחים.

לסיכום:

הגבהה בתוך ידו ממש – לכולי עלמא אין צורך בג' טפחים (ואף טפח אין צריך – נתיה"מ).

חפץ שמוחזק בידו אך בולט לצדדים – נחלקו הדעות אם צריך טפח או שלושה טפחים.

חפץ שרק הוגבה באויר מכוחו – לכולי עלמא צריך שיוגבה שלושה טפחים.

בשיתופי מבואות דרבנן – לכולי עלמא סגי בהגבהת טפח.

שיעור הגבהת הבעל את הקלף לצורך הגט

כאמור, מסתימת דברי השו"ע בסדר הגט, שלא כתב כמה צריך להגביה, נראה כי דין הגבהת הגט על ידי הבעל, שוה לדין קנין הגבהה המבואר בשו"ע בחו"מ. ומכך שהשו"ע שם הביא את הדעות בלשון "יש אומרים ויש אומרים", משמע שהעיקר כדעה בתרא, דסגי בהגבהת טפח.

ואכן, גם בדרכי משה כאן (אבעה"ז סי' קכ אות א) כתב, וז"ל:

"ובבנימין זאב סימן קיח (לפנינו סי' קיט אות ד) כתב דהוא הדין (שצריך להקנות גם) שאר כלי הכתיבה, וכן נוהגין. וכתב עוד דיגביהם הבעל טפח (לפנינו שם ליתא "טפח") לקנותן בהגבהה".

וכך כתב גם בפרי חדש (סי' קכ סק"ד) בזה"ל:

"כתב הב"י בשם הקונטריסים, והבעל יגביה לקנות… היינו שיגביהם מן הקרקע טפח".

אך מנגד, ישנם פוסקים שסוברים כי שיעור ההגבהה בגט הוא ג' טפחים. כן כתב בסדר הגט למהר"ם יוזפש (אות מט-נ), וז"ל:

"יאמר הרב לסופר שיתן במתנה גמורה לבעל הקלף והדיו והקולמוס והקסת ושאר כלי הכתיבה שיהיו שלו… הבעל יגביהם שלשה טפחים כדי לזכות בהם בהגבהה, ויכוין בדעתו לקנותם".

ובדבריו בברכת המים (שם) הוסיף לבאר, כי הטעם להצריך ג' טפחים הוא מחמת הספק, וז"ל:

"ומה שכתבתי שלשה טפחים, זה לא מצאתי בפירוש, ואדרבא, בדרכי משה סימן קכ (אות א) כתב בשם בנימין זאב סימן קיט (אות ד), שיגביהם הבעל טפח כדי לקנותם בהגבהה, וכן נוהגין. עכ"ל. וכן כתב בהגהה בפרישה (סק"ו). ומכל מקום כתבתי שלשה טפחים, כי הב"י בחו"מ סימן קצח (מחודשים אות א) כתב, דהפוסקים נחלקו בדבר אם צריך להגביה שלשה טפחים או אם די בטפח, וכן השו"ע ורבי מרדכי יפה (הלבוש שם ס"ב) כתבו כל אחד משני הסברות בשם יש אומרים ולא הכריעו, לכך יש לחוש להגביהן שלשה טפחים. וכן נראה ממה שכתב בסדר גיטין דמהרי"ל (הל' גיטין סח, ב), אמר לו הרב להגביהו בהרמת יד כדי לקנות. עכ"ל. מדהוסיף בהרמת יד, משמע דרוצה לומר שירים ידו למעלה הרבה, כדי שיהא בוודאי על כל פנים שלשה טפחים…"

וכן כתב גם בפתחי תשובה (על סדר הגט שם), שמה שהצריך מהר"ם יוזפש שהבעל יגביה ג' טפחים הוא לחומרא, מחמת המחלוקת המובאת בשו"ע בחו"מ. ואולם בסוף דבריו בברכת המים (שם) הסיק, שהגבהת ג' טפחים בגט מעכבת, וז"ל:

"ונראה לחוש עוד, דאפילו בדיעבד אם לא הגביה הבעל הקלף או הדיו או הקולמוס שלשה טפחים, יש לפסול".

סיכום הדעות וההכרעה להלכה

הסוברים שבגט די בהגבהת טפח: דרכי משה בשם בנימין זאב, הגהות הפרישה, פרי חדש.
הסוברים שצריך הגבהת שלשה טפחים: ברכת המים למהר"ם יוזפש. ולדעתו, אם לא הגביה ג' טפחים הגט פסול.
הלכה למעשה: נקטינן לחומרא להצריך הגבהה בשיעור של ג' טפחים, להוציאו מדין לבוד.

הגבהה על ידי נטילה ממקום הגבוה ג' טפחים

והנה, בקנין הגבהה יש לדון, האם שיעור ג' טפחים הנצרך הוא שיעור בפעולת ההגבהה, או שגם הגבהה כל שהיא מועילה, אלא שצריך שעל ידי ההגבהה יהיה החפץ גבוה מתחתיו ג' טפחים.

הוראה ברורה בזה לענין גט, מצינו בספר גט מקושר, והביאו בפתחי תשובה (על סדר הגט שם), וז"ל:

"וכתב בספר גט מקושר, ונראה דאפילו אי בעינן הגבהה שלשה טפחים, אם אוחז הדבר בידו וידו מוגבהת מן הקרקע או מן הדבר שהוא תחת ידו שלשה טפחים, אף על פי שלא הניף הדבר בידו כו', עי"ש…"

כמסקנא זו הוכיח גם בספר מנחת פתים להגאון רבי מאיר אריק זצ"ל (חו"מ סי' קצח סעי' ב), וז"ל:

"והנה, לרש"י דבעינן ג' טפחים לאפוקי מתורת לבוד, כמו שכתב סמ"ע ס"ק ד, אם כן היינו דווקא כשמגביה מן הקרקע, אבל במגביה משלחן גבוה ג' טפחים, בכל שהו סגי. וכן משמע סימן רסט סעיף ה, דבחציה על העמוד שגבוה ג' טפחים וחציה בידו, כשהגביה כל שהו סגי… ולפי זה הא דכתב בסדר הגט סימן רלה, דצריכה האשה להגביה הגט, גם היא חומרא בעלמא, דכיון דידיה גבוהים ג' טפחים מן הקרקע, בהגבהה כל שהו סגי".

המנחת פיתים למד כן מדברי השו"ע בחו"מ (סי' רסט ס"ה), וז"ל:

"טלית שמונח חציה על גבי עמוד שגבוה ג' טפחים וחציה על גבי קרקע, ובא אחד והגביה ראש אחד שעל גבי קרקע, וניתק ראש השני מעל גבי עמוד, ונפל על גבי קרקע, קנאה, כיון שראש האחד עדיין היא בידו, וראש השני היה מוגבה מכחו ג' טפחים מהארץ…"

הרי שמפורש בשו"ע (ומקור הדין הוא בגמרא בב"מ ט, א וברא"ש שם פ"א סי' כ) שכאשר משך את ראש הטלית מהעמוד ונפל לארץ, קנה, כיון שבאמצע היה רגע שהטלית היתה גבוהה מהקרקע ג' טפחים, למרות שלא העלה את הטלית כלל מהמקום שהייתה בו.

ואמנם בספר פתחי חושן (קניינים פ"ו הערה יח) לא כתב כן, וז"ל:

"… ואם מגביהו מעל שלחן צריך שיגביה ג' טפחים מעל השלחן, ולא סגי בהגבהה מן הקרקע, ונראה שאפילו מוציאו למחוץ לאויר השלחן, והוא עתה מוגבה מן הקרקע, לא מהני, וכן משמע מדין עמוד בסימן רסט, ועי' שו"ת דברי חיים חלק א חו"מ סימן לג, שוב ראיתי במנחת פתים שהאריך בזה, ומשמע מדבריו שאם הוציאו מכנגד השלחן והוא מוגבה מהארץ ג' טפחים סגי בכך… וצ"ע".

לדברי הפתחי חושן, מסימן רסט מוכח שצריך דוקא להגביה, ולא מהני לקחת חפץ מעל השולחן, ולהחזיקו בגובה ג' טפחים מהקרקע, ותמה על המנחת פיתים שכתב לא כך, אך כפי שהבאנו דברי הפת"ח תמוהים, שהרי אדרבה בסימן רסט מפורש שמועילה משיכת הטלית מהעמוד לאויר, כיון שמוגבהת ג' טפחים מהקרקע, ומשם הוכיח המנחת פיתים את דבריו, ודברי הפתחי חושן צ"ע.

כשיש דבר החוצץ בין החפץ לקרקע

אלא שעדיין יש לדון, כי אף שדי בכך שהחפץ מוגבה מהקרקע ג' טפחים, אולם מה יהא אם החפץ מוגבה אמנם מהקרקע ג' טפחים, אלא שהוא נמצא מעל דף או שולחן שיש ביניהם פחות מג' טפחים, האם שיעור ג' טפחים נמדד כלפי הקרקע, או כלפי השולחן שתחתיו.

בנידון זה מצינו שנחלקו הפוסקים. דהנה, הטור והשו"ע (חו"מ סי' רסט סעי' ה) פסקו בזה"ל:

"ואם טלית מונח על גבי דף, והכה בדף, ועלה מכחו ג' טפחים, קנאו. אבל לא עלה מכח הכאהו למעלה אלא נפל לארץ, אפילו שהדף גבוה ג' טפחים, לא קנה".

וכתב הפרישה (סק"ה) בביאור דין זה, וז"ל:

"והכה על גבי הדף ועלה מכחו ג' טפחים, הא דבעינן ג' טפחים מעל גבי הדף נראה דהיינו דוקא כשחזר ונפל על גבי הדף, שאז הדף נחשב כקרקע שלו. אבל אם הוגבה מעל גבי הדף מחמת הכאתו ונפל לארץ, אפילו לא הוגבה מעל גבי הדף אלא מעט, כיון שעל כל פנים הוגבה מכחו והיה אז ג' טפחים באויר מעל גבי הארץ, קנהו. וזה שכתב אחר כך אבל אם לא עלה מכח הכאתו למעלה, ולא כתב אבל אם לא עלה ג' טפחים מחמת הכאתו. אבל דוחק לומר כל שלא הוגבה ג' טפחים כאילו לא הוגבה כלל דמי".

ובסמ"ע (סק"ז) הוסיף על דבריו בפרישה, וכתב וז"ל:

"והכה ועלה מכחו ג' טפחים, בפרישה כתבתי, דהא דבעינן ג' טפחים היינו דוקא אם חוזר הטלית ליפול על גבי העמוד, דנמצא דהעמוד הוא קרקע שלו, ובעינן שיהיה מוגבה על ידו ג' טפחים, אבל אם מכח הכאתו עלה מהעמוד, ודרך ירידתו נפל לארץ, אפילו לא עלה מעל גבי העמוד כי אם מעט, כיון שעל כל פנים עלה מכחו והיה ג' טפחים מהארץ, מקום שסופו יפול שם, קנהו. ומה שכתבו הטור והמחבר אחר זה, אבל אם לא עלה למעלה מכח הכאתו אלא נפל לארץ, היינו דלא עלה כלל, ועי"ש שהבאתי ראיה לזה".

מדברי הסמ"ע עולה, כי כאשר מגביה את הטלית כנגד הדף ממש, אף על פי שהדף (או השולחן) גבוה מהקרקע שלשה טפחים, מכל מקום בעינן שההגבהה תהיה שלושה טפחים מעל השולחן, ורק אם הגבהתו היא מחוץ לדף, ונמצא שמוגבה מהקרקע שתחתיו ג' טפחים, אז סגי בהגבהת כל שהוא מהדף.

אולם הט"ז נחלק על הסמ"ע, וז"ל:

"ועלה מכחו ג' טפחים, קשה, מאי שנא מזיל טרוף אקן (חולין קמא, ב) שמביא ב"י (סעי' ד), דשם לא בעינן שיטרפם ג' טפחים מן הקן, וכדמשמע מדברי התוספות (ב"מ ט, א) שמביא ב"י, וז"ל: "שהרי קצת מפריחין למעלה", עכ"ל.

ונראה לי, דהכא מיירי שהדף מונח על הארץ, ועל כן צריך שיהיה מוגבה ג' טפחים מן הארץ, כי אין שם שום קנין כל שהוא פחות מג' טפחים מהארץ. ומה שכתב רבינו (הטור) אחר כך: "אבל לא עלה כו'", היינו שהדף הוא גבוה מהארץ, כן הוא ברמזים (סעיף ה) בהדיא, דעיקר החילוק הוא בין עליה לירידה, כמו שכתב ב"י בשם התוספות (שם) והרא"ש (ב"מ פ"א סי' כ), על כן שפיר מחלק אם הדף למעלה או למטה. ובסמ"ע ס"ק ז כתב בזה בדרך אחר, ולא ידעתי מנין לו, דהא משמע בסמוך שכתב (המחבר), כיון שהוא מוגבה מכחו ג' טפחים מהארץ, משמע שעיקר קפידא מהארץ דוקא".

לשיטת הט"ז, כאשר מגביה מדף או משולחן הגבוה ג' טפחים מהקרקע, סגי בהגבהה כל שהוא. כשיטה זו סובר גם הב"ח (אות ד), עיי"ש, ודלא כשיטת הסמ"ע, שצריך להגביה שלושה טפחים מעל הדף.

אם מגביה בידו גם הסמ"ע מודה שקנה

ובספר מנחת פתים (סי' קצח) כתב בהמשך דבריו, שגם לדעת הסמ"ע יתכן שתועיל הגבהה כל שהוא משולחן הגבוה מהקרקע ג' טפחים, וז"ל:

"אמנם מדברי הסמ"ע סימן רסט נראה, דכשמונח על דף ומגביה כנגד הדף ממש, בעינן ג' טפחים, זולת אם מושך הגבהתו להלאה מן הדף, סגי בכל שהו. ואולי גם הוא לא קאמר אלא שם דעתיד ליפול בחזרה על הדף, אבל ביד או על ידי כלי ואינו עתיד ליפול, סגי בגבוה הדף ג' טפחים מן הארץ, בהגבהה כל שהו מן הדף, אף כשההגבהה כנגד הדף".

כלומר, דברי הסמ"ע מוסבים על הנידון המובא בטור ובשו"ע, שהמגביה הכה על הדף והחפץ עלה מכוחו, ובזה אם היה כנגד הדף אינו מועיל אם לא הוגבה ג' טפחים, כיון שעתיד ליפול חזרה על הדף, ולכן גובה הג' טפחים נמדד מהדף. אולם אם הגביה את החפץ בידו, כך שאינו נופל מאליו בחזרה אל הדף, ואוחז החפץ המוגבה ג' טפחים מגובה הקרקע, הרי שגם אם הגביה מעל הדף, סגי בהגבהה כל שהוא, כיון שגבוה מהקרקע שלושה טפחים.

אך הוסיף המנחת פתים בזה עוד חילוק, וז"ל:

"וכל זה לשיטת רש"י דבעינן ג' טפחים, אבל להפוסקים דסגי בטפח, אם כן אינו לאפוקי מתורת לבוד, רק דבציר מטפח לא חשיב הגבהה, ואם כן נראה דאף במגביה מעל השולחן גבוה, בעינן הגבהת טפח… ומקור הגבהה טפח נובע מעירובין עט (ע"ב), ושם איתא צריך להגביה מן הקרקע טפח, ומשמע דמדבר גבוה סגי בהגבהה כל שהו, וצ"ע. וכל זה במה שיוצא חוץ לידו, אבל מה שבתוך ידו קני מטעם יד וחצר ולא בעינן הגבהה כלל…"

המנחת פיתים מסתפק האם גם לדעת הסוברים ששיעור ההגבהה הוא טפח, יספיק זה שהוגבה טפח ביחס לקרקע, אף שמהדף או השולחן הוגבה רק כל שהוא, כפי שדייק מהגמרא במסכת עירובין, או שהגבהת טפח ודאי נמדדת ביחס למקום ממנו הוגבה, כיון שלשיטתם מסתבר שטפח הוא שיעור בעצם מעשה ההגבהה, ובפחות מטפח לא נחשב כמגביה, ולא יקנה.

סיכום הדעות להלכה

לדעת הט"ז והב"ח – המגביה מעל שולחן הגבוה ג' טפחים מהקרקע, אין צורך בהגבהת שלושה טפחים, וסגי בכל שהוא.
לדעת הסמ"ע – אם הוציאו לאויר שמעל הקרקע, מספיקה הגבהת כל שהוא, אבל אם מגביה כנגד השולחן, צריך שלושה טפחים מהשולחן.
המנח"פ מחלק גם לדעת הסמ"ע, כי אם החפץ המוגבה עתיד ליפול חזרה לשולחן, צריך להגביהו מעל השולחן שלושה טפחים, אולם אם אוחזו בידו, מועילה גם הגבהת כל שהוא.
לדעת הסוברים ששיעור הגבהה הוא טפח, הרי שהמגביה מעל שולחן, אף שהשולחן גבוה ג' טפחים מהקרקע, יתכן שלכל הדעות צריך להגביה טפח דווקא (מנחת פיתים).

ההכרעה במקרה שלפנינו

הנה, במקרה שלפנינו, המגרש הגביה את הנייר והדיו ושאר כלי הכתיבה פחות מג' טפחים מעל מסך המחשב המונח מעל השולחן. לכאורה, מכיון שהמסך חוצץ, לא יצא החפץ מכלל לבוד, ולדעת הסמ"ע לא נעשתה ההגבהה כדינה, והבעל לא קנה את הנייר. אולם לדעת הט"ז והב"ח, גם בכהאי גוונא סגי בהגבהת כל שהוא, כיון שהוגבה ג' טפחים מהקרקע.

אמנם אם אכן במקרה דנן, המגרש הגביה לפחות טפח מעל המחשב, אם כן לשיטות ששיעור הגבהה הוא טפח, סגי בהכי. אולם לשיטות ששיעור הגבהה הוא ג' טפחים, הרי זה תלוי במחלוקת הפוסקים, כאמור.

והנה כאמור נחלקו הראשונים בשיעור הגבהה, והשו"ע בחו"מ הביא את שתי הדעות בדרך של יש אומרים ויש אומרים, והברכת המים כתב שהשו"ע לא הכריע בזה, ונטה להחמיר בדבר אפילו בדיעבד, אולם ידועה שיטת הפוסקים שבכהאי גוונא שכתב השו"ע לשון "יש אומרים ויש אומרים", הרי הכלל הוא ש"יש ויש, הלכה כיש בתרא", ואם כן לכאורה עיקר ההלכה היא שסגי בהגבהת טפח.

בנוסף, הרי גם הדרכ"מ באבהע"ז והפר"ח כתבו שסגי בהגבהת טפח, וגם הב"י בסדר הגט כתב שיגביהנו ולא כתב שיעור ההגבהה. וגם המהר"ם יוזפש שכתב שיעור ג' טפחים, ביאר בברכת המים שלא מצא כן בפוסקים, ואדרבא בדרכ"מ כתב טפח, וכן בהגהת הפרישה. אלא שמכיון שנחלקו בכך בשו"ע חו"מ, לכן כתב כי "יש לחוש", ולכאורה היה מקום לומר שזו חומרא ולא מעיקר הדין. ואולם בסוף דבריו החמיר שם שאם לא הגביהו ג' טפחים הגט פסול, ואם כן עדיין צ"ע בזה להלכה.

ואולם, לאחר מה שכתב הגאון רבי מאיר אריק זצ"ל במנחת פתים, שהמגביה בידו או בכלי ואין עתיד לחזור וליפול על הדף, מועילה בכל מקרה גם הגבהת כל שהוא, אף שיש דבר החוצץ בינו לבין הקרקע, ואף לשיטת הסמ"ע, נמצא איפוא כי בכל מקרה הגבהתו של הבעל היתה כדין.

אלא שמאידך עומד לנגדינו ספיקו של המנחת פיתים, שחידש כי לסוברים ששיעור ההגבהה הוא טפח, לכולי עלמא לא מודדים מהקרקע, אלא צריך להגביה טפח מהשולחן שתחתיו, ואם כן אם במקרה דנן אם לא הוגבה מעל מסך המחשב אפילו טפח, לא תועיל הגבהתו, ורק אם אכן ברור כי הבעל הגביה לכל הפחות טפח מעל מסך המחשב, אזי נוכל לומר שלכולי עלמא קנה, מאחר והוגבה ג' טפחים מהקרקע, ואין סופו ליפול בחזרה.

על כן, בכדי לצאת מידי ספק, במקרה דנן חזר הבעל על הקנין, ובנוסף הרי הסופר גם הקנה לבעל את הגט לאחר הכתיבה, לחוש למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי (כפי המנהג כיום, כמובא בפת"ש סי' קכ סק"ב), והרי בכל מקרה בדיעבד מועילה גם הקנאה לאחר הכתיבה, כמובא לעיל, ורק לכתחילה הצריכו להקנות קודם שמא ישכח להקנות לאחר מכן.

המקרה שלפנינו ★ השאלות לדיון

בטור ובשו"ע נפסק שעל הסופר להקנות את הקלף והדיו לבעל, והבעל יגביהם לקנותם.
הרא"ש כתב כי מאחר וכתבה התורה כי על הבעל לכתוב ולתת את הגט, משמעות הדבר הוא כי הוא כותב גט שלו ונותנו לאשה.
מדברי הב"י נראה כי יש כאן שני טעמים, אחד משום "וכתב", כי דרך כתיבה היא שאדם כותב בשלו, ועוד משום "ונתן", שלא נחשב כנותן, אם אין הדבר הניתן שלו.
אך הפרי חדש הוכיח מדברי הב"י עצמו כי עיקר הטעם הוא החלק השני, כדי שיחשב כנותן, ולא משום שיש דין בכתיבה עצמה שיכתוב משלו. וכך כתבו הלבוש ונחלת צבי.
מאחר שמהתורה צריך שיהא הגט קנינו של הבעל, על כן ענין זה מעכב בגט, כך משמע מדברי הפוסקים שנביא להלן, וכפי העולה מדברי הפרי חדש, ואמנם נחלקו הראשונים בדרך קנינו של הבעל, האם צריך מעשה קנין, או שנקנה לו על ידי תשלום השכר לסופר, כדלהלן, אבל לכולי עלמא אם מגרש בגט שאינו שלו, הגט בטל מדאורייתא.
מדברי הפוסקים המובאים לעיל מבואר, כי כדי לקנות את הנייר והדיו זקוק הבעל לעשות בהם מעשה קנין ממש. אולם הרמב"ן חולק על כך, וסובר שהגט נקנה לבעל בדרך אחרת.
מבואר בגמרא, שעל אף שמדינא על הבעל לתת את שכר הסופר, מכל מקום תיקנו חכמים שהאשה תיתן את שכרו של הסופר, מתוך חשש שמא הבעל יעכב את הכתיבה, ותתעגן האשה לחינם. וטעם הכשר הגט בכהאי גוונא, משום שחכמים הפקיעו את ממון האשה והקנו אותו לבעל, מדין הפקר בית דין, כדי שיחשב כאילו הבעל הוא זה שנתן את הכסף לסופר משלו.
על פי זה כתב הרמב"ן שכיון שחכמים הפקירו את הכסף והקנו אותו לבעל, נמצא שהבעל הוא ששילם לסופר, ותמורתו קנה את הגט וכל הכלול בו.
בשו"ע נפסק שצריך שיהיה הגט משל הבעל, ולכן נהגו כשהבעל מצוי שהסופר נותן לו את הקלף והדיו לקנותם לפני הכתיבה.
אלא שלא פירש השו"ע להדיא האם ההקנאה מעכבת, או שאינה אלא לכתחילה מכח המנהג, כפי שמשמע מלשונו "כשהבעל מצוי", שאם אינו מצוי יש להכשיר את הגט בלא הקנאה זו. ויתכן שרק כאשר הבעל לא נמצא ועשה שליח לכתוב ולגרש, אזי אין ההקנאה מעכבת, אבל במקרה שהבעל נמצא ונותן את הגט בעצמו, אזי הקנאת הגט לבעל תעכב.
לשיטת הט"ז מעיקר הדין קיימא לן כדעת הרמב"ן שאין צורך בהקנאה ממש, ורק לכתחילה אם הבעל נמצא, ואפשר להקנות לו בקנין גמור, נוהגים כשיטת הרא"ש, ואם הבעל שילם בעצמו לסופר, ודאי שאין צורך מדינא בקנין נוסף, אך נהגו לעשות קנין גם בכהאי גוונא.
אבל הב"ש חולק, וסובר שרק כאשר הבעל עשה שליח לכתוב ולגרש, יש להכשיר את הגט בדיעבד גם בלא הקנאה, אבל אם הסופר אינו שליח גם לתת את הגט, אלא הבעל עצמו או שליח אחר יתנו את הגט, בכהאי גוונא קיימא לן כדעת הרא"ש לפסול את הגט אפילו בדיעבד, אם לא הקנה אותו הסופר לבעל קודם הנתינה. כך נראה לבאר גם בכוונת הח"מ.
אמנם הפר"ח כתב שאף שלדברי הב"י אם לא הקנו את הגט לבעל, הרי הוא פסול מדאורייתא, לדעת הרא"ש, מכל מקום תמה עליו מאוד, והסיק כדעת הרמב"ן, ואם הבעל מינה שליח שיכתוב ויתן את הגט, אין צורך כלל בהקנאה, אפילו לכתחילה.
לסיכום:

דעת הט"ז – כל ההקנאה לבעל היא רק לכתחילה, אפילו אם הבעל בעצמו נותן את הגט, אבל בדיעבד אינו מעכב, כדעת הרמב"ן.

דעת הפר"ח – אם הבעל בעצמו מגרש, צריך להקנות לו את הגט רק לכתחילה, ואם השליח כותב ונותן, אין צורך בהקנאה כלל.

שיטת הרמ"ה היא כי במקרה שהבעל ממנה שליח שיכתוב וגם יתן את הגט לאשה, בכהאי גוונא הגט כשר גם בלא מעשה הקנאה לבעל.
בדברי הטור בשם הרמ"ה, מבואר כי גם בכהאי גוונא צריך שהגט יחשב של הבעל, אלא שאין צורך לעשות הקנאה לבעל לצורך זה, כי מאחר שהגט נעשה וניתן בשליחות הבעל, הרי כאשר השליח נותן את הגט בשליחותו, נחשב כאילו הבעל נטלו מהשליח, וחזר ונתנו לאשה, ובכך נחשב הדבר כאילו ניתן תחילה לבעל על מנת לקנותו, והבעל זכה בו ונתנו לאשה.
אך הפרי חדש נקט לדינא כדעת הרמ"ה, שאם הבעל שולח שליח לכתוב ולתת גט, אין צורך בהקנאת הגט לבעל, אבל לא מטעמיה, אלא משום שכאשר השליח הוא המגרש, די בכך שהגט יהיה של השליח, ויתקיים בשליח הדין "ונתן", שיתן משלו.
לשיטת הח"מ והפר"ח, הדין של "שלוחו כמותו" מועיל גם לגבי קנין הגט, כי כיון שהשליח נחשב כמותו, והוא המגרש את האשה, הרי כשם שבכתיבתו מתקיים הדין "וכתב", משום שכוונת הכתוב היא "וכתב" – הבעל או שלוחו, כך גם "ונתן" היינו הבעל או שלוחו, ולכן די בזה שהגט שייך לשליח, והוא הנותנו לאשה משלו.
ואולם, הבית מאיר והתורת גיטין חולקים על הח"מ והפר"ח, וסוברים שלא מועיל לגרש בגט של השליח, אלא גם כאשר השליח מגרש, צריך שהגט יהיה של המשלח, ורק אז הגט כשר.
לדברי הט"ז כוונת השו"ע היא לאפוקי מדעת הרמ"ה, ולפסוק שגם בכהאי גוונא שאמר הבעל לשליח לכתוב ולתת את הגט, צריך להקנותו לבעל.
ומה שכתב הט"ז שזה רק לכתחילה, היינו משום שלדעת הט"ז המובאת לעיל, עיקר הדין הוא כדעת הרמב"ן, שהבעל קונה את הגט ממילא מכח תקנת חכמים, ואין צורך בהקנאה מפורשת, אלא רק לכתחילה, אבל לא קיימא לן כהרמ"ה.
לדברי הב"ש יש נפקא מינה בין דעת הרמב"ן, המכשיר את הגט מכח תקנת חכמים, שהקנו לבעל את השכר שנתנה האשה לסופר, לבין דעת הרמ"ה שמכשיר רק כאשר הבעל מינה את השליח גם לכתוב וגם לתת. הנפקא מינה היא במקרה שהשליח כותב את הגט בחינם, שאז לא שייך טעמו של הרמב"ן, משום שלא ניתן כל שכר לסופר, ואילו לדעת הרמ"ה אם הסופר הוא גם שליח לנתינת הגט, הגט כשר.
לפי זה, לדעת הט"ז שלא נפסק כרמ"ה אפילו בדיעבד, בכהאי גוונא שהשליח כותב ונותן את הגט בחינם, יפסל הגט אפילו בדיעבד, אם לא הקנה אותו לבעל, ואילו לדעת הח"מ והב"ש, שמעיקר הדין ניתן לסמוך על הרמ"ה, אם כן בדיעבד כשלא הקנו את הגט לבעל, אם הסופר הוא גם השליח לנתינת הגט, הגט כשר בדיעבד אפילו אם כתב אותו בחינם.
לדעת הבית מאיר הרמב"ן לא נחלק על הרמ"ה, ויתכן שגם השו"ע לא חולק עליו להלכה. אך מכל מקום גם לדעת הבית מאיר לכתחילה יש להחמיר, ולהקנות את הגט לבעל בכל גווני.
הר"ן כתב, כי כל מחלוקת הראשונים האם יש צורך בהקנאת הקלף והדיו לבעל, היא רק כאשר הקלף היה של הסופר מעיקרא, אבל אם הבעל או האשה שילמו לסופר, ואחר כך הלך הסופר וקנה קלף לצורך כתיבת הגט, בכהאי גוונא לכולי עלמא אין צורך להקנותו לבעל. דברי הר"ן הובאו בב"י, ואף נפסקו בבית שמואל.
הפוסקים כתבו להקנות את הקלף והדיו לבעל קודם הכתיבה, ויש לדון האם מועילה הקנאת הגט לבעל גם לאחר הכתיבה.
לכאורה היה נראה כי שאלה זו תלויה בשני הטעמים שכתב הב"י בדין ההקנאה, כי לפי הטעם הראשון, צריך שכבר בשעת הכתיבה הכל יהיה של הבעל, כי דרך כתיבה היא שאדם כותב בשלו, אך לפי הטעם השני העיקר הוא שהגט יהיה של הבעל בשעת נתינה, ולפי טעם זה, אם הקנה הסופר את הגט לבעל לאחר הכתיבה, הגט כשר.
אלא שהב"י עצמו הביא מדברי הראשונים, שמה שהצריכו הקנאה קודם הכתיבה, זה רק מתוך החשש שמא לאחר הכתיבה ישכחו להקנות את הגט לבעל, אבל בדיעבד ודאי כשר כל שהוקנה לבעל קודם הנתינה. וכך כתב בדרכי משה שם.
גם הרמב"ן כתב להדיא, ולמד כן מדברי רש"י, שהדין שהגט יהיה של הבעל, הוא רק בשעת נתינה, אבל "וכתב" שפיר מתקיים גם קודם ההקנאה, כיון שנכתב הגט בשליחותו של הבעל.
למסקנת הפר"ח, ברור שגם הרא"ש מודה לשאר הפוסקים, שמעיקר הדין אין צורך שיהיה הקלף והדיו של הבעל לפני הכתיבה, אלא שלכתחילה הצריכו להקנות את הקלף והדיו מראש, שמא ישכח להקנותם לבעל אחר הכתיבה, וכמבואר בדברי הב"י והדרכ"מ בשם הראשונים.
הפוסקים דנו לאידך גיסא, האם למרות שהבעל כבר קנה את הקלף והדיו קודם הכתיבה, צריך להקנות לו שוב את הגט לאחר כתיבתו, מאחר ולדעה אחת בפוסקים קיימא לן ד"אומן קונה בשבח כלי", ולפי זה אף שהקלף והדיו של הבעל, מכל מקום יש לסופר חלק בבעלות הגט, מכח השבח שהשביח על ידי כתיבתו.
אך כתב הפת"ש, שכל מחלוקת הפוסקים אם שייך בגט דין "אומן קונה בשבח כלי", היא רק במקרה שלא שילמו לסופר את שכרו, אבל אם שילמו לו את מלא שכרו, פשוט שאין הגט שייך לו, ומדינא אין צורך שיקנה אותו שוב לבעל, ואף על פי כן, למעשה ראוי להחמיר בכך.
סיכום ההלכה באופני קנין הגט לבעל:

בגט שהבעל עצמו מוסר לידי האשה – לדעת הרמב"ן אם האשה שילמה את שכר הסופר, הרי מכח זה גם הנייר והדיו קנויים לבעל על פי תקנת חכמים, ולדעת הט"ז והפר"ח כך הוא עיקר הדין, ורק לכתחילה צריך מעשה קנין כדי שהגט יהיה בבעלותו של הבעל.

אך דעת הח"מ והב"ש שאין הלכה כרמב"ן, ואם לא הקנו את הגט לבעל, הגט פסול אף בדיעבד.

במקום שהסופר אינו נוטל שכר על כתיבתו, לכולי עלמא הקנאת הגט לבעל מעכבת.

בגט הניתן על ידי שליח – נחלקו הפוסקים אם קנין השליח מועיל לבעל מדין "שלוחו כמותו", או שמועיל רק אם הסופר הוא גם השליח לנתינת הגט, כדעת הרמ"ה. אך לדעת רוב הפוסקים דין זה אינו מוסכם, ולכתחילה ודאי יש להקנות את הגט לבעל, אם הדבר אפשרי.

אם הסופר קנה את הקלף לצורך הגט לאחר שקיבל את התשלום, לכולי עלמא אין צורך בקנין.

בדיעבד, מספיקה הקנאת הגט לבעל לאחר הכתיבה.

גם אם קנה הבעל את הקלף והדיו קודם הכתיבה, נוהגים להקנות לבעל את הגט שוב לאחר הכתיבה, אף שמדינא אין צורך בכך.

המנהג כיום הוא, שהסופר מקבל את משכורתו מהרשויות, ללא קשר לתשלום האגרה של בני הזוג. נמצא אם כן, כי הסברא שבשכר הסופר נכלל גם הגט עצמו, לכאורה לא קיימת כיום.
כמו כן, מכיון שכיום בדרך כלל מסירת הגט אינה על ידי שליח, אלא מיד הבעל לידי האשה, נמצא כי סברת השליחות שחידש הח"מ (שקנין השליח מועיל כקנין הבעל), וכן סברת הרמ"ה המובאת בטור (שבשליחות נחשב כאילו ניתן הגט לבעל לקנותו) – אינן קיימות.
נמצא איפוא, כי בגיטין הנעשים בזמנינו, חייב הבעל מהתורה לקנות בעצמו את הנייר והדיו, ואילולא כן הרי שהגט בטל מהתורה.
אף שלכאורה גם הקנאה מפורשת על ידי הסופר לא תועיל, לפי שאין הגט רכושו של הסופר, אלא רכוש הרשויות, צריך לומר שהרשויות מסכימות לכל מה שיעשה בית הדין או הסופר לצורך הענין, וממילא יכול הסופר הממונה על כך, להקנות את הגט לבעל.
לא נזכר בדברי הב"י, מהו שיעור ההגבהה הנצרך לקנין הגט, ומסתבר שסמך על המובא בשו"ע בחו"מ בהלכות קנינים, כי "יש אומרים שצריך להגביה ג' טפחים, ויש אומרים דסגי בהגבהת טפח".
בדין זה נחלקו רש"י ור"ת האם סגי בהגבהת טפח, או שכדי לקנות צריך להגביה שלושה טפחים.
מפורש במסכת עירובין, שדי בהגבהת טפח, כדי לזכות את החבית לכל השותפים במבוי, ולכאורה מכאן מקור לשיטתו של ר"ת, אלא שלדעת רש"י, בדרך כלל צריך להגביהה שלושה טפחים, ורק לענין שיתופי מבואות שהוא דין דרבנן, הקילו שמספיקה הגבהת טפח.
לדברי הסמ"ע, טעם הדעה השניה שמספיקה הגבהת טפח אחד בלבד, היא משום שהחפץ נמצא בתוך ידו של המגביה, ולכן נחשב כנמצא ברשותו.
אך הנתיה"מ תמה עליו, שאם החפץ נמצא בתוך ידו, לכולי עלמא קונה אפילו אם הוגבה פחות מטפח, וכל המחלוקת היא כאשר הגביה את החפץ כשאינו בתוך ידו, ובכהאי גוונא נחלקו אם צריך הגבהה ג' טפחים, או שדי בכך שהוגבה טפח.
התוספות כתבו שגם לשיטת רש"י שהגבהה צריכה שלושה טפחים, מכל מקום אם מגביה את החפץ בתוך ידו, אין צורך בג' טפחים (והנתיה"מ הוסיף שאפילו טפח לא צריך), ועל כרחך שמחלוקת רש"י ור"ת היא כאשר אין החפץ בתוך ידו.
הנתיה"מ מבאר שזה שאם החפץ בתוך ידו, לכולי עלמא אין צורך בהגבהת ג' טפחים, ואפילו בפחות מטפח קנה, היינו רק אם החפץ כולו בתוך שטח ידו, שאז ידו דינה כדין חצרו, וקונה את כל מה שנמצא בתוכה, אבל אם החפץ שבידו בולט לצדדים, אין היד קונה מדין קנין יד, אלא רק מדין קנין הגבהה, ובכהאי גוונא נחלקו אם סגי בטפח, או שבעינן שלושה טפחים.
נראה שזו היא כוונת הסמ"ע, שכתב כי טעם שיטת ר"ת שדי בהגבהת טפח, משום שהחפץ בידו, שעל אף שאינו כולו בתוך ידו, אלא בולט לצדדים, ולא קונה מדין יד שהיא כחצר, מכל מקום לא שייך כאן לבוד, כיון שאין החפץ באויר אלא מונח על ידו, ולכן סגי בהגבהת טפח.
לפי הבנה זו עולה, כי אם אדם אינו מגביה בידו, אלא שהחפץ מוגבה באויר מכוחו, בכהאי גוונא לכולי עלמא צריך להגביה שלושה טפחים. ואכן כך כתב בערוך השולחן שם.
לסיכום:

הגבהה בתוך ידו ממש – לכולי עלמא אין צורך בג' טפחים (ואף טפח אין צריך – נתיה"מ).

חפץ שמוחזק בידו אך בולט לצדדים – נחלקו הדעות אם צריך טפח או שלושה טפחים.

חפץ שרק הוגבה באויר מכוחו – לכולי עלמא צריך שיוגבה שלושה טפחים.

בשיתופי מבואות דרבנן – לכולי עלמא סגי בהגבהת טפח.

כאמור, מסתימת דברי השו"ע בסדר הגט, נראה כי דין הגבהת הגט על ידי הבעל, שוה לדין קנין הגבהה המבואר בשו"ע בחו"מ. ומכך שהשו"ע שם הביא את הדעות בלשון "יש אומרים ויש אומרים", משמע שהעיקר כדעה בתרא, דסגי בהגבהת טפח. כך כתבו גם הדרכי משה והפרי חדש.
אך מנגד, ישנם פוסקים שסוברים כי שיעור ההגבהה בגט הוא ג' טפחים. כן כתב בסדר הגט למהר"ם יוזפש, ובדבריו בברכת המים ביאר כי הטעם להצריך ג' טפחים הוא מחמת הספק, ובסוף הסיק, שהגבהת ג' טפחים בגט מעכבת.
סיכום הדעות וההכרעה להלכה:

הסוברים שבגט די בהגבהת טפח: דרכי משה בשם בנימין זאב, הגהות הפרישה, פרי חדש.

הסוברים שצריך הגבהת שלשה טפחים: ברכת המים למהר"ם יוזפש. ולדעתו, אם לא הגביה ג' טפחים הגט פסול.

הלכה למעשה: נקטינן לחומרא להצריך הגבהה בשיעור של ג' טפחים, להוציאו מדין לבוד.

יש לדון, האם שיעור ג' טפחים הנצרך הוא שיעור בפעולת ההגבהה, או שגם הגבהה כל שהיא מועילה, אלא שצריך שעל ידי ההגבהה יהיה החפץ גבוה מתחתיו ג' טפחים.
הוראה ברורה בזה לענין גט, מצינו בספר גט מקושר, והביאו בפתחי תשובה, שאם אוחז הדבר בידו וידו מוגבהת מן הקרקע או מן הדבר שהוא תחת ידו שלשה טפחים, אף על פי שלא הניף הדבר בידו כלפי מעלה, מהני.
כמסקנא זו הוכיח גם בספר מנחת פתים להגאון רבי מאיר אריק זצ"ל, ולמד כן מדברי השו"ע בחו"מ שאם משך את ראש הטלית מהעמוד ונפל לארץ, קנה, כיון שבאמצע היה רגע שהטלית היתה גבוהה מהקרקע ג' טפחים, למרות שלא העלה את הטלית כלל מהמקום שהייתה בו.
ואמנם בספר פתחי חושן לא כתב כן, ולדבריו צריך דוקא להגביה, ולא מהני לקחת חפץ מעל השולחן, ולהחזיקו בגובה ג' טפחים מהקרקע, ותמה על המנחת פיתים שכתב לא כך, אך דברי הפת"ח צ"ע.
עדיין יש לדון, מה יהא אם החפץ מוגבה אמנם מהקרקע ג' טפחים, אלא שהוא נמצא מעל דף או שולחן שיש ביניהם פחות מג' טפחים, האם שיעור ג' טפחים נמדד כלפי הקרקע, או כלפי השולחן שתחתיו.
בנידון זה נחלקו הפוסקים. מדברי הסמ"ע עולה, כי כאשר מגביה את הטלית כנגד הדף ממש, אף על פי שהדף (או השולחן) גבוה מהקרקע שלשה טפחים, מכל מקום בעינן שההגבהה תהיה שלושה טפחים מעל השולחן, ורק אם הגבהתו היא מחוץ לדף, ונמצא שמוגבה מהקרקע שתחתיו ג' טפחים, אז סגי בהגבהת כל שהוא מהדף.
אולם לשיטת הט"ז, כאשר מגביה מדף או משולחן הגבוה ג' טפחים מהקרקע, סגי בהגבהה כל שהוא. כשיטה זו סובר גם הב"ח.
בספר מנחת פתים כתב, שדברי הסמ"ע נאמרו רק כאשר החפץ עלה מכוחו, ועתיד ליפול חזרה על הדף, ולכן גובה הג' טפחים נמדד מהדף. אולם אם הגביה את החפץ בידו, כך שאינו נופל מאליו בחזרה אל הדף, ואוחז החפץ המוגבה ג' טפחים מגובה הקרקע, הרי שגם אם הגביה מעל הדף, סגי בהגבהה כל שהוא, כיון שגבוה מהקרקע שלושה טפחים.
אך מאידך מסתפק המנחת פתים האם גם לדעת הסוברים ששיעור ההגבהה הוא טפח, יספיק זה שהוגבה טפח ביחס לקרקע, או שהגבהת טפח ודאי נמדדת ביחס למקום ממנו הוגבה, כיון שלשיטתם מסתבר שטפח הוא שיעור בעצם מעשה ההגבהה, ובפחות מטפח לא נחשב כמגביה, ולא יקנה.
סיכום הדעות להלכה:

לדעת הט"ז והב"ח – המגביה מעל שולחן הגבוה ג' טפחים מהקרקע, אין צורך בהגבהת שלושה טפחים, וסגי בכל שהוא.

לדעת הסמ"ע – אם הוציאו לאויר שמעל הקרקע, מספיקה הגבהת כל שהוא, אבל אם מגביה כנגד השולחן, צריך שלושה טפחים מהשולחן.

המנח"פ מחלק גם לדעת הסמ"ע, כי אם החפץ המוגבה עתיד ליפול חזרה לשולחן, צריך להגביהו מעל השולחן שלושה טפחים, אולם אם אוחזו בידו, מועילה גם הגבהת כל שהוא.

לדעת הסוברים ששיעור הגבהה הוא טפח, הרי שהמגביה מעל שולחן, אף שהשולחן גבוה ג' טפחים מהקרקע, יתכן שלכל הדעות צריך להגביה טפח דווקא.

הפוסט הגבהה וקנין בגט הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

שאלת ממזרות ודין "רוב בעילות"[1]

משה ליבוביץ — Mon, 31 Jul 2023 09:12:46 +0000

רוב בעילות אחר הבעל

מקור הדין ★ לדעת רש"י – הרוב הוא במספר הביאות ★ שיטה א – לא אמרינן "רוב בעילות" בפרוצה ביותר ★ למה אין זה ספק דרבנן ★ שיטה ב – גם בפרוצה ביותר אמרינן "רוב בעילות" ★ נאמנות האם להכשיר את בניה ★ ההשגות על שיטת המהר"י וייל ★ נפקא מינה בין השיטות לענין חליצה ★ האם הרמב"ם דיבר לענין ממזרות או לענין כהונה ★ האם הרמב"ם דיבר על בניה או על בִתה ★ כיצד ניתן לפרש את הסוגיא בפסול לכהונה ★ שיטה ג – בפרוצה ביותר חוששין לממזרות רק לכתחילה ★ מקור שיטה זו ממהר"י וייל והבית מאיר ★ כשיטת הערוה"ש מבואר בתשב"ץ ★ שיטת הרא"ש והטור ★ העולה מזה לגבי הנידון שלפנינו

"רוב בעילות אחר הבעל" – הביאור והגדר ★ "רוב בעילות" בנוי על חזקה ★ רוב הנבעלות בעולם הם מבעליהן ★ רוב בעילות במקרה שעל פי הדין אינה נשואה לו ★ להלכה גם בכהאי גוונא יש "רוב בעילות" ★ כיצד יפרש ההפלאה בפרוצה ביותר ★ האם תולים בבעל כשזינתה קודם נישואין ★ הכרעה מכח הכלל שאשה מזנה מתהפכת ★ חזקה אשה מזנה מתהפכת – באשת איש ★ הטעם שגם נשואה שמזנה מתהפכת ★ טעמים נוספים לומר "רוב בעילות" גם בפרוצה ביותר ★ ביאור המחלוקת לגבי חשש ממזר בפרוצה ביותר ★ הנפקא מינה במחלוקת זו לגבי הנידון שלפנינו ★ גדר פרוצה ביותר ★ ביודע הבעל שהיא פרוצה עם אחד ★ האם בנידון דנן נחשבת כפרוצה ביותר ★ התר נוסף לדעת היביע אומר על פי שיטתו של ההפלאה ★ תשובתו של המנחת יצחק

נידונים נוספים התלויים במחלוקת זו ★ בבעל זקן ★ גם זקן וגם פרוצה ביותר ★ טעם אחר לצירוף זקן ופרוצה ★ לגבי דיני ממונות – ירושה ומזונות ★ סברא נוספת לענין חיוב מזונות ★ האם רוב שהכריע לענין איסורים מועיל ממילא גם לממון ★ דעת החולקים על יסוד זה ★ הביאורים בשיטת התוספות ★ האם דעת תוספות ביומא כשיטת ההפלאה ★ רוב בצירוף דין "קרוב" ★ סיכום שלושת חידושי ההפלאה וההכרעה אם יש להם מקום לדינא

צירופים נוספים להיתר במקרה שלפנינו

ב. תלייה בנכרי – מדין ספק ספיקא ★ הכרעת העין יצחק להלכה ★ תשובת היביע אומר ★ במקרה שהאשה אומרת שלא נתעברה מנכרי ★ בזמנינו בחו"ל לכולי עלמא מסתפקים בגוי ★ פוסקים נוספים שצירפו את הספק שמא מנכרי ★ תלייה בנכרי מדין תרי רובי ★ הפוסקים המתירים בתרי רובי ★ מסקנת הדברים לנידון דנן ★ גם לדעת החולקים, חזי לאיצטרופי

ג. שמא נתעברה אחרי קבלת הגט ★ נולד לתשעה "למקוטעין" ★ יולדת לשמונה חדשים ★ מנין החדשים לפי ה"שמות" ושיפורא גרים ★ מחלוקת הפוסקים אם לפסוק כהרמ"א ★ האם החת"ס חזר בו ★ בנידון דנן

פסק הדין ★ המסקנות ההלכתיות העולות מפסק הדין

לדעת רש"י – הרוב הוא במספר הביאות

במסכת סוטה מבואר כי גם אשת איש שודאי זינתה, בניה כשרים, מכיון שרוב בעילות אחר הבעל. אלא שאם מדובר באשה פרוצה ביותר, נסתפקה הגמרא, האם חוששים שמא מאחר נתעברה, ולמסקנה נשאר הדין בספק.

מדברי רש"י מוכח כי "רוב בעילות אחר הבעל" הוא מדין רוב כפשוטו, ועל כן דנה הגמרא שמא בפרוצה ביותר ליכא רוב. כך משמע גם מדברי התוספות שחילקו בין בעל לבין ארוס שאינו "מצוי אצלה" וביאותיו מועטות.

בפשוטו נראה, כי גם דעת הרמב"ם היא שדין "רוב בעילות" היינו רוב כפשוטו, ובספק הגמרא בפרוצה ביותר פסק לחומרא, וכך פסקו גם הטור והשו"ע, והב"ש הביא מתרומת הדשן, כי מכיון שבפרוצה ביותר אין רוב, חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים.

גם בלשון הסמ"ג מפורש שהנידון הוא בפסול ממזר, מכך שכתב כי באשה הפרוצה ביותר, ומפקרת עצמה לכל בפרהסיא, חוששים שמא ממזרים הם, כיון שבכהאי גוונא אין רוב בעילותיה מהבעל.

הבנין עולם מקשה למה פסקו לחומרא בספק זה, הרי כל איסור ספק ממזר הוא רק מדרבנן, ונמצא אם כן שספק הגמרא בפרוצה ביותר, הוא ספק בדין דרבנן, ומה הטעם שלא פסקו בו לקולא. הבנין עולם מתרץ כי החשש הוא שבפרוצה ביותר יתכן שרוב בעילותיה הם מאחרים, כלשון רש"י, ולפי הצד הזה הבן הוא ודאי ממזר, וספק הגמרא הוא באיסור דאורייתא, ולכן נפסק הדין לחומרא. כשיטתו מבואר גם בדברי הט"ז.

מאידך מצינו בפסקי הרא"ש שכתב בשם הבה"ג, שהכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר גם בפרוצה ביותר. על פי זה כתב המהר"י וייל המובא בב"ש ובדרכ"מ, ופירש כך גם את הרמב"ם, שגם בפרוצה ביותר רוב בעילות אחר הבעל, ואין חוששין לממזרות. וספק הגמרא הוא רק לענין פסולי כהונה, ורק בזה פסק הרמב"ם להחמיר.

על דברי השו"ע שבפרוצה ביותר חוששים גם לבנים, הוסיף הרמ"א בשם המהר"מ פאדוואה "ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים". הט"ז תמה על דין זה, כי כיון שבפרוצה ביותר ליכא רוב בעילות, מדוע נאמנת להכשירם. אכן לשיטת המהר"י וייל שגם בפרוצה ביותר רוב בעילות אחר הבעל, אתי שפיר, וכפי שכתב הב"ש.

אולם הבית מאיר השיג על דברי הב"ש, וביאר את כוונת הבה"ג באופן אחר, לדבריו, וודאי שספק הגמרא בפרוצה ביותר הוא לגבי חשש ממזרות לישראל, אלא שמכיון שספק ממזר אינו אסור אלא מדרבנן, לפיכך פסקו הבה"ג והרא"ש שמקילין בספק דרבנן. כדבריו יש ללמוד גם מדברי המאירי.

אמנם, גם לביאור זה בדברי הבה"ג והרא"ש, עולה מדבריהם כי גם בפרוצה ביותר אין רוב לאיסור, ולכן אין צד לאסור את בניה מדאורייתא, ודלא כשיטת הט"ז, שלמד מדברי רש"י שיש כאן רוב לאיסור.

אף שלהלכה בין לדעת הב"ש ובין לדעת הבית מאיר, לשיטת הבה"ג והרא"ש בפרוצה ביותר אין חשש ממזרות בבנה, מכל מקום יש נפקא מינה ביניהם לדינא, במקרה שמת בעלה בלא בנים נוספים, האם בן זה פוטרה מחליצה, כמו שכתב הבית מאיר שם, שכיון שהטעם שאין חשש ממזר בפרוצה ביותר, הוא רק משום שספק דרבנן לקולא, אם כן לגבי דינים שהם מהתורה יש להחמיר. אולם לדעת המהר"י וייל שהטעם משום "רוב בעילות", אם כן הכרעה זו מועילה גם לגבי דינים שהם מן התורה, וגם לעניין חליצה יפטור הבן את אמו.

המהר"י וייל מדייק מלשון הרמב"ם שכתב "חוששין", שאינה אסורה לבא בקהל ישראל בתורת ודאי, אלא רק כחשש לכתחילה, או לענין לאסרה לכהונה, אבל אין כאן איסור ממזרות ברור. אך התרוה"ד והחכ"צ ועוד פוסקים רבים חלקו דאדרבה מלשון הרמב"ם משמע שהנושא הוא לענין ממזרות.

ההשגה העיקרית על שיטה זו, היא כפי שתמה השואל המובא בשו"ת נודע ביהודה כי לכאורה מסוגיית הגמרא עצמה, ניתן להוכיח שהספק בפרוצה ביותר, הוא לגבי חשש ממזרות לישראל, ולא לגבי פסולי כהונה.

בכדי ליישב את דבריהם, דחק הנו"ב שאמנם חשש הגמרא הוא חשש ממזרות, אלא שכיון שרוב בעילות אחר הבעל, לא חששו לכך לאסור בניה לישראל, אלא רק לגבי כהונה, לפי שחיישינן טפי לאיסור ממזרות, לגבי להנשא לכהן.

בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה כתב לחדש אף יותר, כי כל ספק ממזר, שמן התורה מותר, הוא רק לישראל, אבל לכהונה יאסר, דלא גרע מספק חלל שאסור מן התורה, ולכן בפרוצה ביותר יש לחלק בין להנשא לישראל, לבין אם באה בִתה להנשא לכהונה. אלא שהעיר בעצמו, כי לשיטת הרמב"ם שכל ספק דאורייתא איסורו רק מדרבנן, לא יתכן לומר כן. ולכן חזר הנתיבות לשבת וביאר כדברי הנוב"י.

בערוך השולחן מובאת שיטה שלישית: לדבריו גם בפרוצה ביותר מדינא אין חשש לממזרות, אבל ראוי להחמיר ולחוש בזה. מקור שיטה זו היא מהבית מאיר, שלמד כן מדברי המהר"י וייל בסימן פח שמסתפק אם לפרש את הרמב"ם רק לענין כהונה, או גם לממזרות כחשש לכתחילה בעלמא. ובערוה"ש נקט שאין זה איסור גמור לכתחילה, אלא רק עצה טובה. אמנם המהר"י וייל בסימן כד הזכיר את תשובתו שבסימן פח, ונקט רק את דרכו השניה, שהאיסור נאמר לכהונה בלבד, וכך הביאוהו הדרכ"מ והב"ש, שלא כשיטת הערוה"ש. אמנם כשיטת הערוה"ש מבואר בתשובת התשב"ץ, שהחשש בפרוצה ביותר הוא רק לכתחילה, ומי שאינו חושש לזה אין בית דין כופין אותו.

כפי שהובא לעיל, מדברי הרא"ש במסכת בבא בתרא בשם הבה"ג, למדו האחרונים ששיטתו היא או כדרך המהר"י וייל שרק לכהונה אסרו, או כדרך הבית מאיר שכיון שהספק הוא באיסור דרבנן, פסקו בו הבה"ג והרא"ש לקולא.

אלא שיש לתמוה כיצד הטור פסק בפשיטות לאסור, וכתב כלשון הרמב"ם שהאיסור הוא לענין ממזרות, בלי לציין כלל את שיטת אביו הרא"ש החולקת על כך. וכבר העיר כן הבית מאיר. מכך היה נראה כדרכו של הערוה"ש, שהחשש בפרוצה ביותר אינו אלא לכתחילה, ולכן הרא"ש במסכת ב"ב הזכיר רק את עיקר הדין, שמדינא רוב בעילות אחר הבעל, אפילו בפרוצה ביותר, ואילו הטור מביא את הדין למעשה, שלכתחילה חוששים.

אמנם צריך ביאור, כיצד יתכן לומר בפרוצה ביותר "רוב בעילות אחר הבעל", כאשר לכאורה מבחינה מספרית אין הדבר כן, כיון שהאשה פרוצה ביותר.

יש לחקור, האם "רוב בעילות אחר הבעל", הוא כשאר דיני רוב, ותלינן שרוב הבעילות היו מהבעל. או שרוב זה בשורשו הוא כעין חזקה, ולעולם מחזיקים את הבן הנולד לאשת איש, שהוא מבעלה.

בספר תועפות ראם דן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, האם אפשר לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל להוציא ממון מהאב למזונות הבן, או לא. לדבריו "רוב בעילות" הכוונה ל"רוב בעילות שתתעבר מהן", כי אין ללכת אחר מספר הביאות, אלא אחר הבעילות שמהן יתכן שהאשה התעברה, וכיון שבדרך כלל אשה שמזנה, מתהפכת כדי שלא תתעבר, על כן אף בפרוצה ביותר "רוב בעילות – שתתעבר מהן – אחר הבעל".

הגדרה נוספת כתב ההפלאה בספרו נתיבות לשבת, לדבריו אם הרוב המדובר הוא רוב במספר הביאות, שבא להכריע מאיזה ביאה מתוך כלל הביאות שהיו התעברה האשה, מה נאמר באשה שהתעברה מיד לאחר נישואיה, ולא בא עליה בעלה אלא פעם אחת, הרי אין בה רוב, ומנין נדע שהוא בנו של בעלה. עוד תמה, כי לכאורה גם כאשר יש ספק אם הבן הוא מבעלה הראשון (ונולד לט' חדשים), או מהבעל האחרון (ונולד לז' חדשים), נוכל להכריע לפי מספר הביאות, כאשר האפשרות שהתעברה מאחד מהם היא רק מביאה אחת, ולא מצינו שמכריעים לפי זה.

מכך הוכיח ההפלאה, כי "רוב בעילות אחר הבעל" אינו רובא דאיתא קמן, דהיינו רוב במספר הביאות, המכריע מאיזה ביאה התעברה, אלא הרוב הוא רובא דליתא קמן, שכיון שרוב הנשים בעולם נבעלות לבעליהן, תלינן כי גם הביאה בה התעברה אשה זו, היתה ביאה מבעלה, כדרך רוב העולם שנבעלות מבעליהן, והבעילות מזנות הינן מיעוט.

לפי זה חידש בספרו פנים יפות חידוש נוסף, שכיון שהרוב המכריע הוא הרוב הכללי, שרוב ביאות וממילא גם עיבור הנשים, הוא מבעליהן, אין הרוב הזה יכול להכריע כך, אלא כאשר הבעל הוא אכן בעלה, אבל אם נישאת למי שלא תופסים בה קידושין, אינו נחשב כ"בעל", ואין בו רוב זה, על אף שבפועל הם חיים כבעל ואשה.

אך בדברי הפוסקים מצינו שכתבו להדיא שלא כדבריו, אלא כל איש שחי עם אשה בקביעות כבני זוג, שייך בהם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל.

בשו"ת חוט השני הביא מתשובת הרא"ש, שדן באשה שזינתה עם אדם אחד, האם הבן הנולד הוא בנו, וחילק בין ביאה חד פעמית, שבה יש לחוש שמא זינתה גם עם אחרים, ואי אפשר לדעת אם הולד הוא שלו, לבין מקרה בו האשה זינתה עימו בקביעות ומיוחדת לו, שאז ברור שרוב הבעילות היו ממנו, והבן נחשב כבנו בתורת ודאי. הרי שגם כאשר אין האשה נשואה לו, מכל מקום אם הם חיים יחד בקביעות, נוקטים שהבנים הם בניו, למרות שאינו בעלה.

בחלקת מחוקק הבין מדברי הרמ"א שאפילו אם האשה מיוחדת לו, ואף הוא מודה לדבריה, אינה נאמנת שהבן נולד ממנו, ותמה עליו מדברי הרא"ש שהבאנו, וכתב הב"ש ליישב, כי כוונת הרמ"א היא רק באופן שהבועל מכחישה, אבל אם הוא מודה לדבריה, והיא מיוחדת לו, ודאי שהבן נחשב כודאי בנו.

על פי זה הביא הפת"ש את דברי השיבת ציון שלדעת רוב הפוסקים נפסק להלכה שגם באשה המיוחדת לאדם בזנות, ואפילו אם היא אסורה לו באיסור כרת, כיוון שבפועל הוא חי איתה יחד בקביעות, נאמר בו הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, ונחשב הבן כודאי בנו. כך הסיק גם בשו"ת עטרת דבורה, דלא כשיטת ההפלאה בזה.

לכאורה עיקר דברי ההפלאה צריכים ביאור, כיצד ניתן לומר שהרוב הוא שבדרך כלל אשה אינה נבעלת אלא לבעלה, הרי לדעת רבים מהפוסקים גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ועוד כי גם באשה שאינה פרוצה ביותר, אלא שידוע בודאי שזינתה תחת בעלה אפילו רק פעם אחת, יש כאן ריעותא ברוב נשים נבעלות לבעליהן, שאומר שהאשה נבעלה רק לו. כך הקשה בשו"ת עמודי אש.

אולם המחצית השקל ביאר את דברי ההפלאה כמו התועפות ראם, כי אף אם נבעלה לאחרים, מכל מקום עדיין היא כרוב הנשים שמתעברות רק מבעליהן. כך ביאר גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל את דעת ההפלאה.

נחלקו הפוסקים באשה שנבעלה בזנות ואחר כך נישאת, האם מכח "רוב בעילות אחר הבעל", נכריע שהולד הוא מבעלה ולא מזה שזנתה עימו קודם הנישואין.

בשו"ע נפסק, שאפילו אם הולד הוא כהן ממה נפשך, מכל מקום אם לא ידוע מי הוא אביו, והספק בא מכח ביאת זנות, מחמירים שאין לולד דיני כהונה. הרמ"א הוסיף בשם רבינו ירוחם, שגם כאשר זינתה עם כהן, ואחר כך נישאת לכהן אחר, וספק אם הולד הוא מהראשון או מהשני, כיון שלא ידוע מי הוא אביו, פסול הוא מדיני כהונה.

לדברי הח"מ, רש"י חולק וסובר כי דין זה יתכן רק אם באו עליה שני כהנים בזנות, אבל אם אחד בא עליה בזנות, והשני בא עליה בנישואין, הרי רוב בעילות אחר הבעל, ותולים שמזה שנישאה לו התעברה. וכך כתב גם בפרישה שם.

אבל לדברי הב"ש, רק כאשר החשש הוא שנתעברה בזנות בזמן נישואיה, אז רוב בעילות הם מהבעל, שבא עליה בודאי יותר מביאות הזנות, אבל כאשר החשש הוא שנתעברה קודם נישואיה, אי אפשר לקבוע שביאות הבעל הם יותר מביאות הזנות, וספק מי הוא אביו של הולד, וגם רש"י לא נחלק על כך, כמו שפירש המהרש"א.

הרי שבדברי הב"ש מפורש, שעיקר הטעם שתלינן שרוב ביאות אחר הבעל, הוא רק משום שביאות הבעל מרובות ומצויות מביאות הזנות, ודלא כשיטת ההפלאה, וגם מדברי הפרישה והח"מ אין להוכיח שחולקים על זה, אלא שסוברים שלעולם ביאות של בעל, מרובות יותר מביאות מקריות דרך זנות, גם אם זינתה כשלא היתה נשואה.

אמנם גם אם בכהאי גוונא שזינתה ואחר כך נישאת, אין את הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום בפד"ר (מהגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל), הביאו כמה מקורות שלעולם תולים את הולד בבעל.

באוצר הפוסקים הביאו מכמה אחרונים שהכריעו כדברי הפרישה והח"מ, שאם לכהן אחד נבעלה בזנות, ולשני בנישואין, תלינן בודאי שמבעלה נתעברה. אך שם כתבו רק שלא שכיח שתתעבר מזנות, כיון שאשה שמזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, ודי בזה כדי שלא יחמירו בכהאי גוונא, בדין דרבנן שמדחים אותו מכהונה.

אמנם בדברי הריב"ש מבואר שבכהאי גוונא אין להסתפק כלל, או משום שיש לה חזקת כשרות, ואין לחוש שזינתה, או משום שאשה מזנה מתהפכת. הריב"ש מדבר כשאין ידיעה שזינתה, אך בתשב"ץ מבואר שאף שאם זינתה ואחר כך נישאת אין רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום כיון שאשה מזנה מתהפכת, תולים את הולד בוודאות בבעלה.

באוצר הפוסקים הובאה דעת הבנין עולם והבית משה, שאשה היושבת תחת בעלה אין בה חזקה שמתהפכת, אולם דייקו מדברי המאירי ותפארת צבי משמע שלא כדבריהם, וכן כתבו לחם שערים ותועפות ראם. כך מפורש בתשב"ץ, שגם במזנה תחת בעלה, תולים שמתהפכת כדי שלא תתעבר, למרות שתוכל לתלות את הולד בבעלה.

יתכן כי הטעם לכך הוא משום שחוששת שיהיו בניה ממזרים. וכך כתב המחצית השקל. ולכאורה זה שייך רק באשה המודעת לדיני ממזרות, אבל במקרה שלא היתה מודעת לבעיית הממזרות, לכאורה לא היה לה חשש להתעבר ממנו, ואין חזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר.

אמנם באגרות משה ביאר כי בדרך כלל אשה שמזנה עושה כן לתאוה בעלמא, וגם היא וגם הבועל אינם רוצים שתתעבר מביאה זו, ועוד שמתוך הצורך להסתיר ביאת זנות, אינה מצויה כל כך, וגם נעשית בחפזה, ולכן לעולם תולים כל הריון בביאת בעלה, ולא בביאת זנות.

הגרי"ש אלישיב זצ"ל כתב, כי לפי מה שביאר בשיטת ההפלאה, שההתר בפרוצה בנוי על כך שהאשה משתדלת שלא להכנס להריון מהבועל, אם כן בכהאי גוונא שהאשה אינה רואה כל בעיה בדבר, לא נוכל להתיר את הבן על סמך זה.

המהר"י ברונא מוכיח שאינה נחשבת כפרוצה ביותר אף שיש קול, ואפילו אם עברה על איסור יחוד, אלא רק אם יש רגלים לדבר ממש, כגון שנוהגת בהנהגות פריצות ממש עם אחרים בפרהסיא, כפי שהביא שם מלשון הסמ"ג. וכעין זה פסק באגרות משה שאינה נחשבת כפרוצה ביותר, אפילו אם ודאי זינתה, אלא אם אינה מתביישת בכך כלל, ואינה מסתירה את פריצותה אפילו מבעלה. ובחת"ס כתב, שאף כאשר הבעל ראה או יודע שאשתו זינתה עם אחר בקביעות, עדיין אין לה דין של פרוצה ביותר.

מצינו שיטה אחת בשו"ת יביע אומר, שגם בנידונים הדומים למקרה שלפנינו, נוקטים שרוב בעילות אחר הבעל, משום שתולין בבעל שביאתו בהתר, ולא באחר שביאתו באיסור, על פי שיטת ההפלאה ודעימיה המובאת לעיל.

ואמנם מדובר במקרה שהבעל הראשון היה מבקר אצלה, ויש יסוד להסתפק שמא ממנו נתעברה, וגם נתעברה לפני שנישאת בערכאות לבעל השני, כך שלא ברור אם רוב הבעילות הם מהשני, אך משמע שם שגם אם היו רוב הביאות מהשני, היה מתיר את הולד, מכח סברת ההפלאה.

בתשובה נוספת כתב, שגם כאשר האשה חיה עם הבעל השני בנישואין אזרחיים, ולכאורה יש לתלות שרוב בעילות הם ממנו, ולא מבעלה הראשון שהיה מבקר אצלה רק מפעם לפעם, התיר על פי שיטת ההפלאה. אמנם לדינא לא סמך על התר זה לבדו, והוסיף שאף אם נחשב הדבר כספק השקול, מכל מקום יש להתיר בצירוף ספק נוסף, כדין ספק ספיקא.

המנחת יצחק לא סבירא ליה כלל כדעתו של היביע אומר, אלא נקט שכל שחיים יחד כדרך איש ואשתו, אף שאסורה עליו באיסור כרת, מכל מקום תולים בו את הולד בוודאות, מדין רוב בעילות אחר הבעל.

לכאורה אם "רוב בעילות" הוא רוב שיסודו בכמות הביאות, אם כן במקרה שהבעל זקן, ולא שייך לתלות בו את רוב הבעילות, הולד ספק ממזר. אולם אם הרוב מיוסד על חזקה שהמזנה מתהפכת, אם כן גם בזקן שביאותיו מועטות, שייך בו רוב בעילות אחר הבעל, לפי שודאי לא תתעבר אלא מהביאות של בעלה ולא של אחרים.

המהרש"ל כתב שבזקן אין רוב בעילות אחר הבעל, אך לדברי המהרש"א אף בזקן הילדים כשרים מדין רוב, אלא שמאחר שעל פי צד המיעוט הילדים אינם בניו, נמצא שהוא אינו יודע בוודאות שהם ילדיו.

לדברי החת"ס כוונת המהרש"ל היא רק בכהאי גוונא שגם הוא זקן וגם היא פרוצה, שאז לא ידוע אם אם הם בניו או לא. כך ביאר בדעת המהרש"ל גם בספר תורת הקנאות, וכך כתבו גם בספר בצל הכסף ובספר ילקוט הגרשוני.

הפרי מגדים כתב אף הוא שרק בזקן ופרוצה (אפילו אם אינה פרוצה ביותר) לא תולים את הולד בבעל, אך לא משום שבצירוף שניהם הוי מיעוטא דמיעוטא, אלא ביאר זאת בדרך אחרת.

התוספות כתבו על המבואר בגמרא, שאין דרך לדעת מי הוא אביו של אדם, אלא מכח רוב בעילות אחר הבעל, מלבד אם היו אביו ואימו חבושים בבית האסורים, כי ניתן להכריע שהולד הוא בנו גם מכח החזקה, שמעמידים את האם בחזקת צדקות, שלא זינתה עם אחרים. על פי דבריהם יישב הפמ"ג, שגם מי שבא על אשתו רק פעם אחת, ניתן לקבוע שהולד הוא בנו, מכח חזקה זו, שאין האשה חשודה על הזנות.

לפי זה מסיק הפמ"ג, כי על אף שבזקן אין רוב בעילות של הבעל, מכל מקום ניתן להכריע שהולד הוא בנו, מכח חזקת האשה שהיא צדקת, אבל אם היא גם פרוצה, בכהאי גוונא אין הכרעה על הולד, לא מדין חזקת צדקות ולא מדין רוב.

לפי השיטה שרוב זה יסודו בחזקה, כבר נתבאר לעיל בשם התועפות ראם שדן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, ונקט שרוב בעילות אחר הבעל, להוציא ממון.

אך בשו"ת חוט השני למד מדברי הרא"ש, שאף אם רוב זה הוא רוב רגיל, מוציאין על פיו ממון, בתנאי שהוא רוב חשוב, דהיינו או באשה נשואה, או שהיתה מיוחדת לו לגמרי, אבל בזנות בעלמא אף אם היתה רגילה עימו בביתו, אף שגם אז יש לתלות את הולד אחריו מדין רוב בעילות, מכל מקום ברוב כזה אין מוציאים ממון.

בפסקי דין רבניים הוסיפו בזה סברה מחודשת לענין חיוב אב במזונות בנו, לדבריהם כאשר תיקנו חכמים שאב חייב במזונות "בנו", נכלל בזה גם בן שנקבע על פי רוב שהוא בנו, שהרי כוונת התקנה היתה לטובת הקטנים, והטילו את החיוב על הקרוב ביותר שהוא האב, על אף שקביעה זו מבוססת על רוב, ויתכן שבמקום אחר לא יועיל לענין ממון.

עוד ניתן היה לחייב את האב במזונות של מי שנקבע על פי "רוב בעילות" שהוא בנו, על פי דברי ההפלאה ורעק"א, שחידשו שעל אף שאין מוציאין ממון על פי רוב, מכל מקום אם נקבע על פי רוב דין לגבי איסורים, ועולה שאלה של ממון באותו ענין, הולכים אחר הרוב גם להוציא ממון.

אלא שעל חידוש זה נחלקו הפוסקים, כפי שהדגיש ההפלאה עצמו שדבריו נאמרו לולי דברי הראשונים שם, ובהגהות ברוך טעם כתב להוכיח גם מדברי התוספות במסכת בבא קמא שלא כדבריו.

גם דעת הטור לענין תינוק הנמצא בעיר שרובה ישראל, היא דלא כבעל ההפלאה, וכפי שביארו הב"י והפרישה מקור הדין הוא מדברי המ"מ, שכיון שאין הולכין בממון אחר הרוב, אם נגח שור של ישראל את השור שלו, אינו חייב לשלם, ולמרות שדינו כישראל לכל דבר, לא מוציאים ממון מכח הכרעה זו.

אמנם הב"ח פירש שהרמב"ם חולק בדין זה על הטור, אבל הט"ז פסק כדברי המ"מ והטור, והחלקת מחוקק כתב שהרמב"ם לא חולק עליהם, ושכך מבואר גם מדברי הרמ"א. ואף הב"ש שהביא כי בתוספות במסכת יומא ישנה דעה החולקת, ביאר את דבריהם בדרך אחרת כדלהלן, ולא כדרכו של ההפלאה.

התוספות במסכת יומא חולקים על המ"מ והטור, ולדעתם אם נמצא התינוק בעיר שרובה ישראל, דינו כישראל, ואם הזיק שור של ישראל את השור שלו, חייב לשלם.

הבית שמואל מפרש שהטעם שלשיטת תוספות אפשר לחייב ממון, הוא משום שהכלל שאין רוב מוציא ממון, הוא רק במוחזק גמור, שהתפיסו אותו בממון ברשות. אלא שכבר תמה עליו השב שמעתתא, כי אדרבה כאשר באים להוציא ממון ממי שהיה בעליו מאז ומעולם, זה הוא המוחזק הגמור, ועדיף מתפיסה בעלמא, אפילו אם תפס ברשות.

לדברי הש"ש טעמם של התוספות במסכת יומא, מבואר על פי שיטתם במסכת סנהדרין, שרוב גמור מועיל להוציא ממון, ורק רוב שיש בו ריעותא אינו מוציא ממון.

אמנם הש"ש עצמו חזר וביאר כעין דרכו של ההפלאה, על פי דברי הרמב"ם שעל אף שאין דנים דיני מלקות או נפשות על פי עד אחד, מכל מקום אם העיד והתקבלה עדותו לענין איסור, מי שיעבור לאחר מכן על איסור זה, חייב מלקות. על פי זה חידש כי כך גם נוכל לומר שאם הוכרע האיש כישראל, והוחזק מכח הרוב לענין איסורים, תועיל החזקה זו גם לחייב ממון.

אך שוב חזר בו הש"ש וחילק בין דיני מיתה ומלקות, שלאחר שהוחזק האיסור ואסור לעבור עליו, ממילא חייב העובר על האיסור כדין "מלקין וסוקלין על החזקות", להוצאת ממון שכיון שההחזקה היא רק מדין רוב, ולא הוחזקה המציאות כדין חזקה, לא יועיל הדבר להוציא ממון, וכדעת כל הפוסקים שהבאנו.

בשו"ת בנין עולם כתב שעל אף שאין מתירין ביוחסין על פי רוב אחד, אלא רק על פי תרי רובי, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל מהני, כיון שהוא גם רוב, וגם מצוי אצלה תדיר, וגם הוא קרוב, כי בביתו נמצאת כל הזמן.

סיכום חידושי ההפלאה, וההכרעה איזה מהם יש לו מקום לדינא:

החידוש הראשון והעיקרי של בעל ההפלאה בספרו נתיבות לשבת, הוא שהכלל "רוב בעילות אחר הבעל", אינו רובא דאיתא קמן, במספר הביאות שהיו באשה זו, אלא רובא דליתא קמן, הקובע שבדרך כלל נשים נבעלות ומתעברות מבעליהן, וגם אם הבעל לא בא עליה אלא פעם אחת, ניתן לתלות שהולד נולד מבעלה כדרך רוב הנשים.

חידוש זה איננו מוסכם, ורבים סוברים שהדין כן תלוי במספר הביאות, שרובם היו מהבעל, אבל הבאנו גם מקורות רבים כעין דרכו, או שהרוב נסמך על חזקת כשרות, או שהרוב נסמך על חזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר.

החידוש השני של ההפלאה שהוסיף לחדש בספרו פנים יפות, שבמקרה שהבעל אינו בעלה על פי הדין, לא נאמר הכלל הזה, ואין הכרעה שהבן הנולד הוא ממנו. בחידוש זה לא קיימא לן כדעת ההפלאה, אלא כרוב הפוסקים שגם בכהאי גוונא כיון שהם חיים יחד בקביעות כבני זוג, תלינן שהולד הנולד הוא מבעל זה, למרות שעל פי הדין אינו בעלה.

החידוש השלישי שהוסיף בספרו פנים יפות, כי אדרבה אם האשה חיה בקביעות עם אדם האסור עליה באיסור כרת, עדיף לתלות שהולד הוא מאדם אחר שמותר לבא עליה, מאשר לתלות שהוא מזה שאסורה לו באיסור כרת.

חידוש זה תמוה מאוד, ובדברי הפנים יפות לא מפורש שיש כאן חידוש נפרד, שאפשר לבנות עליו יסוד לדינא, אלא חידוש זה נמצא רק בדברי היביע אומר, שהסתמך עליו וצירף אותו כצד התר בפני עצמו, ולא נמצא בדברי שאר הפוסקים, ולדינא לא נראה שניתן להסתמך על כך.

נחלקו הפוסקים לגבי אשה שזינתה ונתעברה, אם ניתן להסתפק בסתמא שמא מגוי נתעברה, וממילא הולד אינו ממזר ודאי, ואם ניתן לצרף ספק זה, כדי להתיר הולד מחמת ספק ספיקא.

הב"ש כתב שלדעת הרמב"ם למרות שהאב נאמן לומר שאין זה בנו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, כיון שיש להסתפק שמא נתעברה מגוי, ואילו לדעת הטור, כל שלא טענה האשה כן אין להסתפק בזה. כעין זה נקט גם הנודע ביהודה.

אולם לשיטת השער המלך בדעת הרמב"ם, כמובא בפת"ש, במקרה שהאם לפנינו וטוענת שהבן מישראל, אין להסתפק שנתעברה מגוי, ואם אינה לפנינו תולין שמא מגוי, וכן כתב הפרישה. לדעת השעה"מ אם האם לפנינו ואינה טוענת כן, אין תולין שמא נתעברה מגוי, וכדעת הטור.

אך הפוסקים חולקים על השעה"מ בזה, כפי שהעלה רבי עקיבא איגר שיש לצרף לספק ספיקא את הספק שמא נבעלה מנכרי, וכל שזינתה במקום שיש בו נכרים, הרי הבן רק ספק ממזר, ולדבריו גם הרמב"ם וגם הטור סוברים כן, דלא כמו שכתב הב"ש. כך כתב גם הבית מאיר, וכך נקט להלכה בשו"ת עין יצחק.

העין יצחק תמה על הסוברים שאין חוששים שמא מנכרי נתעברה, אם אינה טוענת כן, כי אין ראיה מדלא טענה, כיון שמתבישת לטעון כך, ואף אם היתה ראיה מדלא טענה זאת, מכל מקום הרי אין לאשה נאמנות לפסול את ולדה.

בפת"ש ובעין יצחק שם הזכירו פוסקים רבים הסוברים שמסתפקים בגוי, ומצרפים ספק זה לספק ספיקא, הלא הם: המהרי"ט; הבית מאיר והנודע ביהודה, והחתם סופר שנקט כהרעק"א. וכך הכריע העין יצחק למעשה. ובשו"ת יביע אומר הביא, כי גם הרמ"ה כתב להדיא כשיטה זו.

אמנם כל זה נאמר במקרה בו האשה רק אינה טוענת שהתעברה מנכרי, אבל במה שכתב השעה"מ, שאין להסתפק שמא נבעלה לגוי, במקום שהיא טוענת להיפך, יתכן שיש לחוש לדעתו. אך לכאורה צריך ביאור, שהרי אין לאשה נאמנות לפסול את בנה, ואם לולי דבריה היינו חוששים שמא מנכרי נתעברה, מה בכך שהאשה מכחישה אפשרות זו.

הגרי"ש אלישיב תמה, כי לכאורה מדברי המהר"י וייל מבואר, שלמרות שאם לא היתה האשה אומרת כלום, היה בנה מותר מדין ספק ספיקא (ספק אחר הגירושין וספק מנכרי), מכל מקום אם האשה טוענת שמישראל נתעברה לפני הגירושין מבעלה, בנה הוא ספק ממזר, ומכך נראה שלאשה יש נאמנות לאסור את בנה לכל הפחות מספק.

הגרי"ש אלישיב ביאר כי מה שנקט השער המלך שאם האשה לפנינו וטוענת שלא מנכרי נתעברה, לא חיישנן לנכרי, אינו משום נאמנותה, אלא מכיון שבלאו הכי החשש שאשה תיבעל לנכרי הוא רחוק, כפי שביאר החת"ס, לכן גם לדעת השעה"מ שחוששים לזה, מכל מקום אם היא עצמה טוענת שזה לא אירע, אין מקום לחשוש לכך.

לדבריו, זהו גם טעמו של המהר"י וייל, שאם האשה טוענת שנתעברה מישראל, אין מצרפים את החשש שמא התעברה מנכרי לספק ספיקא, משום שהוא חשש רחוק, וכאשר האשה טוענת שהתעברה מישראל, אין מקום לחשוש לזה.

על פי זה כתב הגרי"ש אלישיב, כי בזמנינו במקומות בהם לדאבונינו אין לבת ישראל מניעה להבעל לנכרי, יודו כל הפוסקים כי מצרפים ספק זה, למרות שהאשה טוענת שמישראל נתעברה.

אלא שהוסיף כי במקרה שהאשה נפרדה מבעלה ללא קבלת גט, ונשאה לאחר בנישואין אזרחיים, והוחזק שמאדם זה נולדו בנותיה, אין מקום להתר זה, מכיון שבעיני הבריות במקום זה, ראו את הנישואין האזרחיים כנישואין לכל דבר, ובעיני הבריות הבת היא בִתו לכל דבר, וסומכים על חזקה זו כוודאות גמורה, ואין לחוש שמא זינתה עם אדם אחר.

הגר"ח וידאל שליט"א הרחיב בענין זה, האם מספיק רוב אחד ליוחסין או צריך תרי רובי, והביא חבל פוסקים מפוסקי זמנינו שפסקו כן למעשה, להתיר אשת איש שנתעברה מאחר, במקום שיש תרי רובי, דהיינו בחו"ל, במקום בו רוב התושבים הם נכרים, וגם רוב העוברים ושבים האורחים שם הם נכרים.

אמנם הביא שם כי בשו"ת עיונים למשפט להגרח"ש שאנן זצ"ל חלק על התר זה, ונקט שכל מה שהתיר בעין יצחק מטעם תרי רובי, הוא אם יש סיבה לתלות בגוי, אבל בלא זה, לא תולים בגוי, בשעה שאף אחד לא טוען כן. כעין דבריו נקט המנחת יצחק, אך מבואר שם שמכל מקום יש לצרף התר זה כסניף להתרים נוספים.

במסכת בכורות מצינו מחלוקת האם יולדת לתשעה חודשי הריון "יולדת למקוטעין", או שרק לאחר תשעה חודשים שלמים יכול הולד לחיות. השו"ע פסק שרק לאחר תשעה חודשים שלמים הולד נחשב כבר קיימא, ואילו הרמ"א פסק כדברי הרשב"ש והמהר"י וייל, שבזמן הזה נשתנו הטבעים, והולד הוא בר קיימא גם באמצע החודש התשיעי.

בנולד לשמונה חדשים, מצינו בגמרא שאם גמרו סימניו, יש לומר שהוא בן ז', ואשתהי בלידתו עד החודש השמיני. והוסיף החזו"א שכיום בני ח' חיים ומתקיימים, וכנראה שנשתנו הטבעים בזה.

הרמ"א פסק על פי המהר"י מינץ, שאם עברו עד הלידה חמישה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, נחשבת כיולדת לשבעה חדשים, מאחר וספירת החדשים נקבעת לפי חדשי השנה – "שיפורא גרים", וביולדת לשבעה אין צורך בחדשים שלמים, וניתן לתלות שכך היה. בפת"ש בשם הבית מאיר שתמה על דין זה והביא כי המהרי"ט חולק עליו, אך הנוב"י והחת"ס פסקו למעשה כדברי הרמ"א.

החת"ס סיים כי דין זה אינו מוכרע לגמרי, והמחמיר תבא עליו הברכה, כפי שהביא הפת"ש, אך נראה, שזה דווקא ביולדת לט' חדשים, ששם אין דין זה מוסכם, וכפי שהעיר הפת"ש בסוגריים, שלכאורה הרמ"א עצמו לא היקל בזה, אבל ביולדת לשבעה, בזה שיטת החת"ס היא שיש לפסוק כדברי הרמ"א, כמו שכתב בתשובה אחרת.

המקרה שלפנינו

הופיע המבקש ד' לפני בית הדין. אֵם המבקש נישאה לק' בפאריז בשנת 1978, לזוג זה נולדו שתי בנות. בשנת 1986 החלה האם בהליכי גירושין בביהמ"ש האזרחי, אך כפי שהתברר בבירור מול בית הדין בצרפת מתן הגט ההלכתי, היה רק בתאריך י"ד טבת תשמ"ט (22/12/1988).

האשה הכירה יהודי בשם מ', ולדבריה היא חיה עימו במשך יותר משנה, עוד לפני מתן הגט מבעלה. לדבריה היא הפסיקה את הקשר עם מ' (הגבר השני) כשהיתה בחודש הרביעי להריון של המבקש, והוא נולד קצת יותר משמונה חודשים לאחר מתן הגט מק' (הבעל), בתאריך כ"ה אב תשמ"ט (26/8/89). האם ציינה בדבריה כמסיח לפי תומו, כי המבקש נולד בחודש השמיני לפי חשבון הרופא, ושקל 2.5 ק"ג, ומחמת שהיה מדי קטן נערכה לו הברית רק לאחר שבועיים.

בדיונים הראשונים אמרה האם לפני בית הדין, כי היא חיה עם ק' (הבעל) לאחר הגט האזרחי, ובמקביל חיה גם עם מ' (הגבר השני). לשאלת בית הדין מדוע היא סיפרה לכולם כי המבקש הוא בנו של מ' (הגבר השני), השיבה האם, כי אף שלפי האמת אין היא יכולה לדעת בבירור מי הוא אביו של המבקש, שכן כאמור היא חיה עם שניהם במקביל, אך בזמנו היא סברה מחמת הבושה, כי עדיף לקבוע שהמבקש הוא בוודאות בנו של מ' (הגבר השני), מאשר להשאיר את אבהותו של המבקש בספק. כאשר באותה תקופה היא לא היתה מודעת לכך שעל הצד שהוא בנו של מ' (הגבר השני) מתעוררת שאלת ממזרות, ולכן היה נראה לה שעדיף להחזיק את המבקש כבנו של מ' (הגבר השני).

האם הוסיפה, כי לא רק שהיא חיה עם שני האנשים הנ"ל במקביל, אלא שהיא המשיכה לחיות עם בעלה בדירת הוריו באופן רציף – כמו לפני גירושיהם, עד אחרי כחודשיים לאחר מתן הגט. באותה תקופה היא חיה במקביל עם מ' (הגבר השני) מחוץ לבית. לטענתה, היא המשיכה לחיות עם בעלה כל שבוע שבועיים עד לאחר מתן הגט, ובמקביל חיה באותה תדירות גם עם מ' (הגבר השני).

יצויין, כי המבקש מעולם לא נקרא על שם אחד האנשים הנ"ל, לא בעל פה ולא בתעודת לידה [ראה להלן עדותו של ק' (הבעל) לגבי רישום בביטוח לאומי]. המבקש הוסיף שהוא נוהג לעלות לתורה רק בשמו הפרטי ללא ציון שם אביו.

לשאלת בית הדין אם היא תבעה אי פעם את אחד האנשים הנ"ל בדמי מזונות עבור המבקש, השיבה האם, שעם מ' (הגבר השני) היא לא בקשר מאז שהם נפרדו, והיא גם לא תבעה אותו, ואילו את ק' (הבעל) היא רק תבעה עבור מזונות הבנות הגדולות, ומכיון שק' (הבעל) היה משלם סכום הגון עבור הבנות, לא ראתה צורך לתובעו בנוסף עבור המבקש, וגם משום שהיה ספק אם המבקש הוא בנם המשותף, וזה לא יהיה הגון מצידה לתבוע מספק.

בדיון העלה בית הדין את ק' (הבעל) לשיחת טלפון בנוכחות המבקש והאם. ק' (הבעל) אישר כי הוא לא דיבר לא עם המבקש ולא עם גרושתו – אמו של המבקש – כשנתיים. בדבריו טען ק' (הבעל) מעצמו (בלי לשמוע את גירסת האם), כי האם והוא גרו תחת קורת גג אחת עד כחודשיים לאחר מתן הגט, וזאת במטרה שהאם תמצא מקום טוב לה ולבנותיו מחוץ לבית הוריו. ק' (הבעל) אישר כי הוא חי עם האם לפחות עד מתן הגט, בתדירות של כפעם בשבועיים. עוד הוסיף ק' (הבעל), שהוא היה מודע לקשר של האם עם מ' (הגבר השני), ולכן אינו יודע אם הוא אביו של המבקש, וזו גם הסיבה שהוא התייחס אל המבקש בקרירות לעומת היחס שהעניק לבנותיו.

ק' (הבעל) מציין, שהוא כלל לא ידע שהאם היתה בהריון בזמן מתן הגט. לעומת זאת הוא מציין, כי המבקש היה רשום בביטוח לאומי על שמו, אלא שהרישום היה רק מכח נישואיו עם אֵם המבקש. הוא נהג לשלם פרמיה לביטוח לאומי במשך שנים כדי שהאם והמבקש יהיו מבוטחים, על הצד שהם יחזרו לגור בצרפת, ואף שהיה בידו לבטל זאת, לא עשה כן כי יתכן שהמבקש הוא בנו. לדבריו הוא הוזמן לברית וגם לבר מצוה של המבקש (עובדה שהוכחשה על ידי האם), אך העדיף שלא להגיע מחמת הספק, וגם כדי שלא לפגוש בבני משפחת האם ובמ' (הגבר השני) שיתכן כי הוא אבי המבקש.

יש לציין, כי לשאלת בית הדין השיבה האם, שהיא חיה עם מ' (הגבר השני) בחדר בבית מלון שהוא שכר עבור שניהם. מ' (הגבר השני) היה מגיע ראשון לכניסה לבית המלון, ולאחר מכן היא היתה מגיעה. עוד אמרה, כי היא לא השתמשה באמצעי מניעה לא עם בעלה ולא עם מ' (הגבר השני), משום שהיא לא היתה מודעת לדברים אלו.

תקציר העובדות: לפי גירסת האם, היא חייתה עם בעלה ק' (הבעל) עד אחר מתן הגט כבעל ואשה, ובמקביל חיה גם עם מ' (הגבר השני). לא היא ולא ק' (הבעל) יודעים לומר מיהו אביו של המבקש. מבחינת ק' (הבעל) הדבר בספק, והוא מעולם לא רשם אותו כבנו, אך יחד עם זאת לא נמנע מלשלם עבורו ועבור אמו תשלום ביטוח לאומי במשך שנים.

השאלות לדיון

יש להקדים ולומר, כי מכיון שאֵם המבקש מעולם לא נישאה למ' (הגבר השני), ואף לא הוצגו בפנינו ראיות לכך שחייתה עימו, נמצא שכל נידון הממזרות נפתח ונשען רק על סיפורה של האם, שהיה מקום לטעון כי אינה נאמנת כלל, וממילא הבן כשר, ואין בו חשש ממזרות, או כי נתלה אותו בבעלה ק', שעדיין לא קיבלה ממנו גט, או שנתיר מכח תרי רובי, כדלהלן.

אך נראה לומר, כי אף אם נקבל את הסיפור שסיפרה לכולם מזה שנים רבות, כי בתקופה זו חיה גם עם מ' (הגבר השני), ולכל הפחות בשווה לתדירות בה חייתה עם בעלה, עדיין ישנם צדדים רבים שמכוחם נוכל להכשיר את בנה, בהתר מרווח וסביר מאד ללא צורך להכנס להתרים דחוקים.

התר זה מתבסס על ברור כמה וכמה נושאים וטעמים, שבנויים בעיקרם על שלושה צדדי התר:

יובהר, כי אין לסמוך על כל התר בפני עצמו, וכל מה שנתיר להלן בפסק דין זה, הינו רק בצירוף כל צדדי ההתר יחדיו ובמיוחד הסבירות הגבוהה שהמבקש נולד לאחר סידור הגט (התר השלישי). עוד יש להבהיר, שאין ללמוד מפסק זה ולהשוות למקרים אחרים, וכל מקרה לגופו, על פרטיו ותנאיו, ועל כל מקרה בית הדין נדרש לפסיקה מיוחדת.

שמא נתעברה מבעלה ק' – וזאת או מדין רוב בעילות אחר הבעל, כי יתכן שעל אף שנקבל את העובדה שחיה בקביעות עם אדם אחר, עדיין ניתן להכשיר את הבן מחמת דין "רוב בעילות אחר הבעל". או מדין רוב עם דין "קרוב" – שמחמת שניהם יש לתלות את הבן בבעל ולא באחר.
תלייה בנכרי – כדי להכשירו, או מדין ספק ספיקא, ספק מהבעל או מאדם אחר, ואם תמצי לומר שלא התעברה מהבעל, עדיין ישנו ספק נוסף, שמא נתעברה מנכרי. או מדין תרי רובי – כי יש לתלות שמנכרי נתעברה, מחמת שהיו גרים בסביבה שרובה גויים, וגם רוב העוברים ושבים שם הם גויים.
שמא נתעברה לאחר מתן הגט – מכיון שהבן נולד יותר משמונה חודשים ממתן הגט, ולדבריה אף נולד בחודש השמיני, יתכן שנתעברה לאחר מתן הגט, ואזי בכל מקרה הולד כשר.

תחילה עלינו לברר אם ניתן להכשירו מחמת דין "רוב בעילות אחר הבעל", מכיון שהוא אמנם צד מחודש, אך כפי שיתברר להלן יש בו צד לצירוף וביסוס ההיתר בנידון שלפנינו לפי חלק מהדעות, בנוסף ובהצטרף לשאר הצדדים העיקריים (ובעיקר הצד השלישי) שנחזור לדון בהם בהמשך, ועל כן יש להאריך ביסודותיו של דין זה, ובכל פרטי הדינים ההלכתיים הנובעים ממנו.

הנידון הראשון העומד לפנינו, הוא האם במצב המדובר, בו האשה עדיין לא התגרשה מבעלה הראשון, ניתן לתלות שהבן הנולד הוא מבעלה ולא מהבועל, למרות שמדובר באשה שודאי חייתה גם עם אדם אחר. נקדים ונרחיב במקורות וגדרי סוגיא זו.

מקור הדין

במסכת סוטה (כז, א) איתא:

"…דתני רב תחליפא בר מערבא קמיה דר' אבהו, אשה מזנה בניה כשרין, רוב בעילות אחר הבעל. בעי רב עמרם, היתה פרוצה ביותר (רש"י: דאיכא למיחש דרוב בעילותיה משל אחרים) מהו (שיהו בניה כשרים), אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לווסתה (לפני ווסת נדותה יום אחד, דלא ידע הבעל את ווסת נדתה דלנטרה אותו היום מלזנות שלא תתעבר בזנות) לא תיבעי לך, דלא ידעי בה ולא מנטר לה, כי תיבעי לך אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה (לאחר שטבלה ביום טבילתה או ליום מחר), מאי, כיון דידע בה נטורי מנטר לה, או דלמא כיון דפרוצה ביותר, לא (מצי מינטר לה, שנשמטת מאצלו פתאום), תיקו".

הרי כי גם אשת איש שידוע שודאי זינתה, עדיין בניה כשרים, ואין חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים, מכיון שהכלל הנקוט בידינו לדינא הוא שרוב בעילות אחר הבעל, ולכן בניה כשרים. אלא שאם מדובר באשה פרוצה ביותר, נסתפקה הגמרא, האם תלינן שגם בכהאי גוונא יכול הבעל לשמרה, בימים שראויה היא להתעבר, או שכיון שפרוצה היא ביותר, חוששים שמא מאחר נתעברה, ולמסקנה נשאר הדין בספק.

והנה, מדברי רש"י המובאים, שפירש את ספק הגמרא לגבי פרוצה ביותר – "דאיכא למיחש דרוב בעילותיה משל אחרים", דהיינו משום שרוב כמות בעילותיה משל אחרים, מוכח איפוא כי "רוב בעילות אחר הבעל" הוא מדין רוב כפשוטו, ועל כן דנה הגמרא שמא בפרוצה ביותר ליכא רוב. ואמנם כך מבואר גם בדברי רש"י במקומות נוספים.

במסכת יבמות (סט, ב) כתב רש"י (ד"ה דדיימא מעלמא) בזה"ל:

"דדיימא מעלמא, שחשודה מאחרים, דליכא לאכשורי כשאר בני דומה שהם כשרים, דהתם כיון דנשואה היא, רוב בעילות הלך אחר הבעל, אבל הכא (בארוסה) לאו אורחיה למיבעל כולי האי בלא חופה".

ומשמע כי הרוב הוא שבפועל רוב הבעילות של האשה הם מהבעל, ולכן בארוסה שאינה בא עליה הרבה, אין רוב כזה. (ובהגהת רבי ברוך פרנעקיל לב"ש סי' ד ס"ק כו ציין עוד: "ויעוין חולין דף יג ע"ב רש"י ד"ה בניו ממזרים").

גם מדברי התוספות משמע לכאורה כדעת רש"י, שכן התוספות במסכת סוטה (כז, ב ד"ה רוב בעילות) הקשו מהדין שהבאנו ממסכת יבמות (סט, ב) הבא על ארוסתו, וז"ל:

"לא איירי אלא בקלא דפסק, דפסקינן כרב (יבמות כה, א) דלא תצא, דרוב בעילות אחר הבעל. ואף על גב דרב דאמר בסוף פרק אלמנה ביבמות (דף סט, ב) הבא על ארוסתו בבית חמיו הולד ממזר, ומוקי בגמרא בדדיימא מיניה ומעלמא, ולא שדינן לה בתר דידיה. דוקא ארוס שאין מצוי אצלה, אבל בבעל שכנסה מודי…"

כלומר, מכיון שארוס אינו "מצוי אצלה" וביאותיו מועטות, לכן לא נאמר בו "רוב בעילות אחר הבעל", ומתבאר שהחילוק הוא בכמות הביאות, וכדעת רש"י.

שיטה א – לא אמרינן "רוב בעילות" בפרוצה ביותר

הלכה זו של רוב בעילות אחר הבעל, הובאה בדברי הרמב"ם (איסורי ביאה פט"ו ה"כ) שכתב וז"ל:

"אשת איש שיצא עליה קול שהיתה זונה תחת בעלה, והכל מרננין אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחלה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה. ואם היתה פרוצה יותר מדאי, אף לבניה חוששין".

וביאר המגיד משנה (שם) וז"ל:

"שם בגמרא… פרוצה ביותר מהו, וסלקא בתיקו. ופסק רבינו לחומרא, וכן עיקר, דאמרינן התם דאיכא למאן דאמר דודאי חוששין".

בפשוטו נראה, כי גם דעת הרמב"ם היא כדעת רש"י שדין "רוב בעילות" היינו רוב כפשוטו, וספק הגמרא בפרוצה ביותר הוא מחמת שבכהאי גוונא אין רוב. ואף שבגמרא נשארו בתיקו, מכל מקום הרמב"ם פסק לחומרא, ועל כן אין הולכין אחר הרוב, וחוששין לבניה לעשותם ממזרים.

גם הטור והשו"ע (אבן העזר סי' ד סעי' טו) הביאו את דברי הרמב"ם ופסקו, וז"ל:

"אשת איש שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה, והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא הם ממזרים, שרוב בעילות תולים בבעל… ואם היא פרוצה ביותר, חוששין אף לבנים".

והב"ש (ס"ק כו) כתב בביאור דעתו כמבואר לעיל, וז"ל:

"ואם היא פרוצה ביותר חוששין וכו', והיינו חשש ממזר, כיון דלא שייך בה לומר רוב בעילות מהבעל, וכן הוא בפסקי מהרא"י סימן לז, וכן משמע בפירוש רש"י".

הרי כי הב"ש כתב, והביא כן מתרומת הדשן (ח"ב סי' לז, יובא להלן), כי מכיון שבפרוצה ביותר אין רוב, חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים.

גם בלשון הסמ"ג (ל"ת קיז) מפורש שהנידון הוא בפסול ממזר, שכתב וז"ל:

"גרסינן במסכת סוטה פרק ארוסה (כז, א), אשת איש שיצא עליה קול שהיא מזנה, והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אחר הבעל, ומותר לישא בתה לכתחילה, אלא אם כן היתה מפקרת עצמה לכל בפרהסיא".

הרי שמבואר מדברי הסמ"ג, כי באשה הפרוצה ביותר, ומפקרת עצמה לכל בפרהסיא, חוששים שמא ממזרים הם, כיון שבכהאי גוונא אין רוב בעילותיה מהבעל.

לסיכום: מהשיטות הנזכרות לעיל מתבאר, כי דין רוב בעילות אחר הבעל, היינו רוב כפשוטו, דהיינו רוב מבחינת הכמות, ועל כן אם אכן יש רוב – אין חשש ממזר, אולם במקום שאין רוב, וכגון בפרוצה ביותר, שוב יש חשש ממזר.

למה אין זה ספק דרבנן

על שיטה זו הפוסקת כי לדינא בפרוצה ביותר, בניה אסורים מחשש ממזרות, העיר בשו"ת בנין עולם (אבהע"ז סי' ה ס"ק כו) בזה"ל:

"ופסקו הפוסקים בבעיא זו לחומרא, דחוששין על בניה מספק… ולכאורה צ"ע, למה פסקו לחומרא, הא יש כאן ספק ספיקא להכשיר הולד, ספק אחד שמא כמאן דאמר מצי מנטר לה, ואפילו תאמר דלא מצי מינטר לה, על כל פנים מידי ספיקא לא נפקא, דעל כל פנים כיון דגם בעלה בא עליה כמה פעמים, הוא ספק השקול שמא מבעלה נתעברה. אך זה יש לומר קצת דהוי ספק ספיקא משם אחד… אם מבעלה נתעברה או לאו.

אבל יש עוד לדקדק קצת, כיון דקיימא לן דמן התורה ספק ממזר מותר לבוא בקהל, רק דרבנן אסרוהו, אם כן עיקר הבעיא במילתא דרבנן, דאפילו נאמר דודאי לא מצי מינטר לה, על כל פנים מידי ספיקא לא נפקא, והא קיימא לן דתיקו במילתא דרבנן לקולא".

הבנין עולם מקשה למה פסקו הפוסקים לחומרא בספק זה, ואסרו את בניה בפרוצה ביותר, הרי כל איסורו של ספק ממזר הוא רק מדרבנן, ונמצא שגם לפי הצד שאין הבעל יכול לשמרה, ויש חשש שמא הולד ממזר, מכל מקום כיון שספק אם נתעברה מבעלה או מאחר, כל איסור הולד הוא רק מדרבנן, ונמצא אם כן שספק הגמרא בפרוצה ביותר, הוא ספק בדין דרבנן, ומה הטעם שלא פסקו בו לקולא.

וביישוב הקושיא, כתב הבנין עולם (סוף ס"ק כז) בזה"ל:

"ואפשר לומר, דלכך פסקו הפוסקים הך בעיא לחומרא, משום דבכמה מקומות מצינו שהחמירו חכמים ביוחסין, וכמו שאמרו בכמה מקומות מעלה עשו ביוחסין. אבל הוא דחוק…

ולכן נראה יותר, דלזה דקדק רש"י ז"ל וכתב "דאיכא למימר רוב בעילותיה משל אחרים", ורצה לומר דיש רוב להיפוך לאיסור, דאף על גב דבעלה מצוי אצלה, מכל מקום כיון דפרוצה ביותר, בעילותיה משל אחרים הם יותר מבשל בעלה, ואם כן אתי שפיר, דאם נאמר דלא מצי מנטר לה, הוי ממזר ודאי דאזלינן בתר רובא, ולכן שפיר פסקו הפוסקים הבעיא לחומרא. ואתי שפיר גם הקושיה ראשונה שהקשיתי דהוי ספק ספיקא".

הבנין עולם מתרץ כי לפי הצד שאין בעלה יכול לשמרה, וחוששים שמא מאחר נתעברה, החשש הוא שבפרוצה ביותר יתכן שרוב בעילותיה הם מאחרים, כלשון רש"י, ולפי הצד הזה הבן הוא ודאי ממזר, כי הרוב מכריע להפך שודאי נולד מאדם אחר ולא מבעלה, ונמצא שספק הגמרא הוא ספק באיסור דאורייתא, ולכן נפסק הדין בספק זה לחומרא.

כשיטתו של הבנין עולם, שלמד מלשונו של רש"י, שבפרוצה ביותר לא די בכך שאין רוב בעילות אחר הבעל, אלא אדרבה יש רוב בעילות מאחרים, כך גם מבואר בדברי הט"ז (סי' ד סק"ח) שכתב בתוך דבריו בזה"ל:

"… אבל בפרוצה ביותר שיש תרי רובא לפסול, חדא דרוב פסולים אצלה, שנית שהיא פרוצה ביותר ורוב בעילותיה מאחרים כמו שכתב רש"י…"

הרי כי גם הט"ז למד מדברי רש"י שטעם האיסור בפרוצה ביותר, הוא משום שלפי הצד שאין הבעל שומרה, נחשב הדבר כרוב בעילותיה מאחרים, והולד הוא ממזר מדאורייתא, כמו שתירץ הבנין עולם.

שיטה ב – גם בפרוצה ביותר אמרינן "רוב בעילות"

מאידך מצינו שיטה שונה בביאור דברי הגמרא, ומקורה הוא מפסקי הרא"ש במסכת בבא בתרא (פ"ח סי' כא) שכתב בתוך דבריו, וז"ל:

"כתוב בהלכות גדולות… אבל האומר בני זה ממזר, ולא לענין בכורה, לא מהימן לשוויה ממזר, ואפילו אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל".

הרי כי הרא"ש בשם הבה"ג נקט לדינא, שהכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר גם בפרוצה ביותר.

על פי זה כתב המהר"י וייל המובא בבית שמואל (ס"ק כו), וז"ל:

"מיהו הרא"ש פרק יש נוחלין (סי' כא) כתב בשם ה"ג, דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו אם היא פרוצה ביותר, וכן כתב הגהות מיימוניות (דפוס קושטנטינא, ותשובות מיימוניות קדושה סי' ד) פרק טו (מאיסורי ביאה הט"ז), והחולקים על ה"ג לא חולקים עליו בזה. וכן כתב בתשובת מהרי"ו (סי' כד וסי' פח), דסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה, אבל ליכא חשש ממזר. ומדייק כן מהרמב"ם שכתב אם היא פרוצה חוששין אף לבנים, והיינו דחוששין לה ולהבנים. וחששא שלה הוא לאיסור כהונה, כן הוא החשש הבנים, לכן בניה לכתחלה אסורים, ובדיעבד צ"ע אם מוציאים אותה מישראל".

הרי שלפי שיטת המהר"י וייל על פי הרא"ש, ופירש כך גם את כוונת הרמב"ם, גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ועל כן אין חוששין לממזרות. וספק הגמרא הוא רק לענין פסולי כהונה, ורק בזה פסק הרמב"ם להחמיר.

מחלוקת זו הובאה כבר בדרכי משה (סי' ד אות ה), וז"ל:

"ובתשובת מהרי"ו סימן כד כתב, דאף אם פרוצה ביותר, אין לחוש לזרעה רק לכהונה ולא משום חשש ממזרות, ומהרא"י כתב בפסקיו (תרומת הדשן ח"ב) סימן לז: תמיהני על מהר"ר ישראל, שכתב שאפילו פרוצה ביותר, אין חוששין לבניה משום ממזרות, רק לכהונה, דלא מוכח הכי כלל במימוני, דמשמע בפשיטות דאפסול ממזרות קאי, וכן פירש רש"י בהדיא בסוטה פרק ארוסה (כז, א ד"ה היתה פרוצה) דלישראל קאי, משום חשש ממזרות, עכ"ל".

נאמנות האם להכשיר את בניה

בהמשך דבריו כתב הב"ש שם, שלפי שיטה זו מצינו קולא נוספת. דהנה, על דברי השו"ע דלעיל, שהעתיק את דברי הרמב"ם שבפרוצה ביותר חוששים גם לבנים, הוסיף הרמ"א בהגהתו, וז"ל:

"הגה, ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים (מהר"מ פאדוואה סי' לג)".

ולכאורה דין זה צריך ביאור, כי על פי השיטה שבפרוצה ביותר ליכא רוב בעילות, אם כן יש להחשיבה כנבעלה מאחרים ובניה ממזרים, ומדוע אם כן נאמנת להכשירם. אכן לשיטת המהר"י וייל שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אתי שפיר, וכפי שכתב הב"ש (שם), וז"ל:

"מיהו הרא"ש פרק יש נוחלין (סי' כא) כתב בשם ה"ג, דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו אם היא פרוצה ביותר, וכן כתב הגהות מיימוניות (דפוס קושטנטינא ותשובות מיימוניות קדושה סי' ד) פרק טו (מאיסורי ביאה הט"ז)… וכן כתב בתשובת מהרי"ו (סי' כד וסי' פח), דסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה, אבל ליכא חשש ממזר… ולפי זה שפיר מה שפסק בתשובות מהר"מ פדאווה, ואיתא בסמוך בהג"ה, אם היא פרוצה ביותר ואומרת הולד הוא מבעלה נאמנת להכשיר, ולמד זאת מתוספות שם, שכתבו כן אליביה דשמואל דלא סבירא ליה רוב בעילות מהבעל, ומכל מקום מהני כשאומרת הולד מהבעל, כן הכי נמי לדידן אם היא פרוצה ביותר, נאמנת להכשיר הולד.

ובט"ז השיג עליו וכתב, דאין לדמות פרוצה לדין דשמואל, כי רש"י כתב שם פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים, אם כן אין לדמות לדין דשמואל, כי לשמואל אף על גב דלא סבירא ליה רוב בעילות מהבעל, מכל מקום ליכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים, אבל פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות מאחרים".

והשיג הב"ש על דברי הט"ז בזה"ל:

"ואם היה רואה דברי פוסקים האלה לא היה משיג, כי לרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרים, אפילו אם היא פרוצה ביותר".

הב"ש מבאר את שיטת המהר"ם פדוואה והרמ"א, ששיטתם היא כדעת הרא"ש והמהר"י וייל, שמעיקר הדין אין חשש ממזרות אף בפרוצה ביותר, וכל האיסור הוא רק מדרבנן או משום חומרא ביוחסין, ולכן האם נאמנת בזה להכשיר את בִתה, ודלא כדעת הט"ז שלמד מדברי רש"י שבפרוצה ביותר יש רוב בעילות מאחרים, ודין הולד כממזר, ולשיטתו אין סיבה להאמין לאם להכשיר את בניה.

ההשגות על שיטת המהר"י וייל

כמובא לעיל, הב"ש הבין מדברי הרא"ש, שלדעת הבה"ג אומרים "רוב בעילות" אפילו בפרוצה ביותר, וביאר שלדעתם כל ספק הגמרא היה רק לענין כהונה, כדברי המהר"י וייל. אולם יש החולקים על הבנה זו. דהנה, זה לשון הרא"ש (בבא בתרא פ"ח סי' כא):

"כתוב בה"ג… אבל האומר בני זה ממזר ולא לענין בכורה, לא מהימן לשוויה ממזר, ואפילו אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל".

ומזה למד הבית שמואל, שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות מהבעל, ועל כרחך ספק הגמרא "פרוצה ביותר מהו", הוא לגבי איסורי כהונה ולא באיסור ממזרות לישראל, כשיטת המהר"י וייל.

אולם הבית מאיר (לסי' ד שם) השיג על דבריו, וביאר את כוונת הבה"ג באופן אחר, וז"ל:

"… ומכל מקום תמוה להעמיד הסוגיא עם דברי הרמב"ם, באשת כהן דווקא… ולעניות דעתי ישתקע פירוש זה ולא יאמר. ומה שנסתייעו מדברי בה"ג שברא"ש (ב"ב פ"ח סכ"א), אי משום הא לא אריא, ומעולם לא עלה בדעת בה"ג לפרש האיבעיא לאשת כהן. וטעמו פשוט, מפני דספק ממזר דרבנן, פסק לקולא באיבעיא דלא איפשיטא. וזה מדויק בהרב המגיד (פט"ו מאיסו"ב ה"כ) שכתב, וסלקא בתיקו ופסק לחומרא וכן עיקר… הרי שהרגיש שיש פוסקים לקולא…"

לדבריו, לא משמע כלל שכל הסוגיא דיברה לענין כהונה, וודאי שספק הגמרא בפרוצה ביותר מתפרש כפשוטו לגבי חשש ממזרות לישראל, אלא שמכיון שספק ממזר אינו אסור אלא מדרבנן, לפיכך פסקו הבה"ג והרא"ש שמקילין בספק דרבנן.

כדבריו יש ללמוד גם מדברי המאירי (סוטה שם), שכתב בזה"ל:

"… ולממזרות אין חשש, שאפילו היתה פרוצה ביותר, ואינה חוששת שלא לזנות אף בשעת העיבור, כגון סמוך לטבילתה או סמוך לוסתה, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל, ואף בתלמוד המערב (פ"א ה"ז) אמרו פורשין מן המזוהמת ואין פורשין מבתה. וירא שמים והנוהג סלסול בעצמו, יצא מתחת ידי שניהם".

הרי כי גם המאירי נקט שלדינא אין חשש ממזרות בבניה, אפילו אם האם פרוצה ביותר, ומדבריו נראה שלא העמיד את הסוגיא לענין כהונה, כדברי המהר"י וייל, דאם כן היה לו להביא דין זה, שלענין כהונה כן חוששים, אלא נראה יותר כדרך הבית מאיר, שהמאירי גם הוא פסק לקולא בספק הגמרא בפרוצה ביותר, משום שכל הספק הוא באיסור דרבנן (וכתמיהת הבנין עולם דלעיל).

אמנם, גם לביאור זה בדברי הבה"ג והרא"ש, עדיין עולה מדבריהם כי גם בפרוצה ביותר אין רוב לאיסור, שהרי לשיטתם לא היה לגמרא צד לאסור את בניה מדאורייתא, אלא כל ספק הגמרא הוא, שמא בכהאי גוונא אין רוב בעילות אחר הבעל, ויש לאסור את בניה מדין ספק ממזר, ודלא כשיטת הט"ז, שלמד מדברי רש"י שיש כאן רוב לאיסור.

ונמצא שלכל הביאורים בדברי הרא"ש, בהכרח שאין רוב המכריע שנתעברה מאחרים, ומיושבת תמיהת הט"ז שתמה על הרמ"א והמהר"ם פדוואה, כיצד האמינו לאם להכשיר את בניה, נגד הרוב. ולדברי הבה"ג והרא"ש שאין רוב כזה, מובנת שיטתם, שגם אם נקט הרמ"א שלדינא החמירו ביוחסין לאסור מספק (ודלא כבה"ג והרא"ש), מכל מקום האם נאמנת בזה להכשירם.

נפקא מינה בין השיטות לענין חליצה

"והן אמת שבשו"ת מהרי"ו (סי' פח) כתב בפשיטות דאף בפרוצה ביותר פוטר הבן מחליצה האשה האחרת, ולמד כן מדברי בעל הלכות גדולות שהביא הרא"ש פרק יש נוחלין (סי' כא), דאף בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והיינו דמפרש הסוגיא דסוטה לענין כהונה. אולם ראיתי להבית מאיר (סי' ד) שהשיג על המהרי"ו, דמבעל ה"ג אין ראיה דמפרש הסוגיא לעניין כהונה, רק כיון דבפרוצה ביותר הוי איבעיא דלא איפשיטא בסוטה, פסק הבה"ג לקולא כיון דהוי דרבנן דספק ממזר מדרבנן, מה שאין כן לענין יבום דהוי מן התורה, מניין לו למהרי"ו ללמוד מבה"ג דפוטרו דהא הוי דבר תורה".

נמצא אם כן, שלדעת הבית מאיר שהטעם שאין חשש ממזר בפרוצה ביותר, הוא רק משום דספק דרבנן לקולא, וכל איסורו של ספק ממזר הוא רק דרבנן, אם כן לגבי דינים שהם מהתורה יש להחמיר, ולחשוש שמא מאחר נתעברה, וממילא בן זה לא יפטור את אמו מחליצה. אולם לדעת המהר"י וייל המובא בב"ש שהטעם משום "רוב בעילות", אם כן הכרעה זו מועילה גם לגבי דינים שהם מן התורה, וממילא גם לעניין חליצה יפטור הבן את אמו.

האם הרמב"ם דיבר לענין ממזרות או לענין כהונה

השגה נוספת שהשיגו רבים מהפוסקים על שיטת המהרי"ו המובאת בב"ש, היא על דיוקו מהרמב"ם. ומתחילה נעתיק את דבריו כפי המובא בתשובתו (סי' פח, ובקצרה בסי' כד), וז"ל:

"מה שכתב דמרננים על שהיתה פרוצה ביותר, ואיכא למיחש דלאו בתו היתה, כדמשמע בסוטה… ובמיימוני… אי משום הא לא איריא, הא דלא הוי אלא חששי בעלמא. והכי איתא באשירי פרק יש נוחלין (סי' כא), דכתיב משמיה דה"ג וז"ל: "אבל… ואפילו אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל", עכ"ל. ואף על גב דהאשירי ושאר פוסקים פליגי אהלכות גדולות, לא פליגי אלא… אבל במאי שכתבו ואפילו אשתו פרוצה ביותר לא אשכחן דפליגי.

וכן משמע לשון הרמב"ם דליכא אלא חששא בעלמא, וליכא חשש ממזרות וז"ל: "…ואם היתה פרוצה ביותר אף לבתה חוששין", עכ"ל. ומדקאמר אף לבתה חוששין, משמע חששא בעלמא לכתחילה, דאם לא כן הוה ליה למימר הרי זו ספק ממזרת, כדנקט לעיל מיניה גבי ארוסה שעברה. או שמא לכהן אסורה דווקא… וכן משמע לישני דגבי האשה עצמה קאמר חוששין לה משום זונה, כלומר דווקא משום זנות ולא לאוסרה על בעלה… ואם כן הא דקאמר בתר הכי אף לבתה חוששין, הוי הפירוש נמי לכהונה, או חששא בעלמא, כלומר לכתחילה…"

הרי שהמהר"י וייל מדייק מלשון הרמב"ם שכתב "חוששין", שאינה אסורה לבא בקהל ישראל בתורת ודאי, אלא רק כחשש לכתחילה בעלמא, או לענין לאסרה לכהונה, אבל אין כאן איסור ממזרות ברור.

אך בתרומת הדשן (ח"ב סי' לז, צויין בב"ש והובא בדרכ"מ) העיר על ראייתו ודיוקו מלשון הרמב"ם, דאדרבה מלשון הרמב"ם משמע שהנושא בו הוא עוסק בהלכה זו הוא לענין ממזרות, ולא לענין כהונה בלבד, וז"ל:

"אמנם תמיהני על מהר"ר ישראל, שכתב שאפילו פרוצה ביותר אין חוששין לבניה משום ממזרות רק לכהונה, דלא מוכח הכי כל עיקר במיימוני, דמשמע בפשיטות התם דאפסול ממזרת קאי. ואף כי בעיא מפורשת היא במסכת סוטה… ופירש רש"י שם בהדיא דלישראל קאי, ועי"ש דנשארה הבעיא בתיקו, ומיניה כתב רמב"ם פסק שלו…"

גם החכם צבי (בהגהתו על הט"ז סק"ח) העיר על שיטת המהרי"ו, ולדעתו הרמב"ם והרא"ש ורוב הפוסקים, אינם סוברים שהסוגיא עוסקת באיסורי כהונה, אלא באיסור ממזר, וז"ל:

"כתב ב"ש בס"ק כו, ואם היתה פרוצה ביותר חוששין וכו', מיהו הרא"ש פרק יש נוחלין כתב בשם ה"ג, דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו בפרוצה ביותר… ולפי זה יפה פסק מהר"ם פאדוא וכו', ובט"ז השיג עליו וכו' ואלו היה רואה דברי פוסקים אלו, לא היה משיג, דלרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרות אפילו אם היה פרוצה ביותר, עכ"ל.

ואני אומר דגם הוא לא ראה דברי פוסקים אלו, כי ליתא לא באשר"י ולא בהגמי"י, רק מהרי"ו כתב כן דהסוגיא איירי לענין איסור כהונה ולא חשש ממזרת וכו', וכתב מהרא"י (התרוה"ד ח"ב סל"ז הנ"ל) והד"מ הביאו, וז"ל: תמהני על מו"ה ישראל… דלא מוכח הכי במיימון, דמשמע בפשיטות דאפסול ממזרות קאי, וכן פירש"י וכו'.

ומה שכתב הב"ש ומדייק מרמב"ם, שכתב אם היא פרוצה חוששין אף לבניה, ומפרש הב"ש דהיינו לה ולבנים, וחששא שלה הוא לאיסור כהונה, כן הוא החשש הבנים וכו', בודאי אינו כן, דהרמב"ם קאי על מה שכתב למעלה מזה… וקאי אלמעלה דגם בניה ממזרים… ומהרי"ו בעצמו גם כן אינו מפרש כן בדבריו, דמשום דכתב הרמב"ם אף לבנים מיירי באיסור כהונה, אלא שמפרש גם כן הא דקאמר הרמב"ם חוששין אף לבניה, היינו באיסור כהונה.

ומה שכתב מהרי"ו שכן הוא באשר"י פרק החולץ, זה ליתא בהרא"ש שם, וגם הטור והב"י ודרכי משה ופרישה וב"ח ושום פוסק לא הביא דברים אלו בשם הרא"ש, וכי אפשר דלא הוי אשתמיט שום פוסק מלהביא דבר זה בשם הרא"ש, בפרט הטור כתב בפשיטות דחוששין לבנים שהם ממזרים, ולא הביא דברי אביו שחולק בדבר… וגם מהרי"ו כתב כן בשם מרדכי, וליתא גם במרדכי… ועל פי דבריו כתב הב"ש בשם הרא"ש.

ובאמת כל הפוסקים, הרמב"ם והטור ב"י ומהרא"י ומ"מ וד"מ ופרישה וב"ח, לא סבירא להו כן דאיירי מדין כהונה, ואף אם היה דעת הרא"ש כן, הרי רש"י ותוספות וכל הפוסקים הנ"ל לא סבירא להו כן, דאיירי מדין כהונה, וגם מהר"מ מפאדווה בעצמו אינו סובר כן דאיירי באיסור כהונה ולא באיסור ממזרת, דאינו כתב רק שנאמנת לומר מבעלה, ולמד מתוספות שם, אבל בליתא קמן (שהאשה אינה לפנינו ואינה אומרת שמבעלה התעברה) מודה שבניה ממזרים, ואם כן כדין השיג הט"ז על מהר"מ פאדווה".

לדברי החכם צבי הסוגיא עוסקת באיסור ממזרות ממש, ודין פרוצה ביותר הוא לפי שאין שייך בה רוב בעילות אחר הבעל, ולכן הבנים הם ספק ממזרים. והיינו כדעת רש"י דלעיל, אלא שלדעתו זו גם דעת הרמב"ם ורוב הראשונים.

ואכן פוסקים רבים דחו את דיוקי המהר"י וייל מהרמב"ם, ולטענתם ברור כי הרמב"ם מדבר על פסול ממזרות ולא על פסול כהונה, וממילא מוכח כי בפרוצה ביותר לא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל.

ובאוצה"פ (אות סח סק"א) מובא בשם אפי זוטרי (סקכ"ד), שאדרבה ממה שכתבו הרמב"ם והטור והשו"ע ברישא: "אין חוששין שהם ממזרים", משמע להדיא ד"חוששין" דסיפא היינו גם כן לממזרות.

האם הרמב"ם דיבר על בניה או על בִתה

בכדי ליישב את דיוקו של המהר"י וייל מהרמב"ם, כתב בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת אבן העזר סי' ב, מבנו הר"ש, שציין אליה גם בשו"ת שיבת ציון סוף סי' עה) כי מתוך לשון הרמב"ם כפי שהעתיקה המהר"י וייל (בסי' כד ובסי' פח), מבואר כי לפניו היתה גירסא שונה בלשון הרמב"ם, שמחמתה פירש את כוונתו באופן אחר, וז"ל:

"… והיה למהרי"ו הגירסא ברמב"ם: "ואם היא פרוצה ביותר אף לבִתה חוששין" [ואינו כן הגירסא שלפנינו ברמב"ם שכתב אף לבניו חוששין], ולכך מפרש דהרמב"ם חשש רק לכהן, אבל לישראל לא חיישינן משום חשש ממזרות, דרוב בעילות אחר הבעל אף בפרוצה ביותר…"

לפי גירסתו של המהר"י וייל ברמב"ם שגרס "אף לבִתה חוששין", מובן דיוקו מהרמב"ם, כי מכיון שנקט דוקא את בִתה ולא את בניה, מבואר שאין כאן חשש ממזרות, ששייך אף בבנים, אלא רק פסול לכהונה ששייך רק בבנותיה.

ואכן גם בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה (אבהע"ז סי' ד ס"ק יג), דייק כך מלשון הרמב"ם, וז"ל:

"ולעניות דעתי יש משמעות יותר, מדכתב בתחילה אין חוששין לבניה, וכן בסוף דבריו חוששין אף לבִתה, ולא כתב לבניה, אלא דמיירי לכהונה…"

אמנם כפי שציין הנוב"י, הגירסה שלפנינו אינה כן, אלא לשונו של הרמב"ם הוא "אף לבניה חוששין", ועין גם במהדורת שבתי פרנקל שכן הוא בכל המקורות שלפנינו, ומבואר אם כן שהחשש לשיטת הרמב"ם הוא לממזרות, השייכת אף בבנים. (יתכן שיסוד הטעות היה משום שאותיות הנו"ן והיו"ד נדבקו, עד שנראו יחדיו כמו האות 'ת').

כיצד ניתן לפרש את הסוגיא בפסול לכהונה

אלא שעדיין עלינו לדון בהשגה העיקרית על שיטה זו, כי לכאורה מסוגיית הגמרא עצמה, ניתן להוכיח שהספק בפרוצה ביותר, הוא לגבי חשש ממזרות לישראל, ולא לגבי פסולי כהונה, וכפי שתמה השואל המובא בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת אבן העזר סי' ב), וז"ל:

"מה שהקשה על הב"ש באהע"ז סימן ד ס"ק כו, דכתב בשם מהרי"ו דאפילו בפרוצה ביותר לא חיישינן לבניה משום ממזרות, וסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה, אבל ליכא חשש ממזרות, ועל זה כתב מעלתו: איך אפשר לומר כן, הא בסוטה דף כז אמר: כי תבעי לך אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה וכו', והיינו דמנטרי אותה באותו יום מלזנות שלא תתעבר בזנות, ואי איירי לענין איסור כהונה, מאי מהני שמנטרה סמוך לטבילתה, הא אם זינתה קודם לכן אסורה לבעלה, והבנים שילדה אחר כך מבעלה הם חללים, כמו שכתב הב"ש בס"ק כה. ע"כ לשון מעלתו. אהובי ידידי, כבר צווחו כל הבאים אחר הב"ש, ונלאו כל חכמי לב למצוא פתרון לישב דבריו ודברי מהרי"ו…"

אמנם הנו"ב שם בהמשך דבריו העיר, שבדברי המהר"י וייל בסימן כד לא מפורש שכן הביאור גם בסוגית הגמרא במסכת סוטה, אלא שכתב כן לפרש את דברי הרמב"ם, ולכאורה רק הב"ש הוא שהבין כך בכוונתו, ואם כן הקושיא הנ"ל תהיה קשה רק על הב"ש, ולא על המהר"י וייל. אך מכל מקום בהמשך דבריו הביא הנוב"י שמלשונו של מהר"י וייל בסימן פח ישנה משמעות שפירש כך גם בסוגית הגמרא, וכנראה משם למד הב"ש שזו כוונתו. ובכדי ליישב את דבריהם, דחק הנו"ב ליישב את הסוגיא אליבא דשיטה זו, וז"ל:

"ומתוך חומר הקושיא, שלא לשוות הב"ש כטועה ח"ו, אמרתי לפרש דבריו בכוונת מהרי"ו, דהא איבעיא בגמרא הוא דבפרוצה ביותר אי אמרינן דבעלה מנטרי אותה אחר טבילתה, או לא מצי מנטרי, וחיישינן לבתה משום חשש ממזרות, איירי באשת ישראל, דאין בתו של ישראל אסורה משום חללה, דאין חללה אלא מפסולי כהונה, ואשת ישראל שזינתה תחת בעלה וילדה אחר כך מבעלה, אין הולד פגום לכהונה אף שהיתה אסורה לבעלה, ולא נעשה הולד חלל לכהונה, כמו שכתב הב"ש בס"ק כה, ודלא כדעת הים של שלמה בפרק ד דיבמות סוף סימן לח, ואם כן ליכא משום חשש חללה בבתה של פרוצה אשת ישראל, אלא משום חשש ממזרות, וקא מיבעיא ליה אי חיישינן לאסור בתה לכהונה משום חשש ממזרות.

וסבירא ליה למהרי"ו, דלישראל לא חיישינן משום ממזרות, דרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר, אפילו הכי להשיאה לכהן חיישינן שמא היא ממזרת, דלכהן חיישינן טפי אף בחשש רחוק, דכהן חמור מישראל אף לענין חשש ממזרות. כן נראה לי ליישב דברי הב"ש אליבא דמהרי"ו, וזה הוא שכתב מהרי"ו דהוא חששא בעלמא, ומחמרינן רק לכהן ולא לישראל, וכוונתו דליחוסי כהונה מדקדקין ביותר, וחיישינן מה שלא חיישינן לגבי ישראל".

נמצא לפי זה, שאמנם חשש הגמרא הוא חשש ממזרות, אלא שאף על פי כן, כיון שרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר, לא חששו לכך לאסור בניה לישראל, וכל ספק הגמרא לענין ממזרות הוא רק לגבי כהונה, לפי שחיישינן טפי לאיסור ממזרות, לגבי להנשא לכהן.

כעין זה, אך בתוספת חידוש, כתב בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה (אבהע"ז סי' ד סקי"ג), ליישב את פסק הרמב"ם, וז"ל:

"ויותר היה נראה, דהא דפסק האיבעיא היתה פרוצה ביותר לחומרא, אף דקיימא לן דספק ממזר מותר מן התורה… דאף דספק ממזר מותר מן התורה, היינו דוקא בקהל ישראל, אבל לקהל כהונה לא עדיף מספק חלל דאסור מן התורה… ואם כן יש לומר דהא דפסק האיבעיא לחומרא היינו דוקא לכהונה. אלא דעדיין צ"ע בדעת הרמב"ם, דסבירא ליה דכל ספיקא דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן. מיהו יש לומר דאיסור כהונה שאני…"

לדבריו יש מקום לחדש כי כל ספק ממזר, שמן התורה מותר, הוא רק לישראל, אבל לכהונה יאסר, משום דלא גרע מספק חלל וכדומה שאסורים בספק מן התורה, ולכן בפרוצה ביותר יש לחלק בין להנשא לישראל, שכיון שכל הנידון הוא בדרבנן מקילים בספק, לבין אם באה בִתה להנשא לכהונה, שאז הנידון הוא באיסור דאורייתא של ספק ממזרת לכהן, ובזה נפסק הדין לחומרא בפרוצה ביותר.

אלא שהעיר בעצמו, כי לשיטת הרמב"ם לא יתכן לומר כן, שהרי לשיטתו הידועה (טומאת מת פ"ט הל' יב, כלאים פ"י הל' כז, ועוד) כל ספק דאורייתא איסורו רק מדרבנן, ואין חילוק בין ספק ממזרת לישראל, לבין ספק חללה או ממזרת לכהן. ולכן חזר הנתיבות לשבת וביאר כדברי הנוב"י שהבאנו, כי אף שמעיקר הדין אין חילוק במקרה של חשש ממזרות, בין נישואין לכהן לבין נישואין לישראל, מכל מקום לגבי כהונה החמירו יותר, ולכן נפסק לדינא, שבפרוצה ביותר, אין אוסרים את בִתה אלא לכהונה בלבד, מטעם חומרת סלסול כהונה.

שיטה ג – בפרוצה ביותר חוששין לממזרות רק לכתחילה

בערוך השולחן (סי' ד סעיפים כו-כח) מובאת שיטה שלישית: לדבריו גם בפרוצה ביותר יש דין רוב בעילות אחר הבעל, ואם כן לכאורה אין חשש לממזרות, אבל מכל מקום מחמת עצה טובה וחששא בעלמא, ראוי להחמיר ולחוש אף לחשש רחוק שכזה.

למסקנה זו הגיע הערוה"ש, לאחר שהעיר על סתירת פסקי הרמב"ם, לגבי דינה של אשה שיצא עליה שם מזנה, וז"ל (ס"ק כו):

"כתב הרמב"ם ז"ל בפרק טו מהלכות איסורי ביאה הלכה כ: "אשת איש שיצא עליה קול שהיא זונה תחת בעלה והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחלה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה, ואם היתה פרוצה יותר מדאי אף לבניה חוששין", עכ"ל.

ובסוף פרק יז כתב: "יצא קול על הבתולה שהיא בעולה, אין חוששין לה ותנשא לכהן גדול. יצא לה שם מזנה בעיר, אין חוששין לה, ואפילו הוציאה בעלה משום שעברה על דת יהודית, או בעידי דבר מכוער, ומת קודם שיתן לה גט, הרי זו מותרת לכהן, שאין אוסרין אשה מאלו אלא בעדות ברורה או בהודאת פיה", עכ"ל".

לכאורה פסקי הרמב"ם סותרים זה את זה, כי בפרק יז כתב שאין אוסרים אשה לכהונה משום קול בעלמא, ואילו בפרק טו כתב שאם יש קול שזינתה תחת בעלה, חוששים לה משום זונה לכהונה.

וליישב את פסקי הרמב"ם כתב הערוה"ש (ס"ק כז), וז"ל:

"ויראה לי, דבדין השני דינא קתני, דמן הדין אין לאסור אלא בעדות ברורה או בהודאת פיה, דאף על הנטען מאשת איש סבירא ליה להרמב"ם שאין מוציאין ממנו… ובדין הראשון אינו דינא, אלא עצה טובה בעלמא למי שירצה לחוש לישא אשה מטוהרת, ולכן אמר דבהבת אין שום חששא כלל מפני שרוב בעילות אחר הבעל, אבל עליה בעצמה יש לחשוש משום זונה, ואינו ראוי לכהן ליקח אותה (מל"מ), ואף גם ישראל המיישר דרכיו אינו ראוי ללוקחה, שתקלקלנו לשמש עמו משנאסרה לו (רש"י סוטה כז, א)".

לדברי הערוה"ש מה שכתב הרמב"ם בפרק טו, לאסור את האשה לכהונה משום קול של זנות, אינו מדינא אלא עצה טובה בעלמא, למי שרוצה לחוש לטהרת זרעו. וכתוצאה מביאורו זה בדברי הרמב"ם, מביא הערוה"ש נפקא מינה גם לנידון דידן בדין פרוצה ביותר, וז"ל:

"וכשהיא פרוצה ביותר, דאז אפשר שרוב הבעילות לא היה מהבעל, ראוי להמחשב דרכיו להתרחק גם מזרעה, וזהו לשון חששא אבל לא מדינא (וכו משמע מרש"י שם דאינו מדינא, וכן כתב הב"מ)".

ובהמשך דבריו מביא הערוה"ש את תירוצי האחרונים על הסתירה האמורה, ודחה את דבריהם, ובסוף דבריו חזר על מסקנתו – בין לגבי האם ובין לגבי זרעה, וז"ל:

"ולכן נראה כמו שכתבתי… דכהן יש לו לחשוש יותר, דזונה אסורה לו מן התורה, אבל לישראל מותרת, אמנם מן הכיעור כשרוצה להתרחק שלא תכשילנו בבעילותיו, גם הוא ראוי להתרחק, וזהו שכתב ואם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבנים, כלומר חששא בעלמא".

ובזה מיישב גם את הגהת הרמ"א שהובאה לעיל, וז"ל (ס"ק כח):

"וזהו שסיים רבינו הרמ"א: "ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים", עכ"ל. כלומר, דמעיקר הדין אין לאוסרם כשאומרת שהם כשירים, אף אם היא פרוצה ביותר… וזה שכתב דבפרוצה ביותר חוששין גם לבניה, רצה לומר גם לחשש ממזרות, דלחשוש ודאי שיש לחשוש גם לממזרות, אבל מדינא אין לאסור, דלא כמו שיש שרוצה לאסור מדינא".

נמצא כי לדעת הערוה"ש, גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ומעיקר הדין אין לחשוש בה לממזרות, אלא שמכל מקום לכתחילה ראוי לחוש.

מקור שיטה זו ממהר"י וייל והבית מאיר

כפי שציין הערוה"ש, מקור שיטתו זו היא מהבית מאיר, ושם למד כן מדברי המהר"י וייל עצמו. דהנה אמנם המהר"י וייל בסימן כד כתב כפי שהביא הב"ש, שאיסור בִתה של הפרוצה ביותר, הוא רק לכהונה, אמנם בסימן פח (שציין אליו שם בסי' כד) נראה שפירש את דברי הרמב"ם בשתי דרכים, וז"ל:

"… וכן משמע לשון הרמב"ם דליכא אלא חששא בעלמא, וליכא חשש ממזרות וז"ל… ואם היתה פרוצה ביותר, אף לבתה חוששין, עכ"ל. ומדקאמר אף לבתה חוששין, משמע חששא בעלמא לכתחילה, דאם לא כן הוה ליה למימר הרי זו ספק ממזרת, כדנקט לעיל מיניה גבי ארוסה שעברה. או שמא לכהן אסורה דווקא… ואם כן הא דקאמר בתר הכי אף לבתה חוששין, הוי הפירוש נמי לכהונה, או חששא בעלמא, כלומר לכתחילה".

הרי כי לכאורה המהר"י וייל מסתפק אם לפרש את הרמב"ם שחוששים רק לענין כהונה, או גם לענין ממזרות, אלא שאין זה אלא חשש לכתחילה בעלמא, ועל פי זה כתב הבית מאיר כשתמה על המהר"י וייל, וז"ל:

"… ומכל מקום תמוה להעמיד הסוגיא עם דברי הרמב"ם, באשת כהן דווקא… ולעניות דעתי ישתקע פירוש זה ולא יאמר… אך שכתב (המהר"י וייל) עוד: או חששא בעלמא, כלומר לכתחילה ואם כן למה לו לחקור ולדרוש אחר עדים, כיון דאין כאן אלא חששא לכתחילה…"

הרי כי הב"מ כבר עמד בזה שמלשון המהר"י וייל נראה כי אף אם נפרש את דברי הרמב"ם האוסר, לענין ממזרות, מכל מקום אין זה אלא איסור לכתחילה, ולכן אין צורך לדרוש ולחקור כל כך הרבה אחר עדים, כאשר כל הנידון הוא באיסור לכתחילה בעלמא.

כאמור, בדרך זו הלך הערוה"ש, ונקט אף יותר מכך שאין זה איסור גמור לכתחילה, אלא רק כעצה טובה למי שרוצה לחוש לטהרת זרעו. אמנם במהר"י וייל עצמו בסימן כד שהזכיר את תשובתו זו שבסימן פח, נקט רק את דרכו השניה, שהאיסור נאמר לכהונה בלבד, ולא כדרך הראשונה שזה איסור ממזרות אבל רק לכתחילה בעלמא, וכך הביאוהו הדרכ"מ והב"ש, ושלא כשיטת הערוה"ש.

כשיטת הערוה"ש מבואר בתשב"ץ

כשיטת הערוה"ש שהאיסור הוא רק לכתחילה, מבואר בתשובת התשב"ץ (ח"ג סי' קצא), וז"ל:

"… והבן אין מכריזין עליו שהוא ממזר, ואף על פי שאמרו בסוטה בפרק ארוסה (כז, א) בפרוצה ביותר חוששין לבניה, זה הוא לענין חששא בעלמא, אבל להכריז עליו לפסלו לבא בקהל, לא, דממזר ודאי אסרה תורה ולא ממזר ספק, כדאיתא בפרק בתרא דקדושין (עג, א)".

וכעין זה כתב גם בתשובה נוספת (ח"ב סי' צא), וז"ל:

"… כל זה אני דן להלכה, אבל לענין מעשה, יש לומר שיש לאשה זו דין פרוצה ביותר, שחוששין לבניה, ולא שנכריז עליו שהוא ממזר, ושנתיר אותו בממזרת, אלא משום מעלה ביוחסין, אם יש לחוש לו שמא פגום הוא, ואם יש מי שלא ירצה לחוש לעצמו, לא מעכבינן עליה, דכיון דספק ממזר אינו דבר תורה, אלא משום מעלה, אין להכריז עליו בספק ממזר מהטעמים שכתבתי, אפילו היה בזה חשש ממזרות, אלא שהלוקח יחוש לעצמו".

הרי ששיטת התשב"ץ היא כפסק הערוך השולחן, שכיון שמדאורייתא ספק ממזר מותר, וכל איסורו של ספק ממזר אינו אלא מדרבנן, לא אסרו אלא בספק גמור, אבל האיסור והחשש בפרוצה ביותר, הוא רק לכתחילה, ומי שאינו חושש לזה אין בית דין כופין אותו.

שיטת הרא"ש והטור

יתכן שיש להביא מקור נוסף לדעה זו, שעיקר החשש והאיסור בפרוצה ביותר הוא רק לכתחילה, מדברי הרא"ש והטור.

דהנה כפי שהובא לעיל, מדברי הרא"ש במסכת בבא בתרא (פ"ח סי' כא) בשם הבה"ג מבואר שיש רוב בעילות אחר הבעל, גם בפרוצה ביותר, ומבואר שפסק לדינא להקל בספק הגמרא במסכת סוטה (כז, א) בפרוצה ביותר. וכאמור, האחרונים ביארו את שיטתו בשתי דרכים, או כדרך המהר"י וייל שרק לכהונה אסרו, או כדרך הבית מאיר כי כיון שהספק הוא באיסור דרבנן (של ספק ממזר), פסקו בו הבה"ג והרא"ש לקולא.

אלא שלכאורה יש לתמוה מאוד על כך, דאם כך היא שיטת הרא"ש, כיצד הטור (סי' ד) פסק בפשיטות לאסור, וכתב ממש כלשונו של הרמב"ם שמבואר שהאיסור הוא לענין ממזרות, בלי לציין כלל את שיטת אביו הרא"ש החולקת על כך, ומתירה.

וכבר העיר כן הבית מאיר, ונדחק מאוד בדבר, וז"ל:

"ואולם מה שמסיים הב"ש כי לשיטת רוב הפוסקים וכו', איני יודע מאן נינהו. ומה שכתב ריש דבריו וכן כתב הגהות מימוני פרק טו, שם לא מצאתי דבר (באמת הוא בהגהות דפוס קושטנטינא, ובתשובות מיימוניות קדושה סי' ד, והובא בב"י בהמשך הסימן). ולא נשאר כי אם הבה"ג שמביא הרא"ש, ואדרבה מדחזינן הטור פוסק כהרמב"ם, שמע מינה דידע במילי דאבוהו דנמי הכי פוסק, ומה דלא פליג (הרא"ש שם על הבה"ג) להדיא, היינו משום דביש נוחלין אין מקום פלוגתא זו, עי"ש, וצ"ע".

הרי שהבית מאיר נדחק עד מאוד, שמכך שהטור פסק כהרמב"ם, ולא כתב שאביו הרא"ש חולק, מוכח שבאמת הרא"ש חולק על הבה"ג בדין זה, אלא שלא כתב כן להדיא בפרק יש נוחלין, כיון שאין זה מקומו של דין זה.

עד כדי כך גדולה תמיהה זו, שמצינו בחכם צבי (בהגהתו על הט"ז סק"ח), שלא ראה את דברי הרא"ש (כיון שבמהר"י וייל בסי' כד מצויין בטעות שהוא בפרק החולץ, בעוד שבאמת הוא בב"ב בפרק יש נוחלין, כמובא לעיל, וכמו שכתוב במהר"י וייל בסי' פח), ופקפק בדברי המהר"י וייל שכותב כך בשם הרא"ש, מכך שהטור לא הזכיר את דעת הרא"ש בזה, וז"ל:

"ומה שכתב מהרי"ו שכן הוא באשר"י פרק החולץ, זה ליתא בהרא"ש שם, וגם הטור והב"י ודרכי משה ופרישה וב"ח ושום פוסק לא הביא דברים אלו בשם הרא"ש, וכי אפשר דלא הוי אשתמיט שום פוסק מלהביא דבר זה בשם הרא"ש, בפרט הטור כתב בפשיטות דחוששין לבנים שהם ממזרים, ולא הביא דברי אביו שחולק בדבר…"

בכדי ליישב את דברי הרא"ש והטור, היה נראה לכאורה כי מכך יש ללמוד כדרכו של הערוה"ש, שעיקר דין זה הנאמר במסכת סוטה לגבי פרוצה ביותר, אינו אלא לכתחילה, וכלשון הרמב"ם והטור – "חוששין" בלבד, שדייק ממנה המהר"י וייל עצמו בדרכו הראשונה שאין זה אלא חששא בעלמא לכתחילה, מדלא כתבו שהולד הוא ספק ממזר.

ולפי זה ניחא, שהרא"ש במסכת ב"ב שאינו עוסק בדין זה, הזכיר רק את עיקר הדין, שמדינא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אפילו בפרוצה ביותר, ואילו הטור כאן מביא את הדין למעשה, שמכל מקום חוששים לכתחילה לממזרות.

העולה מזה לגבי הנידון שלפנינו

על פי המבואר עולה, כי בנידון שלפנינו על אף שודאי נבעלה בתדירות גבוהה גם לאדם אחר, מכל מקום היה מקום לומר שלכל השיטות תולין את הבן בבעל, וכדלהלן:

לפי השיטה שאומרים רוב בעילות אחר הבעל גם בפרוצה ביותר, למרות שלכאורה אין ודאות שמבחינה מספרית זה הרוב (ולהלן נרחיב בטעם הדבר), לכאורה גם בנידונינו נאמר כן, ותולין שהבן הוא מהבעל.
גם לפי השיטה שבפרוצה ביותר אין דין רוב בעילות אחר הבעל, ואם כן יש חשש ממזרות, מכל מקום לדברי הט"ז והבנין עולם זה רק משום החשש שרוב הביאות הם מאחרים, ובנידון דנן הרי לפי דבריה אין ביאותיה מאחרים מרובות משל בעלה, וכפי שהעידו שניהם, שהביאות היו בתדירות דומה בינו ובין הבועל, ואם כך יתכן שלכולי עלמא הדין הוא שתולין את הבן בבעלה.

אמנם, עדיין צריך ביאור, כיצד יתכן לומר בפרוצה ביותר את הכלל של "רוב בעילות אחר הבעל", כאשר לכאורה מבחינה מספרית אין הדבר כן, כיון שהאשה פרוצה ביותר, או בנידון שלפנינו שלכאורה מספר ביאות הבעל היה שוה למספר הביאות מאדם אחר. להלן נרחיב בהבנת הענין.

"רוב בעילות אחר הבעל" – הביאור והגדר

מהאמור לעיל נמצאנו למדים, כי הפוסקים חלוקים אם אמרינן רוב בעילות אחר הבעל גם לגבי אשה פרוצה ביותר, או לא. ומלבד שצריך לברר את שורש מחלוקתם, גם יש לעיין מהו טעמם של הסוברים שאומרים "רוב בעילות" גם בפרוצה ביותר, והרי מאחר שפרוצה היא, ונבעלה מאחרים פעמים רבות, כיצד אם כן ניתן לסמוך על רוב שכזה, והרי מסתבר שאין זה רוב כלל, ושמא אף רוב בעילותיה הינן משל אחרים (כמו שכתב רש"י, וכדברי הט"ז והבנין עולם המובא לעיל).

ונראה בביאור הענין, דהנה יש לחקור, האם רוב זה – "רוב בעילות אחר הבעל", הוא אכן כשאר דיני רוב, והיינו שהנידון בו הוא מבחינת המספר והכמות, ותלינן שאכן מבחינת מספרם, רוב הבעילות היו מהבעל. או שאין רוב זה כשאר דיני רוב, ואף שלשון הגמרא והראשונים הוא "רוב בעילות", מכל מקום "רוב" זה בשורשו הוא כעין חזקה, ואף שמבחינת הכמות אין כאן רוב, מכל מקום על פי הטעם שנבאר להלן, לעולם אנו מחזיקים את הבן הנולד לאשת איש, שהוא מבעלה, ומחמת החזקה עומד גם הרוב.

"רוב בעילות" בנוי על חזקה

הגדרה מחודשת זו ברוב שלפנינו, מקורה בספרי הפוסקים. דהנה בספר תועפות ראם (לרא"מ טויבש, אעה"ז סי' מד) דן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, והשאלה היא אם אפשר לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל להוציא ממון מהאב למזונות הבן, או לא. וז"ל השאלה:

"… ורננו אחריה ששר אחד יוצא ובא בביתה יום יום, ולא היה עדות רק קלא, ואחר זמן נתגלה קלונה בעורמת הבעל, ונודע שבשעה שלא היה אישה בביתה, השר הזה לן אצלה כל הלילה… ושלחה בגט פיטורין, רק שהיא הרה ותובעת ממנו צרכי הולד, והבעל אומר כי הוא מנכרי הזה שנחשדה ממנו… וכאשר שאלוהו אם בא עליה בעת שנחשדה בעיניו, והודה כי בא עליה לפרקים, ואומר שבודאי ביאת הנכרי היה מרובה משלו, כי נתיחדה עמו פעמים הרבה. והיא אומרת ממך העובר, לא נבעלתי כי לא בא לשכב עמי גם באותו הלילה שנתפשתי עמו…"

ובתוך דבריו בתשובתו כתב וז"ל:

"וגם במה שטוען הבעל שהוא בעלה לפרקים, ועם השר נתיחדה כמה פעמים… מכל מקום גם בזה יש לומר דרוב בעילות אחר הבעל, והיינו משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, ולכן תלינן בביאת הבעל, ואפילו בביאת אחרים מרובה על ביאת הבעל, מכל מקום אמרינן רוב בעילות שתתעבר אחר הבעל…"

כלומר, לדבריו "רוב בעילות" הכוונה ל"רוב בעילות שתתעבר מהן", כי מאחר שיש חזקה שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, אם כן כשבאים לדון ממי נולד הבן, אין ללכת אחר מספר הביאות הכולל, אלא אחר הבעילות שמהן יתכן שהאשה התעברה בבן זה, וכיון שבדרך כלל אשה שמזנה, מתהפכת כדי שלא תתעבר מביאה זו, על כן אף בפרוצה ביותר אמרינן "רוב בעילות – שתתעבר מהן – אחר הבעל".

רוב הנבעלות בעולם הם מבעליהן

הגדרה נוספת ברוב זה, כתב ההפלאה בספרו נתיבות לשבת (אבהע"ז סי' יט סק"א) וז"ל:

"אך נראה עיקר כמו שכתבתי לעיל (בסי' ג, יובא להלן) דהא דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אין הפירוש דתלינן ברוב ביאות, דאם כן אם נתעברה מביאה ראשונה, לא שייך זה. ועוד הוכחנו מבן ט' לראשון ובן ז' לשני, אפילו אם שמשה עם בעלה ראשון פעמים הרבה, ואין להסתפק מבעל אחרון אלא כשנתעברה מביאה ראשונה, וכן להיפך, אפילו כשנצטרך לומר דמבעלה ראשון נתעברה בביאה אחרונה, אפילו הכי מספקינן ליה. אלא הפירוש הוא, שרוב הנשים הנבעלות הם נבעלות מבעליהן. ואכתי מנא ידעינן זה דרוב הנבעלות נבעלות מבעליהן, היינו משום חזקה דכל איש ואשה…"

לדבריו אם היינו אומרים שהרוב המדובר כאן, הוא רוב במספר הביאות, שבא להכריע מאיזה ביאה מתוך כלל הביאות שהיו התעברה האשה, אם כן יש לתמוה, מה נאמר באשה שהתעברה מיד לאחר נישואיה, בביאה ראשונה, ולא בא עליה בעלה אלא פעם אחת, הרי אין בה רוב זה, ומנין נדע שהוא בנו של בעלה (להלן נביא שכן הקשה גם הפמ"ג).

ועוד תמה ההפלאה, כי לכאורה גם כאשר יש ספק אם הבן הוא מבעלה הראשון (ונולד לט' חדשים), או מהבעל האחרון (ונולד לז' חדשים), נוכל להכריע לפי מספר הביאות, כי לפעמים האפשרות שהתעברה מאחד מהם היא רק מביאה אחת (הסמוכה למיתה או לנישואין), ואילו מהשני יתכן שנתעברה בכמה ביאות, ולא מצינו שמכריעים לפי זה.

משאלות אלו הוכיח ההפלאה, כי "רוב בעילות אחר הבעל" אינו רובא דאיתא קמן, דהיינו רוב במספר הביאות, המכריע מאיזה ביאה התעברה, אלא הרוב הוא רובא דליתא קמן, שכיון שרוב הנשים בעולם נבעלות לבעליהן, תלינן כי גם הביאה בה התעברה אשה זו, היתה ביאה מבעלה, כדרך רוב העולם.

וכך כתב ההפלאה בנתיבות לשבת לעיל בסימן ג (סק"ח), וז"ל:

"ומה שכתב עוד הב"ש (סי' ג ס"ק טז, יובא להלן), רוב בעילות דתלינן בבעל, היינו דזינתה תחת בעלה, אז אמרינן כיון דהבעל מצוי לה, ודאי רוב בעילות ממנו, אבל אם זינתה קודם נישואין, יש לומר כבר הייתה מעוברת, נראה לעניות דעתי דזה אינו… אלא דאזלינן בתר רובא, שרוב נשים מתעברות מבעליהן ולא מזנות, והיינו דאמר רוב בעילות אחר הבעל, פירוש דרוב הנשים הנבעלות הן מבעליהן ולא מזנות…"

כך כתב גם בספרו פנים יפות על התורה (ויקרא יח, ט), וז"ל:

"… דהא דאמרינן רוב הבעילות אחר הבעל, אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חילקה התורה, ואפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחת תולין הולד בבעל, אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן. לפי זה דחייבי כריתות שאין תופסות קידושין כלל, ואין שם בעל עליו, ליתא להאי רובא, ואדרבא כיון דלדידיה איכא איסור כרת ולכולי עלמא ליכא איסור כרת, איכא למיתלא יותר באחרים…"

לדבריו רוב בעילות אחר הבעל הוא רוב כללי בעולם, שרוב בעילות הנשים הם מבעליהם, ומזה מכריעים כי גם בעילה זו שממנה התעברה האשה, היתה מבעלה כטבע העולם, ולא מאחר, ומכח זה חידש כי אם נישאה לחייבי כריתות שלא תופסים בהם קידושין, אינו נחשב כ"בעל", ואין הרוב יכול להכריע שממנו התעברה.

מבואר אם כן, כי גם לדעת ההפלאה, רוב בעילות אחר הבעל אינו רוב כפשוטו – שהולכים לפי כמות הבעילות, אלא שיסודו מחמת חזקה. ואולם החזקה לדעת ההפלאה היא הרוב הנהוג בטבע העולם שבדרך כלל אשה נבעלת על ידי בעלה ולא בזנות, ולפיכך הולכים אחר רוב הנשים שבעולם שהן נבעלות מבעליהן ואינן מזנות, ונמצא שעל פי החזקה יש רוב לקבוע כי אשה זו נבעלה מבעלה.

לדבריו, הרוב האמור כאן, הוא כעין מה שמצינו "רוב נשים מתעברות ויולדות", שהכוונה היא שבדרך כלל אשה נשואה מתעברת ויולדת, וכן כל שאר רובא דליתא קמן, שאינם רוב מספרי באפשרויות הנמצאות לפנינו, אלא שעל פי הרוב המצוי בעולם, אנו מכריעים שכן היא הדרך הטבעית והרגילה, שאשה נשואה מתעברת, ובהמה אינה טריפה, וכן כאן תולים שבדרך כלל אשה שנבעלת ומתעברת, הביאה היא מבעלה, משום שרוב הנבעלות, נבעלות מבעליהן, והבעילות מזנות הינן מיעוט.

רוב בעילות במקרה שעל פי הדין אינה נשואה לו

אמנם, כהמשך לשיטתו זו, חידש ההפלאה בתוך דבריו הנזכרים חידוש נוסף, כי כיון שהרוב המכריע הוא הרוב הכללי, שרוב ביאות וממילא גם עיבור הנשים, הוא מבעליהן, אין הרוב הזה יכול להכריע כך, אלא כאשר בעל זה אכן הוא בעלה, אבל אשה שנישאת למי שלא תופסים בה קידושין, נמצא שאינו נחשב כ"בעל", ואין בו רוב זה, על אף שבפועל הם חיים כבעל ואשה. כפי שכתב שם בספרו פנים יפות, וז"ל:

"… אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן. לפי זה דחייבי כריתות שאין תופסות קידושין כלל, ואין שם בעל עליו, ליתא להאי רובא, ואדרבא כיון דלדידיה איכא איסור כרת ולכולי עלמא ליכא איסור כרת, איכא למיתלא יותר באחרים…"

אך בדברי הפוסקים מצינו שכתבו להדיא שלא כדבריו, ופסקו שכל איש שחי עם אשה בקביעות כבני זוג, שייך בהם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל.

כך כתב בשו"ת חוט השני (סי' יח), וז"ל:

"… הא דפליגי הרמב"ם והרשב"א (האם חיישינן באשה שזינתה, דאפקרא נפשה גם לאחרים), במודה שבא עליה או שיש עדים שבא עליה, היינו אם בא עליה באקראי בעלמא, אבל במיוחדת, דברי הכל שהוא בנו לכל דבר, וכדכתב הרא"ש כלל פב (סי' א) בשם רבינו שמשון…

ואחר שנתבאר זה אומר אני, גם בנדון דידן, כיון שהוא רגיל אצלה טפי מאחריני… הלכך שדינן הולד בתריה לענין לאסור בקרוביו, ואם קידש אחד מקרובותיו אין קדושיו קדושין אפילו מספק, ולפטור מן החליצה ויבום… דהא רובא דאורייתא הוא, ולענין יוחסין להקרא בן פלוני. אכן אם הוא בנו לענין ממון, הא מילתא צריכא עיונא…"

כפי שכתב החוט השני, מקור דבריו הוא מתשובת הרא"ש (כלל פב סי' א), שנסתפק באשה שזינתה בקביעות עם אדם אחד, האם ניתן לקבוע שהבן הנולד הוא בנו, או שיש לחוש שמא מאדם אחר התעברה, וז"ל:

"… ולא דמי לאשת איש דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אבל בביאת זנות, איכא למימר כמו שהוא בא עליה בזנות גם אחרים באו עליה…"

ולאחר שהאריך שם הרא"ש, מסיק בזה"ל:

"… ובנדון זה, שהיתה האשה משרתתו בביתו ומיוחדת, נראה דאפילו לאביי בתריה דידיה שדינן ליה, וכן כתב רבינו שמשון… ותירץ… שהיה רגיל אצלה תמיד, הילכך שדינן רוב בעילות בתריה, וההיא דפרק אלמנה לכהן גדול (סט, ב) מיירי שאומר הארוס שלא בא עליה כי אם פעם אחת, הילכך אמרינן מדאפקרא נפשה לגבי ארוס, אפקרא נפשה לגבי עלמא. הילכך בנדון זה שדינן בתריה דידיה, כיון שהיתה תדיר בביתו".

הרי שהרא"ש מחלק בין ביאה חד פעמית, שבה יש לחוש שמא זינתה גם עם אחרים, ואי אפשר לדעת אם הולד הוא שלו, לבין מקרה בו האשה זינתה עימו בקביעות, והיתה בביתו ומיוחדת לו, שאז ברור שרוב הבעילות היו ממנו, והבן נחשב כבנו בתורת ודאי.

ומבואר אם כן מדברי הרא"ש וחוט השני, שגם כאשר אין האשה נשואה לו כדין, מכל מקום אם הם חיים יחד בקביעות, נוקטים שרוב הביאות היו ממנו, והבנים הם בניו, למרות שאינו בעלה, ושלא כחידושו הנוסף של ההפלאה בספרו פנים יפות, שרק מי שיש לו דין "בעל", נאמר בו רוב זה.

להלכה גם בכהאי גוונא יש "רוב בעילות"

כדברי החוט השני על פי הרא"ש, שאף כאשר על פי הדין האשה אינה נשואה לבעל זה, מכל מקום אם היא מיוחדת לו וחיה עימו בקביעות, תלינן שהולד הוא בנו, ולא חישינן שמא זינתה עם אחרים, וכדין רוב בעילות אחר הבעל, נפסק להלכה בדברי הפוסקים.

דהנה הרמ"א (סי' ד סעי' כו) כתב, וז"ל:

"פנויה שנתעברה וילדה… ואפילו אם אומרת של פלוני הוא, ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הולד אלא ספק, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו, שכשם שזינתה עם זה כך זנתה עם אחר. ואם אותו פלוני הוא כשר, הולד כשר. ומכל מקום אין אנו מחזיקים אותו בבנו ודאי ליורשו, אם אינו מודה שהוא בנו. (ואפילו היתה מיוחדת לו, אינה נאמנת עליו) (ר"ן סוף פרק אלמנה לכ"ג)…"

ובחלקת מחוקק (ס"ק כה) הבין שכוונת הרמ"א היא שאפילו אם האשה מיוחדת לו, ואף הוא מודה לדבריה, מכל מקום אינה נאמנת על כך, ותמה על הרמ"א מדברי הרא"ש שהבאנו, כי בכהאי גוונא שהאשה מיוחדת לו, הרי קיים הכלל ש"רוב בעילות אחר הבעל", וז"ל:

"… ומכל מקום קשה בסיפא כתב (הרמ"א) ואפילו אם היתה מיוחדת לו, כלומר שהיא פלגשו, ובודאי בא עליה הרבה פעמים, אפילו הכי הוא ספק… מכל שכן (שקשה ש)במיוחדת לו שבא עליה הרבה פעמים תלינן ברוב ביאות דידיה, וכבר האריך הרא"ש בתשובה כלל פב…"

וכבר כתב הב"ש שם (ס"ק מב) ליישב, כי כוונת הרמ"א היא רק באופן שהבועל מכחישה, לכן מסתפקים בדבר, אבל אם הוא מודה לדבריה, והיא מיוחדת לו, ודאי שהבן נחשב כודאי בנו, וז"ל:

"מיוחדת לו, בח"מ הבין דאיירי כשהוא מודה לדבריה, ומכל מקום חיישינן שמא זנתה עם אחר, וליתא, כי בכהאי גוונא לא חיישינן… אלא קאי על אם אינו מודה".

ועל פי זה הביא הפת"ש (ס"ק לא) את דברי השיבת ציון (סי' סז), בזה"ל:

"היתה מיוחדת, עין ב"ש ס"ק מב שכתב, בח"מ הבין כו' וליתא, כי בכהאי גוונא לא חיישינן כו'.

ועיין בתשובת שיבת ציון סימן סז, שנשאל במעשה מכוער שאלמנה אחת שהיה לה בנים מבעלה הרתה לזנונים, ואמרה שמאחי בעלה נתעברה, והוא מודה לדבריה שממנו היא הרה, ואחר כך הלך ונשא אותה במקום שלא ידעו שהיא אשת אחיו, ונשאל אם להחזיק את הולד בן זנונים הזה לממזר ודאי, כפי הכרעת הב"ש בסימן ד ס"ק מב, או דהוא רק ספק ממזר, דנימא שמא זינתה גם עם אחרים…

והשיב על זה באריכות, והעלה שלדעת רוב הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים, בנידון דידן הוא ממזר ודאי… ומסיים וז"ל: סיומא דהך פיסקא שיותר הדעת מכרעת להחזיק הולד הזה לממזר ודאי…"

הרי כי להלכה נפסק שגם בכהאי גוונא שהאשה מיוחדת לאדם בזנות, או אפילו אם היא אסורה לו באיסור כרת, כמו במקרה של השיבת ציון, גם אז כיון שבפועל הוא חי איתה יחד בקביעות חיי אישות, נאמר בו הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, ונחשב הבן כודאי בנו.

כך הסיק גם בשו"ת עטרת דבורה (ח"א עמ' 70) להגר"א לביא שליט"א, דלא כשיטת ההפלאה בזה, וז"ל:

"ויש מקום לברר, אם נידון דידן יש מקום להלכה "רוב בעילות אחר הבעל", כשעל פי דין תורה הוא אינו בעלה והיא בזנות אצלו…

לפי שיטת ההפלאה לא אמרינן בנידון זה הלכה זו דרוב בעילות אחר הבעל… אלא שדעת ההפלאה בגדר הלכה זו דרוב בעילות אחר הבעל, היא דעה יחידאה. הב"ש בסימן ד ס"ק כג וסימן ג ס"ק טז כתב דמה דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, היינו מפני שהבעל מצוי לה, דהיינו חזקה זו נובעת ממציאות מסוימת ולא מחזקת כשרות. וכן עולה מפשטות לשון התוספות במסכת כתובות דף יד (ע"א) ד"ה ההוא, שכתבו "אבל מודה דהכא דקאמר מיניה, היינו שבא עליה ביאות הרבה והיה רגיל אצלה תמיד, וכדאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל", משמע שרוב בעילות אחר הבעל נקבע מחמת המציאות, ולא מחמת שאצל הבעל הן בהתר… וכן העיר על ההפלאה בשו"ת ר' עזריאל ח"ב, עי"ש בהערות לאבהע"ז סימן ד שדחה את שיטת ההפלאה.

וכן מבואר בשו"ת שיבת ציון סימן סז המובא בפת"ש סימן ד (ס"ק לא), דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל בנישואי חייבי כריתות, עי"ש. וכן בשו"ת אגרות משה אהע"ז חלק ג סימן ט כתב וז"ל: "שאחר שנתגרשה בערכאות מהראשון נישאת לשני בערכאות, אף שהיתה נשואה לו באיסור, מכל מקום לענין רוב בעילות הוא כבעל כשר".

הרי כי להלכה נקטו הפוסקים כי גם אם היא אינה אשתו על פי ההלכה, ואפילו אם היא אסורה לו באיסור כרת, מכל מקום כיון שבפועל הוא חי איתה יחד בקביעות חיי אישות, נאמר בו הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, ונחשב הבן כבנו לכל דבר, ודלא כחידושו הנוסף של ההפלאה, שנקט כי רק מי שנחשב על פי ההלכה כ"בעל", נאמר בו כלל זה ש"רוב בעילות אחר הבעל".

כיצד יפרש ההפלאה בפרוצה ביותר

ואולם לכאורה גם עיקר דברי ההפלאה צריכים עיון וביאור, כיצד ניתן לומר שהרוב הוא שבדרך כלל אשה אינה נבעלת אלא לבעלה, הרי כאמור לדעת רבים מהפוסקים גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והרי בכהאי גוונא יש ריעותא ברוב זה, דאף שבדרך כלל רוב הנבעלות הן מבעליהן, מכל מקום הלא לכאורה אשה זו כן נבעלה מאחרים.

ואמנם אין הכרח שדברי ההפלאה נאמרו גם לפי דעת הסוברים שאפילו בפרוצה אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אך עיקר הקושיא קשה על שיטתו לכל הדיעות, כי לכאורה גם באשה שאינה פרוצה ביותר, אלא שידוע בודאי שזינתה תחת בעלה אפילו רק פעם אחת, אם כן ממילא נתבטל הרוב, שהרי לא ניתן לקבוע על פי הרוב שבעילותיה תמיד היו מבעלה ולא מזנות, כיון שידוע שזינתה, הרי כי יש כאן ריעותא ברוב נשים נבעלות לבעליהן, שאומר שהאשה הזו נבעלה רק לו, שכן באשה הזו הורע הרוב.

הערה זו על ההפלאה, מצינו בשו"ת עמודי אש (סי' כ אות ב) שכתב בזה"ל:

"וראיתי בקונטרס נתיבות לשבת להגאון מפרנקפורט, דהפירוש רוב בעילות אחר הבעל, היינו דעל פי רוב אשה שיושבת תחת בעלה איננה מזנה… אולם הפירוש הזה נסתר מתוך דברי הרמ"א (סי' ד סכ"ו), שכתב להדיא דאפילו אם איכא עדים שזינתה אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ומוכח דלא כפירושו. וכן הוא בירושלמי סוטה (א, ז): אשת איש שזינתה הוולדות לבעל, מפני שרוב בעילות אחר הבעל… ומוכח דאף בודאי זינתה, אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, וכמו שכתב הרמ"א".

ואולם, שלא כהעמודי אש שהבין את כוונת ההפלאה כפשוטה, כי הרוב אומר שבדרך כלל אשה אינה מזנה, וממילא הולד הוא מבעלה, ועל כן תמה על דבריו, יש שביארו את דברי ההפלאה כפי המובא לעיל בשם התועפות ראם. וכן כתב המחצית השקל (סי' ד ב"ש ס"ק כג) על דברי ההפלאה, וז"ל:

"ועין נתיבות לשבת כאן ובסימן יט סעיף א ובסימן ג סעיף ט, שכתב דהא דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אין הפירוש מפני שבעלה שכיח לה פעמים ומצוי לה… אלא הפירוש הוא רוב בעילות אחר הבעל, היינו שרוב נשים שבעולם נבעלות ומתעברות מבעליהן ולא מזנות, היינו אפילו זינתה בודאי, כבסעיף כו בהג"ה וחלקת מחוקק ס"ק יד וכז וב"ש סקכ"ב, מכל מקום תולין בבעל, וכן הוא בירושלמי סוטה פרק א הלכה ז, דאמר רבי יוחנן אשת איש שזינתה [רוצה לומר, אפילו ודאי זינתה] הולדות לבעל, מפני שרוב בעילות מן הבעל, עיי"ש. והוא כדאמרינן ביבמות (לה, א, וסט, ב), דאשה מזנה מתהפכת ומזנה שלא תתעבר בזנות, כבסימן יג סעיף ו, ואפילו יש לה בעל דתוכל לתלות בבעלה, מכל מקום מתהפכת ומזנה, שלא יהיה לה בנים ממזרים… ועין שו"ת עמודי אש קונטרס בית הנשים (סי' כ) אות ב, מה שכתב לתמוה על דברי נתיבות לשבת לסתור דבריו, וצ"ע, ולפי מה שכתבתי אתי שפיר".

לדבריו, אף אם ידוע שהאשה נבעלה לאחרים בזנות, ואי אפשר להכריע שהיא כרוב העולם שנבעלת רק לבעלה, מכל מקום עדיין ניתן לומר שהיא כרוב הנשים שמתעברות רק מבעליהן, ונמצא אם כן, כי החזקה שעל פיה עומד הרוב של "רוב בעילות", הוא "חזקת אשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר".

כעין זה הבאנו לעיל משו"ת תועפות ראם, ולדעת המחצית השקל זוהי גם כוונת ההפלאה במה שכתב שרוב נשים שבעולם נבעלות מבעליהן ולא מזנות, שמחמת חזקה זו תולין שנתעברה מבעלה כדרך רוב הנשים דעלמא.

גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"ד סי' קלח) ביאר את שיטת ההפלאה בנתיבות לשבת כדברי התועפות ראם, וז"ל:

"ובאבן העזר סימן ד סעיף טו, אם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבנים, ויש מן הפוסקים הסוברים דהכוונה הוא לגבי כהונה, לא לחשש ממזרות אף באופן שלא שייך שם לומר רוב בעילות מן הבעל. עיין בית שמואל סימן ב ס"ק כז. והנתיבות לשבת הסביר דזה דתלינן רוב בעילות בבעל, אין הפירוש מפני שבעלה שכיח אצלה ודנין על מספר הביאות, אלא רוב המתעברות הם מבעליהן ולא מזנות, ועושה כל טצדקי שלא להכנס להריון מזנות. ועיין שו"ת תועפות ראם סימן מד".

הרי כי גם הגרי"ש אלישיב ביאר כמו המחצה"ש את דעת ההפלאה, שכוונתו היא כשיטת התועפות ראם, ולדבריהם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, בנוי על ההנחה והחזקה, כי בדרך כלל אשה מתעברת מבעלה, ואפילו כאשר ברור שנבעלה גם לאחרים, מכל מקום עדיין ניתן לומר ולקבוע שבדרך כלל היא עושה כל טצדקי שלא להתעבר מביאות אלו, כגון שמתהפכת, ולכן תולים את העיבור בבעלה.

האם תולים בבעל כשזינתה קודם נישואין

מחלוקת נוספת הנוגעת ליסוד זה, מצינו שנחלקו הפוסקים באשה שנבעלה בזנות ואחר כך נישאת, האם מכח "רוב בעילות אחר הבעל", נכריע שהולד הוא מבעלה ולא מזה שזנתה עימו קודם הנישואין.

דהנה בשו"ע (סי' ג סעי' ט) נפסק, וז"ל:

"שני כהנים שנתערבו ולדותיהם… הרי זה כהן ונותנים על הולד חומרי שניהם… במה דברים אמורים, בזמן שבאים מכח נשואין, אבל בזנות, משתיקין אותו מדין כהונה, הואיל ואין ידוע ודאי מי הוא אביו. כיצד, עשרה כהנים שפירש אחד מהם ובעל (אשה פנויה, בזנות), אף על פי שהוא ודאי בן כהן, ואם נטמא למת או נשא גרושה לוקה, ואינו עובד ואינו אוכל בתרומה".

הרי שתקנו חכמים, שעל אף שולד זה הוא כהן ממה נפשך, מכל מקום כיון שלא ידוע מי הוא אביו, ואין בנו מיוחס אחריו, והספק בא מכח ביאת זנות, מחמירים על הולד שאין לו דיני כהונה. על כך הוסיף הרמ"א, וז"ל:

"הגה, זנתה עם כהן אחד, ובתוך שלשה נשאת לכהן אחר, הולד פסול לכהונה (תולדות אדם וחוה נתיב כג)".

לדעת הרמ"א בשם רבינו ירוחם (תולדות אדם וחוה נתיב כג), אותו דין יהיה גם כאשר זינתה עם כהן אחד, ואחר כך נישאת לכהן אחר, וספק אם הולד הוא מהראשון או מהשני, אף ששניהם כהנים, מכל מקום כיון שלא ידוע מי הוא אביו, פסול הוא מדיני כהונה.

אבל החלקת מחוקק (ס"ק יב) חלק על הרמ"א, וז"ל:

"… ומיהו קשה, למה לא אמרינן זיל בתר רובא, ורוב בעילות תולין בבעל, לו יהא זינתה תחת בעלה הולד כשר. ואפשר לומר דלכהונה החמירו יותר… אבל רש"י פירש התם (יבמות ק,ב) אלא לאו בזנות, ששניהם באו עליה בזנות, משמע דוקא שניהם בזנות… אבל נשואין אחר זנות תולין בנשואין".

לדברי הח"מ, רש"י חולק על דין זה, וסובר כי דין זה יתכן רק אם באו עליה שני כהנים בזנות, שאז כיון שאין ידוע מי הוא אביו של הולד, משתקים אותו מדין כהונה, אבל אם אחד בא עליה בזנות, ולאחריו בא עליה אחר במסגרת נישואין, הרי מדין רוב בעילות אחר הבעל, תולים שמזה שנישאה לו התעברה, ולא מהבועל בזנות. וכך כתב גם בפרישה שם (סק"י).

אבל הב"ש (ס"ק טז) חלק עליהם, וז"ל:

"זנתה עם כהן אחד וכו', כן הוא משמעות בש"ס… אף על גב דרש"י כתב על הא דקאמר אלא לאו בזנות, היינו שניהם באו עליה בזנות, לאו דוקא, וכן כתב בחדושי מהרש"א. אלא בפרישה ובח"מ כתבו אם זנתה ואחר כך נשאת, כשר לכהונה, ותולין שנתעברה משני משום רוב בעילות תולין בבעל. ואינו נראה לי, כי רוב בעילות דתלינן בבעל, היינו בזנתה תחת בעלה, אז אמרינן כיון דהבעל מצוי לה, בודאי רוב בעילות ממנו, אבל אם זנתה קודם הנשואין, יש לומר דכבר היתה מעוברת".

הב"ש חולק על הפרישה והח"מ, ומיישב את דעת רבינו ירוחם והרמ"א, כי בכהאי גוונא לא שייך לומר רוב בעילות אחר הבעל, ונמצא שספק מי הוא אביו של הולד.

לדבריו, הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר כאשר החשש הוא שנתעברה בזנות בזמן נישואיה, ובכהאי גוונא נאמר הכלל שרוב בעילות הם מהבעל, כיון שהבעל מצוי לה, ובא עליה בודאי יותר מביאות הזנות, אבל כאשר החשש הוא שמא נתעברה קודם נישואיה, אין אפשרות לקבוע בודאות שביאות הבעל הם יותר מביאות הזנות בזמן שלא היתה נשואה, ונשאר הדבר בספק מי הוא אביו של הולד.

לדברי הב"ש גם רש"י לא נחלק על כך, וכמו שפירש המהרש"א, שלאו בדוקא פירש רש"י שמדובר כששני הכהנים באו עליה בזנות, אלא הוא הדין אם כהן אחד בא עליה בזנות, ואחר כך נישאת לכהן אחר, כדברי רבינו ירוחם והרמ"א.

הרי שבדברי הב"ש מפורש, שעיקר הטעם שתלינן שרוב ביאות אחר הבעל, הוא רק משום שביאות הבעל מרובות ומצויות מביאות הזנות, ודלא כשיטת ההפלאה.

ונראה שמדברי הפרישה והח"מ אין להוכיח שחולקים עליו בנקודה זו, ויתכן שגם הם מודים לב"ש שזהו הטעם שרוב בעילות אחר הבעל, אלא שסוברים שלעולם ביאות של בעל, קבועות ומרובות ומצויות, יותר מביאות מקריות דרך זנות, גם אם מדובר שזינתה כשלא היתה נשואה, ולכן לעולם נשאר הכלל בתקפו שרוב בעילות אחר הבעל.

הכרעה מכח הכלל שאשה מזנה מתהפכת

אמנם גם אם בכהאי גוונא שזינתה ואחר כך נישאת, אין את הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום בפסקי דין רבניים (ח"ג עמ' 107) בפסק דינם של הרבנים הגאונים הגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל, הביאו כמה מקורות לכך, שלעולם עדיף לתלות את הולד בבעל, מאשר בביאת זנות, גם כאשר אין הביאות מרובות, וז"ל:

"ועיין תשובות הריב"ש סימן תמז:

"אלא שאין תולין לעולם בזנות, כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו על צד הרחוק, שאין חושדין בכשרות, ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר…"

ובתשובות תשב"ץ סימן צא כתב:

"ואם תאמר אם תלד לז' לביאת הבעל, למה נחזיק אותו בבנו, והיה לנו להחזיק אותו כממזר, משום דרוב נשים לט' הם יולדות, וזאת כיון שודאי נתן שכבתו זה אחר מבלעדי אישה, שאם תמנה לאותו שכיבה היה נולד לט', למה לא נתלה שמאותה שכיבה נתעברה, דהא רובא דאורייתא, בודאי כן היה ראוי לומר… האי רובא אפשר דלא חשיב לן האי רובא כולי האי לשווי ודאי ראשון".

ורוב האחרונים נקטו, דפירוש רוב בעילות תולין בבעל, הכוונה רוב נשים מתעברות מבעליהן ולא מזנות, כי לא שכיח שתתעבר מזנות (עי' אוצה"פ סי' ג אות נב)".

כפי שציינו שם, באוצר הפוסקים (סי ג אות נב) אכן הביאו מכמה אחרונים שהכריעו כדברי הפרישה והח"מ, שאם לכהן אחד נבעלה בזנות, ולשני בנישואין, תלינן בודאי שמבעלה נתעברה.

אמנם עי"ש באוצר הפוסקים שהביאו מדברי הפוסקים, שאף שלא שייך בזה הרוב הגמור שרוב בעילות אחר הבעל, כמו שפירש הב"ש, מכל מקום לא שכיח שתתעבר מזנות, כיון שאשה שמזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, ואף אם אין זה ודאות גמורה, מכל מקום די בזה כדי שלא יחמירו בכהאי גוונא, בדין דרבנן שמדחים אותו מכהונה, למרות שהוא כהן ממה נפשך.

ואמנם בדברי הריב"ש (סי' תמז) שהביאו, מבואר לכאורה שאין להסתפק כלל בכהאי גוונא, גם לשאר דינים, אלא שהריב"ש עוסק במקרה שלא ידוע בודאי שזינתה, וז"ל:

"גם מה שכתב כבודך, דאשה שנשאת היום, ומת בעלה למחר, וילדה לשמונה (חדשים) ושני ימים, שאינה מותרת לינשא (וזקוקה לחליצה), דתלינן שזנתה כשהיא פנויה, דאזלינן בתר רובא וחזקה ליבום, שאוסרין אותה. ולא תלינן בבר ז' ואשתהי (והתעברה מבעלה), דהוי מעוטא. חוץ מכבודך, דבר זה מבואר הבטול… אלא שאין תולין לעולם בזנות, כל שאפשר לתלות בבעלה, אפילו על צד הרחוק, שאין חושדין בכשרות, ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, וזה ברור".

הרי שהריב"ש כתב להדיא שיש לתלות את הבן בבעלה, ולא לחוש שמא זינתה קודם הנישואין, ומעוברת היתה, או משום שיש לאשה חזקת כשרות, ואין לחוש שזינתה, או משום שאשה מזנה מתהפכת. אך כיון שמדובר שם כאשר אין ידיעה שזינתה, יתכן שצירף הריב"ש את שני הטעמים יחד, ואין ראיה שגם במקרה שידוע שהאשה ודאי זינתה קודם הנישואין, היה הריב"ש מכריע כך, דלא כפסק הרמ"א והב"ש.

אמנם בתשובת התשב"ץ (ח"ב סי' צא) שהביאו, נראה שמבואר יותר מכך, וז"ל:

"… ודין הבן שיולד ספק בן תשע לראשון ספק בן ז' לאחרון, מפורש הוא ביבמות בפרק נושאין (ק, א) שנותנין עליו כל הספקות, כדאיתא התם. זהו לאשה שנשאת ולא שהתה אחר בעלה ג' חדשים, אבל לאשה שזנתה, ונבעלה לבעלה אחר שזינתה תוך ג' חדשים, יש לבן ההוא דין אחר, דלר' יוסי דסבירא ליה (יבמות לה, א) דאנוסה ומפותה אינה צריכה להמתין ג' חדשים… משום דאשה מזנה, מתהפכת כדי שלא תתעבר, אם כן יש לומר בנדון זה שהולד ודאי בנו של בעל הוא, ואפילו ילדה לסוף ט' מביאת הבועל, כיון שהבעל בא עליה תוך ג' חדשים, אמרינן בן ז' לאחרון, וכשר לבא בקהל, ולא כל הימינו של בעל לפסלו.

והרי"ף ז"ל פסק כר' יוסי, וכן הרמב"ם ז"ל… וכן היא הסכמת הרשב"א ז"ל. אבל רש"י ז"ל ור"ת ז"ל פסקו כר' יהודה, דסבירא ליה דאנוסה ומפותה צריכות להמתין ג' חדשים, דאימא לא נתהפכה יפה יפה, וכן היא הסכמת הרא"ש ז"ל… לפי פירושם ולפי דבריהם היה לנו לחוש לעובר זה. אלא שכיון שממזר ספק מותר לבא לקהל דבר תורה ואין בו איסור אלא משום מעלה, יש לסמוך בזה על המכשירין, וכל שכן דר' יוסי נימוקו עמו.

ועוד שזה לא נאמר אלא בפנויה שמזנה ואחר כך נשאת, אבל באשת איש המזנה, כיון דקיימא לן דרוב בעילות לבעל… הולד הזה כשר הוא, ולא כל הימנו לספקו עלינו בממזר… ואין לספקו בבנו של בועל כלל, דאזלינן בתר רוב בעילות".

הרי שבדברי התשב"ץ אף שנראה שנקט כמו הב"ש, שכאשר זינתה ואחר כך נישאת, אין את הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, אלא רק אם הנידון הוא על זנות כשהיא נשואה, מכל מקום מבואר מדבריו שגם בכהאי גוונא שזינתה ואחר כך נישאת, יש לסמוך על כך שאשה מזנה מתהפכת, ומכח זה תולים את הולד בוודאות בבעלה, כדעת הפרישה והח"מ, ודלא כשיטת רבינו ירוחם, הרמ"א והב"ש.

הרי שלדינא נקטו פוסקים רבים, שגם כאשר הספק הוא אם הולד הוא מנישואיה, או מזנות עם אחר קודם הנישואין, יש לתלות את הולד בבעלה, ולא בביאת הזנות, מכח הכלל שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, כמובא באוצה"פ ובפד"ר.

ומכאן מקור נאמן לשיטה שהבאנו מדברי התועפות ראם ומחצית השקל, כי גם כאשר מבחינה מספרית אין הכרעה שרוב הביאות היו של הבעל, מכל מקום יש לתלות את הולד בבעל, ולא בביאת הזנות, משום שתולים שבביאת זנות האשה מתהפכת, כדי שלא תתעבר, ועל כן יש לתלות שהתעברה רק מבעלה.

חזקה אשה מזנה מתהפכת – באשת איש

אלא שעדיין יש לעיין, כי אם ההכרעה המוחלטת שתמיד רוב בעילות אחר הבעל, נשענת על החזקה שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, הלא לכאורה חזקה זו שייכת דוקא בפנויה, שאם תתעבר יתגלה קלונה ברבים, אולם באשת איש כיון שתולה בבעלה (עי' יבמות קיח, ב, וכתובות עה, א "וכולן מזנות ותולות בבעליהן"), אינה צריכה להתהפך, וליתא לחזקה.

ואכן מצינו שנחלקו בזה הפוסקים. דהנה, באוצר הפוסקים (סי' ד אות סא סק"א) הביא את דעת הבנין עולם לרבי יצחק אייזיק חבר (אבהע"ז סי' ה אות י), שאשה היושבת תחת בעלה אין בה חזקה זו של מתהפכת, וז"ל:

"דמה דאמרינן אשה זונה מתהפכת, היינו דוקא היכא דלית לה בעל, שעושה כן כדי שלא תתעבר ומחמת בושה קא עבדה הכי, מה שאין כן ביש לה בעל, דאין לה בושה, שתולה בבעלה, וכמו שאמרו בסוף קידושין (עג, א בלשון אחרת, והלשון שהביא הוא ביבמות קיח,ב) תנא וכולם מזנות ותולות בבעליהן…"

ובאוצה"פ שם הביאו, שכן כתב גם בית משה סקי"ח, דבנשואה לא שייך לומר דמתהפכת. ואולם לאחר מכן הביאו באוצה"פ את דעת החולקים בזה"ל:

"אולם המאירי… שפירש ד"פרוצה ביותר" היינו שמזנה אפילו סמוך לטבילתה שיכולה אז להתעבר מאחרים, משמע דסתם מזנה נשמרת מלהתעבר, דלזה אין יצרה תקפה, ומה שאמרו וכולן תולות בבעליהן, הכונה שאין מפחדות מלזנות מחשש "שמא" תתעבר, אבל וודאי יש לומר דנזהרות ומתהפכות. וכן משמע בתפארת צבי חלק אבהע"ז דיני עריות סימן ד, דאמרינן מתהפכת אף באשת איש, וכן כתב לחם שערים ותועפות ראם דבסמוך… ונפקא מינה בדליכא רוב בעילות מהבעל…"

ובאמת כך מפורש בתשובת התשב"ץ (ח"ב סי' צא) שהבאנו לעיל, וז"ל:

"… אבל לאשה שזנתה, ונבעלה לבעלה אחר שזינתה תוך ג' חדשים, יש לבן ההוא דין אחר, דלר' יוסי דסבירא ליה (יבמות לה, א) דאנוסה ומפותה אינה צריכה להמתין ג' חדשים… משום דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, אם כן יש לומר בנדון זה שהולד ודאי בנו של בעל הוא, ואפילו ילדה לסוף ט' מביאת הבועל, כיון שהבעל בא עליה תוך ג' חדשים, אמרינן בן ז' לאחרון, וכשר לבא בקהל, ולא כל הימינו של בעל לפסלו".

הרי שמבואר בדברי התשב"ץ כשיטה זו, שגם באשה נשואה שמזנה תחת בעלה, תולים שתמיד היא מתהפכת כדי שלא תתעבר, למרות שתוכל לתלות את הולד בבעלה.

הטעם שגם נשואה שמזנה מתהפכת

יתכן כי הטעם לכך שלשיטה זו גם באשה נשואה תלינן שמתהפכת, כדי שלא תתעבר, הוא משום שחוששת שיהיו בניה ממזרים. וכך כתב המחצית השקל (סי' ד ב"ש סקכ"ג, הובא לעיל), וז"ל:

"… אלא הפירוש הוא רוב בעילות אחר הבעל, היינו שרוב נשים שבעולם נבעלות ומתעברות מבעליהן ולא מזנות, היינו אפילו זינתה בודאי… מכל מקום תולין בבעל… והוא כדאמרינן ביבמות (לה, א, וסט, ב), דאשה מזנה מתהפכת ומזנה שלא תתעבר בזנות, כבסימן יג סעיף ו, ואפילו יש לה בעל דתוכל לתלות בבעלה, מכל מקום מתהפכת ומזנה, שלא יהיה לה בנים ממזרים…"

לדברי המחצית השקל, הטעם שגם נשואה מתהפכת, למרות שתמיד תוכל לתלות את הולד בבעלה, ולא יהיה ניכר לכל שזינתה, הוא כדי שלא יהיו בניה ממזרים. ונפקא מינה בטעם זה, שלכאורה טעם זה שייך רק באשה המודעת לדיני ממזרות, וחוששת מהם, אבל במקרים כמו נידון דנן, בו האשה לא חששה כלל לספר לכולם במשך כל השנים, שהבן נולד מאדם אחר, כיון שכפי שהסבירה בבית הדין, לא היתה מודעת לבעיית הממזרות הנוצרת מכך, אם כן לכאורה במקרים כאלו אין לאשה חשש להתעבר ממנו, ולא שייך לומר כי חזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר.

אמנם בשו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט) מצינו שאף הוא נקט שגם באשת איש שייכת חזקה זו, וביאר את הטעם באופן אחר, וז"ל:

"… וגם במזנה הא אמר רבה בכתובות דף לז שמשמשת במוך ומתהפכת כדי שלא תתעבר, ואף ששם איירי באין להם בעלים, שאפשר באית לה בעלים לא איכפת לה להתעבר משום שתתלה בבעלה, מכל מקום ודאי מסתבר שכל מזנה שהוא לתאוה בעלמא, אינה רוצה להתעבר מהמזנה, וגם הנואפים אין רוצים שתתעבר מהם ומכינים להם מוך…

אחר שכתבתי חפשתי בספר אוצר הפוסקים, ומצאתי בסימן ד ס"ק סא אות א, ובאות ד, שיש הסוברים שמזנה מתהפכת אף ביש לה בעל, כדכתבתי, ומסתבר כן…"

לדבריו, גם באשה נשואה שיכולה לתלות את הולד בבעלה, עדיין קיימת החזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר, משום שבדרך כלל אשה שמזנה, אינה עושה כן אלא לתאוה בעלמא, וגם היא וגם הבועל אינם רוצים שתתעבר מביאה זו.

נמצא איפוא, כי לשיטה שחזקת אשה מזנה מתהפכת, שייכא גם באשת איש, ניחא שמחמת חזקה זו אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אולם לשיטה שחזקת אשה מזנה מתהפכת, שייכא דוקא בפנויה ולא באשת איש, אם כן אזלה לה החזקה.

לפי זה שוב קשה מה שתמהנו לעיל על דעת הפלאה, הסובר שכשאמרו רוב בעילות אחר הבעל, אין הכונה שבאמת רוב הביאות שנבעלה אשה זו היו מבעלה, אלא שהרוב הכללי בעולם הוא שרוב נשים נבעלות לבעליהן, ותמהנו לעיל דאם כן מדוע לדעת רבים מהפוסקים אפילו בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ויתירה מכך גם אשה שודאי נבעלה מאחר בזנות, עדיין בניה כשרים, ותלינן שנולדו מהבעל, והרי בכהאי גוונא שודאי נבעלה, לא נוכל להכריע מכח רוב העולם שנבעלות לבעליהן.

כאמור לעיל, קושיא זו הקשה בעמודי אש (סי' כ אות ב), ובמחצית השקל (סי' ד ב"ש סקכ"ג) תירץ כי עדיין יש הכרעה שהולד הוא מבעלה, מכח החזקה שאשה המזנה מתהפכת, כדי שלא תתעבר, אך לדעת הסוברים שבאשה נשואה לא אמרינן הכי, תהדר קושיא לדוכתא.

וצריך לומר בזה, שאמנם ליכא חזקה דמתהפכת, אך מכל מקום יש טעמים נוספים שמחמתן גם בפרוצה תולין את הולד בבעל, שעל כן אמרינן "רוב בעילות – שמתעברת מהן – אחר הבעל", ולא מאחרים, וכדלהלן.

טעמים נוספים לומר "רוב בעילות" גם בפרוצה ביותר

טעמים נוספים המחזקים את השיטה שרוב בעילות אחר הבעל אינו רוב בכמות מספרית כשאר רוב, וגם במקרה שרוב הבעילות אינן מבעלה מכל מקום אמרינן להאי רובא וכמבואר, מצינו בשו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט), שהכריח בתחילת דבריו שרוב בעילות אינו מחמת כמות הביאות, וכשיטת ההפלאה, וז"ל:

"… רוב בעילות הלך אחר הבעל, ופשוט שהוא אף בבעל שזמן עונותיו אינו בכל יום, אלא שתים בשבת ואחת בשבת, אף שהבעל הא פורש ממנה בנדתה אף בזמננו שהוא י"ב יום, שהרי רובא דרובא בני אדם אינם טיילין שעונתן בכל לילה, ובודאי איירי בשומרי תורה דאטו ברשיעי עסקינן, אף שלהנואפים הרי יש לחוש גם על זמן נדתה, דכיון דהם רשעים ועברי על איסור אשת איש, ודאי לא יחושו לא היא ולא הבועלים לאיסור נדה, וגם הבעל אינו בועלה אלא שתים בשבת, או רק אחת בשבת, והן מזנין בכל יום, ומכל מקום אמרינן דרוב בעילות הלך אחר הבעל…"

ובהמשך דבריו הביא לזה מספר טעמים, מלבד הטעם שאשה מזנה מתהפכת, וז"ל:

"… והטעם נראה, כי מצד זהירותה שלא ידע הבעל ובני אדם, לא אפשר לה בהמציאות שתזנה, אלא לפעמים רחוקות. ואולי מצד היראה שלא יֽודע, עושין בחפזון שאין הבעילה ראויה כל כך להריון, ולכן ביאות המנאפים שתוכל להתעבר מועטים, וגם במזנה הא אמר רבה בכתובות דף לז שמשמשת במוך ומתהפכת כדי שלא תתעבר, ואף ששם איירי באין להם בעלים, שאפשר באית לה בעלים לא איכפת לה להתעבר משום שתתלה בבעלה, מכל מקום ודאי מסתבר שכל מזנה שהוא לתאוה בעלמא, אינה רוצה להתעבר מהמזנה, וגם הנואפים אין רוצים שתתעבר מהם ומכינים להם מוך, שלכן בשביל כל אלו הדברים, רוב בעילות שאפשר להתעבר מהן הוא מהבעל, אף שזמן עונתו מוגבלת רק בימים המותרין ורק שתים ואחת בשבת וזמן הנואפים הוא בכל יום, כי רוב בעילות הנואפים אין ראויין להתעבר".

לדברי האגרות משה, גם כאשר מספר הביאות שנבעלה לבעלה הוא נמוך, עדיין נשאר הכלל שרוב הביאות שנשים מתעברות מהם, הוא מבעליהן, כיון שבדרך כלל לא מתעברים מביאת זנות, אם משום שמתוך החשש והצורך להסתירה, היא אינה מצויה כל כך, וגם כאשר הדבר נעשה, הוא נעשה בחפזה, ואם משום שגם האשה וגם הבועל אינם רוצים שתתעבר מביאה זו, ועל כן האשה מתהפכת ומשתדלת שלא תתעבר מביאת זנות, ומכל הטעמים יחד נמצא, שלעולם הכלל הוא שניתן לתלות כל הריון בביאת בעלה, ולא בביאת זנות, כדרך רוב הנשים המתעברות בעולם.

ביאור המחלוקת לגבי חשש ממזר בפרוצה ביותר

על פי כל המבואר לעיל נראה, כי יתכן שמחלוקת הפוסקים לגבי פרוצה ביותר, אם הולד ממזר, לפי שלא שייך בזה רוב בעילות אחר הבעל, או שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והולד מותר ואינו ממזר, תלויה בשני הצדדים בהגדרת רוב זה.

אם נאמר ש"רוב בעילות" הוא כשאר רוב, שהנידון בו הוא מבחינת הכמות המספרית, ותלינן שכמות רוב הבעילות הן מהבעל, אם כן בפרוצה ביותר יתכן שאין רוב הבעילות של הבעל, ומכיון שאין רוב, הרי שהולד בחשש ממזר. אך אם אין זה כשאר רוב, אלא שעיקרו מחמת חזקה – כחזקת אשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, או שאר טעמים – שמחמתם תולים שהעיבור היה מהבעל ולא מאחרים, אם כן גם בפרוצה ביותר שייך רוב זה.

הנפקא מינה במחלוקת זו לגבי הנידון שלפנינו

על פי המבואר עולה, כי לפי השיטה שבפרוצה ביותר לא אומרים רוב בעילות אחר הבעל, לפי שרוב זה הוא מבחינת הכמות, כבר נתבאר לעיל על פי דברי הט"ז והבנין עולם, דהיינו משום שבעילות האחרים מרובים משל הבעל, דאם לא כן הרי הוי ספק ממזר שפסול מדרבנן, ונמצא שספק הגמרא הוא בדרבנן, ודינו לקולא, אלא על כרחך שהחשש בפרוצה ביותר הוא שרוב הבעילות הוא מאחרים, ולכן אסור הולד מדינא.

לפי זה יש צד לומר, שמכיון שבנידון שלפנינו, לדברי שניהם ביאות הבעל והבועל היו בתדירות דומה, ואין לנו נתון ספור ומדוד כמה בדיוק היו, אבל על כל פנים אין סיבה להניח שביאות הבועל רבות משל הבעל, והרי סוף סוף לדבריה באותה תקופה חייתה בבית הבעל, ואילו הבועל בא עליה רק במקום אחר, יתכן שעדיין נוכל לתלות בכלל הרגיל שמסתמא ביאות הבעל הם הרוב, ויש לתלות הבן בבעל, ועל כל פנים בכלל ספק הוי, וכשר.

ואדרבה, לפי השיטה שגם בפרוצה ביותר אומרים "רוב בעילות", הרי נתבארה שיטה זו לעיל על פי דרכו של ההפלאה, שעיקר הרוב המכריע של מי הולד, אינו לפי מספר הביאות, אלא הרוב הנהוג בעולם שבדרך כלל אשה נבעלת רק לבעלה, וגם במקרה שידוע שזינתה או שפרוצה ביותר, מכל מקום תולים את הולד בבעלה, משום החזקה שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, או משאר טעמי האגר"מ שאשה חוששת או אינה מעוניינת להתעבר בביאת זנות, ולכאורה כאן הרי לא שייכים הטעמים אלו, שמחמתן אומרים אפילו בפרוצה ביותר רוב בעילות אחר הבעל, שהרי לדברי האשה וממעשיה ניכר שלא היתה יראה במעשיה עם הבועל, והקשר היה לגיטימי בעיניה לגמרי, והכל נעשה בידיעת הבעל, ואף סיפרה על כך לאחרים כי הבן הנולד הוא מהקשר החדש עם הבועל.

כסברא זו מצינו בתשובת הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"ד סי' קלח), במקרה בו האשה נפרדה מבעלה בגירושין אזרחיים, ועברה לגור בקביעות עם אדם אחר, וז"ל:

"… והנתיבות לשבת הסביר דזה דתלינן רוב בעילות בבעל, אין הפירוש מפני שבעלה שכיח אצלה ודנין על מספר הביאות, אלא רוב המתעברות הם מבעליהן ולא מזנות, ועושה כל טצדקי שלא להכנס להריון מזנות. ועיין שו"ת תועפות ראם סימן מד.

אך זהו פשוט שאין זה ענין להמקרה שלפנינו, שהם מסוג של תרבות אנשים חטאים, שאחרי הפירוד בערכאות הלכה לגור עם איש זר בריש גלי, ורואה את עצמה כנותק הקשר שבינה לבין בעלה, הרי אין לה כל ענין לא להכנס להריון מהבועל, כי אצל הפרוצות הללו כולם שוות בעיניה, וממילא עלינו לדון מצד רוב מספר הביאות. והיות והם גרו ביחד, אזלינן בתר רוב בעילות, ויש לייחס את הבן להבועל".

הרי כי הגרי"ש אלישיב זצ"ל נקט כעין מה שכתבנו, כי לפי מה שביאר בשיטת ההפלאה, שההתר בפרוצה בנוי על כך שהאשה משתדלת שלא להכנס להריון מהבועל, אם כן בכהאי גוונא שהאשה אינה רואה כל בעיה בדבר, לא נוכל להתיר את הבן על סמך זה.

ונמצא לפי זה, כי לשיטה זו לכאורה לא ניתן לתלות בנידון שלפנינו את הבן בבעל. [אם כי גם לשיטה זו נוכל לאמר כדלעיל, שמכיון שביאות הבעל והבועל שוות במספרן, על כן הוי ספק ממזר, ואין כאן איסור דאורייתא, אלא רק ספק ממזר].

לסיכום, לכאורה בנידון שלפנינו, אם נקבל את הנתונים שמסרה האשה (כמסיח לפי תומו), ונניח שמספר ביאות הבעל והבועל היו שוים, הרי יש כאן ספק ממזר שאיסורו מדרבנן, ואין כאן צד איסור דאורייתא, ויש מקום לומר שכל זמן שאין מספר ברור לחלוטין, עדיין ניתן לומר שמסתמא רוב הביאות היו מהבעל, שאצלו גרה בקביעות והוא היה מצוי אצלה, יותר מהבועל.

אך לסוברים שעיקר הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, לא מסתמך על מספר הביאות, אלא על רוב ביאות נשות העולם שאינם מזנות, או על כל פנים אינם מתעברות מזנות, לכאורה בנידון דנן לא שייך התר זה.

גדר "פרוצה ביותר"

מצינו בפוסקים דעות שונות בנוגע להגדרת אשת איש כפרוצה ביותר.

בנידון זה ביאר בשו"ת מהר"י ברונא (סי' סו, הובא גם באוצה"פ סי' ד ס"ק סז אות א), וז"ל:

"… ואף על גב דכתב המיימון בפרק טו (מאיסורי ביאה ה"כ) דהיכא דהיתה פרוצה יותר מדי, אף לבניו חוששין, עכ"ל, ההיא מיירי דאיכא עדי כיעור, ופרוצה בפרהסיה בגיפוף ובנישוק ובייחוד, ואיכא רגלים לדבר, שהרי אין אוסרין על הייחוד (קדושין פא, א), ופירשו תוספות סוף פרק קמא דכתובות (יג, א בתוד"ה מעלה) דבאשת איש מיירי, והא דאמרינן מלקין על הייחוד, לא מיירי באשת איש, שלא להוציא לעז על בניה, אלא על כרחך הך דהרמב"ם איירי דאיכא רגלים לדבר, וכן בסמ"ג פירש דמפקדת עצמה לכל בפרהסייא".

המהר"י ברונא מוכיח שכדי להחשיב אשה כפרוצה ביותר, לא די בכך שיש קול, ואפילו אם עברה על איסור יחוד, שהרי "אין אוסרין על הייחוד", ועל כרחך שפרוצה ביותר, הכונה שיש רגלים לדבר ממש, כגון שנוהגת בהנהגות פריצות ממש עם אחרים בפרהסיא.

וכפי שהביא שם, מלשון הסמ"ג (ל"ת קיז) בהגדרת "פרוצה ביותר" שכתב, וז"ל:

"דמפקרת עצמה לכל לכתחילה בפרהסיא".

ובאגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט) כתב בזה"ל:

"ופשוט שאין להחשיבה פרוצה ביותר, אף שזינתה עם ג' אנשים, דכל זונה דיימא גם מעלמא, לא רק ממי שחשדוה, דמדאפקרה נפשה לגבי אחד אפקרה נפשה לכולי עלמא… ומכל מקום לא נחשבה פרוצה ביותר, ומסתבר דפרוצה ביותר היא אשה שאינה מתביישת כלל לא מבעלה ולא מאחרים, וקצת משמע כן מלשון הגמרא… כי תיבעי לך אליבא דמאן דאמר סמוך לטבילתה, שידע בה ומנטר לה, ואם היא זהירה מבעלה, הרי אינו יודע דצריך למנטר לה, ואף שאסורה על בעלה, צריך לומר שאיירי באדם שאינו חושש לאיסור סוטה, אבל ודאי רוצה שלא יהיה ספק להבנים, ולכן מנטר לה ביותר בסמוך לטבילתה, ואם נרצה לאוקמי באדם שלא חשוד על איסור סוטה, צריך לפרש שעל חבוק ונשוק היא פרוצה ביותר בפרהסיא, וגם מבעלה לא נזהרת, שלכן בשביל דברים המכוערים לא חשש הבעל לגרשה, מאחר שאין איסורה ברור, אבל מכל מקום בשביל דברים המכוערים, יודע הבעל שיש לשומרה לכל הפחות בימים שאפשר לה להתעבר, שלא יהיה ספק על הבנים. אבל בזהירה שלא ידעו מזנותה ודאי אין להחשיבה פרוצה ביותר".

ובסוף דבריו הוסיף שם האג"מ בזה"ל:

"אחר שכתבתי חפשתי בספר אוצר הפוסקים… גם ראיתי בס"ק סז אות א בפירוש פרוצה ביותר, שמביא שהסמ"ג כתב דמפקרת עצמה לכל בפרהסיא, ובשם מהר"י מברונא הביא דפרוצה בפרהסיא בגיפוף ונישוק, והוא כדכתבתי ב' הפירושים…"

הרי שאינה נחשבת כפרוצה ביותר, אפילו אם ודאי זינתה עם אנשים, אלא אם כן אינה מתביישת בכך כלל, ואינה מסתירה את פריצותה אפילו מבעלה.

ביודע הבעל שהיא פרוצה עם אחד

ויש לעיין, מה יהא הדין באשה שאמנם אינה פרוצה בפרהסיא כפי שכתבו הפוסקים לעיל, אולם הבעל יודע באופן ברור, כי היא מפקירה עצמה לאדם מסויים, ונמצא שכלפי אותו אדם היא פרוצה ביותר. ולכאורה ניתן היה לומר, שגם אשה זו היא גם בגדר "פרוצה ביותר".

אלא שסברא זו כבר נידונה בשו"ת חת"ס (אהע"ז ח"א סי' יג), אשר כתב לדחותה, וז"ל:

"… וחשיב האי גברא בנידון שלפנינו כיון שמצאה בשעת מעשה, הרי היא בעיניו כפרוצה ביותר, ובאותן הימים הרי לא בעלה אלא ב' בעילות, הוה ליה הפרוצים שכיחים יותר, ונידון הוא כזקן (יתבאר להלן) והיא כפרוצה, ולא תלינן רוב בעילות אחריו, כן יש ליישב דמיונו. אבל מכל מקום לא נראה לי לאמת, כי גומר בת דבלים שהכל גומרים בה כדבילה (רק היא נחשבת כפרוצה), אבל הכא נהי דאשכח בה פרוץ אחד, כולי עלמא מי חשידי…"

נמצא אם כן, שאף כאשר הבעל ראה או יודע שאשתו זינתה עם אחר בקביעות, עדיין אין לה דין של פרוצה ביותר. ומעתה גם במקרה שלפנינו, מכיון שהאשה לא הפקירה עצמה לכל בפרהסיא, ולא היתה פרוצה בגיפוף ונישוק, לפיכך אינה בכלל פרוצה ביותר, ולכל הדעות יש לומר בה רוב בעילות אחר הבעל, ולתלות את הבן בבעלה.

האם בנידון דנן נחשבת כפרוצה ביותר

לכאורה לפי האמור, בנידון דנן, אף שידוע שהאשה זינתה עם אדם אחר, עדיין לא די בכך כדי להגדירה להלכה כ"פרוצה ביותר", לענין נשוא פסק הדין.

אמנם נראה כי למעשה אין נפקא מינה בכך, שהרי כל הגדרת פרוצה ביותר לא נצרכת אלא באשה שיצא עליה קול שזינתה (כמבואר בסוגיא וברמב"ם), והכלל הוא שאף אם זינתה, מכל מקום אין חשש על כשרות זרעה, מכיון שרוב בעילות אחר הבעל, ועל כך נאמר הדין, כי אם האשה אינה סתם חשודה על זנות, אלא פרוצה ביותר, המפקרת עצמה בפרהסיא כפי שנתבאר, בכהאי גוונא כאמור ישנו חשש שמא אין רוב הבעילות מהבעל. ודין זה לא נאמר אלא במופקרת בפרהסיא, ולא במי שזינתה פעם אחת, שבה עדיין אין סיבה לומר שאין רוב הבעילות מהבעל.

אבל בנידון דנן, אין נפקא מינה אם האשה מוגדרת כפרוצה ביותר, כיון שכאן הנתונים ידועים על פי דבריה, כי במקביל לביאות הבעל, היו ביאות שוות מהבועל, ומכח זה אנו דנים כאמור, האם עדיין ניתן להתיר מכח הכלל רוב בעילות אחר הבעל, או לא, ולא הארכנו כל כך בדין פרוצה ביותר, ושיטות הפוסקים בדינה, אלא כדי ללמוד משם את יסודות וגדרי דין רוב בעילות אחר הבעל, אבל לענין מעשה, אין הנידון כאן מכח הגדרתה כפרוצה ביותר, אלא מכח הנתונים המספקים אותנו, שמא במקרה זה לא שייך דין רוב בעילות אחר הבעל.

התר נוסף לדעת היביע אומר על פי שיטתו של ההפלאה

לפי האמור לעיל עולה, כי רק אם רוב בעילות נקבע לפי מספר הביאות, ישנו צד להתיר מכוחו בנידון דנן, ולתלות כי למרות שלדברי האשה באו עליה שניהם בשוה, מכל מקום כיון שאין לפנינו מספר ברור בזה, ניתן לתלות כי רוב הבעילות היו מהבעל הראשון אשר אצלו היתה חיה עד ליום מתן הגט בפועל, ואף לאחר מכן.

אבל לסוברים על פי דרכו של ההפלאה, שעיקר הרוב הוא הרובא דליתא קמן, הקובע כי רוב הנשים שבעולם נבעלות מבעליהן, ואינם מזנות, ונתבאר כי לפי זה כאשר האשה פרוצה ביותר, או שידוע שהאשה זינתה, ניתן לקבוע שהולד הוא מבעלה רק מכח ההנחה שאשה שמזנה מתהפכת, כדי שלא תתעבר, ועל כן בנידון דנן בו האשה לא הסתירה כלל את קשריה עם הבועל, וסיפרה לכולם שלדעתה התעברה ממנו, לא ניתן להכריע כי התעברה בודאות מבעלה.

אמנם, מצינו שיטה אחת שבנידונים הדומים למקרה שלפנינו, נוקטים שגם בפרוצה ביותר אומרים רוב בעילות אחר הבעל, לפי שהגדרתו היא שרוב בעילות שמתעברת מהן תולין בבעל, שביאתו בהתר, ולא באחר שביאתו באיסור, על פי שיטת ההפלאה ודעימיה המובאת לעיל.

שיטה זו מובאת בפסקיו של הגאון הגדול רבי עובדיה יוסף זצ"ל, כצירוף להיתר ממזרות, וכפי שכתב בשו"ת יביע אומר (ח"ט אהע"ז סי' ו) בנידון דלהלן הדומה למקרה שלפנינו, וזה לשון המקרה:

"בענין אשה שנשאת בחופה וקידושין כדת משה וישראל וילדה לבעלה שלושה ילדים, ואחר כך התגרשה מבעלה בערכאות… לדבריהם לא רצה בעלה לתת לה גט, ולכן הלכה ונישאת לאחר בערכאות ללא מתן גט מבעלה. מהבעל השני יש לה שני ילדים בן ובת… הבן נולד כחדשיים לאחר זיכוי הגט, והבחור הזה שומר תורה ומצוות ומבקש תרופה לבעייתו. לפי התאריכים מתברר שכאשר נישאה לבעלה השני בערכאות, היתה כבר בהריון… והיא טוענת שההריון היה מבעלה השני, אולם יש מקום לומר שכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחר, או מבעלה הראשון שהיה מבקר אצלה, מפני ילדיהם המשותפים, או מנכרי, שרוב העיר ורוב סיעה הם עכו"ם…"

ובתוך דברי תשובתו, כתב שם וז"ל:

"… ואין לפקפק על הספק דשמא מבעלה הראשון נתעברה, והיא כבר נתגרשה ממנו, ואפשר שלא יחשב כספק שקול, זה אינו, שאדרבה כיון שלא נתן לה גט כשר, מוכח שעדיין עינו בה, ולא הותר הקשר שביניהם, ויותר יש לתלות הולד בבעלה הראשון שהיא מותרת לו על פי הדין, ולא בבעלה השני שהוא חי עמה באיסור אשת איש. ופוק חזי להגאון בעל ההפלאה בספרו פנים יפות (פרשת אחרי מות בפסוק ערות אחותך לא תגלה) שכתב, ונראה דהא דאמרינן רוב בעילות הלך אחר הבעל, אין הפירוש מפני שבעלה רגיל אצלה בביאות הרבה יותר מאחרים… אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות ומתעברות מבעליהן, הילכך בחייבי כריתות שאין קידושין תופסין בהן, ואין שם בעל עליו ליתא להאי רובא, ואדרבה תלינן שנתעברה מאחרים שאין בהם איסור כרת. עד כאן תורף דבריו. וכן כתב עוד בספרו נתיבות לשבת (סי' ד סק"ט), שגם בהלך בעלה למדינת הים, שאינו מצוי אצלה כל כך, אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, דכיון דאיכא חזקת כשרות, עדיף טפי לתלות בו וכו'. עי"ש…

וכבר צירפנו דברי ההפלאה הנ"ל להלכה ולמעשה להיתר בנידון שבא לפנינו, בפסק דין של בית הדין הגדול, שניתן ביום כ"א חשון תשל"ו, בהסכמת חברינו הגאונים רבי בצלאל זולטי ורבי אליעזר גולדשמידט זצ"ל, שסמכו ידיהם על הפסק דין הנ"ל להתיר לבא בקהל ה' להלכה ולמעשה… והכא נמי יש לתלות הבן שהוא מבעלה הראשון, ואף על פי שהאשה טוענת שהוא מבעלה השני, אין בדבריה כלום כדי לאסור את הבן, וכמו שכתבתי לעיל שאין האם נאמנת כלל לפסול את הולד… אבל מבעלה שלא קיבלה ממנו גט, שפיר יש לתלות בו. ועל כל פנים בצירוף מה שכתבו הפוסקים הספק שמא מגוי נתעברה…"

יצויין כי על פי המבואר בדברי התשובה הנזכרת, מדובר במקרה שהבעל הראשון היה מבקר אצלה, ולכן יש יסוד להסתפק שמא ממנו נתעברה, וגם נתעברה לפני שנישאת בערכאות לבעל השני, כך שלא ברור אם היה מצב ברור שרוב הבעילות הם מהשני, אמנם משמע שם שגם אם היה המצב שרוב הביאות היו מהשני, עדיין היה מתיר את הולד, מכח סברת ההפלאה, שיש לתלות את הולד בבעלה הראשון שבא עליה בהתר, ולא בשני שבא עליה באיסור.

אך מכל מקום, בתשובה זו לא כתב שיש התר מדין רוב בעילות אחר הבעל, אלא רק שמהאי טעמא אף אם היה סביר יותר לתלות את הולד בשני, לא נידון הדבר כרוב לאיסור, ונשאר הדבר כספק (וההתר הוא מדין ספק ספיקא).

אך יתירה מכך מצינו בשו"ת יביע אומר חלק ז (אבן העזר סי' ו אות א), ששם מדובר כאשר האשה חיה עם הבעל השני בנישואין אזרחיים, ולכאורה יש לתלות שרוב בעילות הם ממנו, ולא מבעלה הראשון שהיה מבקר אצלה רק מפעם לפעם (ולדבריה קיימה עימו יחסי אישות), וזה לשונו:

"אשה שלפי דבריה נישאת לבעלה הראשון בחופה וקידושין כדת משה וישראל, על ידי רב חרדי, וילדה לו שלשה בנים, ולאחר מכן נפרדו בגירושין אזרחיים על ידי הערכאות, ולא קבלה ממנו גט… ואף היא הלכה ונישאת על ידי הערכאות לאיש אחר וילדה לו בנים ובת אחת… ועתה כשהגיע פרקה להנשא לבחור ירא שמים, קמה וגם נצבה השאלה אם מותר לה לבוא בקהל ה', מאחר שלפי דברי אֵם הנערה שלא קבלה גט כדת מבעלה הראשון, כל בניה מהבעל השני פסולים לבא בקהל…"

וגם במקרה זה התיר היביע אומר, על פי שיטת ההפלאה, וז"ל (שם אות ד-ה):

"קיימא לן בסוטה (כז, א) רוב בעילות הלך אחר הבעל, ולפי פשוטם של דברים, הבעל השני שהוא חי עמה יום יום, ורוב הבעילות ממנו, עדיף מבעילות בעלה הראשון שחיתה עמו חיי אישות דרך מקרה, כשבא לבקר את ילדיו, ואזלינן בתר רובא, ואם כן אין לתלות מספק שהבת היא מהבעל הראשון. אולם נראה דלאו מילתא פסיקתא היא לומר כן בהחלט, כי ראיתי להגאון בעל ההפלאה בספרו פנים יפות… וכן כתב עוד בספרו נתיבות לשבת (סימן ד סק"ט), שגם בהלך בעלה למדינת הים שאינו מצוי אצלה כל כך אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, דכיון דאיכא נמי חזקת כשרות עדיף טפי לתלות בו וכו'… ואם כן… יש לתלות הולד בבעלה הראשון שהיא מותרת לו, ולא בבעלה השני שהוא חי עמה באיסור אשת איש…

והכי נמי יש לומר בנידון דנן, דלא שייך לתלות את הבת בבעלה השני של האם, ולפוסלה מלבוא בקהל, יותר מבעלה הראשון שהוא בעל נעוריה, והמשיכה לחיות עמו חיי אישות גם לאחר שנפרדו זה מזה בערכאות. ואדרבה יש לתלות הבת בבעלה הראשון יותר, וכפי שטוענת האשה. ועין באור זרוע (סוף סי' תרנז) בשם רבינו חיים כהן, שאפילו באופן שהלך בעלה למדינת הים, נאמנת לומר בעלי בא עלי וממנו הריתי, ואף לגמלא פרחא חיישינן, שהרי דבר גדול התיר רבה תוספאה באשתהי י"ב חודש (יבמות פ, א), ואף על פי שהוא מיעוט שאינו מצוי כלל לא פסלינן הולד, וכל שכן בזה, עי"ש… ודון מינה ואוקי באתרין דשפיר יכולים לתלות הבת בבעל הראשון".

בתשובה זו נראה שאכן נקט שיש מקום להתיר מכח סברת ההפלאה, שעדיף לתלות שנתעברה מביאת התר, ולא מביאת איסור.

אמנם אף על פי כן הוסיף שם בזה"ל:

"ועל כל פנים אפילו אי יהבינן שלא יצא הדבר מידי ספק, הרי יש כאן ספק ספיקא, וכמו שביארנו לעיל…"

הרי שלדינא לא סמך על התר זה לבדו, והוסיף שאף אם אין די בכך כדי להכריע, ועדיין נחשב הדבר כספק השקול, מכל מקום יש להתיר בצירוף נוסף, מאחר והיה שם גם ספק נוסף, ויצטרף לספק ספיקא, כמו שהאריך שם.

ונראה, כי מבחינה מסוימת המקרה שלפנינו קל בהרבה מהמקרה המובא בשו"ת יביע אומר, שהרי שם הבעל גירש את אשתו בגט אזרחי, והאשה נשאה בנישואין אזרחיים לאדם אחר, ואף על פי כן מיקל שם בצירוף שיטת ההפלאה. ואם כן על אחת כמה וכמה שלדעתו יש להתיר במקרה דנן, שהאשה המשיכה לדור בבית בעלה גם לאחר הגט האזרחי כמקודם עד לגט ההלכתי ואף מעט לאחריו, ועוד שלבועל לא נשאת אזרחית, אלא רק קיימה עמו יחסים במקביל ליחסיה עם בעלה, הלא בוודאי שבזה לשיטתו יש לתלות שהמבקש, בנה של האשה, הוא בן בעלה הראשון.

זאת מלבד מה שכתבנו לעיל, כי לשיטת ההפלאה ודעימיה, דקיימא לן רוב בעילות אחר הבעל ומייחסים את הבן אחריו גם בפרוצה ביותר, או בזקן (כמובא להלן) – אף שרוב הבעילות הינן מאחר – מחמת חזקת אשה מזנה מתהפכת, אם כן במקרה דנן שאין כלל רוב בעילות מאחר, אלא לטענתם היו קשרים מקבילים וזהים, ומכיון שגרה בביתו של הבעל, ועדיין לא קבלה ממנו גט הלכתי, הרי היא אשתו על פי ההלכה לכל דבר וענין. ועל כן אף יש לתלות שאף שלדבריה חייתה עם שניהם בשוה, אין כאן מספרים מדוייקים, ומסתמא בעילותיה עמו היו רוב ביחס לאחר.

תשובתו של המנחת יצחק

והנה, בשו"ת מנחת יצחק (ח"ו סי' קמג), מובא המקרה דלהלן בזה"ל:

"בחורה כבת עשרים ושתים בקשה להנשא, ואחרי החקירות נתבררו הענינים דלהלן: א. אמה של הבחורה הזאת היתה נשואה ליהודי אחד כדת וכדין משה וישראל. ב. האשה הזאת עזבה את בעלה, וקבלה רשות מבית משפט של העכו"ם להנשא למי שתרצה. ואחרי שנה מההיתר הזה, לקחה יהודי אחר ונשאת לו בממשלה… ג. אשה זו אֵם הבת מעולם לא התגרשה מבעלה העיקרי. ד. כעבור שנה בערך נולדה לה בת בהיותה עם היהודי השני שנשאת לו על פי הממשלה. ה. הבת הזאת היא הבחורה הנ"ל שמבקשת להנשא…"

יתכן לומר כי מקרה זה שונה מהמקרים דלעיל, שבהם דן בעל היביע אומר, לפי שבמקרה זה האם נישאה – אזרחית אמנם – לאדם אחר, ולפי הידוע ניתקה את קשריה עם הראשון. בכהאי גוונא אין לנו בסיס להסתפק כלל שמא הראשון בא עליה, וניתן לומר שרוב בעילותיה ואפילו כולן הן מן השני, שהרי עמו היא חיה כבעל ואשה לכל דבר. לא כן במקרים הנ"ל בהם ידוע שעדיין היה לה קשר עם בעלה הראשון, כיון שהיה מגיע בקביעות לבקר את ילדיו שגרו עימה, כפי שהדגיש היביע אומר בתשובותיו כמצוטט לעיל, ומכיון שהוא בעלה על פי ההלכה, עדיין ניתן לומר כלפיו "רוב בעילות".

מאותו הטעם ועוד יותר, גם המקרה שבפסק דיננו שונה לחלוטין ממקרה זה, לפי שבנידון דידן המשיכה האשה לחיות בביתה הקודם עם בעלה הראשון כדרך הנשואים, ושפיר יש מקום לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל הראשון.

ואכן במקרה זה פסק במנח"י (שם) בזה"ל:

"הנה לדאבוני אינני רואה היתר בזה מב' טעמי, א' כי רחוק מלהאמין שאמת בפי אמה, שכנראה מכל ענין ספורה, כדברים שאין בהם ממש. ב' מצד הלכה, כיון שנשאת לשני בערכאות, והיתה מיוחדת לו כבעל ואשה, דהויא בכהאי גוונא בלתי אמירתה כממזרת ודאית…"

אמנם מכל מקום, מתוך סתימת לשונו שכתב כאמור "כיון שנשאת לשני בערכאות, והיתה מיוחדת לו כבעל ואשה, דהויא בכהאי גוונא… כממזרת ודאית", יש לדייק דלא סבירא ליה כלל כדעתו של היביע אומר, אלא נקט שכל שחיים יחד כדרך איש ואשתו, נאמר בה הכלל רוב בעילות אחר הבעל, ותולים בו את הולד באופן מוחלט.

וכך מפורש גם בתשובה אחרת במנח"י (ח"י סי' קכו), שם כתב בזה"ל:

"… אך יש לומר דבכהאי גוונא דלפי דבריה שאמרה שאין לה גט מבעלה הראשון, ואכתי היא אשת איש, אם שייך בזה רוב בעילות אחר הבעל (השני), ונראה פשוט דרוב בעילות אחר הבעל תלוי במי שחי עמה יום יום, והביא בזה מה שכתב בתשובות נוב"י (מהדו"ת סי' כז) שמוכח מדבריו דאף בכהאי גוונא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל…"

הרי שגם מדבריו כאן מבואר דלא סבירא ליה כחידושו של ההפלאה בזה, אלא כל שדרה עימו בקביעות, אף שאסורה עליו באיסור כרת, מכל מקום תולים בו את הולד בוודאות, מדין רוב בעילות אחר הבעל.

נידונים נוספים התלויים במחלוקת זו

יתכן שבחקירה זו, מה גדרו של דין רוב בעילות אחר הבעל, האם הוא מדין רוב רגיל, או כעין חזקה, תלויים עוד כמה נידונים בהם דנו הפוסקים, כדלהלן.

בבעל זקן

יש לדון באשה שזינתה, ובעלה זקן וביאותיו מועטות, האם גם בכהאי גוונא תלינן בו מדין רוב בעילות אחר הבעל, או שמא לא נאמר רוב זה, אלא בבעל רגיל שביאותיו רבות ומצויות.

ולכאורה נראה לומר כי אם "רוב בעילות" הוא כשאר רוב שיסודו בכמות הביאות, אם כן בכהאי גוונא שהבעל זקן, הרי שלא שייך לתלות בו את רוב הבעילות, והולד ספק ממזר. אולם אם הרוב מיוסד על חזקה שהמזנה מתהפכת (או שאר הטעמים), אם כן גם בזקן למרות שביאותיו מועטות, שייך בו רוב בעילות אחר הבעל, לפי שודאי לא תתעבר אלא מהביאות של בעלה ולא של אחרים.

המקור לנידון זה, הוא הגמרא במסכת פסחים (פז, א-ב) וז"ל:

"… אמר לו הקדוש ברוך הוא להושע, בניך חטאו… אמר (הושע) לפניו, רבונו של עולם, כל העולם שלך הוא, העבירם (החלף את עם ישראל) באומה אחרת. אמר הקדוש ברוך הוא מה אעשה לזקן זה, אומר לו, לך וקח אשה זונה והוליד לך בנים זנונים (שלא תדע אם הם בניך או שהם של אחרים), ואחר כך אומר לו שלחה (גרש את האשה) מעל פניך. אם הוא יכול לשלוח (את אשתו), אף אני אשלח את ישראל… לאחר שנולדו לו שני בנים ובת אחת… אמר לו הקדוש ברוך הוא להושע… בדול עצמך (הפרד) ממנה. אמר לו, רבונו של עולם, יש לי בנים ממנה ואין אני יכול להוציאה ולא לגרשה. אמר ליה הקדוש ברוך הוא, ומה אתה, שאשתך זונה ובניך בני זנונים, ואין אתה יודע אם שלך הן אם של אחרים הן (בכל זאת אתה אומר) כך, ישראל שהן בני, בני בחוני, בני אברהם יצחק ויעקב, (והם) אחד מארבעה קנינין שקניתי (לי) בעולמי… ואתה אמרת העבירם באומה אחרת…"

ובביאור "בנים זנונים" פירש רש"י:

"שתלד לך בנים זנונים, ספק שלך ספק של אחרים".

ולכאורה צריך ביאור, הרי קיימא לן רוב בעילות אחר הבעל, ומדוע אם כן בניו של הושע מאותה אשה הם "ספק שלך ספק של אחרים", וכך העיר המהרש"ל שם בפירושו חכמת שלמה, וז"ל:

"ספק שלך ספק של אחרים, נ"ב ואף על פי שרוב בעילות הולכות אחר הבעל, הכא שהיה זקן, שאני, ומשום הכי מיושב מה שאמר מה אעשה לזקן זה כו', ודו"ק".

ואמנם המהר"ץ חיות למסכת סוטה (כז, א) דחה את דברי המהרש"ל, וכתב שהטעם שלא אומרים שם "רוב בעילות אחר הבעל" הוא אחר, וז"ל:

"והקשה מהרש"ל… ותירץ… שהיה הושע זקן, וכהאי גוונא אין תולין בבעל, עי"ש. ובאמת לא מצינן שום חילוק בפוסקים, דבזקן אשתני דינא דאין תולין רוב הבעילות בו. ועיין נו"ב מהדו"ק חלק אבהע"ז סימן סט, דאפילו בעלה חולה שיש בו סכנה תולין שנתעברה מבעלה, אפילו לא הולידה בנים עד כה, עי"ש, ואיך נחדש דין זה דבזקן לא אמרינן רוב בעילות בבעל, וצריך לומר הא דקראם הפסוק ילדי זנונים, משום דהיתה פרוצה ביותר".

והנה בפשוטו נראה, כי בין לדעת המהרש"ל ובין לדעת המהר"ץ חיות, "רוב בעילות אחר הבעל" הוא רוב מבחינת הכמות כשאר דין רוב, ולכן לדעת המהרש"ל בזקן שביאותיו מועטות ואשתו זינתה עם אחר, וכן לדעת המהר"ץ חיות בפרוצה ביותר, אין אומרים רוב בעילות אחר הבעל.

אולם המהרש"א (בחידושי אגדות פסחים פז, ב) מיישב את הערת החכמת שלמה באופן אחר, וז"ל:

"… והוא חשב דבניו הם, כדאמרינן רוב בעילות הולכים אחר הבעל, ושאמר לו הקדוש ברוך הוא ובניך זנונים הם ואין אתה יודע אם שלך הן כו', רצה לומר שאין אתה יודע בודאי אם שלך הם, דיש לחוש למיעוט בעילות מאחרים, וק"ל".

ובספר ילקוט הגרשוני (פסחים שם), הביא את דברי המהרש"א הנזכרים, וביארם בזה"ל:

"והכוונה בזה על פי מה שכתבו הראשונים ז"ל, דרוב אינו בגדר ודאי, אלא ספק הוא והתורה התירתו וכנודע. וזה שאמר שאין אתה יודע "בוודאי" וכו'. אלא שראיתי פלפול באיזה אחרונים אם גם ברובא דליתא קמן אמרינן רוב ספק הוי, או רק ברובא דאיתא קמן, ומכאן ראיה דאף רובא דליתא קמן אינו בגדר ודאי וכנ"ל, ויש להאריך בזה…"

לדברי המהרש"א אכן הולכים אחר הרוב אף בזקן, ושלא כדעת המהרש"ל, ולהלכה הילדים כשרים מדין רוב, אלא שמאחר שעל פי צד המיעוט (אף שאין חוששין לו מבחינה הילכתית) הילדים אינם בני הושע, נמצא שהוא אינו יודע בוודאות שהם ילדיו.

יתכן לבאר, כי לדעת המהרש"א "רוב בעילות" אינו רוב מבחינת הכמות, אלא מחמת חזקת אשה מזנה מתהפכת, שעל כן רוב בעילות – שמתעברת מהן – מהבעל הן, ולפיכך גם בזקן קיים רוב זה. ונמצא לכאורה, כי נידון זה, הוא במחלוקת המהרש"ל והמהרש"א.

גם זקן וגם פרוצה ביותר

אלא שעד כאן נתבאר הדין בזקן, שמחמת זקנותו אין לומר בו "רוב בעילות" מבחינת כמות הביאות, והנידון בזה הוא כעין הנידון לגבי "רוב בעילות" בפרוצה ביותר, שכאמור לעיל נחלקו הפוסקים אם הוא רוב בכמות, או רוב הנובע מחמת חזקה.

ואולם יש לדון בהצטרפות שני הדברים: זקן, ופרוצה ביותר. והיינו, במקרה שהבעל זקן וביאותיו מועטות, וגם האשה פרוצה ביותר, ונמצא שרוב רובן של הבעילות הן מאחרים, ולתלות את הולד בבעל הוי מיעוט שבמיעוט. והנידון הוא לשיטת הסוברים ש"רוב בעילות" אינו רוב בכמות – אלא מחמת חזקה – שעל כן גם בפרוצה ביותר אמרינן "רוב בעילות שמתעברת מהן אחר הבעל", האם בכהאי גוונא גם הם יודו שאין כאן רוב כלל, ואדרבה, יש בזה רוב בעילות מאחרים.

ואכן מצינו לחלק מהפוסקים, שביארו כך את המעשה דהושע הנזכר לעיל, שהנידון הוא גם מחמת שהושע היה זקן וגם היא היתה פרוצה ביותר, והבנים הם "בני זנונים" לפי שבכהאי גוונא אין רוב כלל.

חלק מהפוסקים אף ביארו שזו גם כוונת המהרש"ל הנזכר לעיל, וכן העלה החתם סופר (ח"א אבהע"ז סי' יג), וז"ל:

"והנה, אף על גב דכתב ב"ש סימן ד ס"ק כו, דלבה"ג וכמה פוסקים אפילו פרוצה ביותר מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל, נראה לי דיצא להם כן ממה שכתב מהרש"ל בספר חכמת שלמה בפסחים ריש פרק האשה (פז, א), שאמר הקדוש ברוך הוא להושע בניך ספק שלך ספק של אחרים, אף על גב דרוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום משום הכי דקדק ש"ס שאמר הקדוש ברוך הוא מה אעשה לזקן הזה דוקא, הואיל והיה זקן, עי"ש, מזה יצא לבה"ג ורמב"ם, דהרי התם גומר בת דבלים שהכל דשין בה כדבילה, ואפילו הכי אי לאו דזקן הוה לא הוה אמר הקדוש ברוך הוא שהבנים ספיקות, שמע מינה אפילו בגומר בת דבלים רוב בעילות אחר הבעל, כן נראה לעניות דעתי.

ומינה דעל כל פנים בזקן ופרוצה לא אמרינן רוב בעילות, ולאו דוקא זקן בשנים, אלא זקן תלמיד חכם שאינו מצוי כתרנגול…"

וכך כתב החתם סופר גם בתשובה שכתב למהר"ץ חיות (שו"ת חת"ס או"ח סי' רח), וז"ל:

"ויש כאן מקום תימה על בקיאותו של פר"מ… ונעלם ממנו ש"ס פסחים פז ע"ב, דאמרינן להדיא שבניו ממנה היו ספק בניו ספק ממזרים, ושם הקשה בחכמת שלמה הא רוב בעילות אחר הבעל, [ותירץ] הכא שהיה זקן שאני עי"ש, ונראה לי דרוצה לומר זקן וגם פרוצה, אבל בחדא מיניהו בודאי לא…"

לדברי החת"ס כוונת המהרש"ל היא כי על אף שהאשה היתה פרוצה ביותר, מכל מקום עדיין היה הדין שרוב בעילות אחר הבעל, לולי שהיה הוא זקן, ורק בכהאי גוונא שגם הוא זקן וגם היא פרוצה, אזי הבנים הם בני זנונים, ולא ידעו אם אם הם בניו או לא.

ביאור זה בדעת המהרש"ל, כתב גם בספר תורת הקנאות (סוטה כז, א), לאחר שדחה את דברי המהר"ץ חיות, וז"ל:

"עוד אעורר במה שכתב הגהות הר"ץ חיות… והקשה מהרש"ל… ותירץ דזקן שאני. והגר"ץ הביא מהנו"ב, דאפילו בעלה חולה ולא הולידה כמה שנים, תולין בבעל עי"ש. ואיני יודע מאי ראיה משם דמיירי באשה כשירה, כמבואר בנו"ב חלק אהע"ז סימן סט, דלא איתרע חזקת כשרותה. אבל אנן בזונה איירינן דלית לה חזקת כשרות, ורק תלינן בבעל משום רוב בעילות, ושפיר יש לומר דזה אינו בזקן".

וכך כתבו גם בספר בצל הכסף (ח"ב סי' א-ב, הובא באוצה"פ), ובספר ילקוט הגרשוני (פסחים פז, א), וז"ל:

"והנה המהרש"ל… וכתב בתשובות חת"ס ז"ל חלק או"ח סימן רח, דרצה לומר זקן וגם פרוצה, אבל בחדא מינייהו בודאי לא, עיין דבריו, וכן כתב רבינו הפמ"ג ז"ל (פתיחה כוללת ח"ה אות כה, יובא להלן)…"

והנה, לפי שיטה זו, שמה שכתב המהרש"ל שלגבי הושע לא אומרים "רוב בעילות" לפי שהיה זקן, כוונתו שהצטרפו שני הדברים – זקן ופרוצה ביותר, אבל באחד מהם תלינן בבעל, אם כן אפשר לבאר שהמהרש"ל לא נחלק על המהרש"א בעיקר הבנת דין רוב בעלות אחר הבעל, ויתכן ששניהם סוברים כפי השיטה ש"רוב בעילות" אינו רוב כפשוטו, אלא רוב הבא מחמת החזקה שאשה מזנה מתהפכת, ועל כן גם בפרוצה ביותר, וכן גם בזקן שאשתו כשירה, אף שביאות הבעל מועטות, מכל מקום אזלינן אחר הבעל, לפי שרוב בעילות שמתעברת מהן תלינן בבעל. אמנם בהצטרפות שניהם – זקן ופרוצה ביותר, דאז הוי ביאות הבעל מיעוט שבמיעוט, לא תלינן בו. ואף שזונה מתהפכת, מכל מקום יתכן שלא נתהפכה יפה.

טעם אחר לצירוף זקן ופרוצה

והנה אמנם, הפרי מגדים (פתיחה כוללת ח"ה אות כה, כמובא בספר כרם שלמה לר"ש קויפמאן סי' ד אות כו) כתב אף הוא שרק בזקן ופרוצה לא תולים את הולד בבעל, אך לא משום שבצירוף שניהם הוי מיעוטא דמיעוטא, אלא ביאר זאת בדרך אחרת, וז"ל:

"חידוש, חולין יא, ב רוב בעילות אחר הבעל, קשיא לי היכא דבעל ביאה אחת ופירש ונתעברה, נימא שמא זינתה וליכא רוב, ולתוספות (שם ד"ה כגון) בחזקת צדקת שפיר, ואם פרוצה קשה, עיין אבן העזר (סימן ד סעיף טו) בזה. ועיין ברש"ל פסחים פז (ע"א) ברש"י (ד"ה) וילדי זנונים ספק שלך של אחרים, ואף על גב דרוב בעילות אחר הבעל, זקן שאני, ומשום הכי אמר מה אעשה לזקן זה, לכאורה זקן תש כוחו אין בועל כי אם ביאה אחת או שתיים וליכא רוב, ומכל מקום דווקא כי התם דליכא חזקת צדקת, ועדיין צ"ע דלא מצינו חילוק זה בפוסקים, ואי"ה יבואר".

כפי שציין הפמ"ג, מקור דבריו הוא מדברי התוספות (חולין יא, ב), שכתבו על המבואר שם בגמרא, שאין דרך לדעת מי הוא אביו של אדם, אלא אם כן נסמוך על רוב בעילות אחר הבעל, מלבד במקרה שהיו אביו ואימו חבושים בבית האסורים, וז"ל:

"כגון שהיו אביו ואמו חבושים בבית האסורין, ועוד הוה מצי למידק, ודילמא משום דאזלינן בתר חזקה, דהעמד האם בחזקת צדקת".

הרי שכתבו התוספות, כי ניתן להכריע שהולד הוא בנו של בעלה, מכח החזקה, שמעמידים את האם בחזקת צדקות, שלא זינתה עם אחרים.

על פי דברי התוספות יישב הפמ"ג, שגם מי שבא על אשתו רק פעם אחת ונתעברה, ניתן לקבוע שהולד הוא בנו, מכח חזקה זו, שאין האשה חשודה על הזנות.

לפי זה מסיק הפמ"ג, כי על אף שעיקר דין רוב בעילות אחר הבעל, תלוי ברוב המציאותי, ובזקן אין רוב בעילות של הבעל, מכל מקום גם בזקן ניתן להכריע שהולד הוא בנו, מכח חזקת האשה שהיא צדקת, ולא נבעלה לאחרים, אבל אם האשה היא פרוצה, שאין לה חזקת צדקת, הרי שבכהאי גוונא אין הכרעה על הולד, לא מדין חזקת צדקות של האם, וגם לא מדין רוב, ועל זה אמרו במסכת פסחים, כי ספק אם הבנים בניו הם.

הנפקא מינה בהסבר זה הוא, כי בשונה מהאחרונים שהבאנו, שהצריכו שמלבד שהבעל זקן, גם תהיה האשה פרוצה ביותר, כהגדרתה המובאת לעיל, לדברי הפמ"ג אין צורך בזה, אלא די בכך שהאשה פרוצה ואין לה חזקת כשרות, שבכהאי גוונא אם הבעל הוא זקן, יהיה חשש שמא הבנים שילדה, אינם בניו.

לגבי דיני ממונות – ירושה ומזונות

יש לדון האם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, מועיל רק להכרעה בדיני איסור והתר, או שמא בכוחו של כלל זה גם להכריע בדיני ממונות, כגון לענין ירושה או מזונות.

לכאורה היה מקום לתלות גם נידון זה, במחלוקת שנתבארה לעיל, כי אם רוב בעילות אחר הבעל הוא רוב מבחינת הכמות, אם כן לענין ממון שהכלל הוא: "אין הולכים בממון אחר הרוב", גם אין הולכים אחר רוב בעילות. אולם אם "רוב בעילות" הוא מחמת חזקה, אם כן יתכן שניתן גם להוציא ממון על פיה.

ואכן לפי השיטה שהרוב יסודו בחזקה, כבר נתבאר לעיל בשם התועפות ראם (אעה"ז סי' מד) שדן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, ונתיחדה פעמים רבות עם שר נכרי, ואף היה לן עימה כשבעלה לא היה בבית, ולאחר שגירשה בעלה כשהיא הרה, היא תובעת ממנו ממון למזונות הבן, ודן התועפות ראם האם אפשר לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל, להוציא ממון, ועל כך כתב שם, וז"ל:

"… וגם אם נאמר כן, מכל מקום גם בזה יש לומר דרוב בעילות אחר הבעל, והיינו משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, ולכן תלינן בביאת הבעל, ואפילו בביאת אחרים מרובה על ביאת הבעל, מכל מקום אמרינן רוב בעילות שתתעבר אחר הבעל…"

אלא שבשו"ת חוט השני (סי' יח, צויין בפת"ש סי' ד סקי"ט) מבואר, שאף אם רוב זה הוא רוב רגיל, כשאר דין רוב, מוציאין על פיו ממון, ועל כן פסק על פי "רוב בעילות", שהבן יורש את אביו, וז"ל:

"… אכן אם הוא בנו לענין ממון, הא מילתא צריכא עיונא… ואף על גב דמשמע מדברי הפוסקים דהא דאמרינן אשה מזנה בניה כשרים, רוב בעילות אחר הבעל, דסמכינן ארובא אפילו לענין ירושה, מדלא חילקו בזה ואמרו שאף על פי שהולד כשר, מכל מקום אינו בנו לעניין ירושה, משמע מזה שהוא בנו אפילו לענין ירושה. יש לומר דהא ברוב בעילות אחר הבעל הוי רוב מעליא, משום דאשה בעלה משמרה, אבל בנדון דידן לא שייך האי טעמא… מאן לימא לן שהוא בנו אף לענין ירושה.

איברא שיש לדקדק מתשובות הרא"ש דסבירא ליה גבי אשה מזנה הוא בנו אף לענין ירושה, שכתב בתשובה כלל פב (סי' א)… ובנדון זה זה שהיתה האשה משרתת בביתו ומיוחדת, נראה… דהאי דפרק קמא דכתובות ההוא דקאמר מיניה, רצה לומר שהיה רגיל אצלה תמיד, הלכך שדינן רוב בעילות בתריה וכו', הלכך בנדון זה שדינן בתר דידיה כיון שהיתה תדיר בביתו… עכ"ל לענינינו. נראה להדיא מדבריו, דסבירא ליה דסמכינן אחזקה של רוב בעילות אחר הבעל, אפילו לענין ירושה, ואפילו בפנויה המיוחדת לו, דהא לענין ירושה איירי כמו שכתב בתחילת התשובה… כן נראה לי שהוא דעת הרא"ש.

ועדיין יש לומר דווקא במיוחדת כי התם, שהוא אינו ירא מאחרים, אבל אחרים יראים ממנו… דהוי רוב חשוב, אבל בנדון דידן שהוא ואחרים שוים בדבר זה, לא מסתבר למימר דאזלינן בתר רוב לענין ממון, וכמו שכתבתי מההיא דמצא תינוק. ועוד שלְמה שפירשתי לעיל דברי הריטב"א, מוכח להדיא דלא אזלינן בתר רובא לענין ירושה, אפילו בפלגש המיוחדת לו אי דיימא, ונהי דלא סבירא לן כוותיה, כיון שנראה מדברי הרא"ש דאזלינן בתר רובא בפלגש המיוחדת לו, מיהו איכא למימר דוקא במיוחדת גמורה וכמו שהיה בנדון של הרא"ש, אבל ברגילה עמו בביתו לא אזלינן בתר רובא, כיון שאין הולכין בממון אחר הרוב".

הרי שנקט החוט השני, ולמד כן מדברי הרא"ש, שרוב זה מועיל אף לענין ממון, ובתנאי שהוא רוב חשוב, דהיינו או באשה נשואה, או שעל כל פנים היתה מיוחדת לו לגמרי, אבל בזנות בעלמא אף אם היתה רגילה עימו בביתו, אף שגם אז יש לתלות את הולד אחריו מדין רוב בעילות, מכל מקום ברוב כזה אין מוציאים ממון.

נמצא כי בין לסוברים שרוב בעילות הוא מדין רוב ממש, ובין לסוברים שהוא מטעם חזקה, מוציאים ממון למזונות וירושה על פי "רוב בעילות", או מטעם החזקה, או מטעם אלימותו של הרוב, במקרה שהוא רוב מוחלט.

סברא נוספת לענין חיוב מזונות

הכרעה זו מובאת גם בפסקי דין רבניים (ח"ג עמ' 108), בפסק דינם של הרבנים הגאונים הגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל, והוסיפו בזה סברה מחודשת לענין חיוב מזונות אב במזונות בנו, אף על פי שהוא בנו רק על פי רוב בעילות, וז"ל:

"אך נראה, מכיון דלגבי שאר דברים אנו מחזיקים את הולד כבן או בת שלו, הואיל והתורה לא האמינתו בכהאי גוונא ותולין רוב בעילות בבעל, דמועיל גם לענין ירושה, כמו שכתב בשו"ת חוט השני סימן יח. זה לשונו:

"נראה להדיא מדבריו (תשו' הרא"ש כלל פב) דסבירא ליה דסמכינן אחזקה של רוב בעילות אחר הבעל אפילו לענין ירושה איירי, כמו שכתב בתחילת התשובה…"

כל שכן שאין בידו לפטור את עצמו מחיוב מזונות, גם בטוען טענה כזו שלפיה אינו בנו, ובאופן שאינו נאמן מדין יכיר, משום דתקנת חז"ל מה שהתקינו באושא, שיהא אדם זן בניו ובנותיו כשהן קטנים (כתובות מט, ב), היינו אם הבן מתייחס אחריו לגבי שאר דברים, הרי הוא בכלל תקנה זו (ועי' הפלאה סוף פרק קמא דכתובות ותשו' רעק"א מהדו"ת סי' קח וקמח)".

כלומר, לדבריהם כאשר תיקנו חכמים באושא שאב חייב במזונות "בנו", נכלל בזה גם בן שנקבע על פי רוב שהוא בנו. ובאמת שהוא מילתא בטעמא, שהרי כוונת התקנה היתה לטובת הקטנים, ואם כן כאשר דנו לגבי מזונות בן או בת שיש ספק בייחוסם, ונקבע על פי רוב בעילות שפלוני הוא האב, מסתבר שחכמים הטילו בתקנתם את חיוב המזונות על הקרוב ביותר שהוא האב, על אף שקביעתם זו מבוססת על רוב, ויתכן שבמקום אחר לא יועיל לענין ממון, כאן שאני.

ונמצא כי גם אם לענין ירושה ושאר דיני ממון, לא היינו הולכים בזה אחר הרוב, מכל מקום מזונות שאני, ויש בהם סברא מיוחדת לחייבו בכל ענין.

האם רוב שהכריע לענין איסורים מועיל ממילא גם לממון

ואמנם, ניתן היה לחייב את האב במזונות של מי שנקבע על פי "רוב בעילות" שהוא בנו, מסברא נוספת הרמוזה בפסק הדין הנ"ל (בסוגריים), שם ציינו לדברי ההפלאה (כתובות טו, ב), שחידש שעל אף שנפסק כשמואל שאין מוציאין ממון על פי רוב, זה רק במקרה שכל הנידון הוא רק לגבי ממון, אבל אם נקבע על פי רוב דין לגבי איסורים, אזי גם אם עולה שאלה של ממון באותו ענין, על כרחך הולכים אחר הרוב גם להוציא ממון.

על פי סברא זו, מכיון שנפסק על פי "רוב בעילות" שהוא בנו לגבי איסורי קורבה, יבום וחליצה וכדומה, הרי שגם כלפי ממון עלינו ללכת אחר רוב זה.

כך כתב ההפלאה (כתובות טו, ב), בענין תינוק הנמצא בעיר שרובה נכרים או רובה ישראלים, וז"ל:

"… מיהו אלולי דברי הפוסקים היה נראה לעניות דעתי, דכאן לא שייך כלל אין הולכין בממון אחר הרוב, כיון דהוי ישראל לכל מילי כדקאמר להחיותו, וכן ההורגו חייב, והוא הדין לענין שחייב במצות ולענין שליחות וקידושין הוי ליה ישראל נמי לענין ממונא, וכן להיפך ברוב נכרים… … דהא אמר רחמנא מכה בהמה ישלמנה, ודילמא במקום סייף נקב הוי, כדאיתא בש"ס גבי מכה אדם בריש חולין (יא, ב). וכן קשה בנגיחת השור נימא דילמא טריפה הוי, וכן בשומר שנגנב ממנו השור דחייבו תורה לשלומי, דילמא טריפה הוי…

ונראה לעניות דעתי בזה, כיון דאוקמי התורה על הרוב דלאו טריפה הוי לענין שאר מילי, כגון באדם לענין ההורגו דחייב, וכן בשור לענין איסור אכילה, וכן דאביו הוא לענין מכה אביו וכיוצא בהן, הוא הדין לענין ממונא, ולא אמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב, אלא היכא דלא נפקא מיניה אלא לענין ממונא, כגון בשור ונמצא נגחן, וכן אינך דמייתי הש"ס בריש המוכר פירות (ב"ב צב , א)…"

וכפי שציינו בפד"ר שם, יסוד זה מבואר גם בשו"ת רבי עקיבא איגר (ח"ב סי' קמח, ועיקר היסוד נכתב גם בסי' קח, אך לא איירי לענין ממון, עי"ש), וז"ל:

"… אבל במכה אביו, דנפקא מינה לכמה דברים אם הוא אביו, ומצד הרוב החלטנו דהוא אביו, ממילא גם על ההכאה חייב מדין מכה אביו, וכעין זה צריך לומר בכמה ענינים, לענין דאין הולכין בממון אחר הרוב, ואם כן בבכור שמת אחר ל' ניחוש דלמא טריפה היה (ואינו חייב בפדיון הבן), ואיך נוציא ממון מ(כח)הרוב. וכמו כן לר"ש דסבירא ליה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה בטבח ומכר (ב"ק עא, א), נימא (בכל גנב שטבח ומכר) דלמא במקום נקב שחט, והוי שחיטה שאינה ראויה… אלא על כרחך כיון דאנו דנים בעניינים אחרים על הרוב דאינו טריפה, ממילא חייב ממון".

לדברי ההפלאה ורעק"א, בכל מקום שהוכרע הדין מכח הרוב לענין דינים אחרים, ממילא מועילה הכרעה זו אחר כך גם להוציא ממון, ולדבריהם נמצא שאם מכח הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, קבענו את דיניו לענין יוחסין ואיסורים, ממילא יועיל רוב זה גם להוציא ממון מאביו לחיוב מזונות (גם לולי שאר הטעמים האחרים האמורים לעיל).

דעת החולקים על יסוד זה

אלא שעל חידוש זה נחלקו הפוסקים, וכפי שהדגיש ההפלאה עצמו שדבריו נאמרו לולי דברי הראשונים שם (הלא הם: תוספות, תוספות הרא"ש, רמב"ן, רשב"א, רא"ה, ריטב"א, ר"ן ומ"מ פט"ו מאיסורי ביאה הט"ו) שדנו איך מועיל הרוב להכריע בתינוק הנמצא בעיר שרוב ישראל, לענין דיני ממון, בהשבת אבידה ובתשלומי נזיקין. ובהגהות ברוך טעם על ההפלאה שם, כתב להוכיח גם מדברי התוספות במסכת בבא קמא (לח, ב ד"ה על הכותית) שלא כדבריו.

גם דעת הטור (אבהע"ז סי' ד) לענין תינוק הנמצא בעיר שרובה ישראל, היא דלא כבעל ההפלאה, וז"ל:

"מחצה על מחצה, מצוה להחיותו כישראל, ומפקחין עליו את הגל בשבת, והרי הוא לענין נזיקין ככל ספק ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה… ולענין נזיקין אפילו ברוב ישראל".

וביאר הב"י שם, וז"ל:

"… ומשמע לרבינו דהיכא דנגח תורא דישראל לתורא דידיה, אפילו ברוב ישראל מצי אמר ליה אייתי ראיה דישראל את ושקול, דאין הולכין בממון אחר הרוב, וכן הכריע הרב המגיד בפרק טו מהלכות איסורי ביאה (הכ"ו)".

כך ביאר גם הפרישה (ס"ק נה) בזה"ל:

"ולכן אפילו ברוב ישראל פטור הישראל, דיכול לומר לו אייתי ראיה דישראל את, דהוצאות ממון הוא דלא אזלינן בתר רובא…"

ומקור הדין הוא כפי שהביאו הב"י והדרכ"מ, מדברי המגיד משנה (איסורי ביאה פט"ו הכ"ו), וז"ל:

"ויש לדקדק ברוב ישראל, אם נגח שור של ישראל את שורו, אם חייב הישראל לשלם נזק כלל. ומסתברא דלא, דהא קיימא לן דלא אזלינן בממונא בתר רובא, והיינו דקאמרינן דוקא להחזיר לו אבידה, לפי שאין למוצא אותה חזקת ממון בה, אבל לשלומי נזקא אפילו ברוב ישראל לא מפקינן ממונא מישראל למיתן לזה, דאי לא, לישמעינן לנזקין ברובן ישראל, וכל שכן בחזרת אבידה. כך נראה לי".

הרי שנפסק להלכה שלמרות שברוב ישראל הוכרע שדינו כישראל לכל דבר, מכל מקום עדיין לא מוציאים ממון מכח הכרעה זו.

אמנם הב"ח שם פירש שהרמב"ם חולק בדין זה על הטור, וז"ל:

"וכתב עוד (המגיד משנה) ויש לדקדק ברוב ישראל אם נגח שור של ישראל את שורו אם חייב הישראל לשלם נזק כלל, ומסתברא דלא, דהא קיימא לן דלא אזלינן בממונא בתר רובא… עכ"ל. ולא נהירא, דפשיטא דישראל גמור הוא לכל מילי ואפילו לדיני נפשות, כל שכן לשאר דברים, בר מליוחסין דחכמים עשו מעלה ביוחסין, ומשום הכי לא כתב הרב (הרמב"ם) לענין נזקין דהמוציא מחבירו עליו הראיה, אלא במחצה על מחצה, דשמעינן מינה דברוב ישראל מוציאין ממנו אף לענין נזקין… כן נראה לי שיטת הרמב"ם".

אבל הט"ז (ס"ק יח) פסק כדברי המ"מ והטור, וכך כתב גם החלקת מחוקק (ס"ק לב) שהרמב"ם לא חולק על המ"מ והטור בדין זה, ושכך מבואר גם מדברי הרמ"א, וז"ל:

"… וכן ברוב ישראל לענין נזקין, אם נגח שור ישראל את שורו, אין חייב הישראל נזק כלל, דאמר ליה אייתי ראיה דישראל אתה, ואין הולכין בממון אחר הרוב להוציא הממון מיד המוחזק, כן הוא בטור וכן כתב המ"מ (פרק טו מהלכות איסורי ביאה) אליביה דהרמב"ם, וכן בהג"ה כאן לא הביא (דעת הטור) שחולק על הרמב"ם רק בשני דברים, לא בג' דברים כמו שעלה על דעת הב"ח (והוא דמפרש הב"ח בדברי הרמב"ם עוד חלוקה שלישית, דהיכא דנגח תורא דידן לתורא דידיה ברוב ישראל, דחייבים לשלם לו, דישראל גמור הוא לכל מילי, ודלא כהטור, ובאמת גם הרמב"ם סבירא ליה כדעת הטור דאין הולכים בממון אחר הרוב, וכי הזיק שור ישראל לשורו אין הישראל חייב בנזק כלל, ועל כן הביא הרב מהרמ"א בהג"ה דעת הטור בב' דברים ולא בחלוקה שלישית, כי גם הרב מהרמ"א סבירא ליה דהרמב"ם כהטור סבירא ליה בחלוקה השלישית, כדעת המגיד וק"ל)…"

ואף הב"ש שם (ס"ק נו) שהביא כי בתוספות במסכת יומא (פה, א יובא להלן) ישנה דעה החולקת על המ"מ והטור, וסוברת כי הישראל המזיק חייב לשלם לו, ביאר את דבריהם בדרך אחרת, כפי שנביא להלן, ולא כדרכו של ההפלאה, שחידש שבכל מקום בו כבר הוכרע הנידון מדין רוב לענין איסורים, ממילא מועיל אחר כך גם להוציא ממון.

הרי שלהלכה נקטו הפוסקים שלא כדעת ההפלאה, אלא שאפילו ברוב ישראל, אין ישראל המזיק לו משלם את נזקי ממונו, משום שאין הולכין בממון אחר הרוב.

הביאורים בשיטת התוספות

כאמור, מצינו בדברי התוספות במסכת יומא (פה, א) שחולקים על המ"מ והטור, ומחייבים את הישראל שהזיק לו בתשלומי הנזק, וז"ל:

"לא צריכא דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן, תימה לי דהוה מצי למימר כולהו לנזקין, אם רוב ישראל ישראל, דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה, מחצה על מחצה ישראל, דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן ולא משלם אלא פלגא, אם רוב כותים כותי משלם נזק שלם, אלא ניחא למימר חידוש בכל חד".

הרי כי התוספות נקטו שאם נמצא התינוק בעיר שרובה ישראל, דינו כישראל, ואם הזיק שור של ישראל את השור שלו, חייב לשלם, ודלא כהמ"מ. אלא שהתוספות לא ביארו מה הטעם לדין זה, וכיצד ניתן לחייב ממון מכח הרוב, הרי אין הולכים בממון אחר הרוב.

והנה הבית שמואל (ס"ק נו) הביא את דברי התוספות, וביאר את טעמם, וז"ל:

"ולענין נזיקין, אם נגח תורא דידן לתורא שלו, כתבו תוספות ביומא שם (פה, א ד"ה לא צריכא) דמשלם לו נזק שלם במועד. אף על גב בממון אין הולכים אחר הרוב, היינו כשבא לידו מדעת הבעלים. והטור והמגיד כתבו ברוב ישראל אין משלם, משום דאין הולכין בממון אחר הרוב".

הבית שמואל מפרש שהטעם שלשיטת תוספות אפשר לחייב ממון, כאשר נגח שור של ישראל את שורו של אדם זה, שדינו הוכרע על פי הרוב, משום ש"אף על גב בממון אין הולכים אחר הרוב, היינו כשבא לידו מדעת הבעלים", והיינו שהכלל שאין בכוחו של רוב להוציא ממון, הוא רק במוחזק גמור, שהבעלים התפיסו אותו בממון ברשות.

אלא שלכאורה דבריו תמוהים מאוד, וכבר תמה עליו השב שמעתתא (שמעתתא ד פ"ו), כי אדרבה כאשר הנידון הוא להוציא ממון בתשלומי נזק, ממי שהיה בעל הממון מאז ומעולם, הרי אדם זה הוא המוחזק הגמור, ועדיף מתפיסה בעלמא, אפילו אם תפס ברשות, וז"ל:

"ובתוספות יומא דף פה, א… עי"ש שכתבו דברוב ישראל היכא דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה, צריכין לשלם לו, ועי"ש, והוא תמוה, דהא קיימא לן אין הולכין בממון אחר הרוב, וכן דעת הטור ושו"ע אה"ע סימן ד (סעי' לד) דלנזקין פטור אפילו ברוב ישראל, כיון דאין הולכין בממון בתר רוב.

ובבית שמואל שם (סקנ"ו) ז"ל: ואם נגחיה תורא דידן לתורא דידיה, כתבו תוספות ביומא דמשלם לו נזק שלם, אף על גב דבממון אין הולכין אחר הרוב, היינו כשבא לידו מדעת הבעלים, עכ"ל.

ודבריו תמוהין, דודאי מוחזק מעיקרו עדיף טפי מבא לידו מדעת בעלים, וראיה… אלא ודאי דמוחזק בהיתר מעיקרו, אין לך תפיסה גדולה מזה וזה פשוט וברור".

ולכן ביאר הש"ש את דברי התוספות בדרך אחרת, וז"ל:

"ונראה בדעת תוספות ביומא, דכתבו ברוב ישראל ונגח תורא דידן לתורא דידיה דצריכין לשלם, אף על גב דאין הולכין אחר הרוב בממון, וכמו שכתב הרב המגיד, היינו דאזלי לשיטתייהו שכתבו ריש פרק קמא דסנהדרין (ג, ב), דהא דסבר שמואל אין הולכין אחר הרוב, היינו דוקא ברובא לרדיא דאינו רובא מעליא, וכמו שכתבנו ביאור הדברים, אבל בעלמא אזיל בתר רובא אפילו בממונא".

לדברי הש"ש טעמם של התוספות במסכת יומא, מבואר על פי שיטתם במסכת סנהדרין (ג, ב), שרוב גמור כן מועיל להוציא ממון, ורק רוב שיש בו ריעותא אינו מוציא ממון, עי"ש בדברי הש"ש בתחילת הפרק שהאריך בביאור שיטתם.

האם דעת תוספות ביומא כשיטת ההפלאה

אמנם הש"ש עצמו בפרק ט, חזר וביאר את דברי התוספות ביומא באופן נוסף, שדומה לדרכו של ההפלאה, והיא על פי מה שהאריך שם (בפרק ח ובפרק ט) בביאור דברי הרמב"ם (סנהדרין פט"ז ה"ו) שכתב:

"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד".

הרי כי על אף שאין דנים דיני מלקות או נפשות על פי עד אחד, מכל מקום אם העיד עד אחד שדבר זה אסור, והתקבלה עדותו לענין האיסור, הרי מי שיעבור לאחר מכן על איסור זה, חייב מלקות.

ואחר שהאריך הש"ש שם לדון בגדרי דין זה, ומתי נחשב שהאיסור "הוחזק", כתב כי על פי זה יתכן לבאר גם את דברי התוספות ביומא, וז"ל:

"לאחר מכןת ביומא כמו ההפלאהועל כן בפועל, ועל כן אין לחייבם בתשלום שכרה על המשך השנה כשלא הופיעה לעבודתה שימוע,תה דרך להחזירה, ולובזה ניחא דברי תוספות ביומא (פה, א), מה שכתבו דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה, חייבין לשלם, והוא תמוה דהא קיימא לן אין הולכין בממון אחר הרוב, ועיין מה שכתבנו בזה בפרק ו, ולפי מה שכתבנו אפשר כיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה, חייבין נמי על ממונו".

לדבריו, יתכן כי כשם שלאחר שהוחזק האיסור על פי העד, אפשר גם לחייב מלקות מכח החזקה זו, כך גם נוכל לומר, שאם הוכרע האיש כישראל, והוחזק מכח הרוב לענין איסורים, תועיל החזקה זו גם לחייב ממון. וכעין חידושו של ההפלאה שהבאנו.

אך שוב חזר בו הש"ש וחילק בין הדברים, וז"ל:

"אלא דבזה יש לחלק, דלענין מיתה שפיר חייבין עליו לפי מה שכתבנו, כיון דעל ידי רוב הוחזק לישראל, ונעשה איסור, ומלקין והורגין אחר שהתרו בו, כיון דהרוב מהני לקבוע איסור, ולא גרע מעד אחד וכמו שכתבנו, אבל לענין ממון לא שייך קביעות איסור".

במסקנתו מחלק הש"ש בין דיני מיתה ומלקות, שלאחר שהוחזק האיסור, ואסור לעבור עליו, ממילא חייב העובר על איסור זה, כדין "מלקין וסוקלין על החזקות", אבל לענין הוצאת ממון כיון שההחזקה היתה רק מדין רוב, ולא שבאמת הוחזקה המציאות כדין חזקה, על כן גם אם הרוב הכריע לענין איסור, לא יועיל הדבר להוציא ממון, וכדעת כל הפוסקים שהבאנו, החולקים על חידושו של ההפלאה.

רוב בצירוף דין "קרוב"

כסניף נוסף וחיזוק להיתר "רוב בעילות אחר הבעל" במקרה שלפנינו, ניתן לצרף את מה שכתב בשו"ת בנין עולם (אבהע"ז סי' ה סקי"א), וז"ל:

"מה שהקשה במאי דבעי התם (סוטה כז, א) הייתה פרוצה ביותר, אי אמרינן רוב בעילות תולין בבעל, מה בכך, הא בעינן תרי רובי ליוחסין (כתובות טו, א). גם כן לא קשה מידי, דהך רובא שתולין בבעל, עדיף מרוב כשרים אצלה דבפרק קמא דכתובות, דכאן בעלה מצוי אצלה ביותר, ורוב ומצוי עדיף מרובא דעלמא. וכן הוא בפרק לא יחפור (ב"ב כד, א) גבי רוב וקרוב, "אמר ליה רוב ומצוי קאמרת, רוב ומצוי ליכא למאן דאמר". ופירש רש"י שם, דרוב דמים מן המקור וגם תדירים לזוב משם דמים, וכן הוא ממש בנידון דידן.

וגם הוא רוב וקרוב ביחד, דתמיד היא בבית בעלה, וקרובה אליו בכל עת. וגם שייך לומר כאן נמצא כאן הייתה, דהיא ברשות בעלה ובביתו, תלינן גם כן דהולד הוא ברשותו. ועיין בפרק המדיר בסוגיא דמומין (כתובות עה, ב), דקאמר שם מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא, רישא כאן נמצא כו', הרי דכל שהיא ברשות בעלה ובביתו, אמרינן דהוה חזקה גמורה אפילו להוציא ממון יעוי"ש, הרי דעדיף מרובא, דבממון אין הולכים אחר הרוב, ואם כן כאן דיש רוב וחזקה ומצוי וקורבה, ודאי דעדיף מהא דרוב כשרים אצלה כמו שכתבנו…"

לדבריו, על אף שאין מתירין ביוחסין על פי רוב אחד, אלא רק על פי תרי רובי, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל מהני, כיון שהוא גם רוב, וגם מצוי אצלה תדיר, וגם הוא קרוב, כי בביתו נמצאת כל הזמן.

והנה, במקרה דנן, האשה המשיכה לגור בקביעות בביתו של בעלה, עד לאחר סידור הגט בבית הדין, נמצא אם כן שיש בה את המעלה שהזכיר הבנין עולם, דעדיף מסתם רוב, כיון שהוא גם קרוב, ובביתו נמצאת. ולפיכך, גם אם אולי אין לומר שבעלה "מצוי" יותר מהבועל האחר – לפי דבריהם ששניהם חיו עמה בשווה (הגם שהסברא נותנת שהיתה מצויה עם בעלה יותר, כיון שגרה עמו), מכל מקום דין "קרוב" ודאי שייך כאן. והרי זו סיבה נוספת להתיר במקרה דנן, שיש לומר כלפי הבעל גם "רוב" וגם "קרוב".

סיכום שלושת חידושי ההפלאה וההכרעה אם יש להם מקום לדינא

לאחר כל האמור בדיני רוב בעילות אחר הבעל, ומה שהארכנו בתוך הדברים לדון בחידושיו של בעל ההפלאה, לאור חשיבותם ומשמעותם ההלכתית, נסכם את הדברים.

העולה מכל האמור, כי בדברי ההפלאה נתחדשו שלושה חידושים, ויש להבחין ביניהם, הן במשמעותם לנידון דנן, והן בעיקר ההכרעה האם ניתן לפסוק אותם להלכה.

החידוש הראשון והעיקרי של בעל ההפלאה, שאותו כתב גם בספרו ההלכתי נתיבות לשבת בכמה מקומות, כפי שהבאנו לעיל, הוא שהכלל "רוב בעילות אחר הבעל", אינו רובא דאיתא קמן, שהוא רוב במספר הביאות שהיו באשה זו, אלא רובא דליתא קמן, הקובע שבדרך כלל נשים נבעלות ומתעברות מבעליהן. מכח זה נקט ההפלאה, שגם אם הבעל לא בא עליה אלא פעם אחת, עדין ניתן לתלות שהולד נולד מבעלה כדרך רוב הנשים.

והנה כפי שהבאנו לעיל, חידוש זה איננו מוסכם, וישנם רבים הסוברים שעיקר דין זה כן תלוי במספר הביאות, שרובם היו מהבעל, אבל מאידך הבאנו מקורות רבים הסוברים כעין דרכו של ההפלאה, או שהרוב נסמך על חזקת כשרות (כדברי הפמ"ג), או שהרוב נסמך על חזקת אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, כדברי רבים מהפוסקים (על פי דברי התשב"ץ, תועפות ראם, מחה"ש, אגר"מ ועוד).

חידוש זה אינו נצרך להתר בנידון דנן, ואדרבה כפי שביארנו לעיל, בנידון דנן עולה משיטה זו חומרא. זאת מכיון שאם רוב בעילות אחר הבעל הוא כלל הבנוי על מספר הביאות, הרי גם בנידון כיון שלדבריה גם בעלה הראשון היה בא עליה באותה תקופה, לא פחות מהשני, הרי יש מקום לתלות שרוב הביאות היו ממנו, ואולי ניתן על פי זה להתיר את הבן. ואילו לשיטת ההפלאה ודעימיה שהרוב הזה בנוי בעיקר על החזקה שנהגה כדרך העולם, שאשה נבעלת או על כל פנים מתעברת דוקא מבעלה, הרי בנידון דנן שכפי שכתבנו האשה הרגישה שקשריה עם השני לגיטימיים, ולא ראתה כל בעיה בכך שתתעבר ממנו, והרי חזינן שהאשה העדיפה, לספר לכולם שבנה זה נולד ממנו, אם כן לא ניתן לומר כאן שישנה חזקה כל שהיא, שהבן נולד מבעלה הראשון.

החידוש השני של ההפלאה הוא מה שהוסיף לחדש רק בספרו פנים יפות על התורה, שאם עיקר הדין הוא חזקה כללית בכל הנשים שבעולם שמתעברות מבעליהן, אם כן ניתן לחדש שלפי זה במקרה שהבעל אינו בעלה על פי הדין, לא נאמר הכלל הזה, ואין הכרעה שהבן הנולד הוא ממנו.

חידוש זה אינו נוגע לנידון דנן, אך לעיקר הדין, כבר הבאנו לעיל שנראה שבחידוש זה לא קיימא לן כדעת ההפלאה, אלא כדעת רוב הפוסקים (חוט השני על פי תשובת הרא"ש, ועוד רבים מגדולי הפוסקים, כמובא לעיל משו"ת עטרת דבורה שהסיק כך להלכה) שגם בכהאי גוונא כיון שהם חיים יחד בקביעות כבני זוג, תלינן שהולד הנולד הוא מבעל זה, למרות שעל פי הדין אינו בעלה.

החידוש השלישי בדברי ההפלאה, הוא מה שהוסיף בספרו פנים יפות על התורה על החידוש הקודם, וכתב משפט נוסף, כי אדרבה אם האשה חיה בקביעות עם אדם האסור עליה באיסור כרת, עדיף לתלות שהולד הוא מאדם אחר שמותר לבא עליה, מאשר לתלות שהוא מזה שאסורה לו באיסור כרת.

והנה לחידוש זה יכולה להיות השלכה לנידון זה, וכפי שכתבנו לעיל על פי דברי היביע אומר, גם בנידון דנן היה מקום לצרף דעה זו כצד התר נוסף, ולומר כי מכיון שהשני אסור עליה באיסור אשת איש, אם כן זה גופא מכריח אותנו לקבוע שאין הולד ממנו, אלא מבעלה הראשון, שאינו עובר איסור כשבא עליה.

אלא שחידוש זה תמוה מאוד, כי לדבריו נמצא שכמעט לא יתכן ממזר הנולד מחייבי כריתות (מכח שאר איסורי עריות, ולא משום אשת איש), שהרי לעולם לא ניתן להוכיח בוודאות שהולד נולד מאדם זה, ותמיד נכריע שבא עליה עוד אדם, שאינו חייב כרת על ביאתה, ואילו בגמרא ובפוסקים דנו בכמה וכמה מקומות (יבמות יד, א כג, א מד, א מט, א קידושין עו, א ועוד) בדין ממזר מחייבי כריתות, דבר אשר לפי זה כמעט אינו בנמצא (אלא אם כן היו חבושים יחד בבית האסורים, ולא נחשוש לשאלת הגמרא בחולין יא, ב כי גם בכהאי גוונא אין אפוטרופוס לעריות).

והנה בדברי הפנים יפות לא מפורש שיש כאן חידוש נפרד, שאפשר לבנות עליו יסוד לדינא, ויתכן שזה רק משפט משלים לחידושו הקודם, שכתב שבאדם שאינו בעלה על פי הדין, כגון שהוא מחייבי כריתות, אין את הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, ועל כך הוסיף שאדרבה מסברא עוד היה ניתן להעדיף את התליה באחר שמותר לבא עליה, מאשר לתלות בזה שאסור לו לבא עליה, אך אין כוונתו שמחמת זה יש כאן כלל חדש והכרעה וודאית שאין הולד ממנו, אלא רק לומר שמהאי טעמא אי אפשר לומר שיש רוב וחזקה שהולד הוא כן ממנו.

ובאמת חידוש זה נמצא רק בדברי היביע אומר המובא לעיל, שהסתמך עליו וצירף אותו כצד התר בפני עצמו, ולא נמצא בדברי שאר הפוסקים, ולדינא לא נראה שניתן להסתמך על כך.

צירופים נוספים להיתר במקרה שלפנינו

עד כאן הארכנו לדון על פי דברי הפוסקים, האם יש מקום להתיר את הבן בנידון דנן, משום שיש מקום לתלות שהתעברה מבעלה, למרות שידוע שנבעלה בתקופה זו, גם לאדם אחר.

להתר זה יש להוסיף ולצרף כמה צדדים נוספים, כדלהלן, ורק בצירוף כולם יחדיו ניתן למצוא התר למבקש.

והנה, במקרה שלפנינו ניתן לכאורה להוסיף סניף להיתר, וזאת משום שיש ספק ספיקא להתיר. שהרי מחד כאמור, לאשה יש קשר עם שני אנשים – הבעל והבועל – במידה שווה, ואם כן לפנינו ספק שקול אם נתעברה מבעלה או מהאחר. אך יתכן גם שנתעברה מאדם אחר, ואם כן יש כאן ספק נוסף שמא נתעברה מגוי, ובפרט שמקום מגוריהם היה בצרפת שמצויים שם גויים רבים, ובכהאי גוונא שנבעלה לגוי אין הולד ממזר.

ואמנם, ענין זה של צירוף ספק שמא נתעברה מגוי, נתון במחלוקת הפוסקים – לגבי אשה שזינתה ונתעברה, אם ניתן להסתפק בסתמא שמא מגוי נתעברה, וממילא הולד אינו ממזר ודאי. וכמו כן יש לדון בעניננו, אם ניתן לצרף ספק גוי לספק אם מבעלה נתעברה, כדי להתיר הולד מחמת ספק ספיקא.

דהנה, על פסק הטור והשו"ע (סי' ד סעי' כט), שאב שאמר על העובר או על אחד מבניו שאינו ממנו, דינו שהוא ממזר ודאי, כתב הב"ש (סקנ"ב) וז"ל:

"והוא ממזר ודאי, כן כתב הטור, שמע מינה דסבירא ליה אם לא אמרה היא מכותי נתעברתי, לא אמרינן אנן שמא מכותי נתעברה. אבל הרמב"ם כתב דהוא בחזקת ממזר, והיינו ספק ממזר, דיש לומר שמא מכותי נתעברה כמו שכתבתי בסמוך, כן כתב המגיד היא נאמנת לומר מכותי העובר והולד כשר, משום בלא דיבורה הולד ספק ממזר, ושמא מכותי הולד, לכן היא נאמנת, ולשיטת הטור דסבירא ליה הולד ממזר ודאי, קשה למה היא נאמנת להכשיר".

כלומר, לדעת הרמב"ם למרות שהאב נאמן לומר שאין זה בנו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, כיון שיש מקום להסתפק שמא נתעברה מגוי, ואילו לדעת הטור, כל שלא טענה האשה כן אין להסתפק בזה.

גם הנודע ביהודה (מהדו"ק אבה"ע סי' ד) נקט כעין זה בדעת הרמב"ם, ולמד כן מסתירת פסקי הרמב"ם, וכמובא משמו בפת"ש (ס"ק לו) בזה"ל:

"וחילוק דבר זה מבואר ברמב"ם פרק טו מהלכות איסורי ביאה, דבהלכה טז כתב: "נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהא ממזר ודאי", ובהלכה יט כתב: "אשת איש שהיתה מעוברת כו' ואמר האב אינו בני, או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר כו'", ולא כתב גם בזה ממזר ודאי".

ובישוב הסתירה כתב:

"והיינו כיון שאינו מעיד שהוא ממזר, רק שמעיד שאינו ממנו, ולכן אינו ממזר ודאי, דאולי מערבי נתעברה. ודבר זה מבואר בב"ש ס"ק נב. ואף שדעת הטור שגם זה ממזר ודאי, מכל מקום מי יקל ראש להתירו בממזרת נגד הרמב"ם, במקום דמסתבר טעמיה, שהרי דבר זה נעלם מעיני אשה אם זינתה מישראל או מערבי…"

לדברי הנודע ביהודה, כאשר האב אומר שאינו בנו, אף על פי שהוא נאמן, מכל מקום כיון שאינו יודע ממי נתעברה, יש להסתפק שמא התעברה מנכרי, ולכן העובר אינו אלא ספק ממזר.

ואולם בשער המלך (איסורי ביאה פט"ו הל' טו-יז) יישב את הסתירה באופן אחר, וכמובא בפת"ש שם, בזה"ל:

"ועין בספר שעה"מ שעמד גם כן על הסתירה שבדברי הרמב"ם הנזכר, והוא ז"ל מחלק באופן אחר, דבהלכה טז מיירי כשהיא טוענת שממנו נתעברה, דהתם ודאי לא תלינן לומר שמא מכותי ועבד כיון שהיא טוענת בהיפך. ובהלכה יט מיירי שהיא אינה טוענת כלום, כגון שמתה וכיוצא, אז הולד ספק ממזר דחיישינן שמא מכותי ועבד נתעברה".

כלומר, לשיטת השעה"מ במקרה שהאם לפנינו וטוענת שהבן מישראל – אין להסתפק שנתעברה מגוי, ואם אינה לפנינו, בזה דעת השעה"מ (וכן כתב הפרישה הובא בב"ש סקמ"ד) שתולין שמא מגוי.

ואולם, מכך שהוצרך השעה"מ להעמיד שהאם מתה ועל כן אינה טוענת כלום, ולא נקט כפשוטו שהיא לפנינו ושותקת, משמע שלדעתו כל שהאם לפנינו ואינה טוענת להדיא שהולד מגוי, אין תולין שמא נתעברה מגוי. והיינו כדעת הטור, אבל שיטת הרמב"ם – כאמור לעיל – שבכהאי גוונא תולין שמא מגוי.

אך הפוסקים חולקים על השעה"מ בזה, ולדעתם אפילו היא לפנינו ואינה טוענת מנכרי נתעברתי, מכל מקום יש להסתפק בנכרי. וכן העלה רבי עקיבא איגר בתשובתו (מהדו"ק סי' קו, הובא בפת"ש ס"ק לט), וז"ל:

"גם מה שכתב… דבהיא לפנינו ואינה אומרת דמנכרי, דגם להרמב"ם לא מספקינן בנכרי, ושכן כתב גם בספר שער המלך. באמת גם הב"ש (סי' ד ס"ק מד) כתב כן בשם הפרישה, אולם עם כל זה לבי מהסס וקשה עלי כתורמס, מאיזה סברא נימא כן, הלא בודאי אין ראיה מדלא טענה, וכמו שכתבו תוספות בסוגיא דפתח פתוח (כתובות ט, א) מדלא טענה מוכת עץ אני, הא פשיטא דגנאי הוא לה ורוצית לטעון יותר דמבעלה".

ובהמשך דבריו אף דחה רעק"א את מה שכתב הב"ש (המובא לעיל) לדקדק בלשונות הרמב"ם והטור, שנחלקו בדין זה, וז"ל:

"וביותר, לדעתי הקלושה והנמוכה מה דהוציא כן הב"ש, לעשות מחלוקת הרמב"ם והטור מחמת דקדוק לשונם, דהטור כתב ממזר ודאי, והרמב"ם כתב בחזקת ממזר, וגם להוציא מלישנא דהרמב"ם גבי ארוסה דכתב ואם הכחישה הארוס וכו' הרי הולד ממזר, ולא כתב בחזקת ממזר, על כרחך משום דבהיא לפנינו בודאי לא תלינן בנכרי, לעניות דעתי אין זה הכרח כלל וכלל, ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב.

דנראה לי דהרמב"ם (פט"ו הט"ז) דכתב וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי, (ובהלכה יז) גבי ארוסה שעיברה, באו לאשמועינן גוף הדין דהאב נאמן וכעדים דמי, לעשות על פי דיבורו ממזר ודאי, והיינו ממילא מובן (דמיירי) היכא דאילו ידענו שאינו ממנו, היה ממזר ודאי, כמו בעיר או שכונה שכולם ישראלים, כמו כן על פי דיבורו אינו בנו, ועיקר חידושו שמצד דיבורו אין כאן ספק ודיינינן דודאי אינו ממנו… או אפשר דבדקדוק נקט הרמב"ם גבי נשואה אינו בנו וממזר הוא, דמשמע שהבעל אומר גם זה "וממזר הוא", דיודע שנתעברה מישראל, ובזה אף בדאיכא נכרים נאמן… אבל בהלכה יז דבא רק לחדש ולומר דנאמנת לומר מעכו"ם נתעברה, והיינו אפילו דעל כל פנים ליכא חזקת אם, נאמנת, וזהו היכי דאפשר לתלות בנכרי, משום הכי כתב בחזקת ממזר.

והטור שלא הביא דברי הרמב"ם הראשונים, ולא השמיענו עדיין דנאמנות האב שבודאי אינו ממנו… משום הכי בכאן מתחיל תחילת הדין… ומשום הכי נקט כאן ממזר ודאי, והיינו גם כן מצד דיבורו, דשוב אין לספק דממנו הוא, ופשיטא דמובן מעצמו הוא, היכי דמבלעדו יש ספק דנבעלה בענין שאין הולד ממזר, דודאי הוא רק ספק, אלא דעל כל פנים אם ליכא למתלי ממזר ודאי, דזהו על כל פנים ברור שאינו ממנו, ואחר כך כתב הטור, ואם היא אומרת מגוי או מעבד, דפשיטא דזה שייך רק אם אפשר לתלות בהם, דבזה בלא דבורה הוי ספק ממזר, ובזה נאמנת בדבורה, ולא הוצרכו להשמיענו דבספק מנכרי הוי ספק ממזר, דזה פשוט, דכל דמספקינן ממי נבעלה הוי רק ספק, ועיקר דבריהם לא באו רק דנאמנת דאף שבודאי אינו ממנו, ונאמנת דידה רק להכשיר, כך היה נראה לי ברור…

וגם בגוף היסוד דמבואר (בסוף סי' ז) דאם יש נכרי בתה פסולה לכהונה, הרי דתלינן בנכרי לחומרא לענין יחוס כהונה, ומהיכי תיתי לן להמציא דבר חדש, דלענין ספק ספיקא וכן להקל באשת איש שזינתה, לדונו כממזר ודאי שלא להסתפק בנכרי. גם בשו"ת מהרי"ט (אהע"ז סי' טו) כתב אי נמי היכי דרובא עכו"ם וכו', אבל אם רוב עכו"ם או עבדים אפילו לא בדקו את אמו אזלינן בתר רובא וכו'…"

הרי שרעק"א הוכיח שודאי יש לצרף לספק ספיקא את הספק שמא נבעלה מנכרי, ומהאי טעמא כל אשת איש שזינתה במקום שיש בו נכרים, הרי הבן רק ספק ממזר, ולדבריו גם הרמב"ם וגם הטור סוברים כן, ולא נחלקו בדין זה, דלא כמו שכתב הב"ש.

כך כתב גם הבית מאיר (סי' ד סכ"ז) כי מסברא ברור שיש לצרף ספק זה שמא מנכרי נתעברה, ולא נחלקו בדבר הרמב"ם והטור, וז"ל:

"ותימה לי איך סלקא דעתיה (דהבית שמואל) דהטור לא חייש לאינו יהודי, ועושה אותו ממזר ודאי להתירו בממזרת, הא אינם יהודים פרוצים, וישראל גדורים, ומהיכי תיתי דוקא לחשוד בכשרים, וגם עיין (בב"ש) ס"ק נב מניח דברי הטור בקושיא, ומלבד שזה מן המושכלות שיש לספק באינו יהודי, הביא נמי ראיה… לכן מה שהמציא מחלוקת זו משינוי הלשון שבטור… לעניות דעתי אין כדאי להמציא פלוגתא…"

הרי כי גם הבית מאיר וגם רעק"א, נקטו שאין ראיה מלשונות הטור שחולק על הרמב"ם בזה, ולכולי עלמא יש לחוש שמא מנכרי נתעברה, דלא כהב"ש.

הכרעת העין יצחק להלכה

ולהלכה כבר כתב בשו"ת עין יצחק (ח"א אבהע"ז ס"ז, ענף ב אות ו-ח), וז"ל:

"… יש לנו לסמוך על דברי הגאון ר"ע איגר זצ"ל… וכמו כן בנידון דידן יש לנו ספק ספיקא הזה, ספק שמא מבעלה וספק שני שמא מנכרי, ועל כן יש לנו להתירו לבא בהקהל…"

ואף שמנגד מנה העין יצחק כמה מהפוסקים (חלקם הובאו לעיל), שלשיטתם אין אומרים ספק ספיקא מחמת הספק שמא נבעלה לעכו"ם, כשהיא עצמה לא טענה כן, מכל מקום מדברי התוספות בכתובות (ט, א ד"ה ואי בעית אימא) הוכיח שלא כדבריהם, וז"ל:

"אכן באמת עיקר סברתם שכתבו דהיכא דלא טענה דמנכרי נתעברה, לא מספקינן כלל בנכרי, מדלא טענה כן, יש לתמוה על זה מדברי התוספות כתובות (ט, א) ד"ה ואי בעית אימא כו' שכתבו בסוף הדיבור, דאם איתא דמוכת עץ היא היתה טוענת, דאין גנאי בכך כמו בביאת אונס, ומדלא טענה אין להסתפק בכך, עכ"ל. הרי דהיכא דהוי גנאי לה לטעון כך, אז אין לנו שום הוכחה לומר מדלא טענה כן… אם כן כל שכן בנידון דידן… דהא בודאי מתביישת להודות דמנכרי נתעברה… ובלאו הכי אין סברא כלל לדון ההוכחה מדלא טענה כו', דהא אין האם נאמנת לפוסלו, כמבואר בסימן ד סעיף כט, ועל כן אין לנו שום ראיה כלל ממה דלא טענה כלל, דלא יהא עדיף ממה דאומרת האם דבנה ממזר, דאינה נאמנת כלל".

העין יצחק תמה על הסוברים שאין חוששים שמא מנכרי נתעברה, אם אינה טוענת כן, משתי פנים, ראשית אין ראיה מדלא טענה, כיון שמתבישת לטעון כך, ועוד שאף אם היה אפשר להוכיח כן מדלא טענה זאת, מכל מקום הרי אין לאשה נאמנות לפסול את ולדה, ולא עדיפה שתיקתה מדיבורה, ואינה נאמנת לפסלו.

ועיין שם בפת"ש ובעין יצחק, שהזכירו פוסקים רבים הסוברים שמסתפקים בגוי, ומצרפים ספק זה לספק ספיקא, הלא הם: המהרי"ט (סי' טו); הבית מאיר והנודע ביהודה (המובאים לעיל), והחתם סופר (סי' יג) שנקט כהרעק"א. וסוף דבר הכריע העין יצחק בזה"ל:

"שוב ראיתי כי רעק"א זצ"ל בסימן קו בד"ה וביותר לדעתי הקלושה כו' הביא לדברי הב"ש הזה והשיג עליו, והביא כן בשם המהרי"ט סימן טו. ועל כן שפיר יש לנו למנקט לדינא להתירו בקהל על פי הך ספק ספיקא, וכמו שכתב רעק"א בסימן קכח. ואחר כותבי כל זה ראיתי בתשובת חתם סופר סימן יג שהביא גם כן להך עובדא דבתשובת רע"א סימן קכח, והעלה גם כן להיתירא על פי הך ספק ספיקא… והעיקר הוא דלא כדברי הב"ש והשער המלך בזה".

תשובת היביע אומר

נידון זה מובא בהרחבה בשו"ת יביע אומר (ח"ט אבהע"ז סי' ו), שגם הוא פסק כדלעיל, וז"ל:

"ומכיון שברור שנתעברה עוד לפני נישואיה בערכאות לבעל השני, יש לתלות שנתעברה מן הנכרי, מכיון שרוב העיר גוים… והואיל ויש עוד ספק שמא נתעברה מבעלה הראשון כשהיה בא לבקר את בניו בביתה, הרי יש כאן ספק ספיקא להקל, שמא מבעלה הראשון, ואם תמצא לומר מאיש אחר, שמא מגוי נתעברה. וכבר כתב בשו"ת מהר"י וייל (סי' עד) שיש לצרף ספק דשמא מגוי נתעברה עם ספק אחר להתיר הולד… ואף על פי שהאור זרוע (סי' תרנז) הביא תשובת רבינו חיים כהן, שרצה מתחלה להתיר בנידונו מטעם ספק ספיקא, שמא נתעברה בולד זה לאחר שנתגרשה, ואם תמצא לומר קודם גירושין, שמא מגוי נתעברה, ושוב חזר ודחה ספק ספיקא זה, משום שרוב המצויים אצלה ישראל הם, עי"ש. יש לומר שמהרי"ו סבירא ליה שאין צורך בספק ספיקא שיהיו שני הספיקות שקולים, וכל שיש ספק אחד שקול, מצרפים הספק דשמא מגוי נתעברה, אף על פי שישראל מצויים אצלה יותר… וכן כתב בשו"ת פרשת מרדכי (יו"ד סי' יא). וכן הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק חלק אהע"ז חלק ב (סי' טז אות ג – ד) הוכיח במישור מדברי התוספות (נדה מה, א) שגם ספק שאינו נשקל מצטרף לספק שקול להחשב ספק ספיקא להתיר… ושכן דעת הרמ"א ביו"ד (סי' קפז סק"ה)… ולפי זה הספק ספיקא שבנידון דידן סמכינן עליו להתיר הולד לבא בקהל. וכן בשו"ת חתם סופר (אהע"ז סי' יג) צירף בנידונו הספק דשמא נתעברה מן הגוי לספק אחר, והתיר מטעם ספק ספיקא, עי"ש. וכן העלה בשו"ת רעק"א (סי' קו). והנה מצאנו שכן דעת הרמ"ה בפרק יש נוחלין (ב"ב קכז, ב), ועין עוד בשו"ת הרשב"ץ ח"ג (סי' פח)".

דברי הרמ"ה שהביא היביע אומר, הם בספרו יד רמ"ה למסכת בבא בתרא (קכז, ב), שם כתב בענין נאמנותו של האב מדין "יכיר" לומר כי הבן הוא ממזר, וז"ל:

"… אלא כי אצטריך יכיר, למפסליה להאיך אחרינא הוא דאצטריך. ואפילו הכי ספק ממזר הוי, ממזר ודאי לא הוי, מאי טעמא דאיכא למימר מישראל קא אתי, והוה ליה ממזר, ואיכא למימר מגוי או מעבד קאתי, וקימא לן דגוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, בין בפנויה בין באשת איש. הילכך הוה ליה ספק ממזר, ואסור בבת ישראל ואסור בממזרת".

הרי שהרמ"ה כתב להדיא כשיטה זו, שגם כאשר האב נאמן לומר שאין זה בנו, ולא ממנו התעברה אשתו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, אלא רק ממזר ספק, משום שתמיד יש להסתפק שמא מנכרי התעברה האשה, ואין הבן הנולד ממנו, ממזר.

במקרה שהאשה אומרת שלא נתעברה מנכרי

אמנם כל זה נאמר במקרה בו האשה אינה טוענת שהתעברה מנכרי, ואף על פי כן נקטינן להלכה, שתולים בספק זה, ומצרפים אותו לספק ספיקא, אבל במה שכתב השעה"מ, שאין להסתפק שמא נבעלה לגוי, במקום שהיא טוענת להיפך, יתכן שיש לחוש לדעתו.

אלא שטעם שיטתו זו לכאורה צריך ביאור, שהרי אין לאשה נאמנות לפסול את בנה, ואם לולי דבריה היינו חוששים שמא מנכרי נתעברה, מה בכך שהאשה מכחישה אפשרות זו, ואומרת שלא נתעברה מנכרי.

והנה כבר עמד בשאלה זו הגרי"ש אלישיב זצ"ל בתשובה (קובץ תשובות ח"א סי' קמב), שם דן האם יש לאשה נאמנות לפסול את בנה, על כל פנים מספק, ותמה כי לכאורה מדברי המהר"י וייל (סי' עד) מוכח שלאשה יש נאמנות לאסור את בניה, וז"ל:

"ואכתי איכא למידק, ממה שכתב בשו"ת מהר"י ווייל ז"ל סימן עד זה לשונו: "ועל הבן, אפילו לא נבדקה, אפילו הכי הבן כשר מטעם ספק ספיקא, ספק שמא לאחר שנתגרשה נתעברה, ואם תמצא לומר קודם, שמא מגוי נתעברה, ואם כשבודקין אותה ואומרת קודם הגרושין נתעברה מישראל, הוי הבן ספק ממזר" עכ"ל. עין ב"ש (סי' ד) ס"ק מג. על כל פנים מבואר מדברי מהרי"ו ז"ל שבלא אמירתה הולד כשר ומותר להנשא לכל מאן דבעי, ובזמן שהאם אומרת שמלפני הגירושין נתעברה, חל עליו דין ספק ממזר, הרי מכח אמירתה אסרינן ליה לבא בקהל".

הגרי"ש אלישיב תמה, כי לכאורה מדברי המהר"י וייל מבואר, שלמרות שאם לא היתה האשה אומרת כלום, היה בנה מותר מדין ספק ספיקא, מכל מקום אם האשה טוענת שמישראל נתעברה לפני הגירושין מבעלה, בנה הוא ספק ממזר, ומכך נראה שלאשה יש נאמנות לאסור את בנה לכל הפחות מספק.

בכדי ליישב את דברי המהר"י וייל, הביא הגרי"ש אלישיב את דברי השעה"מ הנ"ל, וביארם בזה"ל:

"והנה בשעה"מ פרק טו מאיסורי ביאה ביאר שיטת הרמב"ם, במה שכתב בהלכה טז "וכן אם היתה אשתו מעוברת, נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי", ושם בהלכה יט "אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלה, אינה נאמנת, אמר הוא אינו בני הרי זה בחזקת ממזר", כלומר לא ודאי ממזר, משום דבהלכה טז מיירי כשהיא טוענת שממנו נתעברה, דהתם ודאי לא תלינן לומר שמא מגוי נתעברה, כיון שהיא טוענת בהיפך, אבל כל שהיא אינה טוענת כלום אז הולד ספק ממזר, דחיישינן שמא מגוי נתעברה, עכ"ד.

ונראה דהא בהלכה טז משווינן ליה לולד לממזר, וזה על יסוד דבריה של האשה שאומרת שמיהודי נתעברה, אין זה מצד נאמנות שמאמינים לאם, כי זה פשוט שאין לאם נאמנות כלל לפסול בנה, אלא משום שאי אפשר לתלות בגוי כשהיא מכחשת ואומרת את ההיפך שמיהודי נתעברה, והרי לכמה שיטות אין תולין בגוי, וכמו שכתב החת"ס בסימן ט הנ"ל, משום שרחוק הוא מאוד שתשמע לו, עיין שם. ולכן שפיר יש לומר דאף דסבירא להו לשיטה זו דמספקינן בגוי, אך כל זה כשאינה טוענת את ההיפך (אכן במאירי כתובות דף יב הביא בשם גדולי האחרונים שבספרד "כשהארוס מכחישה ואומר לאו ממני נתעברה, ספק ממזר, ומחשש שמא מגוי", משמע דאף שלפי דבריה מן הארוס נתעברה מכל מקום תלינן בגוי)".

הגרי"ש אלישיב מבאר, כי מה שנקט השער המלך שאם האשה לפנינו וטוענת שלא מנכרי נתעברה, לא חיישנן לנכרי, אינו משום נאמנותה של האשה, אלא מכיון שבלאו הכי החשש שאשה תיבעל לנכרי הוא רחוק, וכפי שביאר החת"ס שרחוק מאוד הסיכוי שאשה ישראלית תסכים להבעל לנכרי, לכן גם לדעת השעה"מ שבסתמא כשאין לנו שום מידע, כן חוששים לזה, מכל מקום אם היא עצמה טוענת שזה לא אירע, אין מקום לחשוש לכך.

ועל פי זה ביאר הגרי"ש גם את דברי המהר"י וייל, וז"ל:

"ובזה יש לומר גם בדברי מהרי"ו, דאף כשאינה לפנינו מכשרינן ליה לבא בקהל מטעם ספק ספיקא, ספק לאחר שנתגרשה נתעברה, ואם תמצא לומר קודם שמא מגוי, מכל מקום כשהיא לפנינו ואומרת קודם גירושין ומישראל, אי אפשר להכניס את הגוי בתור ספק ולדון בו מדין ס"ס כשהיא אומרת להדיא דמיהודי נתעברה. ובזה מדוייקים דברי מהרי"ו… ועל כרחך דלאו מדין נאמנות קאתי למפסליה, אלא כיון שהיא אומרת מישראל נתעברה, תו אין להכניס את הגוי בספק שמא ממנו נתעברה…"

לדבריו, זהו גם טעמו של המהר"י וייל, שכתב שאם האשה טוענת שנתעברה מישראל, אין מצרפים את החשש שמא התעברה מנכרי לספק ספיקא, משום שהוא חשש רחוק שאשה תסכים להבעל לנכרי, וכאשר האשה טוענת להדיא שהתעברה מישראל, אין מקום לחשוש לזה.

בזמנינו בחו"ל לכולי עלמא מסתפקים בגוי

על פי זה כתב הגרי"ש אלישיב באותה תשובה, כי בזמנינו במקומות בהם לדאבונינו אין לבת ישראל מניעה להבעל לנכרי, יודו כל הפוסקים כי בכהאי גוונא ודאי מצרפים ספק זה, למרות שהאשה טוענת שמישראל נתעברה, וז"ל:

"ויש לדון עוד אף אם היה כותב (העד) במפורש שהם התחתנו בחופה וקידושין, אכתי אין בדבריו לשוויה אותה (את הבת) ממזרת, כי לא יצא מכלל ספק שמא מגוי נתעברה.

ואם כי פליגי הפוסקים בזה, אם תלינן בגוי כשהאשה אינה טוענת כך, ועין חת"ס אהע"ז סימן ט דלא תלינן בגוי, אך הרי הטעם הוא כמו שביאר שם החת"ס דרחוק מאוד שתשמע לו, כי חרפה היא לבת ישראל להבעל לנכרי, עיין שם. ואיכא למימר דבמה דברים אמורים כשהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני הנכר ועם ישראל לבדד ישכון, ואז היה הדבר רחוק לתלות בגוי, מה שאין כן במקומות הללו ובשנים שאחרי השואה, אשר בעו"ה נפרצו פירצות במחיצה המבדלת בין ישראל לעמים, שהרי לפי דבריה בהיותה אשת איש חיתה בקביעות עם גבר זר בפרהסיא ולא התבוששו, שפיר איכא למיתלי בגוי, ובימים ההם ובאותם המקומות ודאי היה שם תרי רובי מבני הנכר".

לדברי הגרי"ש אלישיב כל טעמם של האוסרים הוא כפי שביאר החת"ס, משום שחרפה היא לבת ישראל להבעל לנכרי, ולכן לא חוששים שאירע כדבר הזה, אבל במקומות ובזמנים בהם נפרצה המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים, ולא היתה לאשה כל מניעה לעבור איסורים כאלו ואחרים בפרהסיא, בכהאי גוונא ודאי יש לחוש שמא מנכרי נתעברה.

אלא שהוסיף הגרי"ש אלישיב שם, כי בנידון דידיה בו האשה נפרדה מבעלה ללא קבלת גט, ונשאה ליהודי אחר בנישואין אזרחיים, והוחזק שמאדם זה נולדו בנותיה, אין מקום להתר זה, וז"ל:

"אכן אם הנערה הנ"ל היתה מוחזקת בעיני כל כבתו של פ. אז אי אפשר לתלות את הבת אלא בו, עיין אהע"ז סימן יט וקידושין דף פ (ע"א) "איש ואשה תינוק ותינוקת שנתגדלו בתוך הבית, נשרפין זה על זה" אם בא על הבת, עיין שם.

אך יש לומר דבאופן שאנשי המקום יודעים שהיתה נשואה לאיש ועזבה אותו ללא קבלת גט, אף אם אחר כך הלכה וחיתה עם אדם מסוים, לא חלה עליה החזקה הנ"ל, כי הרי כולי עלמא ידעי שמזנות נולדה, ואיכא למימר כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר…

ואכתי יש לדון בזה, כי עיקר החזקה הנ"ל הוא כמו שכתב החת"ס סימן עו "הואיל והעולם מחזיקין אותו מצד הנהוג שהוא כך, וסוקלין על סברת והאמנת הבריות", והואיל ואצל הבריות הללו ואף גם אצל כל אלה הסובבים אותם, רואים בעובדא הזאת שהתקשרו בנישואין אזרחיים כבעל ואשה ממש, למרות שלפי דין התורה אשת איש גמורה היא, ולפי זה איכא למימר דגם במקרה זה חל בזה החזקה הנ"ל".

לדברי הגרי"ש אלישיב, מכיון שבעיני הבריות במקום זה, ראו את הנישואין האזרחיים כנישואין לכל דבר, למרות שמדינא אסורה עליו באיסור אשת איש, אם כן בעיני הבריות הבת היא ודאי בִתו לכל דבר, וסומכים על חזקה זו לדינא כוודאות גמורה, ואין מקום לחוש כלל שמא זינתה עם אדם אחר.

מעתה לפי זה בנידון דנן, הרי אף שזינתה עם השני בקביעות, מכל מקום לא נישאת לו בנישואין אזרחיים, ואדרבה לדבריה עדיין חיה בביתו של בעלה הראשון, ובכהאי גוונא שעם השני אין כאן אלא זנות בעלמא, שפיר יש מקום לכולי עלמא לחוש שמא זינתה גם עם אחר, וכאמור לפי הזמן והמקום ודאי שיש לחוש שמא זינתה גם עם נכרי, ואין הדבר מופקע כלל, ולפי הכרעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל במקרה כזה יש לצרף לכולי עלמא להיתר את האפשרות שנתעברה מגוי, ולומר בזה ספק ספיקא. ואף שהאם אומרת שהמבקש הוא בן של אחד מן השנים, או בעלה או הבועל, ואם כן היא אומרת בודאות שהולד אינו מגוי, אין לה כל נאמנות, וניתן להתיר את בנה מדין ספק ספיקא.

פוסקים נוספים שצירפו את הספק שמא מנכרי

גם בשו"ת הראשון לציון (ח"א סי' ט עמ' תמז) להגר"י יוסף שליט"א, הביא פוסקים רבים, שאף אם האשה טוענת להיפך, מכל מקום תולים את הולד בגוי לצרף לספקות, וז"ל:

"ואף שהאשה טוענת שנתעברה מפלוני הפסול לה, הנה עיין למהר"א פאלאג'י בספר עיני כל חי שם (דף קנו, ב) בתשובת גאוני ירושלים רבי יעקב שאול אלישר, רבי רחמים יוסף פרנקו, ורבי שמ"ח גאגין, שהביאו תשובת הרב בני יעקב (סימן י) שכתב, דאף שהיתה אשת איש ולא דיימא אלא מהחשוק הנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, עם כל זה סבירא ליה דתליא שמגוי נתעברה, והסכימו לדבריו. ובתשובה שאחר זה מהראש"ל הגאון רבי אברהם אשכנזי, כתב על דברי בית הדין הנ"ל, שכל דבריהם נכונים וישרים ובנויים על דברי הפוסקים, ועל אדני השכל הישר והאמת, ואין דבריהם צריכים חיזוק, עי"ש. וכן מסקנת מהר"ד פיפאנו בשו"ת אבני האפד (בקונטרס נושא האפוד שבסוף ח"ב סימן כ"ח). וכן נראה מדברי הבית מאיר בחידושיו לאבהע"ז (סימן ד סעיף כז), שנטה לסמוך על רוב נכרים גם היכא שטוענת שמישראל נתעברה… וכן הביא בשו"ת יביע אומר (ח"ט אבן העזר סימן ג אות ח) לדברי מהר"א גאטניו בעל שו"ת בצל הכסף, בתשובה שהובאה בספר עיני כל חי (דף לקח, א), שכתב ללמוד מדברי הרמ"ה (ב"ב פרק יש נוחלין סימן קי), דאף שאמרה האשה שהבן הגדול הוא מבעלה, כל שיש לנו ספק דשמא מגוי קאתי, אינו אלא ספק ממזר…"

לדבריו, מדברי פוסקים רבים עולה, כי אפילו אם האשה אומרת שודאי לא נתעברה מנכרי, עדיין הדבר נחשב כספק, וניתן לצרפו לספק ספיקא.

תלייה בנכרי מדין תרי רובי

צירוף נוסף במקרה דנן להיתר המבקש, הוא מדין תרי רובי. מאחר ואף אם נניח שלא התעברה מבעלה, מכל מקום מאחר והיא בעיר שרובה נכרים, הרי כאשר לא ידוע בודאות האם בא הבועל אליה, או שמא הלכה האשה לבית הבועל, שאז דינו כקבוע, ניתן להתיר את הולד, כאשר בעיר זו יש "תרי רובי", כי גם רוב אנשי העיר, וגם רוב המבקרים בה הם נכרים. דהנה, בשו"ת עין יצחק (ח"א אבה"ע ס"ז אות ט – יא) כתב, וז"ל:

"ועוד יש לדון להיתירא בנידון דידן… מטעם אחר, והוא דהא בסימן ו סעיף יח הובא דעת הטור דסבירא ליה דאף בנתעברה בעיר תנשא לכתחילה, במקום דאיכא רוב העיר ורוב סיעה כשרים, וסתמא שאינו ידוע מי הלך למי, תנשא לכתחילה… ולפי מה שכתבתי בשם הרשב"א לקידושין מוכרח דהרשב"א סבירא ליה גם כן כהטור… ובאמת לדעתי אין מוכרח דהרמב"ם יחלוק על זה…

והנה בנידון דידן יש שני רובי המסייעים להכשיר את הוולד, דידוע אשר דירת האשה יש שם רוב העיר הם נכרים, וכן רוב עוברים ושבים האורחים שם הרוב נכרים, ובמקום דאיכא תרי רובי, אף דאינה טוענת ברי, לשיטת הטור דתנשא לכתחילה לכהן, ואף באינו ידוע מי הלך למי. על כן בנידון דידן… יש לנו להתירו בקהל… לפי מה דנתבאר לעיל בשם הבית מאיר בסימן ד דאף להטור מספקינן דנבעלה לאינו יהודי, וכמו שכתב רעק"א בתשובה סימן קו, כנ"ל…. אם כן יש לנו יסוד היתר בנידון דידן מטעם אחר, אף זולת הספק ספיקא שכתב רעק"א זצ"ל הנ"ל. דנראה לי דלשיטת הטור דסבירא ליה דאף באינו ידוע מי הלך למי דתנשא לכתחילה, במקום דאיכא רוב העיר ורוב סיעה, אם כן הוא הדין בנידון דידן יש שני רובי כנ"ל, וכל שכן בנידון דידן דנחשב כדיעבד, וכמו שכתבו רש"י והר"נ לכתובות (יד, א) והמגיד משנה הלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה יג, דהיכא דפוסלו מקהל נחשב כדיעבד, ודין הוולד כדין האשה שנשאת, והובא בתשובת הרמ"א סימן כג, עי"ש. וכבר נתבאר דאין הכרח דהרמב"ם יחלוק על זה, כיון דזה הוי כמו דיעבד, דאין לנו להרבות במחלוקת, וזהו היתר מורווח לדברי הכל".

והנה במקרה שלפנינו, הלא מקום מגורי האם בזמן שהתעברה הוא בצרפת, מקום בו רוב התושבים הם נכרים, וגם רוב העוברים ושבים האורחים שם הם נכרים. ומכיון שיש לפנינו תרי רובי, ניתן לצרף גם את זה, כדי להתיר ולהכשיר את הולד.

הפוסקים המתירים בתרי רובי

התר זה המתבסס על תרי רובי, הוא נידון גדול המצריך יריעה רחבה בפני עצמו, וכבר הרחיב חברי הגר"ח וידאל שליט"א דיין בית הדין הרבני בנתניה בענין זה במאמר נפרד בבקיאות ובחריפות רבה כידו הטובה עליו, ביסוד הסוגיא ושיטות הפוסקים, האם מספיק רוב אחד ליוחסין או צריך תרי רובי, ובסוף הביא דברי הפוסקים שהתירו למעשה בתרי רובי. נביא מקצת מדבריו:

"בשו"ת עין יצחק (ח"א אבהע"ז ס"ז אות יא) העלה להתיר ליוחסין מחשש ממזרות – מצד תרי רובי, וז"ל:

"והנה בנידון דידן יש שני רובי המסייעים להכשיר את הוולד דידוע אשר דירת האשה יש שם רוב העיר הם נכרים וכן רוב עוברים ושבים האורחים שם הרוב נכרים ובמקום דאיכא תרי רובי אף דאינה טוענת ברי לשיטת הטור דתנשא לכתחילה לכהן ואף באינו ידוע מי הלך למי".

אולם המקרה שם היה באשה שהיו לה מכתבי אהבה עם גוי, ובספר עיונים למשפט אהע"ז עמוד סו להגרח"ש שאנן העלה, שכל ההיתר מטעם תרי רובי הוא בכפוף למה שכתב שם שהיו מכתבי חיבה של הגוי עם האשה, לכן יש מקום לתלות בגוי, אבל בלא זה, לא מצינו שתולים בגוי, בשעה שאף אחד לא טוען כן וזהו חשש רחוק. אכן מלשון העין יצחק נראה שמעיקר הדין סמך על תרי רובי אף בלא סיבה לתלות בגוי, וכמו שכתב שם: "וכל שכן בנידון דידן דיש מכתבי חיבה מהאינו יהודי אליה, וכמו שכתבתי לעיל".

ויש להבהיר, שלדעת העין יצחק ההיתר לתלות בגוי, הוא אפילו באומרת שנבעלה לישראל, וכך כתב שם…

מבואר שיש לתלות בגוי אף כשהאם טענה שהולד הוא מישראל, ומה שלא טענה כן, יש לתרץ משום שהיא בושה לטעון שהתעברה מגוי.

גם בשאלה שהופנתה לגר"ש משאש (הובא בשו"ת יביע אומר חלק י אהע"ז סי' יא) בדין אשה שנישאת בארץ כדת משה וישראל, ועזבה את בעלה ולא התגרשה, ועברה לגור בצרפת וחייה עם אחר (יהודי) ונולדה להם בת, ואחר כך קבלה גט מבעלה.

"והרב בפסק דינו מיום י"ז תמוז תשס"ב, העלה בכחא דהיתרא, מטעם שמקום מגוריה של האשה בצרפת יש שם תרי רובי גוים, רוב תושבי העיר גוים, ורוב סיעות של העוברים ושבים גוים. ותלינן שנתעברה מגוי, וממילא הבת כשרה לבא בקהל, חוץ מכהן. והסתמך בזה על הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (אהע"ז סי' ז) שכתב בנידונו, שכיון דאיכא תרי רובי המסייעים להכשיר את הולד, רוב העיר ורוב סיעה, גוים, ועל כל פנים נחשב הדבר כדיעבד לגבי הולד, הילכך יש להכשיר (כל זה מלשון היבי"א הנ"ל)".

ומרן הגרע"י שם הסכים להיתר זה, והוסיף עוד שאף שהאשה היתה מיוחדת לבועל היהודי, אם כן הוי קורבה דמוכח, והיה מקום לומר שאין הולכין בתר רוב גויים, אף על פי כן כתב הרב זצ"ל שגם כהאי גוונא אזלינן בתר הרוב, וז"ל:

"ולכאורה עדיין היה מקום לפקפק לפי מה שכתב הגאון בעל ההפלאה בשו"ת גבעת פינחס (סי' ז), דהיכא דאיכא למימר שהזנות היה עם אחד שהיה רגיל להתייחד איתה באותו בית, אפילו אם רוב העיר כשרים אצלה, אין להחזיק הזנות ממקום למקום, דכיון דאיכא קורבא דמוכח אזלינן בתר קורבא…

אולם יש לומר שמכיון דקיימא לן בב"ב (כג, ב) רוב וקרוב הלך אחר הרוב, וכתבו התוספות שם דהאי קרוב הוי בקורבא דמוכח, ואף על פי כן רוב עדיף. ומבואר בפני יהושע (קידושין עג, א) דהא דקיימא לן ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ספק ממזר יבא, היינו אפילו היכא דאיכא רובא לאיסורא… ולפי זה מכיון שאפילו יש רובא לאיסור לא אזלינן בתריה, לאסור ספק ממזר, כל שכן בקורבא דמוכח שהוא פחות מרוב, דלא אזלינן בתריה לפסול. וקל וחומר היכא דאיכא תרי רובי".

גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"א סימן קמא) דן במקרה שהאשה שנפרדה מבעלה וחייתה עם גבר אחר, באופן שהיא דיימא מיניה (לבועלה) ולא דיימא מעלמא, וילדה ולד במשך תקופה זו, ולאחר זמן אף נישאה לבועלה, וכעת היא וגם בועלה אומרים שהבן הוא מהם ולא מבעלה הראשון, והם גם החזיקו אותו כבנו של השני, וכהקדמה לתשובה כתב הגריש"א כדברים הבאים וז"ל:

"והנה אילו היינו באים לדון על הבחור הזה ללא כל אמירה של בעלה השני, ואילו לא הוחזק על פיו כבנו, כי אז הייתה הדרך פשוטה להתירו לבוא בקהל, גם כשאין אמירה של האשה לכשר נבעלתי, שהרי רוב העיר ורוב הסביבה גויים, שאם הרתה מהם הולד כשר, ודעת הטור אהע"ז סוף סימן ו אם נתעברה בעיר, אם הלך הבועל אצלה תינשא לכתחילה, גם כשלא ידוע אם היא אזלא לגביה או הוא אזל לגבה, והטעם כמו שכתב הב"י, דכיון דאין זה מן הדין אלא משום מעלה בעלמא, כל היכא דלא ידעינן אזלינן לקולא (או כמו שכתב הפרישה דמסתמא הוא רץ אחריה), ועין בית מאיר סימן ד סעיף כו ושב שמעתתא ד סוף פרק כג".

מבואר שיש להתיר לבוא בקהל מצד היתר של תרי רובי וכנ"ל.

גם מרן הראש"ל הגר"י יוסף שליט"א בשו"ת הראשון לציון (אהע"ז ח"א סימן כו עמ' תקיז) האריך לייסד את היתר לבוא בקהל מדין תרי רובי. והביא את דברי מרן אביו זצ"ל שם כמובא לעיל, והוסיף עוד את המובא שם תשובה מופלאה מגאוני ירושלים הגרי"ש אלישר הג"ר פרנקו והרב שמ"ח גאגין, שהסתמכו על תשובת הרב בני יעקב סימן י, שיש להתיר אף במקרה שהאשה היתה דיימא רק מהנואף. ובאות ד שם כתב שהיתר מדין תרי רובי עדיף על ספק ספיקא, וכמו שכתב המשנה למלך. וכבר הארכנו בענין זה לעיל.

ומעתה קם וגם ניצב בני"ד ההיתר מדין תרי רובי, הרוב האחד שרוב תושבי פריז הם נוכרים, ובנוסף רוב העוברים ושבים שם אף הם נוכרים".

עד כאן מתוך דברי הגר"ח וידאל שליט"א.

הרי שהביא כאן הגר"ח וידאל שליט"א, חבל פוסקים מפוסקי זמנינו שפסקו כן למעשה, להתיר אשת איש שנתעברה מאחר, במקום שיש תרי רובי, דהיינו בחו"ל, במקום בו רוב התושבים הם נכרים, וגם רוב העוברים ושבים האורחים שם הם נכרים.

מסקנת הדברים לנידון דנן

והנה הגר"ח וידאל האריך שם בהרחבה בפרטי דין זה, בשיטות הפוסקים מתי נחשב תרי רובי, והאם מותר רק כשודאי הלך הבועל למקומה, או גם כשלא ידוע מה היה, ועוד נידונים שונים, ולבסוף מסיק שם ביחס לנידון דנן, בזה"ל:

"הנה הראינו כי דעת הרבה אחרונים שניתן להתיר ולד מדין תרי רובי, דהיינו אפילו אם אמו זינתה תחת בעלה, מכל מקום במקרה שבעיר רוב התושבים גויים וגם רוב האורחים גויים, יש לתלות שאמו נתעברה מגוי וממילא הולד כשר. אלא שלפי הרמב"ם היתר של תרי רובי קיים רק בפרשת דרכים ולא תוך העיר, וכן פסק השו"ע בסתם. אולם הראנו כי דעת רוב הפוסקים היא כדעת הטור, שבספק מי הלך למי, יש להתיר מטעם תרי רובי אף בתוך העיר. ולפי דעת החת"ס במקרה שיש ספק מי הלך למי, כך הדין גם להרמב"ם.

זאת ועוד, יש לדון איך להתייחס לאמירת האם כי היא היתה מתייחדת עם מ' (הגבר השני) בבית מלון. הנה מצד אחד נדון כמו שהלכה היא ממקום מושבה אליו, בפרט שלפי דבריה שהוא היה מגיע לשם לפניה, וממילא גדרו כקבוע ולא מהני תרי רובי. אולם מצד שני, יש לומר שמקום הבעילה בבית מלון במהותו הוא אינו מקום קבוע, אלא נועד לאורחים שנמצאים שם באקראי. מאידך יש לומר שדוקא בפרשת דרכים שאין שם מגורים קבוע כל עיקר, הוא דאזלינן בתר רובא.

שוב נראה שאין כל משמעות למה שסיפרה האם בענין זה, שהרי כל מה שאנו יודעים שהיא הלכה אל מ' (הגבר השני) לבית המלון זהו רק על פיה, וכשם שהתורה לא נתנה לאם נאמנות לפסול בניה, כמו כן אינה נאמנת לומר שהיא הלכה אל הבועל, וממילא דבריה הם כמאן דליתא, והדרינן למצב שזהו ספק גמור מי הלך למי, והדרינן לכך שלפי שיטת הטור ודעימיה יש להקל וכן לפי דעת הרמב"ם אליבא דהחת"ס".

עד כאן מתוך דברי הגר"ח וידאל שליט"א.

הרי כי למעשה יש כאן מקום גדול להתיר בנידון דנן, מדין תרי רובי, מאחר והמדובר הוא בחו"ל, במקום בו גם רוב אנשי העיר וגם רוב האורחים שבעיר הם נכרים, ובכהאי גוונא כאשר לא ידוע בוודאות מי הלך למי, לדעת רוב הפוסקים הולד מותר.

גם לדעת החולקים, חזי לאיצטרופי

בדברי הגר"ח וידאל המובאים, הביא בתוך דבריו משו"ת עיונים למשפט (אהע"ז עמ' סו) להגרח"ש שאנן זצ"ל שחלק על התר זה, ונקט שכל מה שהתיר בשו"ת עין יצחק מטעם תרי רובי, הוא בכפוף למה שכתב שם שהיו מכתבי חיבה של הגוי עם האשה, לכן יש מקום לתלות בגוי, אבל בלא זה, לא מצינו שתולים בגוי, בשעה שאף אחד לא טוען כן, והוא חשש רחוק.

והנה כעין דבריו נקט גם המנחת יצחק (ח"ג סי' קז), כי אין לסמוך על התר זה לבדו, כאשר האשה עצמה אמרה שלא התעברה מנכרי, אך מבואר שם שמכל מקום יש לצרף התר זה כסניף להתרים נוספים, וז"ל:

"והנה בהספק דשמא מעכו"ם, שהבאתם מתשובות עין יצחק (אהע"ז סי' ז), דאף אם אומרת שאינו מנכרי, יש לתלות ברוב עכו"ם, ראיתי להגאון מראדימישלא ז"ל בספרו שו"ת מהר"ש (חלק שמיני סי' קי"ז), דפשיטא ליה להיפוך, דכמו דבאומרת שהוא מנכרי נאמנת להכשירו גם לשיטת הטור, הוא הדין להיפוך, אף אי נימא דבסתמא יהיה חשוב רק ספק ממזר כשיטת הרמב"ם ז"ל, מכל מקום כשאומרת שנתעברה מישראל, חשוב ודאי ממזר… עיין שם, מכל מקום בנידון דידן נראה לעניות דעתי להעמיד עיקר היסוד בהתרא דהאי גברא, על הספק הג' (שמא הבעל עצמו היה נכרי), וכדלהלן, וממילא חזי לאצטרופי גם הספיקות הא' (שמא מבעלה התעברה) והב' (שמא מנכרי)…"

הרי כי גם לדעת המנח"י הסובר שלא ניתן להתיר על סמך התר זה לבדו, של תליה בנכרי מדין רוב, כאשר האשה עצמה אמרה שלא התעברה מנכרי, מכל מקום מודה שיש לצרף התר זה, כאשר קיימים גם התרים נוספים, כמו בנידון דנן.

התר נוסף מרווח עיקרי וחשוב שניתן לצרף בנידון שלפנינו, הוא כי במקרה דנן כאמור, סידור הגט נערך בי"ד בטבת תשמ"ט, והמבקש נולד בכ"ה באב תשמ"ט, ושנת תשמ"ט היתה שנה מעוברת, נמצא כי מזמן מתן הגט ועד לידת המבקש עברו למעלה משמונה חודשים. והנה לדבריה של האם, המבקש נולד בחודש השמיני לפי חשבון הרופא, ואף עברו שבועיים ימים עד שעשו לו ברית, ולפי זה אין כאן כל שאלת ממזרות, שהרי נמצא כי האשה התעברה לאחר מתן הגט, אלא שמדינא אין לאשה נאמנות בזה, ואם כן לכאורה יש לחוש שמא ילדה לתשעה חודשי הריון שלמים, והתעברה בשעה שעדין היתה אשת איש, ואזי קיימת שאלת הממזרות.

אך למעשה נראה כי לפי סדר הזמנים במקרה זה, נראה כי גם ללא נאמנותה של האשה, נוכל לתלות שהאשה נתעברה בבנה זה, רק לאחר מתן הגט בבית הדין בצרפת, וממילא אין כל שאלה לגבי כשרותו של הבן, כדלהלן.

נולד לתשעה "למקוטעין"

והנה במסכת בכורות (בכורות כ, א וכא, א) מצינו מחלוקת האם יולדת לתשעה חודשי הריון, "יולדת למקוטעין", דהיינו שיכולה ללדת גם בתוך החודש התשיעי, או שרק לאחר תשעה חודשים שלמים יכול הולד לחיות.

ובהכרעת ההלכה בדין זה, הביא הבית יוסף (אהע"ז סי' קנו), וז"ל:

"כתוב בתשובות ה"ר שלמה בן הר"ש בר צמח (הרשב"ש סי' תקיג)… וכיון שנכנס בחודש התשיעי ואפילו יום אחד חוץ מיום שנתעברה בו, אף על פי שלא גמרו סימניו ולא שהה שלשים יום הוי ולד גמור, ואף על פי שאמרו פרק בנות כותים (נדה לח, ב) יולדת לתשעה יולדת לשלמים, כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכזיב זה, והתוספות (ע"ז כד, ב וחולין מז, א) כתבו שעתה נשתנו העניינים… וכן תמצא בהרבה דברים. והאריך בתשובה זו".

הרי שהרשב"ש כתב כי גם אם להלכה קיימא לן שיולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, מכל מקום המציאות בזמנו היא שכן יולדות באמצע החודש התשיעי, ועל כרחינו צריכים אנו לומר שנשתנו הטבעים, כשם שמצינו בדברים נוספים.

וכך כתב גם המהר"י וייל (סי' עד), וז"ל:

"… ואי משום דילדה למקוטעים, הא שכיח טובא דנשי דידן יולדות למקוטעות…"

הרי כי גם בזמן המהר"י וייל היה מצוי מאוד שאשה יולדת בחודש התשיעי למקוטעין.

אמנם הב"י שם הביא אחר כך את תשובת הריב"ש, בזה"ל:

"ובתשובות הריב"ש סימן תמו כתוב… ונתברר שמיום מיתת בעלה עד יום לידתה יש שמנה חדשים וכ"ב יום, והבת גמרו שערותיה וציפרניה ומתה לכ"ט יום. והשיב… אבל מה שראוי להסתפק בנדון זה, הוא אם מה שנתברר שילדה לאחר מיתת הבעל שמנה חדשים וכ"ב יום, הוי קים ליה בגויה שכלו לו חדשיו או לא… ומדברי הרמב"ם נראה דבעינן תשעה שלמים, שכך כתב בפרק א' מהלכות יבום (הלכה ה) ונולד לתשעה חדשים גמורים, וכן כתב בסמ"ק (סי' רפו) וכן נראה מפירוש רש"י בפרק רבי אליעזר דמילה (שבת קלו, א)… אבל מצאתי להרמב"ן בתורת האדם (שער האבל עמ' קמד) דנולד לט' חדשים אפילו מקוטעין מתאבל עליו, ואם כן בנדון זה לפי סברת הרמב"ן הרי כלו חדשיו ואינה צריכה חליצה כלל…"

הרי שהריב"ש (סי' תמו) כתב שדעת רוב הראשונים היא שלהלכה יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, ורק הרמבן חולק בזה.

ולהלכה נחלקו בזה המחבר בשו"ע (סי' קנו סעי' ד) והרמ"א, וז"ל:

"מי שמת והניח אשתו מעוברת, אם הפילה, הרי זו תתייבם. ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם, אפילו מת בשעה שנולד, הרי אמו פטורה מהחליצה ומן היבום. אבל מדברי סופרים, עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים. הגה: יש אומרים דבזמן הזה אפילו לא נכנסה בחדש התשיעי רק יום אחד מלבד יום שנתעברה בו, הוי ולד קיימא. ואף על גב דאמרינן בגמרא יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכחיש זה, אלא שאנו צריכין לומר שעכשיו נשתנה הענין, וכן הוא בכמה דברים (ב"י בשם התשב"ץ)".

הרי כי השו"ע העתיק את דברי הראשונים, שרק לאחר תשעה חודשים שלמים הולד נחשב כבר קיימא, ואילו הרמ"א פסק כדברי הרשב"ש והמהר"י וייל, שבזמן הזה נשתנו הטבעים, ואשה יכולה ללדת ולד בר קיימא גם באמצע החודש התשיעי.

יולדת לשמונה חדשים

עוד מצינו בגמרא במסכת יבמות (פ, ב) כי על אף שלפי המבואר בגמרא מי שנולד לשמונה חודשי הריון אינו חי, מכל מקום אם נגמרו סימניו, דהינו שנגמרו שערו וציפרניו, תולים שהוא בן שבעה והשתהה בלידתו, וז"ל:

"ובן שמנה מי קחיי… הכא במאי עסקינן כשגמרו סימניו, דתניא איזהו בן שמנה, כל שלא כלו לו חדשיו, רבי אומר סימנין מוכיחין עליו, שערו וצפרניו שלא גמרו. טעמא דלא גמרו, הא גמרו (סימניו), אמרינן האי בר ז' הוא, ואישתהויי הוא דאישתהי (רש"י: ולשבעה נגמרה צורתו אלא שנשתהא)".

וכתב החזו"א (אבה"ע קטו, ד ד"ה שם) וז"ל:

"הוא הדין אפילו ידוע שהוא בן ח', דכיון שנגמרו סימניו אמרינן אשתהי".

כלומר, בכהאי גוונא שגמרו סימניו, אף אם ודאי נולד לאחר שמונה חודשי הריון, יש לומר שהוא בן ז', ואשתהי בלידתו עד החודש השמיני. והוסיף החזו"א עוד שכיום גם בני ח' חיים ומתקיימים, וז"ל:

"בימים הראשונים היה מיעוט המצוי שנגמרו לז' [ועין יבמות לז, א "נשי דידן לשבעה ילדן", ומשמע דהיתה משפחתם ילדן בקביעות לשבעה, ושמעתי דזה קיים גם עכשיו] ורובן לתשעה, אבל לא היו נגמרין לשמונה, ולפיכך אמרו האי בן שבעה הוא ואשתהי, וכמדומה שעכשיו נשתנה הטבע, וכפי בחינת הרופאים אפשר שהוסיפו השתלמותם אחר ז' ונגמרו לח', והרי נשתנו הטבעים ללדת למקוטעין כמו שכתב הרמ"א סימן קנו סעיף ד בהגה".

לדברי החזו"א המציאות בזמנינו היא שלפעמים גם עוברים שלא הושלמו בשבעה חודשים, נשלמים לשמונה חודשים והם בני קיימא.

לפי זה, אם נולד הבן לאחר שמונה וחצי חודשים מיום מתן הגט, ישנם לפנינו כמה אפשרויות להכשיר את הולד, ולתלות כי האשה התעברה לאחר הגירושין. או משום שנולד לתשעה חדשים למקוטעין, או לתלות שהתעברה מאוחר יותר, ועברו מזמן העיבור רק שבעה חודשים, או אף אם עברו שמונה חודשים הרי גמרו שערו וציפרניו, ותולים שהוא בן שבעה שהשתהה בלידתו, או כדברי החזו"א שבזמנינו גם הנולד לשמונה יכול לחיות.

אך יתירה מכך מצינו בדברי הפוסקים חידוש גדול יותר כי לפעמים גם אם עברו רק מעט יותר מחמשה חודשים, יש מקום להכשיר את הולד.

מנין החדשים לפי ה"שמות" ושיפורא גרים

דהנה, הרמ"א בהגהתו על השו"ע (אבהע"ז סי' ד סעי' יד) פסק בזה"ל:

"אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון, וילדה תחילת כסליו, אף על פי שאין ביניהן רק חמשה חדשים, לא חיישינן לבנה לומר שהיתה מעוברת קודם לכן, דהחדשים גורמים (עיין לקמן סימן קנו סעיף ד) והוה ליה בן ז' (בתשובת ר"י מינץ סימן ו)…"

ובטעמו של פסק זה, כתב בחלקת מחוקק (שם סקי"ב) וז"ל:

"היינו כרבי יהודה דסבירא ליה בנדה (לח, א) שיפורא גרים אפילו ביולדת לתשעה, ומכל שכן ביולדת לשבעה דכולי עלמא סבירא להו דיולדת למקוטעין…"

לדבריהם, כאשר עברו עד הלידה חמישה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, נחשבת כיולדת לשבעה חדשים, מאחר וספירת החדשים נקבעת לפי חדשי השנה – "שיפורא גרים", וביולדת לשבעה אין צורך בחדשים שלמים, ולכן די בכך שעברו חמשה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, כדי שיחשב כנולד לשבעה חדשים, שהוא בן קיימא, וניתן לתלות שכך היה.

מקור הדין הוא בתשובת המהר"י מינץ (סי' ו), וז"ל:

"ועתה פקח עיניך וראה, הסכת ושמע ודע לך, דהאיך בחורה הכבודה וההגונה… נתעברה בסיון וילדה בכסלו, ואפילו נאמר דנתעברה בסוף סיון כ"ח או כ"ט בו, וילדה בתחילת כסלו א' או ב' בו, שאינו כי אם חמשה חדשים, להיות בן קיימא גמור חי וקיים, כמו ולד שנולד לט' חדשים שלמים.

וראייה מהא דתנן במסכת נידה בפרק בנות כותים (לח, ב)… אמר רב אדא בר אהבה שמע מינה קסבר רבי יודא שיפורא גרים… ופירש רש"י… דקסבר רבי יודא שיפורא גרים, כלומר כניסת החדש של תשיעי גורמת לידת הולד, דמכי עייל הוה זמן לידה… ואפילו בתחילת תשיעי הוי ולד, דקסבר יולדת לתשעה יולדת למקוטעין. שיפורא, שופר שתוקעין בו בית דין בקידוש החדש… וז"ל התוספות בסוף דיבור שיפורא גרים, ונראה דלר"י שיפורא דט' חדשים גרים, ואם נתעברה בסוף החדש, יולדת בתחילת תשיעי… עכ"ל. הרי שכתבו בהדיא אם נתעברה בסוף החדש, על דרך (משל) ואם נתעברה סוף ניסן כ"ט בו, כשתוקעין השופר של כסלו, שהוא השופר מחדש התשיעי, אם ילדה אחת בכסלו הויא לידה גמורה, והוי ולד של קיימא, דיולדת לתשעה יולדת למקוטעין, אף על גב שאין לה ח' חדשים שלמים, שהרי אין לה כי אם ז' שלמים ושני ימים, רק שתקעו השופר מחדש שהוא תשיעי, והוא כסלו, ושעדיין לא ילדה עד אחר תקיעת שופר.

ואחר שכן הוא ביולדת לתשעה, אף על גב דאיכא מאן דאמר דסובר יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, כל שכן ביולדת לשבעה, דלכולי עלמא יולדת למקוטעין, דאמר נמי כהאי גוונא, דאם נתעברה בסוף ניסן ויולדת א' תשרי, דאין ביניהם כי אם ה' חדשים שלמים, אמרינן שיפורא דשבעה חדשים גרים…"

וממשיך המהר"י מינץ ומבאר, כיצד יתכן הדבר במציאות, וז"ל:

"ואל תתמה דאמרינן שיפורא גרים קיומו של ולד, כי "לילה אומר הורה גבר" (איוב ג, ג), הכל הולך אחר הילוך הלבנה וחידושה, וכן הוא אומר (דברים לג, יד) גרש ירחים. ויותר מזה איתא בירושלמי (כתובות פ"א ה"ב, סנהדרין פ"א ה"ב) ומייתי לה בתשובה, וז"ל: אמרינן בירושלמי מהירות סימנין ואיחור סימנין ושלשה שנים של בתולה תלויים בעיבור השנה, פירוש בעיבור החדש של השנה, שנאמר אקרא לאלקים עליון לאל גומר עלי, פירוש גומר ומסכים לבית דין של מטה בעיבורם, ואם עיבר השנה בתוליה חוזרין, והוא הדין לתפילה, ולסימני גדלות ונערות ולי"ג שנה, חדש העיבור בכלל, עכ"ל. אלמא אם נבעלה בתולה ביומא דמשלם שלש שנים או בלילה שאחר כך, וכן קודם לכן, ועיברו בית דין החדש, בתוליה חוזרין, ואם לאו אינם חוזרין, אלמא בבית דין תלוי מילתא.

ומאז מצאתי שכתב בעל הערוך (בערך שפר), וז"ל: בסוף גמרא דפרק בנות כותיים שיפורא דירחא גרים, פירוש שמשעה שבית דין תוקעין בשופר ומקדשין החדש, היינו התחלת החדש לכל דבר, ואפילו למעוברת, וכיון שתקעו בתחילת ט', דמי כמי שהושלמו כל הט', שט' שופרות כט' חדשים דמו כדקאמר, ואפילו בתחילת ט' ילדה דאין לה אלא יום אחד, אלמא דבתר שופר בית דין אזלינן, עכ"ל. והרי שגם הוא סבר כמו התוספות, וכתב בפירוש דכיון שתקעו בתחילת ט' דמו כמי שהושלמו כל הט' כו', ומכל שכן כפי מה שפירש(תי) דשופר של החדש השביעי גרים, כאלו הושלמו כל השבעה חדשים, ובן קיימא הוא כשאר וולדות הנולדים לתשעה".

הרי שלשיטת המהר"י מינץ, וכך פסק הרמ"א, די בכך שעברו חמשה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, כדי שיחשב כנולד לשבעה חדשים, שהוא בן קיימא, וניתן לתלות שכך היה.

מחלוקת הפוסקים אם לפסוק כהרמ"א

אלא שהפוסקים נחלקו אם ההלכה כהרמ"א או לא, וכמובא בפת"ש (סקי"ז), וז"ל:

"דהחדשים גורמים, עיין בספר בית מאיר כאן ובשו"ת (צלעות הבית) שבסוף ספרו סימן י, ששפך סוללה בהרבה קושיות על דברי מהר"מ (צ"ל: מהר"י) מינץ והרמ"א ז"ל, והביא שם דגם מהרי"ט חלק ב סימן טו החליט לפסוק דלא כהר"י מינץ. וגם נדפס שם תשובת הגאון מר"ד טעבל ז"ל מליסא, והגאון מהר"ם ברבי ז"ל, שהשיבו לחזק פסק הרמ"א, והוא ז"ל חזר ופקפק בדבריהם, ומסיים שדין זה צ"ע רב למעשה עי"ש. ועיין בתשובת נודע ביהודה סימן כב… מבואר שפוסק בפשיטות כהר"י מינץ והרמ"א ז"ל…"

ובהמשך דבריו הביא הפת"ש את תשובת החת"ס (סימן ו), שדן ביולדת לשבעה כפי הנידון שברמ"א, ומסקנתו כהכרעת הרמ"א, וז"ל:

"גם בתשובת חתם סופר סימן ו נדון כזה ממש… באשה שנשאת ט"ו סיון, ונבעלה שנית סוף סיון, וילדה בת תחלת כסליו… ונשאל אי אמרינן בזה שיפורא גרם כהכרעת רמ"א ז"ל. והאריך בזה ומסיק וז"ל: העולה מכל הנ"ל, דלא מבעיא אם נבעלה שנית סוף סיון וילדה תחלת כסליו, דתלינן בכשרות… עכ"ל.

ושם בסימן ז… דהוה ליה ט' חדשים למאן דאמר שיפורא גרים… אף על גב דקשה עלי מאד להכניס עצמי בהיתר זה לכהן, דמהרי"ט חלק ב סימן טו ובספר עצי ארזים סימן ד והבית מאיר בתשובותיו סימן יא כולם מפקפקים על דינו של מהר"י מינץ, רבו גם החולקים ומקילים, ושם בב"מ נחלקו עליו הגאון מו"ה טעבל והגאון מהר"ם ברבי ז"ל, וכתב שעשה הלכה למעשה, ומי יכוף להוציא נגד אלו הגאונים והכרעת רמ"א.

[ולשון זה קשה מאד לעניות דעתי (זו הערת הפת"ש), הגם דבאמת כמה גאונים מקילים דאמרינן שיפורא גרים גם ביולדת לט'… עם כל זה הכרעת רמ"א בודאי לא כן הוא, אלא דוקא ביולדת לז' אמרינן שיפורא גרים, אבל ביולדת לט', אף דיולדת למקוטעין מצד דנשתנו הטבעים, מכל מקום לא אמרינן שיפורא גרים, וכמו שכתב הרמ"א ז"ל בהדיא בסימן קנו סעיף ד בהגה: מיהו חדשי העיבור כל אחד ל' יום כו', וטעם החילוק בזה מבואר בב"ח שם אות יא, וצ"ע].

והאריך (החת"ס) עוד בזה, ולבסוף כתב והכלל אסיים כמו שסיים הריב"ש הנ"ל (סי' תמו), המיקל יש לו עמוד לסמוך, והמחמיר תבא עליו ברכה, עכ"ד, עי"ש".

האם החת"ס חזר בו

והנה החת"ס בסימן ז אכן סיים כי דין זה אינו מוכרע לגמרי, והמחמיר בו תבא עליו הברכה, כפי שהביא הפת"ש, אך לכאורה היה נראה, שזה דווקא בכהאי גוונא דמיירי שם בתשובה, ביולדת לט' חדשים, ששם אין דין זה מוסכם כלל, כפי שהאריך שם בתשובה, וכפי שהעיר הפת"ש בסוגריים, שלכאורה הרמ"א עצמו לא היקל בזה, אבל ביולדת לשבעה, בזה שיטת החת"ס היא שיש לפסוק כדברי הרמ"א, כמו שכתב בתשובתו בסימן ו, וז"ל:

"… יפה כתב מעלתו, מי יבוא אחרי הגאון הר"י מינץ שכתב בנדון זה ממש דשיפורא גרם, והוה ליה יולדת לשבעה למקוטעין, וקבעה רמ"א בשו"ע (אהע"ז) סימן ד סעיף יד, ופסקה בפשיטות בתשובת נודע ביהודה סימן כג לחלק אהע"ז, אם כן מאן ספון מאן חשוב לעורר מדנים, והגאונים האלו המה לכסות עינים.

אך היות נמצאו אחרונים מזדנדין בדבר, אמרתי לברר קצת, מקור הדין נובע מש"ס (נדה) לח ע"א, דקאמר הש"ס שמע מינה דסבירא ליה לר' יהודה שיפורא גרים, אך שמואל פליג התם, אלא דמסקינן התם דלא פליגא אלא ביולדת לתשעה, אבל ביולדת לז' לכולי עלמא יולדת למקוטעין, ומשמע דהיינו שיפורא גרים, וכאשר יבואר אי"ה. ורוב הפוסקים פסקו יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין, לבר מהרמב"ן, כמו שכתב ריב"ש סימן תמו בסופו, ומבואר שם סימן תמז דעל כל פנים גם לאינך פוסקים מודים על כל פנים ביולדת לז' שיפורא נמי גרים, שזה לשונו: וכיון שיולדת למקוטעין, לא בעינן רק שתכנס בחדש הו', דשיפורא גרים ביולדת לז', עכ"ל.

הארכתי בזה, לפי שראיתי בספר עצי ארזים שכתב שרוב הפוסקים סבירא להו, דאפילו ביולדת לז', נהי דיולדת למקוטעים, מכל מקום שיפורא לא גרים, וזה ליתא…"

הרי כי החת"ס נקט בתשובה זו, שדין זה פסוק וברור להלכה, כדברי מהר"י מינץ והרמ"א והנוב"י, שיולדת לשבעה יולדת למקוטעין, ושיפורא גרים, ולכאורה בהכרח שמה שכתב בסימן ז שיש מקום להחמיר בזה, הוא רק שם ביולדת לתשעה, שבזה אין הדין פשוט, וכמו שכתב הפת"ש.

אם לא שנאמר שבתשובתו השניה בסימן ז, שגם זמנה מאוחר (בשנת תקפ"ו), חזר בו מתשובתו הקודמת, שזמנה מוקדם (בשנת תקע"א), וצ"ע.

בנידון דנן

והנה, במקרה דנן, כאמור, סידור הגט נערך בי"ד בטבת תשמ"ט, והמבקש נולד בכ"ה באב תשמ"ט. ומאחר ששנת תשמ"ט היתה שנה מעוברת, נמצא כי מזמן מתן הגט ועד לידת המבקש עברו למעלה משמונה חודשים, ובפרק זמן זה ישנם תשעה שמות חודשים – מטבת ועד אב, כולל חודש אדר ב' שהרי כאמור שנה זו שנת תשמ"ט, היתה שנה מעוברת.

יצויין ויודגש כאמור, שהאם אכן אמרה שהמבקש נולד בחודש השמיני לפי חשבון הרופא, ואף עברו שבועיים ימים עד שעשו לו ברית. ואם ננקוט כדבריה שנאמרו כמסיח לפי תומו, נמצא שהיא נתעברה לאחר מתן הגט, והבן נולד בחודש השמיני וכפי חשבון הרופא. וכאמור לעיל, גם הבעל הראשון אמר כי לא היה ידוע לו שהאם היתה מעוברת בזמן מתן הגט.

ונמצא לפי זה, שלדעת הרמ"א שהיולדת לשבעה יולדת למקוטעין ושיפורא גרים, הרי אף אם היה בין הגט לבין הלידה רק שבעה שמות חודשים, היה די בכך כדי לתלות שהתעברה לאחר מתן הגט, ויתכן לתלות שהתעברה אפילו בחודש אדר א' וילדה בחודש אב, ושפיר יש לומר בנידון שלפנינו שהאם התעברה לאחר מתן הגט.

וקל וחומר במקרה דידן שלדעת הכל יש לומר שהלידה היתה לאחר שבעה חודשים שלמים, או בתחילת החודש השמיני, כי אף שביולדת לשבעה נחלקו הפוסקים אם ההלכה כדעת הרמ"א ששיפורא גרם, מכל מקום ביולדת בשמיני נקטינן האידנא שנשתנו הטבעיים (כדברי החזו"א), וילדה לשביעי שלא למקוטעין, אלא שהולד השתהה עד החודש השמיני וגמר השתלמותו.

ועל כל פנים נמצא לפי זה, שיש בידינו עוד היתר מרווח לתלות את כשרותו של המבקש. לפי שיש לומר שהאם אכן התעברה מיד לאחר מתן הגט, שהרי הבן נולד יותר משמונה חודשים לאחר הגט, ואם כן יש לומר לגביו על פי כל המבואר כמה צדדים, או שנולד בתוך החודש השביעי למקוטעים ושיפורא גרם, או שהלידה היתה אחר שבעה חדשים שלמים מהעיבור, ויתכן גם שהלידה היא אחר מעט יותר משבעה חודשים מהעיבור, והוא בן שבעה חודשים ואשתהי עד תחילת השמיני, או שנולד בתוך החודש התשיעי למקוטעין (כדברי המהר"י וייל שבזמן הזה הדבר מצוי). ומכל מקום על פי האמור, אנו תולים כי הבן אינו ממזר כלל – בין אם הוא בנו של הבעל, ובין אם הוא בנו של הבועל – כיון שנתעברה בהיותה פנויה.

על פי כל הנימוקים הנזכרים, המבקש כשר לבוא בקהל.

במסכת סוטה מבואר כי גם אשת איש שידוע שודאי זינתה, עדיין בניה כשרים, ואין חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים, מכיון שהכלל הנקוט בידינו לדינא הוא שרוב בעילות אחר הבעל.
אלא שאם מדובר באשה פרוצה ביותר, נסתפקה הגמרא, האם תלינן שגם בכהאי גוונא יכול הבעל לשמרה, בימים שראויה היא להתעבר, או שכיון שפרוצה היא ביותר, חוששים שמא מאחר נתעברה, ולמסקנה נשאר הדין בספק.
מדברי רש"י מוכח כי "רוב בעילות אחר הבעל" הוא מדין רוב כפשוטו, ועל כן דנה הגמרא שמא בפרוצה ביותר ליכא רוב. ואמנם כך מבואר גם בדברי רש"י במקומות נוספים.
גם מדברי התוספות משמע כדעת רש"י, שכן התוספות חילקו בין בעל לבין ארוס שאינו "מצוי אצלה" וביאותיו מועטות, לכן לא נאמר בו "רוב בעילות אחר הבעל".
בפשוטו נראה, כי גם דעת הרמב"ם היא שדין "רוב בעילות" היינו רוב כפשוטו, וספק הגמרא בפרוצה ביותר הוא מחמת שבכהאי גוונא אין רוב. ואף שבגמרא נשארו בתיקו, מכל מקום הרמב"ם פסק לחומרא, ועל כן אין הולכין אחר הרוב, וחוששין לבניה לעשותם ממזרים.
גם הטור והשו"ע הביאו את דברי הרמב"ם ופסקו כן, והב"ש כתב והביא כן מתרומת הדשן, כי מכיון שבפרוצה ביותר אין רוב, חוששים שמא מאחר נתעברה ובניה ממזרים.
גם בלשון הסמ"ג מפורש שהנידון הוא בפסול ממזר, מכך שכתב כי באשה הפרוצה ביותר, ומפקרת עצמה לכל בפרהסיא, חוששים שמא ממזרים הם, כיון שבכהאי גוונא אין רוב בעילותיה מהבעל.
לסיכום: מהשיטות הנזכרות לעיל מתבאר, כי דין רוב בעילות אחר הבעל, היינו רוב כפשוטו, דהיינו רוב מבחינת הכמות, ועל כן אם אכן יש רוב – אין חשש ממזר, אולם במקום שאין רוב, וכגון בפרוצה ביותר, שוב יש חשש ממזר.
הבנין עולם מקשה למה פסקו הפוסקים לחומרא בספק זה, ואסרו את בניה בפרוצה ביותר, הרי כל איסורו של ספק ממזר הוא רק מדרבנן, ונמצא שגם לפי הצד שאין הבעל יכול לשמרה, ויש חשש שמא הולד ממזר, מכל מקום כיון שספק אם נתעברה מבעלה או מאחר, כל איסור הולד הוא רק מדרבנן, ונמצא אם כן שספק הגמרא בפרוצה ביותר, הוא ספק בדין דרבנן, ומה הטעם שלא פסקו בו לקולא.
הבנין עולם מתרץ כי החשש הוא שבפרוצה ביותר יתכן שרוב בעילותיה הם מאחרים, כלשון רש"י, ולפי הצד הזה הבן הוא ודאי ממזר, כי הרוב מכריע להפך שודאי נולד מאדם אחר ולא מבעלה, ונמצא שספק הגמרא הוא ספק באיסור דאורייתא, ולכן נפסק הדין בספק זה לחומרא. כשיטתו מבואר גם בדברי הט"ז.
מאידך מצינו שיטה שונה בביאור דברי הגמרא, ומקורה הוא מפסקי הרא"ש שכתב בשם הבה"ג, שהכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר גם בפרוצה ביותר.
על פי זה כתב המהר"י וייל המובא בבית שמואל, ופירש כך גם את כוונת הרמב"ם, שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ועל כן אין חוששין לממזרות. וספק הגמרא הוא רק לענין פסולי כהונה, ורק בזה פסק הרמב"ם להחמיר. מחלוקת זו הובאה כבר בדרכי משה.
על דברי השו"ע שבפרוצה ביותר חוששים גם לבנים, הוסיף הרמ"א בשם המהר"מ פאדוואה "ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים".
הט"ז תמה על דין זה, כי כיון שבפרוצה ביותר ליכא רוב בעילות, אם כן יש להחשיבה כנבעלה מאחרים ובניה ממזרים, ומדוע נאמנת להכשירם. אכן לשיטת המהר"י וייל שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אתי שפיר, וכפי שכתב הב"ש.
אולם הבית מאיר השיג על דברי הב"ש, וביאר את כוונת הבה"ג באופן אחר, לדבריו, לא משמע כלל שכל הסוגיא דיברה לענין כהונה, וודאי שספק הגמרא בפרוצה ביותר מתפרש כפשוטו לגבי חשש ממזרות לישראל, אלא שמכיון שספק ממזר אינו אסור אלא מדרבנן, לפיכך פסקו הבה"ג והרא"ש שמקילין בספק דרבנן. כדבריו יש ללמוד גם מדברי המאירי.
אמנם, גם לביאור זה בדברי הבה"ג והרא"ש, עדיין עולה מדבריהם כי גם בפרוצה ביותר אין רוב לאיסור, שהרי לשיטתם לא היה צד לאסור את בניה מדאורייתא, וכל הספק הוא שמא בכהאי גוונא אין רוב בעילות אחר הבעל, ויש לאסור את בניה מדין ספק ממזר, ודלא כשיטת הט"ז, שלמד מדברי רש"י שיש כאן רוב לאיסור.
אף שלהלכה בין לדעת הב"ש ובין לדעת הבית מאיר, לשיטת הבה"ג והרא"ש בפרוצה ביותר אין חשש ממזרות בבנה, מכל מקום יש נפקא מינה ביניהם לדינא, במקרה שמת בעלה בלא בנים נוספים, האם בן זה פוטרה מחליצה, כמו שכתב הבית מאיר שם (והובא בשו"ת עמודי אש).
לדעת הבית מאיר שהטעם שאין חשש ממזר בפרוצה ביותר, הוא רק משום דספק דרבנן לקולא, וכל איסורו של ספק ממזר הוא רק דרבנן, אם כן לגבי דינים שהם מהתורה יש להחמיר, ולחשוש שמא מאחר נתעברה, וממילא בן זה לא יפטור את אמו מחליצה. אולם לדעת המהר"י וייל המובא בב"ש שהטעם משום "רוב בעילות", אם כן הכרעה זו מועילה גם לגבי דינים שהם מן התורה, וממילא גם לעניין חליצה יפטור הבן את אמו.
המהר"י וייל מדייק מלשון הרמב"ם שכתב "חוששין", שאינה אסורה לבא בקהל ישראל בתורת ודאי, אלא רק כחשש לכתחילה, או לענין לאסרה לכהונה, אבל אין כאן איסור ממזרות ברור.
אך בתרומת הדשן העיר דאדרבה מלשון הרמב"ם משמע שהנושא הוא לענין ממזרות, ולא לענין כהונה בלבד, גם החכם צבי העיר על שיטת המהרי"ו, ואכן פוסקים רבים דחו את דיוקי המהר"י וייל מהרמב"ם, ולטענתם ברור כי הרמב"ם מדבר על פסול ממזרות ולא על פסול כהונה, וממילא מוכח כי בפרוצה ביותר לא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל.
ההשגה העיקרית על שיטה זו, היא כפי שתמה השואל המובא בשו"ת נודע ביהודה כי לכאורה מסוגיית הגמרא עצמה, ניתן להוכיח שהספק בפרוצה ביותר, הוא לגבי חשש ממזרות לישראל, ולא לגבי פסולי כהונה.
בכדי ליישב את דבריהם, דחק הנו"ב שאמנם חשש הגמרא הוא חשש ממזרות, אלא שאף על פי כן, כיון שרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר, לא חששו לכך לאסור בניה לישראל, אלא רק לגבי כהונה, לפי שחיישינן טפי לאיסור ממזרות, לגבי להנשא לכהן.
בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה כתב לחדש אף יותר, כי כל ספק ממזר, שמן התורה מותר, הוא רק לישראל, אבל לכהונה יאסר, משום דלא גרע מספק חלל וכדומה שאסורים בספק מן התורה, ולכן בפרוצה ביותר יש לחלק בין להנשא לישראל, לבין אם באה בִתה להנשא לכהונה.
אלא שהעיר בעצמו, כי לשיטת הרמב"ם לא יתכן לומר כן, שהרי לשיטתו כל ספק דאורייתא איסורו רק מדרבנן. ולכן חזר הנתיבות לשבת וביאר כדברי הנוב"י, כי אף שמעיקר הדין אין חילוק במקרה של חשש ממזרות, בין נישואין לכהן לבין נישואין לישראל, מכל מקום לגבי כהונה החמירו יותר, ולכן לדינא, בפרוצה ביותר אין אוסרים את בִתה אלא לכהונה בלבד.
בערוך השולחן מובאת שיטה שלישית: לדבריו גם בפרוצה ביותר יש דין רוב בעילות אחר הבעל, ואם כן לכאורה אין חשש לממזרות, אבל מכל מקום מחמת עצה טובה וחששא בעלמא, ראוי להחמיר ולחוש אף לחשש רחוק שכזה.
מקור שיטתו זו היא מהבית מאיר, ושם למד כן מדברי המהר"י וייל עצמו. דהנה אמנם המהר"י וייל בסימן כד כתב כפי שהביא הב"ש, שאיסור בִתה של הפרוצה ביותר, הוא רק לכהונה, אמנם בסימן פח המהר"י וייל מסתפק אם לפרש את הרמב"ם שחוששים רק לענין כהונה, או גם לענין ממזרות, אלא שאין זה אלא חשש לכתחילה בעלמא. ובערוה"ש נקט אף יותר מכך שאין זה איסור גמור לכתחילה, אלא רק כעצה טובה למי שרוצה לחוש לטהרת זרעו.
אמנם במהר"י וייל עצמו בסימן כד שהזכיר את תשובתו זו שבסימן פח, נקט רק את דרכו השניה, שהאיסור נאמר לכהונה בלבד, ולא כדרך הראשונה שזה איסור ממזרות אבל רק לכתחילה בעלמא, וכך הביאוהו הדרכ"מ והב"ש, ושלא כשיטת הערוה"ש.
כשיטת הערוה"ש שהאיסור הוא רק לכתחילה, מבואר בתשובות התשב"ץ, שכיון שמדאורייתא ספק ממזר מותר, וכל איסורו אינו אלא מדרבנן, לא אסרו אלא בספק גמור, אבל האיסור והחשש בפרוצה ביותר, הוא רק לכתחילה, ומי שאינו חושש לזה אין בית דין כופין אותו.
יתכן שיש להביא מקור נוסף לדעה זו, שעיקר החשש והאיסור בפרוצה ביותר הוא רק לכתחילה, מדברי הרא"ש והטור.
דהרי כפי שהובא לעיל, מדברי הרא"ש במסכת בבא בתרא בשם הבה"ג שיש רוב בעילות אחר הבעל, גם בפרוצה ביותר, למדו האחרונים ששיטתו היא או כדרך המהר"י וייל שרק לכהונה אסרו, או כדרך הבית מאיר שכיון שהספק הוא באיסור דרבנן, פסקו בו הבה"ג והרא"ש לקולא.
אלא שלכאורה יש לתמוה מאוד על כך, דאם כן כיצד הטור פסק בפשיטות לאסור, וכתב ממש כלשונו של הרמב"ם שמבואר שהאיסור הוא לענין ממזרות, בלי לציין כלל את שיטת אביו הרא"ש החולקת על כך, ומתירה. וכבר העיר כן הבית מאיר, ונדחק מאוד בדבר.
מכך היה נראה כדרכו של הערוה"ש, שעיקר דין זה הנאמר לגבי פרוצה ביותר, אינו אלא לכתחילה, וכלשון הרמב"ם והטור – "חוששין" בלבד, ואין זה אלא חששא בעלמא לכתחילה, ולכן הרא"ש במסכת ב"ב שאינו עוסק בדין זה, הזכיר רק את עיקר הדין, שמדינא רוב בעילות אחר הבעל, אפילו בפרוצה ביותר, ואילו הטור כאן מביא את הדין למעשה, שמכל מקום חוששים לכתחילה לממזרות.
אמנם, עדיין צריך ביאור, כיצד יתכן לומר בפרוצה ביותר את הכלל של "רוב בעילות אחר הבעל", כאשר לכאורה מבחינה מספרית אין הדבר כן, כיון שהאשה פרוצה ביותר.
יש לחקור, האם רוב זה – "רוב בעילות אחר הבעל", הוא אכן כשאר דיני רוב, ותלינן שאכן מבחינת מספרם, רוב הבעילות היו מהבעל. או שאין רוב זה כשאר דיני רוב, אלא "רוב" זה בשורשו הוא כעין חזקה, ואף שמבחינת הכמות אין כאן רוב, מכל מקום לעולם אנו מחזיקים את הבן הנולד לאשת איש, שהוא מבעלה, ומחמת החזקה עומד גם הרוב.
הגדרה מחודשת זו ברוב שלפנינו, מקורה בספרי הפוסקים. דהנה בספר תועפות ראם (לרא"מ טויבש) דן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, והשאלה היא אם אפשר לומר בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל להוציא ממון מהאב למזונות הבן, או לא.
לדבריו "רוב בעילות" הכוונה ל"רוב בעילות שתתעבר מהן", כי מאחר שיש חזקה שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, אם כן כשבאים לדון ממי נולד הבן, אין ללכת אחר מספר הביאות, אלא אחר הבעילות שמהן יתכן שהאשה התעברה, וכיון שבדרך כלל אשה שמזנה, מתהפכת כדי שלא תתעבר, על כן אף בפרוצה ביותר "רוב בעילות – שתתעבר מהן – אחר הבעל".
הגדרה נוספת ברוב זה, כתב ההפלאה בספרו נתיבות לשבת, לדבריו אם היינו אומרים שהרוב המדובר כאן, הוא רוב במספר הביאות, שבא להכריע מאיזה ביאה מתוך כלל הביאות שהיו התעברה האשה, אם כן יש לתמוה, מה נאמר באשה שהתעברה מיד לאחר נישואיה, ולא בא עליה בעלה אלא פעם אחת, הרי אין בה רוב זה, ומנין נדע שהוא בנו של בעלה.
ועוד תמה ההפלאה, כי לכאורה גם כאשר יש ספק אם הבן הוא מבעלה הראשון (ונולד לט' חדשים), או מהבעל האחרון (ונולד לז' חדשים), נוכל להכריע לפי מספר הביאות, כי לפעמים האפשרות שהתעברה מאחד מהם היא רק מביאה אחת (הסמוכה למיתה או לנישואין), ואילו מהשני יתכן שנתעברה בכמה ביאות, ולא מצינו שמכריעים לפי זה.
מכך הוכיח ההפלאה, כי "רוב בעילות אחר הבעל" אינו רובא דאיתא קמן, דהיינו רוב במספר הביאות, המכריע מאיזה ביאה התעברה, אלא הרוב הוא רובא דליתא קמן, שכיון שרוב הנשים בעולם נבעלות לבעליהן, תלינן כי גם הביאה בה התעברה אשה זו, היתה ביאה מבעלה, כדרך רוב העולם.
לדבריו, רוב זה הוא כשאר רובא דליתא קמן, שאינם רוב מספרי באפשרויות הנמצאות לפנינו, אלא שעל פי הרוב המצוי בעולם, אנו מכריעים שאשה נשואה מתעברת, ובהמה אינה טריפה, וכן כאן תולים שבדרך כלל אשה שנבעלת ומתעברת, הביאה היא מבעלה, משום שרוב הנבעלות, נבעלות מבעליהן, והבעילות מזנות הינן מיעוט.
אמנם, כהמשך לשיטתו זו, חידש ההפלאה בספרו פנים יפות חידוש נוסף, כי כיון שהרוב המכריע הוא הרוב הכללי, שרוב ביאות וממילא גם עיבור הנשים, הוא מבעליהן, אין הרוב הזה יכול להכריע כך, אלא כאשר בעל זה אכן הוא בעלה, אבל אשה שנישאת למי שלא תופסים בה קידושין, נמצא שאינו נחשב כ"בעל", ואין בו רוב זה, על אף שבפועל הם חיים כבעל ואשה.
אך בדברי הפוסקים מצינו שכתבו להדיא שלא כדבריו, ופסקו שכל איש שחי עם אשה בקביעות כבני זוג, שייך בהם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל.
כך כתב בשו"ת חוט השני ומקור דבריו הוא מתשובת הרא"ש, שדן באשה שזינתה בקביעות עם אדם אחד, האם ניתן לקבוע שהבן הנולד הוא בנו, או שיש לחוש שמא מאדם אחר התעברה, והרא"ש מחלק בין ביאה חד פעמית, שבה יש לחוש שמא זינתה גם עם אחרים, ואי אפשר לדעת אם הולד הוא שלו, לבין מקרה בו האשה זינתה עימו בקביעות, והיתה בביתו ומיוחדת לו, שאז ברור שרוב הבעילות היו ממנו, והבן נחשב כבנו בתורת ודאי.
ומבואר מדברי הרא"ש וחוט השני, שגם כאשר אין האשה נשואה לו, מכל מקום אם הם חיים יחד בקביעות, נוקטים שרוב הביאות היו ממנו, והבנים הם בניו, למרות שאינו בעלה, ושלא כחידושו הנוסף של ההפלאה בספרו פנים יפות, שרק מי שיש לו דין "בעל", נאמר בו רוב זה.
כדברי החוט השני על פי הרא"ש, שאף כאשר על פי הדין האשה אינה נשואה לבעל זה, מכל מקום אם היא מיוחדת לו וחיה עימו בקביעות, תלינן שהולד הוא בנו, ולא חישינן שמא זינתה עם אחרים, וכדין רוב בעילות אחר הבעל, נפסק להלכה בדברי הפוסקים.
בחלקת מחוקק הבין מדברי הרמ"א שאפילו אם האשה מיוחדת לו, ואף הוא מודה לדבריה, מכל מקום אינה נאמנת שהבן נולד ממנו, ותמה עליו מדברי הרא"ש שהבאנו, כי בכהאי גוונא שהאשה מיוחדת לו, הרי קיים הכלל ש"רוב בעילות אחר הבעל".
וכבר כתב הב"ש ליישב, כי כוונת הרמ"א היא רק באופן שהבועל מכחישה, לכן מסתפקים בדבר, אבל אם הוא מודה לדבריה, והיא מיוחדת לו, ודאי שהבן נחשב כודאי בנו.
ועל פי זה הביא הפת"ש את דברי השיבת ציון שלדעת רוב הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים, גם בכהאי גוונא שהאשה מיוחדת לאדם בזנות, או אפילו אם היא אסורה לו באיסור כרת, כיון שבפועל הוא חי איתה יחד בקביעות חיי אישות, נאמר בו הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, ונחשב הבן כודאי בנו. כך הסיק גם בשו"ת עטרת דבורה להגר"א לביא שליט"א, דלא כשיטת ההפלאה בזה.
לכאורה עיקר דברי ההפלאה צריכים עיון וביאור, כיצד ניתן לומר שהרוב הוא שבדרך כלל אשה אינה נבעלת אלא לבעלה, הרי כאמור לדעת רבים מהפוסקים גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והרי אשה זו כן נבעלה מאחרים.
ועיקר הקושיא קשה על שיטתו לכל הדיעות, כי לכאורה גם באשה שאינה פרוצה ביותר, אלא שידוע בודאי שזינתה תחת בעלה אפילו רק פעם אחת, ממילא נתבטל הרוב, שהרי ידוע שזינתה, ויש כאן ריעותא ברוב נשים נבעלות לבעליהן, שאומר שהאשה נבעלה רק לו. כך הקשה בשו"ת עמודי אש.
ואולם המחצית השקל ביאר את דברי ההפלאה כמו התועפות ראם, כי אף אם ידוע שהאשה נבעלה לאחרים בזנות, ואי אפשר להכריע שהיא כרוב העולם שנבעלת רק לבעלה, מכל מקום עדיין ניתן לומר שהיא כרוב הנשים שמתעברות רק מבעליהן. כך ביאר גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל את דעת ההפלאה, כי בדרך כלל האשה עושה כל טצדקי שלא להתעבר מביאות אלו, כגון שמתהפכת, ולכן תולים את העיבור בבעלה.
נחלקו הפוסקים באשה שנבעלה בזנות ואחר כך נישאת, האם מכח "רוב בעילות אחר הבעל", נכריע שהולד הוא מבעלה ולא מזה שזנתה עימו קודם הנישואין.
בשו"ע נפסק, שאפילו אם הולד הוא כהן ממה נפשך, מכל מקום אם לא ידוע מי הוא אביו, ואין בנו מיוחס אחריו, והספק בא מכח ביאת זנות, מחמירים על הולד שאין לו דיני כהונה.
הרמ"א הוסיף בשם רבינו ירוחם, שאותו דין יהיה גם כאשר זינתה עם כהן אחד, ואחר כך נישאת לכהן אחר, וספק אם הולד הוא מהראשון או מהשני, ואף ששניהם כהנים, מכל מקום כיון שלא ידוע מי הוא אביו, פסול הוא מדיני כהונה.
לדברי הח"מ, רש"י חולק על דין זה, וסובר כי דין זה יתכן רק אם באו עליה שני כהנים בזנות, אבל אם אחד בא עליה בזנות, ולאחריו בא עליה אחר במסגרת נישואין, הרי מדין רוב בעילות אחר הבעל, תולים שמזה שנישאה לו התעברה, ולא מהבועל בזנות. וכך כתב גם בפרישה שם.
אבל לדברי הב"ש, הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, נאמר כאשר החשש הוא שנתעברה בזנות בזמן נישואיה, שאז רוב בעילות הם מהבעל, שבא עליה בודאי יותר מביאות הזנות, אבל כאשר החשש הוא שנתעברה קודם נישואיה, אין אפשרות לקבוע שביאות הבעל הם יותר מביאות הזנות, וספק מי הוא אביו של הולד. לדבריו גם רש"י לא נחלק על כך, וכמו שפירש המהרש"א.
הרי שבדברי הב"ש מפורש, שעיקר הטעם שתלינן שרוב ביאות אחר הבעל, הוא רק משום שביאות הבעל מרובות ומצויות מביאות הזנות, ודלא כשיטת ההפלאה.
מדברי הפרישה והח"מ אין להוכיח שחולקים על זה, ויתכן שגם הם מודים שזהו הטעם שרוב בעילות אחר הבעל, אלא שסוברים שלעולם ביאות של בעל, קבועות ומרובות יותר מביאות מקריות דרך זנות, גם אם זינתה כשלא היתה נשואה, ולכן לעולם רוב בעילות אחר הבעל.
אמנם גם אם בכהאי גוונא שזינתה ואחר כך נישאת, אין את הכלל של רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום בפסקי דין רבניים (מהגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל), הביאו כמה מקורות שלעולם תולים את הולד בבעל, ולא בביאת זנות, גם כאשר אין הביאות מרובות.
באוצר הפוסקים הביאו מכמה אחרונים שהכריעו כדברי הפרישה והח"מ, שאם לכהן אחד נבעלה בזנות, ולשני בנישואין, תלינן בודאי שמבעלה נתעברה. אך שם כתבו רק שאף שלא שייך בזה רוב גמור, מכל מקום לא שכיח שתתעבר מזנות, כיון שאשה שמזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, ודי בזה כדי שלא יחמירו בכהאי גוונא, בדין דרבנן שמדחים אותו מכהונה.
אמנם בדברי הריב"ש שהביאו, מבואר שאין להסתפק כלל בכהאי גוונא, גם לשאר דינים, או משום שיש לאשה חזקת כשרות, ואין לחוש שזינתה, או משום שאשה מזנה מתהפכת. אך שם מדובר שאין ידיעה שזינתה, ויתכן שצירף הריב"ש את שני הטעמים יחד, ואין ראיה שגם אם ידוע שהאשה זינתה קודם הנישואין, היה הריב"ש מכריע כך, דלא כפסק הרמ"א והב"ש.
אך בתשובת התשב"ץ מבואר יותר מכך, שאף שנקט כמו הב"ש, שכאשר זינתה ואחר כך נישאת, אין רוב בעילות אחר הבעל, מכל מקום גם בכהאי גוונא ניתן לסמוך על כך שאשה מזנה מתהפכת, ותולים את הולד בוודאות בבעלה, כדעת הפרישה והח"מ, ודלא כשיטת רבינו ירוחם, הרמ"א והב"ש.
הרי שלדינא נקטו פוסקים רבים, שגם כאשר הספק הוא אם הולד הוא מנישואיה, או מזנות קודם הנישואין, תולים את הולד בבעלה, מכח הכלל שאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, כמובא באוצה"פ ובפד"ר, ומכאן מקור נאמן לשיטת התועפות ראם ומחצית השקל.
לכאורה אם ההכרעה שתמיד רוב בעילות אחר הבעל, נשענת על החזקה שאשה מזנה מתהפכת, לכאורה חזקה זו שייכת דוקא בפנויה, שאם תתעבר יתגלה קלונה ברבים, אולם באשת איש כיון שתולה בבעלה, אינה צריכה להתהפך, וליתא לחזקה.
באוצר הפוסקים הביא את דעת הבנין עולם (לרבי יצחק אייזיק חבר), שאשה היושבת תחת בעלה אין בה חזקה זו של מתהפכת, והביאו שכן כתב גם הבית משה. ואולם לאחר מכן הביאו באוצה"פ כי מדברי המאירי ותפארת צבי משמע שלא כדבריהם, וכן כתבו לחם שערים ותועפות ראם.
ובאמת כך מפורש בתשובת התשב"ץ, שגם באשה נשואה שמזנה תחת בעלה, תולים שתמיד היא מתהפכת כדי שלא תתעבר, למרות שתוכל לתלות את הולד בבעלה.
יתכן כי הטעם לכך שלשיטה זו גם באשה נשואה תלינן שמתהפכת, כדי שלא תתעבר, הוא משום שחוששת שיהיו בניה ממזרים. וכך כתב המחצית השקל. ולכאורה טעם זה שייך רק באשה המודעת לדיני ממזרות, אבל במקרה שהאשה לא היתה מודעת לבעיית הממזרות, לכאורה לא היה לאשה חשש להתעבר ממנו, ואין חזקה שמתהפכת כדי שלא תתעבר.
אמנם באגרות משה ביאר את הטעם באופן אחר, לדבריו בדרך כלל אשה שמזנה, אינה עושה כן אלא לתאוה בעלמא, וגם היא וגם הבועל אינם רוצים שתתעבר מביאה זו, ועוד שמתוך החשש והצורך להסתיר ביאת זנות, היא אינה מצויה כל כך, וגם הוא נעשה בחפזה, ולכן לעולם תולים כל הריון בביאת בעלה, ולא בביאת זנות.
הגרי"ש אלישיב זצ"ל כתב, כי לפי מה שביאר בשיטת ההפלאה, שההתר בפרוצה בנוי על כך שהאשה משתדלת שלא להכנס להריון מהבועל, אם כן בכהאי גוונא שהאשה אינה רואה כל בעיה בדבר, לא נוכל להתיר את הבן על סמך זה.
המהר"י ברונא מוכיח שכדי להחשיב אשה כפרוצה ביותר, לא די בכך שיש קול, ואפילו אם עברה על איסור יחוד, אלא פרוצה ביותר, הכונה שיש רגלים לדבר ממש, כגון שנוהגת בהנהגות פריצות ממש עם אחרים בפרהסיא, כפי שהביא שם מלשון הסמ"ג.
וכעין זה פסק באגרות משה שאינה נחשבת כפרוצה ביותר, אפילו אם ודאי זינתה עם אנשים, אלא אם כן אינה מתביישת בכך כלל, ואינה מסתירה את פריצותה אפילו מבעלה.
ובשו"ת חת"ס כתב, שאף כאשר הבעל ראה או יודע שאשתו זינתה עם אחר בקביעות, עדיין אין לה דין של פרוצה ביותר.
מצינו שיטה אחת בשו"ת יביע אומר, שגם בנידונים הדומים למקרה שלפנינו, נוקטים שרוב בעילות אחר הבעל, לפי שהגדרתו היא שרוב בעילות שמתעברת מהן תולין בבעל, שביאתו בהתר, ולא באחר שביאתו באיסור, על פי שיטת ההפלאה ודעימיה המובאת לעיל.
ואמנם שם מדובר במקרה שהבעל הראשון היה מבקר אצלה, ולכן יש יסוד להסתפק שמא ממנו נתעברה, וגם נתעברה לפני שנישאת בערכאות לבעל השני, כך שלא ברור אם היה מצב ברור שרוב הבעילות הם מהשני, אך משמע שם שגם אם היה המצב שרוב הביאות היו מהשני, עדיין היה מתיר את הולד, מכח סברת ההפלאה, שיש לתלות את הולד בבעלה הראשון שבא עליה בהתר, ולא בשני שבא עליה באיסור.
יתירה מכך מצינו בשו"ת יביע אומר בתשובה נוספת, ששם מדובר כאשר האשה חיה עם הבעל השני בנישואין אזרחיים, ולכאורה יש לתלות שרוב בעילות הם ממנו, ולא מבעלה הראשון שהיה מבקר אצלה רק מפעם לפעם, והתיר על פי שיטת ההפלאה.
אמנם מבואר שם שלדינא לא סמך על התר זה לבדו, והוסיף שאף אם אין די בכך כדי להכריע, ועדיין נחשב הדבר כספק השקול, מכל מקום יש להתיר בצירוף נוסף, מאחר והיה שם גם ספק נוסף, ויצטרף לספק ספיקא, כמו שהאריך שם.
המנחת יצחק לא סבירא ליה כלל כדעתו של היביע אומר, אלא נקט שכל שחיים יחד כדרך איש ואשתו, אף שאסורה עליו באיסור כרת, מכל מקום תולים בו את הולד בוודאות, מדין רוב בעילות אחר הבעל.
יש לדון באשה שזינתה, ובעלה זקן וביאותיו מועטות, האם גם בכהאי גוונא תלינן בו מדין רוב בעילות אחר הבעל, או שמא לא נאמר רוב זה, אלא בבעל רגיל שביאותיו רבות ומצויות.
לכאורה אם "רוב בעילות" הוא כשאר רוב שיסודו בכמות הביאות, אם כן במקרה שהבעל זקן, ולא שייך לתלות בו את רוב הבעילות, הולד ספק ממזר. אולם אם הרוב מיוסד על חזקה שהמזנה מתהפכת (או שאר הטעמים), אם כן גם בזקן שביאותיו מועטות, שייך בו רוב בעילות אחר הבעל, לפי שודאי לא תתעבר אלא מהביאות של בעלה ולא של אחרים.
המהרש"ל כתב שבזקן אין רוב בעילות אחר הבעל, אך לדברי המהרש"א הולכים אחר הרוב אף בזקן, והילדים כשרים מדין רוב, אלא שמאחר שעל פי צד המיעוט הילדים אינם בניו, נמצא שהוא אינו יודע בוודאות שהם ילדיו.
לדברי החת"ס כוונת המהרש"ל היא כי על אף שהאשה היתה פרוצה ביותר, מכל מקום עדיין היה הדין שרוב בעילות אחר הבעל, לולי שהיה הוא זקן, ורק בכהאי גוונא שגם הוא זקן וגם היא פרוצה, אזי לא ידוע אם אם הם בניו או לא. כך ביאר בדעת המהרש"ל גם בספר תורת הקנאות, וכך כתבו גם בספר בצל הכסף ובספר ילקוט הגרשוני.
הפרי מגדים כתב אף הוא שרק בזקן ופרוצה לא תולים את הולד בבעל, אך לא משום שבצירוף שניהם הוי מיעוטא דמיעוטא, אלא ביאר זאת בדרך אחרת.
התוספות כתבו על המבואר שם בגמרא, שאין דרך לדעת מי הוא אביו של אדם, אלא אם כן נסמוך על רוב בעילות אחר הבעל, מלבד במקרה שהיו אביו ואימו חבושים בבית האסורים, כי ניתן להכריע שהולד הוא בנו של בעלה בדרך נוספת, מכח החזקה, שמעמידים את האם בחזקת צדקות, שלא זינתה עם אחרים.
על פי דברי התוספות יישב הפמ"ג, שגם מי שבא על אשתו רק פעם אחת ונתעברה, ניתן לקבוע שהולד הוא בנו, מכח חזקה זו, שאין האשה חשודה על הזנות.
לפי זה מסיק הפמ"ג, כי על אף שעיקר דין רוב בעילות אחר הבעל, תלוי ברוב המציאותי, ובזקן אין רוב בעילות של הבעל, מכל מקום גם בזקן ניתן להכריע שהולד הוא בנו, מכח חזקת האשה שהיא צדקת, אבל אם האשה היא פרוצה, בכהאי גוונא אין הכרעה על הולד, לא מדין חזקת צדקות של האם, וגם לא מדין רוב.
הנפקא מינה בהסבר זה הוא, כי בשונה מהאחרונים שהבאנו, שהצריכו שמלבד שהבעל זקן, גם תהיה האשה פרוצה ביותר, כהגדרתה המובאת לעיל, לדברי הפמ"ג אין צורך בזה, אלא די בכך שהאשה פרוצה ואין לה חזקת כשרות, שבכהאי גוונא אם הבעל הוא זקן, יהיה חשש שמא הבנים שילדה, אינם בניו.
יש לדון האם הכלל שרוב בעילות אחר הבעל, מועיל רק להכרעה בדיני איסור והתר, או שמא בכוחו של כלל זה גם להכריע בדיני ממונות, כגון לענין ירושה או מזונות.
לפי השיטה שהרוב יסודו בחזקה, כבר נתבאר לעיל בשם התועפות ראם שדן בתביעת מזונות של אם שהיתה פרוצה ביותר, ונקט שגם בכהאי גוונא אפשר לומר רוב בעילות אחר הבעל, להוציא ממון.
אך בשו"ת חוט השני מבואר, ולמד כן מדברי הרא"ש, שאף אם רוב זה הוא רוב רגיל, כשאר דין רוב, מוציאין על פיו ממון, ובתנאי שהוא רוב חשוב, דהיינו או באשה נשואה, או שעל כל פנים היתה מיוחדת לו לגמרי, אבל בזנות בעלמא אף אם היתה רגילה עימו בביתו, אף שגם אז יש לתלות את הולד אחריו מדין רוב בעילות, מכל מקום ברוב כזה אין מוציאים ממון.
נמצא כי בין לסוברים שרוב בעילות הוא מדין רוב ממש, ובין לסוברים שהוא מטעם חזקה, מוציאים ממון למזונות וירושה על פי "רוב בעילות", או מטעם החזקה, או מטעם אלימותו של הרוב, במקרה שהוא רוב מוחלט.
הכרעה זו מובאת גם בפסקי דין רבניים (מהגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל), והוסיפו בזה סברה מחודשת לענין חיוב אב במזונות בנו, אף על פי שהוא בנו רק על פי רוב בעילות, לדבריהם כאשר תיקנו חכמים שאב חייב במזונות "בנו", נכלל בזה גם בן שנקבע על פי רוב שהוא בנו, שהרי כוונת התקנה היתה לטובת הקטנים, ומסתבר שחכמים הטילו בתקנתם את חיוב המזונות על הקרוב ביותר שהוא האב, על אף שקביעתם זו מבוססת על רוב, ויתכן שבמקום אחר לא יועיל לענין ממון.
ניתן היה לחייב את האב במזונות של מי שנקבע על פי "רוב בעילות" שהוא בנו, על פי דברי ההפלאה ורעק"א, שחידשו שעל אף שאין מוציאין ממון על פי רוב, מכל מקום אם נקבע על פי רוב דין לגבי איסורים, ועולה שאלה של ממון באותו ענין, הולכים אחר הרוב גם להוציא ממון.
על פי סברא זו, מכיון שנפסק על פי "רוב בעילות" שהוא בנו לגבי איסורי קורבה, יבום וחליצה וכדומה, הרי שגם כלפי ממון עלינו ללכת אחר רוב זה.
אלא שעל חידוש זה נחלקו הפוסקים, וכפי שהדגיש ההפלאה עצמו שדבריו נאמרו לולי דברי הראשונים שם (הלא הם: תוספות, תוספות הרא"ש, רמב"ן, רשב"א, רא"ה, ריטב"א, ר"ן ומ"מ). ובהגהות ברוך טעם על ההפלאה שם, כתב להוכיח גם מדברי התוספות במסכת בבא קמא שלא כדבריו.
גם דעת הטור לענין תינוק הנמצא בעיר שרובה ישראל, היא דלא כבעל ההפלאה, וכפי שביארו הב"י והפרישה שם, ומקור הדין הוא מדברי המ"מ, שכיון שאין הולכין בממון אחר הרוב, אם נגח שור של ישראל את השור שלו, אינו חייב לשלם, ולמרות שברוב ישראל הוכרע שדינו כישראל לכל דבר, מכל מקום עדיין לא מוציאים ממון מכח הכרעה זו.
אמנם הב"ח פירש שהרמב"ם חולק בדין זה על הטור, אבל הט"ז פסק כדברי המ"מ והטור, וכך כתב גם החלקת מחוקק שהרמב"ם לא חולק עליהם, ושכך מבואר גם מדברי הרמ"א. ואף הב"ש שהביא כי בתוספות במסכת יומא ישנה דעה החולקת על המ"מ והטור, ביאר את דבריהם בדרך אחרת כדלהלן, ולא כדרכו של ההפלאה.
הרי שלהלכה נקטו הפוסקים שלא כדעת ההפלאה, אלא שאפילו ברוב ישראל, אין ישראל המזיק לו משלם את נזקי ממונו, משום שאין הולכין בממון אחר הרוב.
כאמור, התוספות במסכת יומא חולקים על המ"מ והטור, ולדעתם אם נמצא התינוק בעיר שרובה ישראל, דינו כישראל, ואם הזיק שור של ישראל את השור שלו, חייב לשלם.
הבית שמואל מפרש שהטעם שלשיטת תוספות אפשר לחייב ממון, הוא משום שהכלל שאין בכוחו של רוב להוציא ממון, הוא רק במוחזק גמור, שהבעלים התפיסו אותו בממון ברשות.
אלא שכבר תמה עליו השב שמעתתא, כי אדרבה כאשר הנידון הוא להוציא ממון בתשלומי נזק, ממי שהיה בעל הממון מאז ומעולם, הרי אדם זה הוא המוחזק הגמור, ועדיף מתפיסה בעלמא, אפילו אם תפס ברשות.
לדברי הש"ש טעמם של התוספות במסכת יומא, מבואר על פי שיטתם במסכת סנהדרין, שרוב גמור מועיל להוציא ממון, ורק רוב שיש בו ריעותא אינו מוציא ממון.
אמנם הש"ש עצמו חזר וביאר את דברי התוספות כעין דרכו של ההפלאה, על פי דברי הרמב"ם שכתב כי על אף שאין דנים דיני מלקות או נפשות על פי עד אחד, מכל מקום אם העיד עד אחד והתקבלה עדותו לענין האיסור, הרי מי שיעבור לאחר מכן על איסור זה, חייב מלקות.
ועל פי זה כתב השב שמעתתא, כי כשם שלאחר שהוחזק האיסור על פי העד, אפשר גם לחייב מלקות מכח החזקה זו, כך גם נוכל לומר, שאם הוכרע האיש כישראל, והוחזק מכח הרוב לענין איסורים, תועיל החזקה זו גם לחייב ממון. וכעין חידושו של ההפלאה שהבאנו.
אך שוב חזר בו הש"ש וחילק בין דיני מיתה ומלקות, שלאחר שהוחזק האיסור, ואסור לעבור עליו, ממילא חייב העובר על איסור זה, כדין "מלקין וסוקלין על החזקות", לדין הוצאת ממון שכיון שההחזקה היתה רק מדין רוב, ולא שבאמת הוחזקה המציאות כדין חזקה, על כן גם אם הרוב הכריע לענין איסור, לא יועיל הדבר להוציא ממון, וכדעת כל הפוסקים שהבאנו, החולקים על חידושו של ההפלאה.
בשו"ת בנין עולם כתב שעל אף שאין מתירין ביוחסין על פי רוב אחד, אלא רק על פי תרי רובי, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל מהני, כיון שהוא גם רוב, וגם מצוי אצלה תדיר, וגם הוא קרוב, כי בביתו נמצאת כל הזמן.

סיכום חידושי ההפלאה, וההכרעה איזה מהם יש לו מקום לדינא:

בדברי ההפלאה נתחדשו שלושה חידושים, ויש להבחין ביניהם, הן במשמעותם לנידון דנן, והן בעיקר ההכרעה האם ניתן לפסוק אותם להלכה.
החידוש הראשון והעיקרי של בעל ההפלאה בספרו ההלכתי נתיבות לשבת, הוא שהכלל "רוב בעילות אחר הבעל", אינו רובא דאיתא קמן, שהוא רוב במספר הביאות שהיו באשה זו, אלא רובא דליתא קמן, הקובע שבדרך כלל נשים נבעלות ומתעברות מבעליהן, ולכן גם אם הבעל לא בא עליה אלא פעם אחת, עדין ניתן לתלות שהולד נולד מבעלה כדרך רוב הנשים.
חידוש זה איננו מוסכם, וישנם רבים הסוברים שדין זה כן תלוי במספר הביאות, שרובם היו מהבעל, אבל הבאנו מקורות רבים כעין דרכו של ההפלאה, או שהרוב נסמך על חזקת כשרות, או שהרוב נסמך על חזקת אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, כדברי רבים מהפוסקים.
החידוש השני של ההפלאה הוא מה שהוסיף לחדש בספרו פנים יפות על התורה, שלפי זה במקרה שהבעל אינו בעלה על פי הדין, לא נאמר הכלל הזה, ואין הכרעה שהבן הנולד הוא ממנו.
וכבר הבאנו לעיל שבחידוש זה לא קיימא לן כדעת ההפלאה, אלא כדעת רוב הפוסקים שגם בכהאי גוונא כיון שהם חיים יחד בקביעות כבני זוג, תלינן שהולד הנולד הוא מבעל זה, למרות שעל פי הדין אינו בעלה.
החידוש השלישי שהוסיף בספרו פנים יפות על התורה, כי אדרבה אם האשה חיה בקביעות עם אדם האסור עליה באיסור כרת, עדיף לתלות שהולד הוא מאדם אחר שמותר לבא עליה, מאשר לתלות שהוא מזה שאסורה לו באיסור כרת.
חידוש זה תמוה מאוד, ובדברי הפנים יפות לא מפורש שיש כאן חידוש נפרד, שאפשר לבנות עליו יסוד לדינא, ובאמת חידוש זה נמצא רק בדברי היביע אומר, שהסתמך עליו וצירף אותו כצד התר בפני עצמו, ולא נמצא בדברי שאר הפוסקים, ולדינא לא נראה שניתן להסתמך על כך.
נחלקו הפוסקים לגבי אשה שזינתה ונתעברה, אם ניתן להסתפק בסתמא שמא מגוי נתעברה, וממילא הולד אינו ממזר ודאי, ואם ניתן לצרף ספק זה, כדי להתיר הולד מחמת ספק ספיקא.
הב"ש כתב שלדעת הרמב"ם למרות שהאב נאמן לומר שאין זה בנו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, כיון שיש מקום להסתפק שמא נתעברה מגוי, ואילו לדעת הטור, כל שלא טענה האשה כן אין להסתפק בזה. גם הנודע ביהודה נקט כעין זה בדעת הרמב"ם, מתוך סתירת פסקי הרמב"ם.
ואולם בשער המלך יישב את הסתירה באופן אחר, כמובא בפת"ש, לשיטתו במקרה שהאם לפנינו וטוענת שהבן מישראל, אין להסתפק שנתעברה מגוי, ואם אינה לפנינו תולין שמא מגוי, וכן כתב הפרישה.
ואולם, מכך שהוצרך השעה"מ להעמיד שהאם מתה, ולא נקט כפשוטו שהיא לפנינו ושותקת, משמע שלדעתו כל שהאם לפנינו ואינה טוענת להדיא שהולד מגוי, אין תולין שמא נתעברה מגוי, והיינו כדעת הטור, אבל שיטת הרמב"ם כאמור לעיל, שבכהאי גוונא תולין שמא מגוי.
אך הפוסקים חולקים על השעה"מ בזה, ולדעתם אפילו היא לפנינו ואינה טוענת מנכרי נתעברתי, מכל מקום יש להסתפק בנכרי. כן העלה רבי עקיבא איגר בתשובתו, שיש לצרף לספק ספיקא את הספק שמא נבעלה מנכרי, ומהאי טעמא כל אשת איש שזינתה במקום שיש בו נכרים, הרי הבן רק ספק ממזר, ולדבריו גם הרמב"ם וגם הטור סוברים כן, ולא נחלקו בדין זה, דלא כמו שכתב הב"ש. כך כתב גם הבית מאיר, וכך נקט להלכה בשו"ת עין יצחק.
העין יצחק תמה על הסוברים שאין חוששים שמא מנכרי נתעברה, אם אינה טוענת כן, משתי פנים, ראשית אין ראיה מדלא טענה, כיון שמתבישת לטעון כך, ועוד שאף אם היה אפשר להוכיח כן מדלא טענה זאת, מכל מקום הרי אין לאשה נאמנות לפסול את ולדה.
בפת"ש ובעין יצחק שם הזכירו פוסקים רבים הסוברים שמסתפקים בגוי, ומצרפים ספק זה לספק ספיקא, הלא הם: המהרי"ט; הבית מאיר והנודע ביהודה, והחתם סופר שנקט כהרעק"א. וכך הכריע העין יצחק למעשה.
בשו"ת יביע אומר הביא, כי גם הרמ"ה כתב להדיא כשיטה זו, שגם כאשר האב נאמן לומר שאין זה בנו, ולא ממנו התעברה אשתו, מכל מקום אינו ממזר ודאי, אלא רק ממזר ספק, משום שתמיד יש להסתפק שמא מנכרי התעברה האשה, ואין הבן הנולד ממנו, ממזר.
אמנם כל זה נאמר במקרה בו האשה אינה טוענת שהתעברה מנכרי, ואף על פי כן נקטינן שתולים בספק זה, ומצרפים אותו לספק ספיקא, אבל במה שכתב השעה"מ, שאין להסתפק שמא נבעלה לגוי, במקום שהיא טוענת להיפך, יתכן שיש לחוש לדעתו.
שיטתו זו לכאורה צריכה ביאור, שהרי אין לאשה נאמנות לפסול את בנה, ואם לולי דבריה היינו חוששים שמא מנכרי נתעברה, מה בכך שהאשה מכחישה אפשרות זו.
הגרי"ש אלישיב תמה, כי לכאורה מדברי המהר"י וייל מבואר, שלמרות שאם לא היתה האשה אומרת כלום, היה בנה מותר מדין ספק ספיקא (ספק קודם הגירושין או אחריהם, וספק מנכרי), מכל מקום אם האשה טוענת שמישראל נתעברה לפני הגירושין מבעלה, בנה הוא ספק ממזר, ומכך נראה שלאשה יש נאמנות לאסור את בנה לכל הפחות מספק.
הגרי"ש אלישיב ביאר כי מה שנקט השער המלך שאם האשה לפנינו וטוענת שלא מנכרי נתעברה, לא חיישנן לנכרי, אינו משום נאמנותה של האשה, אלא מכיון שבלאו הכי החשש שאשה תיבעל לנכרי הוא רחוק, כפי שביאר החת"ס, לכן גם לדעת השעה"מ שבסתמא כן חוששים לזה, מכל מקום אם היא עצמה טוענת שזה לא אירע, אין מקום לחשוש לכך.
לדבריו, זהו גם טעמו של המהר"י וייל, שאם האשה טוענת שנתעברה מישראל, אין מצרפים את החשש שמא התעברה מנכרי לספק ספיקא, משום שהוא חשש רחוק שאשה תסכים להבעל לנכרי, וכאשר האשה טוענת להדיא שהתעברה מישראל, אין מקום לחשוש לזה.
על פי זה כתב הגרי"ש אלישיב, כי בזמנינו במקומות בהם לדאבונינו אין לבת ישראל מניעה להבעל לנכרי, יודו כל הפוסקים כי בכהאי גוונא ודאי מצרפים ספק זה, למרות שהאשה טוענת שמישראל נתעברה.
אלא שהוסיף עוד כי בנידון דידיה בו האשה נפרדה מבעלה ללא קבלת גט, ונשאה ליהודי אחר בנישואין אזרחיים, והוחזק שמאדם זה נולדו בנותיה, אין מקום להתר זה, מכיון שבעיני הבריות במקום זה, ראו את הנישואין האזרחיים כנישואין לכל דבר, למרות שמדינא אסורה עליו באיסור אשת איש, אם כן בעיני הבריות הבת היא ודאי בִתו לכל דבר, וסומכים על חזקה זו לדינא כוודאות גמורה, ואין מקום לחוש כלל שמא זינתה עם אדם אחר.
גם בשו"ת הראשון לציון הביא פוסקים רבים, שאף אם האשה טוענת להיפך, מכל מקום תולים את הולד בגוי לצרף לספקות האחרים.
כאשר האשה דרה בעיר שרובה נכרים, הרי כאשר לא ידוע בודאות האם בא הבועל אליה, או שמא הלכה האשה לבית הבועל, שאז דינו כקבוע, ניתן להתיר את הולד, כאשר בעיר זו יש "תרי רובי", כי גם רוב אנשי העיר, וגם רוב המבקרים בה הם נכרים. כך פסק בשו"ת עין יצחק.
הגר"ח וידאל שליט"א דיין בית הדין הרבני בנתניה הרחיב בענין זה, האם מספיק רוב אחד ליוחסין או צריך תרי רובי, והביא חבל פוסקים מפוסקי זמנינו שפסקו כן למעשה, להתיר אשת איש שנתעברה מאחר, במקום שיש תרי רובי, דהיינו בחו"ל, במקום בו רוב התושבים הם נכרים, וגם רוב העוברים ושבים האורחים שם הם נכרים.
אמנם הביא שם כי בשו"ת עיונים למשפט להגרח"ש שאנן זצ"ל חלק על התר זה, ונקט שכל מה שהתיר בשו"ת עין יצחק מטעם תרי רובי, הוא במקום שלפי הנסיבות יש סיבה לתלות בגוי, אבל בלא זה, לא מצינו שתולים בגוי, בשעה שאף אחד לא טוען כן, והוא חשש רחוק.
כעין דבריו נקט גם המנחת יצחק, כי אין לסמוך על התר זה לבדו, כאשר האשה עצמה אמרה שלא התעברה מנכרי, אך מבואר שם שמכל מקום יש לצרף התר זה כסניף להתרים נוספים.
במסכת בכורות מצינו מחלוקת האם יולדת לתשעה חודשי הריון, "יולדת למקוטעין", דהיינו בתוך החודש התשיעי, או שרק לאחר תשעה חודשים שלמים יכול הולד לחיות.
השו"ע הביא להלכה את דברי הראשונים, שרק לאחר תשעה חודשים שלמים הולד נחשב כבר קיימא, ואילו הרמ"א פסק כדברי הרשב"ש והמהר"י וייל, שבזמן הזה נשתנו הטבעים, ואשה יכולה ללדת ולד בר קיימא גם באמצע החודש התשיעי.
בולד שנולד לשמונה חדשים, מצינו בגמרא שבכהאי גוונא שגמרו סימניו, אף שנולד לאחר שמונה חודשי הריון, יש לומר שהוא בן ז', ואשתהי בלידתו עד החודש השמיני. והוסיף החזו"א שכיום בני ח' חיים ומתקיימים, וכנראה שנשתנו הטבעים בזה.
הרמ"א פסק על פי המהר"י מינץ, כי כאשר עברו עד הלידה חמישה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, נחשבת כיולדת לשבעה חדשים, מאחר וספירת החדשים נקבעת לפי חדשי השנה – "שיפורא גרים", וביולדת לשבעה אין צורך בחדשים שלמים, ולכן די בכך שעברו חמשה חודשים שלמים, ומעט מהחודש שלפניהם ומעט מהחודש שלאחריהם, כדי שיחשב כנולד לשבעה חדשים, שהוא בן קיימא, וניתן לתלות שכך היה.
הפוסקים נחלקו אם ההלכה כהרמ"א או לא, כמובא בפת"ש בשם הבית מאיר שתמה על דין זה והביא כי המהרי"ט חולק עליו, אך הנוב"י והחת"ס פסקו למעשה כדברי הרמ"א.
והנה החת"ס סיים כי דין זה אינו מוכרע לגמרי, והמחמיר בו תבא עליו הברכה, כפי שהביא הפת"ש, אך נראה, שזה דווקא בכהאי גוונא דמיירי שם בתשובה, ביולדת לט' חדשים, ששם אין דין זה מוסכם כלל, כפי שהאריך שם בתשובה, וכפי שהעיר הפת"ש בסוגריים, שלכאורה הרמ"א עצמו לא היקל בזה, אבל ביולדת לשבעה, בזה שיטת החת"ס היא שיש לפסוק כדברי הרמ"א, כמו שכתב בתשובה אחרת.

הפוסט שאלת ממזרות ודין "רוב בעילות"[1] הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

חדר"ג – נמצא פסול בגט ומסרבת לקבל גט שני

משה ליבוביץ — Mon, 31 Jul 2023 09:04:17 +0000

כשרות הגט הראשון להלכה ★ גירושין שלא מדעת האשה ★ חדר"ג באשה שהתרצתה לגירושין ונעשה מעשה ★ הדעה האוסרת ★ טעמי המחלוקת ★ דברי השואל ומשיב ומשפטי עוזיאל ★ דעת האגרות משה ★ אשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים ★ סיכום השיטות מתי מותר לתת גט שני בעל כרחה

היתר חדר"ג מדין מורדת ★ האם במורדת צריך התר מאה רבנים ★ תשובת רבי עקיבא איגר ★ החת"ס חולק ולדעתו צריך התר מאה רבנים ★ הכרעתו של העין יצחק שאין צריך מאה רבנים ★ מסקנת הדברים לדינא ובבני ספרד ★ האם צריכה הכרזה ★ אם מועילה מחילת האשה על חדר"ג

הדינים העולים והכרעת הדין ★ פסק הדין

חדר"ג באשה שהתרצתה לגירושין ונעשה מעשה

גט שניכר מתוכו כי מי שסידר אותו אינו בקי, וטעה בדינים מפורסמים, יש לחוש שמא היו בו פסולים נוספים.

מעיקר הדין, אין צריך את הסכמתה של האשה להתגרש, ומועילה נתינת הגט בעל כרחה. ואולם, רבינו גרשום החרים שלא לגרש אשה בעל כרחה.

מבואר ברמ"א, כי אם נמצא פסול בגט לאחר מסירתו, יש להתיר לבעל לגרש שוב בעל כרחה. אלא שהפר"ח מסתפק, שמא זה רק כאשר מדאורייתא האשה מגורשת, ורק מדרבנן צריך גט נוסף, אבל אם הגט פסול מדאורייתא, אי אפשר לתת לה גט שני בעל כרחה. או שמא כיון שהסכימה וקיבלה גט, לא גזר רבינו גרשום, וניתן לגרשה שוב בעל כרחה.

הצמח צדק הבין מדברי הפרי חדש שעיקר דעתו כצד השני, להתיר בכהאי גוונא, והסכים עמו השדי חמד, וכך נקט העמודי אש, שאף אם הגט היה פסול מן התורה, לא גזר רגמ"ה, וניתן לגרשה בגט נוסף בעל כרחה.

אולם החכמת שלמה נקט בדעת הרמ"א, שאם הגט פסול מדאורייתא, עדיין קיים החרם דר"ג. עוד הוסיף, שבפסול דרבנן שיכול לגרשה בעל כרחה, אזי אם לא ניתן לגרשה בעל כרחה, מתירים לו לשאת אשה על אשתו.

בשו"ת משפטי עוזיאל כתב להוכיח כצד זה, שאשה שגילתה את רצונה והסכמתה להתגרש, וגם נעשה מעשה, מותר לגרשה בעל כרחה, לפי שבכהאי גוונא לא גזר רגמ"ה. יסוד הסברא מבואר בדברי השואל ומשיב, שטעמם של שתי תקנות רגמ"ה הם אחד, כדי שלא יוכל הבעל להתעולל באשתו ולגרשה בעל כרחה, ולכן אם כבר הסכימה וקיבלה גט, לא תיקן רגמ"ה, ואף אם הגט היה פסול בודאי, ניתן לגרשה בעל כרחה, או לשאת עליה אשה אחרת.

על פי זה חידש המשפטי עוזיאל, כי מאותו טעם יש להתיר לגרש אשה בעל כרחה, אף אם לא ניתן לה גט בבית דין, אלא שנתגרשה בגירושין אזרחיים, כי כיון שנתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה מעשה לשם כך, שוב לא תיקן רגמ"ה.

אמנם באגרות משה דן אף הוא בשאלה זו, באשה שהסכימה לגירושין אזרחיים, והשואל פרש את טעם התר הרמ"א, כי מאחר שהסכימה האשה להתגרש, שוב אין איסור לגרשה בעל כרחה, וקל וחומר שמותר לגרש בעל כרחה אשה שהתגרשה בערכאות, וחשבה שבזה נסתיים קשר האישות שביניהם.

אך האגר"מ חלק עליו, כי לא מסתבר שלאחר שהסכימה האשה להתגרש, אינה יכולה לחזור בה, שהרי אין לאשה איסור לחזור בה מהסכמתה. ולכן ניתן לפרש התר זה, רק באחד משני האופנים דלהלן.

הדרך הראשונה היא, שההתר נאמר רק כאשר מעיקר הדין הגט כשר, אלא שיש בו איזה פסול המצריך גט נוסף, אבל גם בעלה אינו יכול להחזירה בלא קידושין, ולא תיקן ר"ג לחייבו לקדשה מחדש, ומותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה. דרך זו היא כעין הצד הראשון שהבאנו מהפרי חדש, כי התר הרמ"א הוא רק בגט הפסול מדרבנן.

הדרך השניה היא שמדובר גם בגט שלא חל כלל, אבל האשה איננה יודעת שהגט היה פסול, ואין הבעל מחוייב לידעה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף בעל כרחה, ולא חיישינן לקבלה בטעות, כיון שמדינא אין צורך בהסכמתה לגט.

בכנה"ג כתב בשם מהר"ם מינץ, שכל ההתר הוא רק אם האשה לא ידעה מפסול הגט הראשון, והובא בבאר היטב. השדי חמד בשם הצמח צדק ביאר את טעמו של הכנה"ג, כי אם יודעת האשה כי הגט היה פסול, חוששים שמא בכוונה קיבלה גט פסול, ולא הסכימה מעולם להתגרש.

אך האגר"מ תמה כי זה יתכן רק במקרה בו דן הצ"צ, שהאשה הטעתה את בית הדין בכתיבת השמות בגט, אבל כאשר הגט נפסל משום שבית הדין טעה בדין, לא מסתבר לחשוש שהאשה ידעה את הדינים שבית הדין טעה בהם. מכך הוכיח האגר"מ כי טעמם של מהר"ם מינץ והכנה"ג, הוא שההתר לגרש בעל כרחה, הוא כיון שהאשה איננה יודעת מהפסול, ואין הבעל חייב לידע אותה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף ללא הסכמה נוספת.

למסקנת האגר"מ באשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים, לא שייכים שני טעמי ההתר, שהרי אין כאן גט כלל, ומדינא היא אשתו לכל דבר, וגם האשה אינה סבורה שחלו גירושין על פי דיני התורה, ואין מקום להתיר לגרשה בעל כרחה.

דבריו הם שלא כדברי המשפטי עוזיאל, שהתיר בכהאי גוונא. לדבריו כיון שהאשה נתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה מעשה לשם כך, לא תיקן רגמ"ה, כפי שלמד מדברי השואל ומשיב, ולכן אף אם לא ניתן לה גט, אלא שנתגרשה בגירושין אזרחיים, סוף סוף נתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה כן במעשה, ולא אסר רגמ"ה לגרשה בעל כרחה.

בנידון דנן יש מקום להסתפק, שהרי האשה טוענת גם כעת כי היא סומכת על תשובת בית הדין הראשון, כי הגט הראשון כשר, ואינה מאמינה לבית הדין דנן החושש לפסלותו של הגט, ואם כן יתכן כי גם לדעת האגר"מ, דינה כאשה אשר אינה יודעת מפסול הגט, וסבורה כי כשר הוא, ובכהאי גוונא מותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה, וצ"ע.

לדברי האגר"מ אשה שנתגרשה בגירושין אזרחיים, ומסרבת לקבל גט, דינה כמורדת, וניתן להתיר לו לשאת אחרת על ידי התר מאה רבנים. ואם אי אפשר להשיג מאה רבנים, אין למחות במי שיתיר לגרשה בעל כרחה, כיון שיתכן שנחשבת גם כעוברת על דת. גם המנחת יצחק נקט לדינא, שאפשר להתיר לבעלה לישא אשה אחרת מדין מורדת.

טעמם של האגר"מ והמנח"י הוא על פי הרמ"א והב"ש שכתבו לגבי מורדת שרוצה לצערו, כי לאחר י"ב חודש, אם הבעל רוצה לגרש, צריכה לקבל גט ממנו בעל כרחה, או מתירין לו לישא אחרת, דאין כח בידה לעגנו לעולם.

גם בפסק דינו של הגר"א אטלס זצ"ל, כתב בנידון דומה להתיר מדין מורדת. ובפרט בגירושין אזרחיים ששניהם אינם רוצים זה את זה. אלא שהאריך שם לדון, שאם ההיתר הוא מדין מורדת, אזי אם נתיר לו לשאת אשה אחרת, יתכן שצריכים לזה "היתר מאה רבנים".

כפי שהביא שם, דעת רבי עקיבא איגר, הנחלת יעקב (מבעל נתיה"מ) ושו"ת עין יצחק, להתיר במורדת אפילו בלי מאה רבנים והשלשת גט. ואילו דעת החתם סופר והבית שלמה, שצריך מאה רבנים והשלשת גט.

תשובת רעק"א עוסקת באשה שהגישה לערכאות תביעת גירושין אזרחית, ולדעתו בעל שאשתו מורדת, אינו צריך מאה רבנים כדי להתיר לו לשאת אשה אחרת, וקל וחומר מי שהגישה בקשה לגירושין אזרחיים. לעומתו חלק החתם סופר, וכתב כי אמנם האיסור לגרש אשה בעל כרחה, חמור מן האיסור לשאת אשה נוספת, אך כדי לשאת אשה נוספת, תמיד צריך התר מאה רבנים, למרות שהאשה מורדת.

בשו"ת עין יצחק כתב כי לכאורה דינה של אשה המורדת או עוברת על דת, האם בעלה צריך מאה רבנים כדי לשאת אשה נוספת, תלוי בדעות הפוסקים לגבי אשה שזינתה. לדעת השב יעקב שהצריכו מאה רבנים רק באשה שנשתטתה, אבל אם האשה פשעה, מותר לבעלה לשאת אחרת גם בלי מאה רבנים, כך הדין גם בעוברת על דת או מורדת. אבל לדעת החמד"ש שההתר באשה שזינתה הוא משום שנאסרה על בעלה, ולא נחשב שיש לו "שתי נשים", לכאורה במורדת או עוברת על דת, אין להתיר בלא מאה רבנים. אך למסקנא כתב העין יצחק כי יש להתיר לכולי עלמא, שהרי במהרי"ק שהוא מקור סברת החמד"ש, משמע שאין צריך מאה רבנים בכהאי גוונא.

הלכה למעשה לא התירו האגר"מ והמנח"י לשאת אשה נוספת, במקרה שהאשה מורדת, אלא על ידי התר מאה רבנים. וכך פסק האחיעזר, כי אף שמעיקר הדין נראה שלא צריך התר מאה רבנים, למעשה מחמירים בדין זה.

ואולם נראה, כי אם הבעל הוא מבני ספרד, הפוסקים כדעת מרן השו"ע, שהחרם הסתיים בסוף האלף החמישי, הרי שאין מקום להסתפק, ואם נתיר לו לשאת אשה אחרת, אין צריך לזה היתר מאה רבנים.

עוד דן הגר"א אטלס זצ"ל, כי אם ההיתר הוא מדין מורדת, הלא מורדת צריכה הכרזה תחילה, וכך כתב השואל ומשיב, כי אין להתיר לבעל לשאת אשה אחרת כאשר אשתו מורדת, ללא הכרזה כדין מורדת.

ואולם, אף שגם מהחתם סופר נראה שלהתיר חדר"ג במורדת צריך להתרות בה, וכן הביא בשדי חמד בשם עבודת הגרשוני לגבי עוברת על דת. מכל מקום כבר כתב האחיעזר כי מדברי הפוסקים מבואר שלא הצריכו התראות והכרזות כדיני מורדת הרגילים, אלא רק התראה בעלמא, שאם לא תחזור בה יתירו לו לשאת אשה אחרת, אבל אם אין האשה כאן, ולא ניתן להתרות בה, אינו מעכב את ההתר.

הגר"א אטלס זצ"ל הסיק, כי אם כבר התגרשו בגירושין אזרחיים, אין תועלת בהכרזה, שמטרתה היא שתחזור לחיות עם בעלה, וכיון שדעתה לפירוד מוחלט, הכל יודו שאין צורך בהתראה והכרזה כדי להתיר את איסור חדר"ג.

בשו"ת שמע שלמה חולק שאינה נחשבת למורדת, אך התיר לבעלה לשאת אשה אחרת, מטעם אחר, מאחר והאשה הסכימה להפרד ולהתגרש לפי הבנתה, ושבעלה ישא אשה אחרת, בכהאי גוונא גם לסוברים דלא מהני מחילת האשה להתיר לבעל לשאת אשה נוספת, מכל מקום במקרה כזה, שלפי הבנתה נפרדה ממנו לגמרי, לא שייך חרם דר"ג כלל.

המקרה והנידון

אשה שנתגרשה בארץ אחרת, והתעורר ספק על כשרותו, מחמת טעויות רבות בכתיבת השמות. הגט נעשה בבית דין שאינו מוכר ואינו מקובל על בית הדין כאן.

בית הדין כתב גט חדש כדי לשולחו לאשה השוהה בחו"ל, לאחר שהוסבר לה את חשיבות הגט השני. לאחר חקירת שמות מדוקדקת ומינוי שליחות כדין, נכתב הגט ונשלח, אלא שלפתע האשה סירבה לקבל את גיטה.

זמן רב הפצירו באשה לקבל את הגט, אולם כל נסיונות השכנוע – הן על ידי הבעל, הן על ידי בית דין בחו"ל, והן על ידי בית דיננו – עלו בתוהו. לדברי הבעל, האשה פנתה לבית הדין שערך את הגט הראשון, שם אמרו לה שכבר קיבלה גט כדת וכדין, ואינה צריכה גט נוסף. לאחרונה הודיעה האשה באופן סופי, כי לא תקבל גט נוסף.

מתאריך נתינת הגט, עברו כחמש שנים. הבעל שחזר בתשובה מעוניין כבר להנשא, והדבר נמנע ממנו כל עוד שבית הדין לא הוציא את פסק דינו. בנוסף יש לציין, כי הבעל והאשה התגרשו גם בגירושין אזרחיים.

כשרות הגט הראשון להלכה

יש לציין, כי גם אם ימצא לאחר בירור הילכתי כי הטעויות שבגט אינן פוסלות אותו בדיעבד, או שניתן להקל במקום עיגון, מכל מקום עדיין עולה ספק על כשרות הגט על פי דברי הב"י (אהע"ז סי' קמא) בשם הר"א מזרחי, וז"ל:

"מצאתי כתוב (שו"ת רבי אליהו מזרחי סי' לה) מעשה באחד שבא עם גט בידו ואמר שהוא שליח להולכה, והשטר שהוציא מידו לאמת דבריו היה שטר מעשה בית דין, שהיה כתוב בו אנו בית דין חתומי מטה במותב תלתא הוינא יתבי, ובא פלוני וגירש לאשתו פלונית, ואמר לו (לשליח) התקבל גט זה לאשתי פלונית והרי היא מותרת לכל אדם, ובא זה השליח לפני הה"ר אליא מזרחי וכשראה דבריו שהיה אומר שהוא שליח להולכה, והשטר של מעשה בית דין מוכיח שהיה שליח לקבלה, שעשאו הבעל מעצמו בלי רשות האשה, רצה בתחלה להתיר… וכך היה נראה לומר בנדון זה, שאותו בית דין עמי הארץ היו וחשבו שיש בידו של בעל למנות שליח לקבלה, וליפות כח האשה נתכוונו, אם תועיל שליחות הקבלה שתתגרש בו מיד, ואם לאו ישאר שליחות ההולכה במקומו.

אחר כן התבונן בענין, וראה שאין הנדון דומה לראיה מכמה אנפי… גם פסל הגט עצמו מכיון שהיו עמי הארצות שלא ידעו אם יכול הבעל למנות שליח לקבלה אם לאו, וכל כי האי גוונא אין לסמוך על גיטיהם ויש לחוש לכמה מיני פיסולים שנעשו בו, כדכתב הר"ן (שו"ת ריב"ש סוף סי' שצ) והריב"ש (שם סי' שפח) שפסלו גט מפני שראו לשון המעשה בית דין שהיה לשון הדיוטות, כל שכן בכי האי גוונא שטעו בהדיא בדין השליחות ואין זה צריך לפנים. עד כאן".

דין זה נפסק להלכה ברמ"א שם (סי' קמא סעי' ל בסופו), וז"ל:

"גם הגט עצמו פסול, מאחר שמוכח שמסדרי הגט היו עמי הארץ ולא ידעו שאין הבעל עושה שליח קבלה, יש לחוש לכמה מיני פסולין (ב"י מצאתי כתוב), וכן כל כיוצא בזה שניכר שאותן מסדרי הגט היו הדיוטות (ריב"ש סי' שפח)".

והוסיף בפתחי תשובה (שם ס"ק כח) וז"ל:

"עיין בתשובת שיבת ציון (סי' צא), בדבר הגט שנשלח לעיר אחת ונמצא בו ריעותות. והאריך שם, דמצד הריעותות יש להקל בדיעבד, אך מאחר שנמצא שלש ריעותות, יש לחוש פן לא ידע זה המסדר בטיב גיטין. אכן אם מכירין את הרב המסדר והוא מוחזק לן שבקי בדיני גיטין, והריעותות הנ"ל נעשו על פי מקרה, אז יש להקל. עי"ש. ועיין בתשובת אדוני אבי זקני פנים מאירות (ח"ג סי' מז), במעשה כיוצא בזה, ורצה גם כן לפסול הגט מצד שלא הרגישו מסדרי הגט בהריעותות, ויש לחוש שהמה עמי הארץ, כנזכר בסימן קמא סעיף ל וכו'. ושוב כתב דנראה ברור דהתם מיירי שטעו בדבר שמפורסם לפסול, מה שאין כן כאן יש לומר שלא דקדקו ביו"ד יתירה…"

הרי כי כאשר בא לפנינו גט, אשר מתוכו ניכר כי בית הדין שסידר את הגט אינו בקי בהלכות גיטין, וטעה בדינים מפורסמים, יש לחוש שמא היו בו פסולים נוספים.

מעתה במקרה שלפנינו, גם אם ימצא לאחר בירור הילכתי כי הטעויות שבגט אינן פוסלות אותו בדיעבד, או שניתן להקל במקום עיגון, מכל מקום עדיין עולה הספק על כשרות הגט על פי דברי הרמ"א והפת"ש הנ"ל, לפי שניכר שמסדרי הגט היו הדיוטות, ויש להצריך גט אחר.

אלא שכאמור, האשה אינה מסכימה לקבל גט נוסף, ועלינו לברר האם ניתן לגרשה בעל כרחה, או לחילופין, להתיר לבעל לשאת אשה אחרת.

גירושין שלא מדעת האשה

מעיקר דין תורה, אין צריך את דעתה והסכמתה של האשה להתגרש, ומועילה נתינת הגט אפילו בעל כרחה, כמו שכתב הרמב"ם (גירושין פ"א ה"ב), וז"ל:

"… שנאמר: והיה אם לא תמצא חן בעיניו וגו' וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה ושלחה מביתו, אם לא תמצא חן בעיניו, מלמד שאינו מגרש אלא ברצונו, ואם נתגרשה שלא ברצונו אינה מגורשת, אבל האשה מתגרשת ברצונה ושלא ברצונה".

וכן הוא בשולחן ערוך (אבן העזר סי' קיט סעי' ו), וז"ל:

"יכול לגרשה בלא דעתה".

ואולם, רבינו גרשום החרים שלא לגרש אשה בעל כרחה, וכפי שהביא בהגהת הרמ"א שם, וז"ל:

"וכל זה מדינא, אבל רבינו גרשום החרים שלא לגרש אשה שלא מדעתה… ואפילו אם רוצה ליתן לה הכתובה, אין לגרשה בזמן הזה שלא מדעתה (סמ"ק סי' קפד)".

מעתה יש לדון האם במקרה שלפנינו, שבו כבר ניתן לאשה גט, והיתה הסכמה לעצם הגירושין, ובפרט שבני הזוג גם התגרשו בגירושין אזרחיים, האם ניתן להתיר לבעל לגרש בשנית את אשתו בעל כרחה, או שהחרם בתוקפו עומד, וגם במקרה שלפנינו אין להתירו.

והנה, לכאורה דין זה מפורש בהגהת הרמ"א שם, כי אם נמצא פסול בגט לאחר מסירתו, די ברצונה והסכמתה הגמורה של האשה מעיקרא לגירושין, כדי להתיר לבעל לגרש את אשתו שוב בעל כרחה, וז"ל:

"גירשה מדעתה ונמצא פסול בגט, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה".

ומקור דבריו הוא מדברי הכל בו (סי' קטז) שהובא בדרכי משה שם, וז"ל:

"וכתב הכל בו (סי' קטז)… נתן גט מרצונה ונמצא פסול, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה, עכ"ל".

אלא שהפרי חדש (סק"ט) כתב, שיתכן לבאר את כוונת הרמ"א באופן מוגבל יותר, וז"ל:

"ונמצא פסול בגט, פירוש פסול דרבנן קאמר, דכיון דמדאורייתא היא מגורשת, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה. ואפשר דאף פסול דאורייתא קאמר, וסבירא ליה דבכהאי גוונא לא תקון".

הרי כי הפרי חדש מסתפק, שמא כל התר זה נאמר כאשר מדאורייתא האשה כבר מגורשת, אלא שמדרבנן צריך לתת לה גט נוסף, אזי ניתן לתת לה את הגט השני בעל כרחה, אבל אם נמצא שהגט הראשון היה פסול מדאורייתא, אף שכבר הסכימה האשה לקבל גט, אלא שמתברר שהגט היה פסול, אי אפשר לתת לה את הגט השני בעל כרחה. או שמא גם בכהאי גוונא, כיון שכבר הסכימה האשה להתגרש וקיבלה גט, שוב לא גזר רבינו גרשום, וכעת ניתן לגרשה שוב בעל כרחה, למרות שהגט הראשון היה פסול מדאורייתא.

והנה, בשו"ת צמח צדק (אחרון, אהע"ז סי' ה) הבין מדברי הפרי חדש שעיקר דעתו כצד השני, להתיר בכהאי גוונא, וז"ל:

"על דבר הגט שקיבלה האשה ברצונה, וכשכתבו הגט אמרה שאביה כהן, ואחר כך זמן רב אחר הקבלה נודע שאינו כהן, והיא כעת מסרבת לקבל גט אחר.

וראיתי לרב וגדול שהעיר מהא דכתב הרמ"א בהג"ה בסימן קיט בשם הכלבו סימן קיג גירשה ונמצא הגט פסול יוכל לגרשה בעל כרחה. ועיין פר"ח שם דכתב שיש לומר אפילו היה הגט פסול דאורייתא, מכל מקום כהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה. רצה לומר כיון שנתרצית פעם אחת לקבל גט וקיבלה גט, רק שהיה סיבה שהיה פסול, על זה לא תיקן הגאון. לפי זה בנדון זה גם כן, אפילו אם נאמר שהגט בטל, יוכל לגרשה בעל כרחה".

וכך חזר וכתב גם בתשובה נוספת (אהע"ז סי' רמח), וז"ל:

"והנה בשו"ע סימן קיט סעיף וי"ו בהג"ה: גירשה מדעתה ונמצא פסול בגט, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה. ובפרי חדש שם דאפילו היה הגט פסול מדאורייתא מכל מקום כהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה".

והסכים עמו השדי חמד (אסיפת דינים מערכת גירושין ס"ב אות ו), וז"ל:

"כתב הרמ"א בסימן קיט סעיף ו, דאם גירש אשתו מרצונה ונמצא הגט פסול, יוכל לגרשה בעל כרחה. וכתב שם הרב פר"ח דאפשר דאפילו אם הגט פסול מדאורייתא מכל מקום בכהאי גוונא לא תקן רגמ"ה. ונראה דאף דכתב בלשון אפשר, מסתברא ודאי לומר כן, דעל כיוצא בזה לא תקן הגאון, כמו שכתבו הפוסקים בכמה נדונים בחרם זה. וכן הבין בדעתו (דלקושטא דמילתא הכי סבירא ליה לרבינו הפר"ח) הרב מליבאוויץ בשו"ת צמח צדק חלק אהע"ז סימן ה עי"ש.

ודברי הרב פר"ח נעלמו מהרב מוהרש"ק בספר חידושי אנשי שם בהשמטות סימן ט, שכתב שדקדק הרמ"א לכתוב אם נמצא הגט פסול, רצה לומר דפסול מדרבנן, שאם הוא פסול מדאורייתא הוה ליה כאילו לא גרשה עדיין, ואינו יכול לגרשה בעל כרחה, וכן כתב שם בסימן י, עי"ש. ומצאתי לידיד נפשי הרב עמודי אש נר"ו בסימן כ סוף אות לא שהשיג על חידושי אנשי שם מסברא דנפשיה, ושוב ראה שכן כתב הפר"ח, וסיים דכן יש להורות".

הרי כי דעת הצמח צדק, השדי חמד והעמודי אש, שאף אם נתברר שהגט היה פסול מן התורה, לא גזר רגמ"ה, וניתן לגרשה בגט נוסף בעל כרחה.

הדעה האוסרת

ואולם החכמת שלמה (בהגהות לשו"ע שם, וכך כתב גם בספרו חידושי אנשי שם המובא לעיל בדברי השדי חמד) נקט בדעת הרמ"א, שמדובר רק כאשר הגט היה פסול מדרבנן, אבל בפסול דאורייתא עדיין קיים החרם דר"ג, וז"ל:

"נראה דדוקא פסול, דהיינו פסול מדרבנן, אבל אם נמצא בטל, דמן התורה לא הוי גט, הדר דינא דהחרם במקומו עומד ואינו יכול לגרשה בעל כרחה".

ובהמשך דבריו הוסיף החכמת שלמה, שבפסול דרבנן שיכול לגרשה בעל כרחה, אזי אם לא ניתן לגרשה בעל כרחה, מתירים לו לשאת אשה על אשתו, וז"ל:

"ונראה, דבכהאי גוונא דהגט כשר מן התורה ורק מדרבנן פסול, אם אי אפשר לו לגרשה בעל כרחה, מתירין לו לישא אחרת אפילו בלי מאה אחרים… בכהאי גוונא שכבר היא מגורשת מן התורה, ואם קדשה אחר תפסו בה קדושין, אם כן אם ישא אחרת לא הוי נושא אשה על אשתו, כיון דמן התורה מגורשת… וכן בא מעשה לידי, באחד שגירש אשתו ונולד פסול בשינוי השם שלו, פסקינן כן כיון דהפסול זה הוא רק מדרבנן, שאסרו שמא אין זה המגרש, בכהאי גוונא לא תיקן רבינו גרשום… אף על פי כן ליתר שאת, צווינו להשליש גט ביד שליח, בכל שעה שתרצה תטלנו".

הרי כי לדעת החכמת שלמה, רק אם הגט היה פסול מדרבנן, ניתן לגרשה בעל כרחה, אבל בגט הפסול מן התורה, לא התיר הרמ"א. אך הוסיף עוד, כי במקרה שהפסול הוא רק מדרבנן, אם לא ניתן בפועל לגרשה בעל כרחה, מותר לבעל גם לשאת אשה אחרת, ואין צורך בהתר מאה רבנים.

טעמי המחלוקת

לכאורה נראה, כי המחלוקת אם גם בפסול דאורייתא לא גזר רגמ"ה, או רק בפסול דרבנן, תלויה היא ביסוד הבנת התר זה.

לפי השיטה שרק בפסול דרבנן לא גזר רבינו גרשום, נמצא כי הטעם לכך הוא משום שהגט כשר מהתורה, ומן התורה באמת כבר היא גרושה, ומאחר שמהתורה היא גרושה, ואינה אשתו כלל, על כן אם יש צורך מדרבנן לתת גט נוסף, אין מניעה לתת את הגט בעל כרחה, ואם מסיבה כל שהיא אין דרך לתת לה את הגט בעל כרחה, נוהגים בזה כפי דין התורה שנחשבת לגרושה, ושפיר מותר הבעל לשאת אשה אחרת.

אולם לפי השיטה שגם בפסול דאורייתא לא גזר רגמ"ה, אף שהאשה אינה גרושה כלל ועיקר, על כרחך הטעם הוא שבכהאי גוונא שהאשה גילתה דעתה וכבר הסכימה להתגרש, וגם נעשה מעשה של גירושין ומסירת גט – אף שהגט בטל מהתורה – תו אין בזה את תקנת חרם דר"ג, אשר על כן יכול עתה הבעל לגרשה גם בעל כרחה, כפי עיקר הדין, או לשאת אשה על אשתו.

דברי השואל ומשיב ומשפטי עוזיאל

והנה בשו"ת משפטי עוזיאל (אבהע"ז סימן ג) כתב להוכיח כפי צד זה, שאשה שגילתה את רצונה והסכמתה להתגרש, וגם נעשה מעשה, מותר לגרשה בעל כרחה, לפי שבכהאי גוונא לא גזר רגמ"ה, וז"ל שם:

"וכבר כתבתי בתשובתי הקודמת דברי הפר"ח (סי קיט ד"ה ונמצא), שכתב: פירוש פסול דרבנן קאמר וכו', ואפשר דאף פסול דאורייתא קאמר, וסבירא ליה דלא תקון בכהאי גוונא, ע"כ. ובשדי חמד (מערכת גירושין ס"ב סעיף ו) הביא מה שכתב הצ"צ על דברי הפר"ח, ונראה דאף דכתב בדרך אפשר, מסתברא לומר דעל כיוצא בזה לא תיקן הגאון, כמו שכתבו הפוסקים בכמה נידונים בחרם זה, וכן כתב בספר עמודי אש דכן יש להורות. ומדבריהם למדנו, שדינו של רמ"א בדין נתרצית לקבל גט ונמצא בו פסול, אינו משום מחילה, אלא משום שבכגון זה לא תיקן רגמ"ה.

והכי מסתברא, שהרי תקנת רגמ"ה בשני סעיפיה, דשלא יגרש בעל כרחה, ושלא ישא אשה אחרת עליה, הוא משום תקנה דידה שלא ינהג בה בעלה מנהג הפקר לגרשה כאחת השפחות או לענותה בחיי צרה, וכיון שהסכימה היא פעם אחת להתגרש, בטלה התקנה מעיקרא, שלא יעלה על הדעת שרגמ"ה יעשה תקנה בחרם כדי שהאשה תשתמש בה לשרירות לבה, היום לרצות בגירושין ומחר לחזור בה. וזה הוא מה שכתב בדברי הראשונים, דכיון שגילתה שרוצה היא להתגרש, פקע ממנו חרם רגמ"ה. ודברים אלו לא מליבי אמרתים, אלא הם דברי השואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' קא)… ואמרתי שבכל זאת בנידון דידן מעשיה מוכיחים עליה, שהיא רצתה מדעתה להשיג לה גט אזרחי כדי להתיר נישואיה החוקיים, ולא חששה לדין תורה, ואין סברא לומר שרגמ"ה ז"ל תיקן חרם זה כדי שאשה כזו שאינה חוששת לדין תורה תעגן את בעלה…"

כפי שהביא המשפטי עוזיאל, יסוד הסברא מבואר בדברי השואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' קא), שדן באדם שלאחר שגירש את אשתו וכבר נשא אשה אחרת, התברר שהגט היה ודאי פסול, וז"ל:

"אמנם מה שרצה המורה לומר דזה (שנשא אשה אחרת) עבר על חדר"ג, לא ידעתי, כיון דכל עיקר חדר"ג נתקן לטובת האשה, וכל שהיא נתרצית לגרש על כל פנים שוב נפקע חדר"ג ואין עליו חרם עוד, ונשא בהיתר וכשר. וגם באמת החרם דשתי נשים לא היה רק עד סוף אלף החמישי, ואף דנמשך אחר כך גם כן, על כל פנים קיל מחדר"ג שלא לגרש בעל כרחה, כמו שכתב בשו"ת נודע ביהודה, והארכתי בזה בתשובה. ולפי עניות דעתי שניהם יחד מקושרים, שגזרו שלא לגרש בעל כרחה כדי שלא יתעוללו בנשותיהן, ואם היה מותר לישא על אשתו, שוב אף שלא יכול לגרש, היה נושא אחרת, ולא הועילו בתקנתם, ולכך תקנו שלא לישא אשה על אשתו, ועל כל פנים כל זה לא היה רק לטובת האשה, וכל שנתרצית לקבל גט, שוב פקע כל חדר"ג".

הרי כי השואל ומשיב נקט שטעמם של שתי תקנות רגמ"ה הם אחד, כדי שלא יוכל הבעל להתעולל באשתו ולגרשה בעל כרחה, ולכן אם האשה כבר הסכימה להתגרש, וקיבלה גט, בכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, ואף אם נמצא שהגט היה פסול בודאי, ניתן לגרשה בעל כרחה, או לשאת עליה אשה אחרת.

על פי זה חידש המשפטי עוזיאל, כי מאותו טעם יש להתיר לגרש אשה בעל כרחה, אף אם לא ניתן לה גט בבית דין, אלא שנתגרשה בגירושין אזרחיים, כי כיון שהאשה כבר נתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה מעשה לשם כך, שוב לא תיקן רגמ"ה, ומותר לגרשה בעל כרחה.

דעת האגרות משה

אמנם באגרות משה (אהע"ז ח"א סי קטו) דן אף הוא בשאלה זו, האם לאחר שהסכימה לגירושין אזרחיים, ניתן לגרש את האשה בעל כרחה, והאריך בטעם דין הרמ"א, ובמסקנה העולה מכך, וז"ל:

"באשה שנתגרשה בערכאות ואינה רוצה לקבל גט כדת משה וישראל, שכבוד תורתו הרמה רוצה לדון שכיון שברמ"א סימן קיט סעיף ו איתא דבגירשה מדעתה ונמצא פסול בגט, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה, והפר"ח כתב ואפשר דאף פסול דאורייתא קאמר, דבכהאי גוונא לא תקון, ובשדי חמד מערכת גירושין סימן ב אות ו כתב דאף דכתב בלשון אפשר, מסתברא ודאי לומר כן, דעל כיוצא בזה לא תיקן הגאון, והביא כן משו"ת צמח צדק להגר"מ מלובאוויץ, והטעם סובר כתר"ה דהוא מחמת דהיה לה רצון גמור, שהרי עשתה מעשה להתגרש בגט שחשבה שהוא כשר, לא מהני מה שנתחרטה אחר כך לאסור את הבעל מלגרשה בעל כרחה, ולכן גם כשנתגרשה בערכאות, אף שלדינא אינו כלום, מכל מקום כיון שעשתה מעשה להפרד מבעלה, וחושבת את עצמה למגורשת ממנו ואינה רוצה כלל לחזור לבעלה, שעוד כל שכן מנמצא גט פסול שנתחרטה".

הרי כי הרב השואל רצה לפרש את טעם התר הרמ"א, כי מאחר שכבר הסכימה האשה להתגרש, שוב אין איסור לגרשה בעל כרחה, גם אם נתחרטה אחר כך, ולכן קל וחומר שמותר לגרש בעל כרחה אשה שהתגרשה בערכאות, וחשבה שבזה נסתיים קשר האישות שביניהם לחלוטין. אך האגר"מ בתשובתו חלק עליו כי לא זה טעם הרמ"א, וז"ל:

"הנה לעניות דעתי טעם זה דחוק טובא, דכיון שהגט פסול והיא עדיין אשתו מאי טעמא לא תוכל להתחרט ולא לרצות לקבל גט ממנו, וכי יש איזה איסור ואיזה עוולה מלהתחרט מגירושין, שנימא דבכהאי גוונא לא תקון.

אלא יש לפרש בב' אופנים:

(א) דהוא רק בגט שאינו בטל לגמרי, אלא יש בו איזה פסול להצריכה גט אחר להתירה לעלמא, אבל לבעלה היא גם כן אסורה בלא קידושין אחרים, שלכן שייך לומר דבכהאי גוונא שהוא לחייב להבעל לקדשה מחדש, לא תיקן הגאון, שתקנתו היתה רק שלא יגרשנה, ותהא מחמת זה נשארה אשתו ממילא, אבל כשאף (אם) לא יגרשנה לא תהיה אשתו ממילא, דיצטרך לחזור ולקדשה לא תיקן. אבל בגט בטל ממש שמותרת לבעלה בלא קידושין אחרים, הוא ממילא בכלל התקנה, דאף אם נימא דהטעם שלא תיקן בגט שנמצא פסול, משום שהוא לא מצוי, ובמלתא דלא שכיחא לא תיקן, נמי לא שייך בגט בטל שהוא כלא היתה מעשה גירושין כלל, אלא בגט פסול באופן שאסורה לבעלה בלא קידושין אחרים, שהוא באופן אחר ממה שמצוי שתיקן בהו, כדכתבתי.

(ב) דרק כל זמן שחושבת שהיא מגורשת, יכול לזרוק לה גט אחר כשר שלא מדעתה, דאינו מחוייב להגיד לה שהגט הראשון פסול ולשאול לה אם תקבל גט אחר, כיון דאינו מחדש לה בנתינתו לה גט האחר, מכפי ידיעתה לפי מחשבתה שהגט הראשון כשר, ולא אמרינן אילו היתה יודעת שהגט הראשון פסול, היתה אומרת שאינה רוצה, וגם כשאומרת תיכף כשאמר הא גיטך שאינה רוצה, שהוא כבר אחר הקבלה ולבטל הגט (לא מהני אמירתה שאינה רוצה), דלא שייך באשה ענין קבלה בטעות, כיון שאין צריך דעתה מדינא. אבל בנודעה שהוא גט פסול, אסור לו לגרשה שלא מדעתה בגט שני, דהרי מחדש לה גירושין גם לפי מחשבתה, שזהו ממילא בכלל האיסור דהתקנה. ולפי זה אפשר (ש)אף בגט בטל (מדאורייתא), כיון שהיא אינה יודעת מהבטול, הרי אינו מחדש לה בגט השני יותר מכפי ידיעתה".

לדברי האגרות משה לא מסתבר לפרש שלאחר שהסכימה האשה להתגרש, אינה יכולה לחזור בה, שהרי אין שום איסור על האשה לחזור בה מהסכמתה להתגרש, ואין כל עוולה בדבר. ולכן ניתן לפרש התר זה לגרש את האשה פעם שניה בעל כרחה, רק באחד משני האופנים.

הדרך הראשונה היא לבאר שההתר נאמר רק כאשר מעיקר הדין הגט כשר, אלא שיש בו איזה פסול המצריך נתינת גט נוסף, אבל מאידך גם בעלה אינו יכול להחזירנה אליו בלא קידושין חדשים, ולכן בכהאי גוונא לא תיקן רבינו גרשום לחייבו לקדשה מחדש, ומותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה.

דרך זו היא כעין הצד הראשון שהבאנו מהפרי חדש, כי התר הרמ"א הוא רק בגט הפסול מדרבנן, אבל מדאורייתא דינה כמגורשת גמורה.

הדרך השניה היא שמדובר גם בגט שלא חל כלל מדאורייתא, אבל האשה איננה יודעת כלל שהגט היה פסול, ולדעתה כבר מגורשת היא, ובכהאי גוונא אין הבעל מחוייב לידעה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף בעל כרחה, ואפילו אם ברור שאם הייתה יודעת, לא הייתה מסכימה לקבל גט נוסף, ואף מחתה מיד אחר קבלתה, מכל מקום לא חיישינן כאן לדיני קבלה בטעות, כיון שמדינא אין צורך בהסכמת האשה לקבלת גט, ובכהאי גוונא גם לא תיקן רבינו גרשום.

והביא האגר"מ כי כדרך השניה מצינו בכנה"ג (אהע"ז סי' קיט הגה"ט י) בשם מהר"ם מינץ, וז"ל:

"ועיין בכנה"ג על הטור בסק"י שכתב בשם מהר"מ מינץ דדינא דהרמ"א הוא דוקא כשידענו שלא ידעה בפסול הראשון, ומסיק, אמר המאסף נראה הא אם ידעה בפסולו אינו יכול ליתן גט שני בעל כרחה, והובא בבאר היטב סק"ז, ולכאורה הוא בלא טעם. אבל הוא כדבארתי באופן ב' והוא טעם נכון…

ואפשר אולי לפרש כב' האופנים, כיון דבתרוייהו אינם באופן סתם התקנה, ויש להתיר בגט פסול באופן שצריכה קידושין אחרים מבעלה אף כשנודעה שהוא פסול, ובלא נודעה יש להתיר גם בגט בטל. אבל מהר"מ מינץ משמע שסובר רק כאופן ב', ואף בגט פסול אסור בנודעה מהפסול. ואולי זהו כוונת כנה"ג שכתב על דברי מהר"מ מינץ, נראה הא אם ידעה בפסולו אינו יכול, דלכאורה הא מפורש זה במהר"מ מינץ שדוקא בלא ידעה בפסול הראשון, ומה כוונתו בהוספתו זה, אבל (כוונתו) הוא שאף בגט פסול ולא בטל נמי אסור בנודעה מפסול גט הראשון. ואם כן למעשה אין להתיר אלא בלא נודעה מפסול הראשון, כיון שלא מצינו מי שחולק בפירוש על מהר"מ מינץ וכנה"ג, אף שיש טעם גדול להתיר גם בהא דאופן א'".

מדברי מהר"ם מינץ והכנה"ג למד האגר"מ כדרך השניה, שכל ההתר לגרש את האשה שוב בעל כרחה, הוא רק אם לא נודע לאשה שהגט הראשון היה פסול, שאז אין על הבעל חובה לידע אותה בכך, אלא יכול הוא לתת לה גט נוסף בעל כרחה.

אך שוב הביא האגר"מ מהשדי חמד (אסיפת דינים מערכת גירושין ס"ב אות ו) בשם הצמח צדק (אחרון, אהע"ז סי' ה) שביאר את טעמו של הכנה"ג באופן אחר, ודחה את דבריו בזה"ל:

"ומה שכתב בשדי חמד שם בשם הצמח צדק בטעם כנה"ג, דבידעה מפסול הראשון שאסור, הוא משום דאמרינן דגם מתחלה ידעה, ולא נתרצית להתגרש אלא משום דידעה דחספא בעלמא הוא, לא נכון כלל, דהיה שייך זה רק באם הפסול הוא מחמת שהאשה שינתה בשמותיה ושמות אביה, ואמרה שהוא כהן ואינו כהן, ששייך לתלות שבכוונה אמרה זה כדי לפסול הגט ולא בטעות, אבל בשאר פסולין שהבית דין טעו, איך נימא שהיא חכמה יותר מהבית דין וידעה שהוא פסול, והבית דין טעו בדין, והיה להו למהר"מ מינץ וכנה"ג ובאר היטב לחלק בזה. וגם בעצם אין טעם זה כלום, דכי מפני שנתרצית תחלה אינה רשאה להתחרט, כדכתבתי לעיל, אלא הטעם הוא כדבארתי בשני האופנים".

הצמח צדק פירש כי הטעם שלדעת הכנה"ג אם יודעת האשה כי הגט הראשון היה פסול, לא ניתן לגרשה בעל כרחה, הוא כי חוששים שמא בכוונה קיבלה גט פסול, ולא הסכימה מעולם להתגרש. על כך תמה האגר"מ כי זה יתכן רק במקרה כמו שדן בו הצ"צ, בו האשה הטעתה את בית הדין בכתיבת השמות בגט, ויתכן שעשתה כן בכונה כדי לפסול אותו, אבל כאשר הגט נפסל משום שבית הדין טעה בדיני הגט, לא מסתבר לחשוש שהאשה ידעה את הדינים שבית הדין טעה בהם.

מכך הוכיח האגר"מ כמו שפירש הוא את טעמם של מהר"ם מינץ והכנה"ג, כי כל ההתר לגרש את האשה בעל כרחה, הוא כאשר האשה איננה יודעת מהפסול ולדעתה כבר מגורשת היא, ובכהאי גוונא אין הבעל חייב לידע אותה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף ללא הסכמה נוספת.

אשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים

על פי כל האמור מסיק האגר"מ לענין האשה שנתגרשה בגירושין אזרחיים, וז"ל:

"ולכן בנתגרשה בערכאות שאינו כלום, ומותרת לבעלה בלא קידושין אחרים, אין מקום להיתר זה של הרמ"א, ואסור לגרשה בעל כרחה.

ואם היא השתדלה להתגרש בערכאות ואינה רוצה לחזור כלל לבעלה, וגם לא לקבל גט, יש מקום לומר בסברא דבכהאי גוונא לא גזר הגאון, דלא תיקן אלא כשהיא רוצה להיות אשתו, ולא כשאינה רוצה, כהא דהלכה ממנו בערכאות. אבל לשון הרא"ש בכלל מב תשובה א הובא בח"מ סימן עז סק"ג שרבנו גרשום תיקן להשוות כח האשה לכח האיש, כמו שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו כך האשה אינה מתגרשת אלא לרצונה, משמע שאף בכהאי גוונא אינו יכול לגרש בעל כרחה, כמו שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו".

למסקנת האגר"מ במקרה כזה שהאשה כבר התגרשה בגירושין אזרחיים, מכל מקום כיון שלא שייכים שני טעמי ההתר האמורים, שהרי אין כאן גט כלל, ומדינא היא אשתו לכל דבר, וגם האשה עצמה אינה סבורה שחלו גירושין על פי דיני התורה, אין מקום להתיר לגרשה בעל כרחה.

דבריו הם שלא כדברי המשפטי עוזיאל שהבאנו, שצידד להתיר בכהאי גוונא. לדבריו של המשפטי עוזיאל, טעמו של הרמ"א הוא כי כיון שהאשה כבר נתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה מעשה לשם כך, שוב לא תיקן רגמ"ה, ומותר לגרשה בעל כרחה, כפי שלמד מדברי השואל ומשיב, ולכן חידש המשפטי עוזיאל, כי מאותו טעם יש להתיר לגרש אשה בעל כרחה, אף אם לא ניתן לה גט בבית דין, אלא שנתגרשה בגירושין אזרחיים, כי סוף סוף נתרצתה לצאת מבעלה, ואף עשתה כן במעשה, ובכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה לאסור לגרשה בעל כרחה.

סיכום השיטות מתי מותר לתת גט שני בעל כרחה

נמצא כי בביאור התרו של הרמ"א לגרש את האשה בגט שני בעל כרחה, נאמרו כמה דרכים:

דעת החכמ"ש, ובדומה לכך דרכו הראשונה של האגרות משה, כי ההתר הוא רק כאשר מדינא האשה כבר מגורשת, אלא שהגט פסול מדרבנן, או משום חשש וחומרא, ובכהאי גוונא שמדאורייתא כבר מגורשת היא, ואינה נחשבת כאשתו, ואם ירצה להחזירנה יצטרך לקדשה מחדש, אין כל איסור לתת לה גט נוסף בעל כרחה.

על דרך זו חלקו הצמח צדק והשדי חמד, ונקטו כי למסקנת הפר"ח התר הרמ"א הוא גם במקרה שהגט היה פסול מדאוריתא.

אמנם הכנה"ג בשם מהר"ם מינץ חידש, כי ההתר לתת לה גט נוסף, הוא רק אם האשה לא יודעת שהגט הראשון פסול. בביאור דבריו נחלקו כאמור האחרונים.

לדעת הצמח צדק כל כוונתו היא, כי אם האשה ידעה שהגט הראשון היה פסול, יש לחשוש שמא מעולם לא הסכימה האשה להתגרש, וכל הסכמתה נבעה מחמת ידיעתה שהגט פסול, ושמא אף בכוונה גרמה האשה לפסול את הגט, ולכן אין התר לגרשה בעל כרחה.

לעומתו חלק האגרות משה, כי חשש זה לא יתכן אלא במקרה של טעות בשמות הצדדים, שנגרמה על ידי האשה, אבל לא בפסולים וטעויות שבית הדין טעה בהם, שאינם ידועים לאשה מראש כלל וכלל. ולכן פירש את טעמו של המהר"ם מינץ, כי לדעתו כל ההתר הוא כאשר האשה סבורה שהיא כבר מגורשת, ואזי אין חובה ליידע אותה בפסול הגט, וניתן לתת לה גט נוסף, אבל אם כבר נודע הדבר לאשה, וחזרה בה מהסכמתה לקבל גט, אי אפשר לכופה ולגרשה בעל כרחה.

ולשיטת האגר"מ ברור לפי כל הצדדים, כי כאשר מעולם לא קיבלה גט בבית דין, אלא שנפרדה ממנו בערכאות, אין כל התר לגרשה בעל כרחה, לכולי עלמא.

אמנם לדעת המשפטי עוזיאל, על פי סברת השואל ומשיב, כל שכבר עשתה האשה מעשה, והסכימה להתגרש מבעלה לפי הבנתה, בכהאי גוונא לא גזר ר"ג, וניתן לגרשה בגט כשר בעל כרחה.

על פי כל האמור, בנידון דנן בו אין פסול דאורייתא ודאי בגט, אלא דחיישנן שמא פסול הוא, מחמת כל הטעויות שנעשו בו, אשר מתוכן ניכר כאמור שלא נכתב על ידי בית דין המומחה בהלכות גיטין, ומלבד זה אף נפרדו בגירושין אזרחיים, לכאורה ניתן לגרשה בעל כרחה, או לחילופין להתיר לבעל לשאת אשה אחרת.

הן אמנם שלשיטת המהר"ם מינץ והכנה"ג, כי כל ההתר הוא אם לא נודע לאשה מהפסול, לכאורה אין מקום להתר זה, וזאת למרות שנודע לאשה מהפסול רק זמן רב לאחר נתינת הגט הראשון, ואין חשש כי פסלה אותו בכוונה, זאת לאור דברי האגר"מ שדייק מהכנה"ג שגם בכהאי גוונא אין לגרשה בעל כרחה לאחר שכבר נודע לה מפסול הגט הראשון.

אלא שיש מקום להסתפק בדבר, שהרי האשה טוענת גם כעת כי שאלה את בית הדין הראשון, והיא סומכת על תשובתם כי הגט הראשון כשר, ולדבריה אינה מאמינה לבית הדין דנן החושש לפסלותו של הגט, ואם כן יתכן כי גם לדעת האגר"מ, עדיין דינה כאשה אשר אינה יודעת מפסול הגט, וסבורה כי כשר הוא, ובכהאי גוונא מותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה, וצ"ע.

היתר חדר"ג מדין מורדת

אלא שהאגר"מ בסוף תשובתו חזר ודן בעוד צדדי התר במקרה כזה, שהאשה נתגרשה מרצונה בגירושין אזרחיים, ומסרבת לקבל גט, וז"ל:

"אבל יש לדון בזה מדין מורדת, שנוהגין להתיר אותו על ידי מאה רבנים, ואם ניסת לאחר שהיא כבר סוטה, יש לזכות לה גט ולהתירו אף בלא מאה רבנים לישא אשה אחרת.

אך במקום שאי אפשר להשיג מאה רבנים, הסומך באשה שמחזקת עצמה למגורשת מצד הערכאות, ואינה רוצה לחזור לבעלה ולא לקבל גט, להתיר לגרשה בעל כרחה, אין למחות בידו, משום דאולי יש גם להחשיבה כעוברת על דת".

לדברי האגר"מ, אשה כזו שנתגרשה בגירושין אזרחיים, ומסרבת לקבל גט, דינה כמורדת, וניתן להתיר לו לשאת אחרת על ידי התר מאה רבנים, כדלהלן. ובנוסף כתב שבמקרה שאי אפשר להשיג מאה רבנים, אין למחות ביד מי שיתיר לגרשה בעל כרחה, כיון שיתכן שנחשבת גם כעוברת על דת.

גם המנחת יצחק (ח"ה סי' עא) נקט לדינא, שאשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים אפשר להתיר לבעלה לישא אשה אחרת מדין מורדת, וז"ל:

"והנה כבוד תורתו הרמה כתב, דמעיקר הדין במורדת שמן הדין לגרשה, דעת הרבה מהאחרונים שאינה צריכה אף להיתר מאה רבנים, כדמשמע מהרמ"א (אהע"ז סי' עז ס"ב), דלאחר י"ב חודש מותר לישא אחרת, ולא הוזכר שם להצריך מאה רבנים, וכן הוא בשו"ת הגרעק"א החדשות (שו"ת תניינא סימן פב) שהביא משו"ת המהרשד"ם (אהע"ז סי' קכ), ובנדון דידן שנתגרשה בדיניהם (משום דיזערשאן), הרי הוי מורדת…"

טעמם של האגר"מ והמנח"י הוא על פי פסק הרמ"א (סימן עז ס"ב) שכתב לגבי מורדת שרוצה לצערו, וז"ל:

"ויש אומרים דבזמן הזה שאין נושאין ב' נשים, לא משהינן לה י"ב חודש אם רוצה לגרשה, ואם אינה רוצה, מתירין לו לישא אחרת, ויש חולקין שאין להתיר לו לישא אחרת, וכן עיקר… ונראה לי דוקא תוך י"ב חודש, אבל לאחר י"ב חודש, אם הוא רוצה לגרש צריכה לקבל ממנו בעל כרחה, או מתירין לו לישא אחרת, דאין כח ביד האשה לעגנו לעולם, וכן נראה להורות".

וכן פסק הבית שמואל (שם בדיני מורד ומורדת בקצרה אות ג), וז"ל:

"אם רוצה, יכול לגרשה בעל כרחה תוך י"ב חודש בזמן הזה, ולדעת הטור צריך ליתן לה הכתובה, אבל אין מתירין לו לישא אשה אחרת תוך י"ב חודש, ואחר י"ב חודש יכול לגרשה בעל כרחה בלא כתובה, ואם אי אפשר לגרשה, מתירים לו לישא אחרת".

על פי זה התירו האגרות משה והמנחת יצחק למי שאשתו הסכימה להתגרש בגירושין אזרחיים, ואחר כך מסרבת לקבל גט, לשאת אשה אחרת, משום שדינה כמורדת. להלן נביא גם את תשובתו של רבי עקיבא איגר, שנקט לדינא כדבריהם.

ועל פי זה נראה, כי גם בנידון שלפנינו יש להחשיבה כמורדת, שהרי רוצה לעגנו.

האם במורדת צריך התר מאה רבנים

גם בפסק דינו של הגר"א אטלס זצ"ל (אב"ד חיפה, נדפס בספר שמע שלמה ח"ה סי' א), כתב בנידון דומה, להתיר מדין מורדת. ובפרט בגירושין אזרחיים ששניהם אינם רוצים זה את זה, ודאי שיש להחשיבם כמורדים זה על זה [והסמיך על כך את דינו המפורסם של רבינו ירוחם (ספר מישרים נתיב כג חלק שמיני), עיי"ש].

אלא שהאריך שם לדון, שאם אכן ההיתר הוא מדין מורדת, אזי אם נתיר לו לשאת אשה אחרת, יתכן שצריכים לזה "היתר מאה רבנים". וכבר נחלקו בזה הפוסקים, כדלהלן.

כפי שהביא שם, דעת רבי עקיבא איגר (בשו"ת תניינא סימן פב), והנחלת יעקב (מבעל נתיה"מ, ח"ב סי' ה), ושו"ת עין יצחק (סי ג אות י), להתיר במורדת אפילו בלי מאה רבנים, ובלי השלשת גט. ואילו דעת החתם סופר (בתשובה ח"א סי' ג ובח"ב סי' קסז), והבית שלמה (אהע"ז סי' ז, ואו"ח סי' פה), שצריכים היתר מאה רבנים והשלשת גט. נביא את דבריהם.

תשובת רבי עקיבא איגר

תשובתו של רעק"א (בשו"ת תניינא סימן פב) עוסקת באשה שהגישה לערכאות תביעת גירושין אזרחית, וז"ל:

"… ובנידון דידן במורדת, משמע גם כן מסתימת הרמ"א סימן עז סעיף ב דאחר י"ב חודש מותר לישא אחרת עליה, וכן כתב הב"ש בדינא דמורדת, ולא הזכיר כלל ממאה רבנים, משמע דבכהאי גוונא לא תיקן ר"ג כלום.

ובשו"ת הרשד"ם חלק אה"ע סימן קך כתב וז"ל:

"כתב הרשב"א בשו"ת, הביא המהרי"ק שורש קא וז"ל: תקנת ר"ג וכו' והדעת נוטה שלא גזר בתקנתו בכל הנשים שלא עשה אלא לגדור גדר בפני הפריצים, אבל באלו שאמרנו שהוא מהדין או מהחיוב לגרש או לישא אחרת עליה, בזה לא גזר הרב, ואפילו היתה תקנה עולמית, כל שכן ששמענו שלא גזר רק לזמן סוף אלף החמישי, עכ"ל. הרי בפירוש שמתיר הרשב"א לישא אחרת כאשר הוא מן הדין לגרשה, ומורדת י"ב חודש הדין לגרשה ולהוציאה.

ואם יאמר האומר שהרי כתב המהרי"ק שורש סג ועל דין התרת הבעל לישא אשה אחרת עליה, הלא ידעת כי כן נראה קצת מדברי ראב"ן וכו' שהמורדת יוכלו בעליהן לישא אחרת עליה, ולפי דעתי כך היה הסכמתם, אך לא רצה להחליט, וקל וחומר בן בנו של קל וחומר אנו בעונותינו שהדור פרוץ, ואם יותר במורדת, יבא להתיר באינה מורדת, ואפילו הקדיח תבשילו יאמר שהיא מורדת, כי יתן עיניו באשה אחרת עכ"ל.

מכל מקום אני ממשכן נפשי להתיר בנידון דידן, כי ידוע שאמרו בכמה מקומות מלתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן, ובודאי אם היה במורדת דעלמא אפשר שכיח טובא, אבל במורדת שיש קרוב ד' שנים שאינה רוצית לשמשו, פשיטא דאין לחוש על זה. עוד אני אומר, לו יהא הדבר בספק הוי ספק ספיקא, ספק אם עבר זמן התקנה, ספק במורדת לא תיקן, ספק ג' דשמא במורדת כהאי גוונא לא יעלה על דעת אדם חלילה שיהיה האיש אסור בנחושתים ואשתו שוחקת עליו, ויש בזה כמה איסורים ודרכי התורה דרכי נועם הם, ודבר כזה לא עלה על דעת הרב לתקן, על כן אין בזה ספק ואדרבא המעכב בידו חטא". עכ"ל המהרשד"ם.

ובנידון דידן נראה דעדיף יותר, שעל מעשה כזה לילך בערכאות ולקבל גט בערכאות, אין ראוי שיהיה הוא מעוכב מלישא אחרת. ועיין בתשובת הראנ"ח חלק א סימן מא דמחמיר, ומכל מקום יש לומר דוקא בנדון דידיה בטענה מאיס עלי, אבל בנידון דידן דמפקעת עצמה בערכאות, יש לומר דכהאי גוונא ודאי לא תיקן, ומסתמא הולכת בשוק וראשה פרוע דעוברת אפילו על דת משה, והסכמת האחרונים דלענין גט לא צריך התראה, כן נראה לעניות דעתי".

הרי כי לדעת רבי עקיבא איגר בעל שאשתו מורדת, אינו צריך מאה רבנים כדי להתיר לו לשאת אשה אחרת, וקל וחומר מי שהגישה בקשה לגירושין אזרחיים.

החת"ס חולק ולדעתו צריך התר מאה רבנים

לעומתו חלק החתם סופר (אבהע"ז ח"א סי' ג) וכתב כי כדי לשאת אשה נוספת כאשר האשה מורדת, צריך התר מאה רבנים, וז"ל:

"ענין נידון גרושה שנישאת לכהן בחזקת אלמנה, וכשנודע הדבר ברחה לה ולא נודע מקומה איה, והבעל מצטער בעיגון וביטול פריה ורביה, אם יש להתיר לישא אחרת עליה בלא היתר ק' רבנים…

וממוצא הדברים למדתי כי הנה רגמ"ה תיקן ב' תקנות.

א' שלא לגרש בעל כרחה, והיא סייג לתורה כיון שרבו פרוצים שזלזלו בבנות ישראל ההגונות, בערב היא באה ובבוקר היא שבה, על כן החמיר בחרם זה לא קבע לו זמן ולא מקום, ונתפשט בכל ישראל, ולא התנה להתירו על ידי ק' רבנים, אמנם הסכימו רוב ככל הגאונים שבמקום מצוה דאורייתא כגון ביטול פריה ורביה ויבום וכדומה לא גזר כלל.

תקנה שניה אינה סייג לתורה, רק מפני הרגל קטטה החרים שלא ישא אשה על אשתו, והיא קלה ולא נתפשטה בכל מקום, וקבע זמן עד סוף אלף החמישי. ומכל מקום כתב מהרש"ל ביש"ש דיבמות פרק ו סימן מב, דמכל מקום כיון שלא נמנו להתיר החרם בכלות הזמן, ממילא החרם כמקדם, עי"ש, אבל מכל מקום הגאון הקיל בו, וגם התנה שאם יראו חכמי הדור צורך ענין להתיר, יתירוהו על ידי ק' רבנים, וכתב ב"ש סימן א ס"ק כא דמשום הכי ספיקו להקל…

נחזור לענינינו, כי ב' תקנות הללו כל אחד קולא היא חומרתו, דלישא ב' נשים דקילא והתנה להתיר על ידי ק' רבנים, לעומת זה חמירא דאפילו לדבר מצוה דאורייתא לא הקיל, דהרי יכול להציע דבריו לפני חכמי הדור, ויצרפו ק' רבנים ויתירו החרם, ולמה לנו להקל טפי בדבר מצוה, ואמנם לגרש בעל כרחה דחמיר ולא ניתן רשות להתירו בשום אופן, על כן במקום מצוה לא גזר כלל, ולא צריך שיהוי וטורח והוצאה…

וכשבא לידינו דבר מצוה, אזי יפה כתב בשב יעקב חלק אהע"ז סימן א לחלק, אם היא אינה פושעת בכך, כגון שהה עשר שנים ולא ילדה, או רואה מחמת תשמיש וכדומה, אף על פי דבמקום מצוה לא גזר, והיה יכול לגרשה בעל כרחה, מכל מקום נימא לו טרח והמציא לך ק' רבנים ונסיב תרתי, אבל כשהיא פושעת כגון עוברת על דת, מתירים לו לגרשה על כרחה, ולא יטריח להמציא היתר במאה רבנים ותיוסרנה כל הנשים…

היוצא מזה לענינינו, דהכא לא שייך לזכות לה גט, דאיזה זכות יש לה… ולגרשה בעל כרחה הרי אינה פה עמנו, אי אפשר אלא לישא אחרת, ולזה צריך ק' רבנים והשלשת גט כמבואר מדברינו הנ"ל".

לדברי החת"ס האיסור לגרש אשה בעל כרחה, חמור מן האיסור לשאת אשה נוספת, אך מכל מקום כדי לשאת אשה נוספת, תמיד צריך התר מאה רבנים, למרות שהאשה מורדת.

וכך כתב החת"ס גם בתשובה נוספת (אבהע"ז ח"ב סי' קסז), וז"ל:

"… שהאשה… מורדת על בעלה ומעגנת אותו, והבעל נתרצה לכל אשר יורו המורים, הן לדור עמה בכפיפה אחת, הן לפוטרה בגט פיטורין כדת משה וישראל, ואך היא עומדת בסרבנותה… כשהיא אינו רוצית לקבלה, וכבר שהינו י"ב חודש גם כן, פשוט שאין לענגו לעולם, אלא או יגרש בעל כרחה, או נתיר לו חרם ר"ג, ויען שיותר טוב להתיר על ידי מאה רבנים חדר"ג, מלגרש בעל כרחה מכמה טעמים, ובשגם שהחרם דגירושין בעל כרחה חמור יותר ונתפשט יותר, על כן לגרש בעל כרחה אין דעתי נוטה כלל, אך להתיר לישא אחרת פשוט בעיני…"

הרי כי לדעת החת"ס לעולם אין להתיר לבעל לישא אשה אחרת, למרות שאשתו מרדה עליו, אלא על ידי התר מאה רבנים.

הכרעתו של העין יצחק שאין צריך מאה רבנים

בשו"ת עין יצחק (ח"א אבהע"ז סי' ג אות י) האריך בדין זה, ובתחילה כתב כי לכאורה דין זה תלוי במחלוקת הפוסקים, שנחלקו בטעם ההתר במקרה שהאשה זינתה, וז"ל:

"ועל דבר אם צריך היתר מאה רבנים, הנה ראיתי בתשובת שב יעקב סימן מב שכתב בשם השבות יעקב דאשה שזינתה אין צריך היתר מאה רבנים, דעל זה לא היה המנהג, רק בנשתטית נעשה התקנה דבעינן מאה רבנים. וכהאי גוונא כתב החמדת שלמה סימן ד, והטעם כתב בשם המהרי"ק, דכיון דאסורה עליו אין זה בכלל ב' נשים, עי"ש.

ובאמת נפקא מינה רבתא בין השב יעקב ובין החמדת שלמה. דאילו להשב יעקב דסבירא ליה דהיכא דפשעה אין צריך מאה רבנים, אם כן אף היכא דלא נאסרה עליו, מכל מקום כיון דזה בא מצד פשיעתה, כמו בעוברת על דת או מורדת, בזה לא בעי מאה רבנים, ובכהאי גוונא לא תיקן ר"ג, כמבואר בסימן קטו. והובא דברי השב יעקב בנו"ב מהדורא קמא סימן א, וכעת אין ספר הנ"ל תחת ידי. ואילו להחמדת שלמה, הא טעמו דכיון דנאסרה עליו, אין זה אשה הראויה לו. אם כן בעוברת על דת היכא דלא נאסרה עליו, וכמבואר בסי' קטו, צריך מאה רבנים וכמבואר להדיא בחמדת שלמה שם".

לדברי העין יצחק, לכאורה דינה של אשה המורדת או עוברת על דת, האם בעלה צריך התר מאה רבנים כדי לשאת אשה נוספת, תלוי בדעות הפוסקים לגבי אשה שזינתה. לדעת השב יעקב שלא הצריכו התר מאה רבנים אלא באשה שנשתטתה, אבל כל שהאשה מצידה פשעה, מותר לבעלה לשאת אחרת גם בלי מאה רבנים, הרי גם בעוברת על דת או מורדת, כך יהיה הדין. אבל לדעת החמדת שלמה שכל ההתר באשה שזינתה הוא משום שנאסרה על בעלה, ולא נחשב הדבר שיש לו "שתי נשים", משום שהראשונה נאסרה ואינה ראויה לו, אם כן לכאורה במורדת או עוברת על דת, שאינה נאסרת לבעלה, אין להתיר בלא מאה רבנים.

אך שוב כתב (בענף ג אות יב והלאה) כי יש מקום להתיר לכולי עלמא, שהרי במהרי"ק עצמו שהוא מקור סברא זו שהביא החמד"ש, משמע שאין צריך מאה רבנים בכהאי גוונא, וז"ל:

"אכן לאחר העיון בתשובת מהרי"ק שם משמע דבמורדת יש להקל אף בלא מאה רבנים… והנה המהרי"ק כתב שם בתחילת הסימן בזה"ל:

"דע לך שאין מנהגינו כן להשליש הגט בתורת זכיה, דלמה נצרך לעשות כן, דאי משום תקנת הגאונים שלא לישא ב' נשים, פשיטא שלא היה כוונתם אלא בנוהגת מנהג ישראל ודת משה ויהודית, ולא לזו שהמירה בתורת משה. דגדולה מזו כתב ראב"ן ומביאו המרדכי בכתובות פרק אף על פי וז"ל: מורדת בבעלה, דבדורות הללו שאין נושא ב' נשים, דלא משהינן ליה אגיטא, ואי משום שיוסרו כל הנשים, קנסינן לה ושרינן ליה לישא אחרת, והיא תשב ותתעגן (עד כאן מהמרדכי). קל וחומר בזו שהמירה באביו שבשמים, ואף על גב שיש קצת לדחות ראיה זו, מכל מקום הדעת מכרעת והסברא מוכחא שלא תקנו מעולם בכיוצא בזה.

ועוד דפשיטא דלא מקרי שתי נשים אלא כשראשונה מותרת לו, אבל כשהיא אסורה עליו כגון זו שזינתה כו' פשיטא דאין זו אשתו לענין זה כו'", עכ"ל המהרי"ק.

הרי דעיקר סמיכת דבריו הוא על ראייתו מהמרדכי וראב"ן הנ"ל, דכתבו גבי מורדת דשרינן ליה לישא אחרת והיא תשב ותתעגן כו'. וכוונתו בראיה זו, דהא על כרחך מוכח בדברי המרדכי וראב"ן הנ"ל דבמורדות שרינן ליה לישא אחרת אף בלא השלשת גט כלל, מדכתבו והיא תשב ותתעגן. ואם היה צריך להשליש גט אם כן לא תתעגן כלל, דהא הגט הוא מושלש תחת יד השליח עבורה, ובכל עת שתתרצה לקבל הגט הרשות בידה, אלמא דלא הצריכו לו להשליש הגט עבורה משום דבמורדת לא תיקן ר"ג כלל גזירתו…

אם כן זה ברור דבמורדת לא תיקן ר"ג כלל לגזירתו… וכן אחר י"ב חודש הכריע הרמ"א כן בסימן עז דמתירין לו לישא אחרת, וכדברי המרדכי וראב"ן הנ"ל. וחזינן דהמהרי"ק עיקר ראייתו על המרדכי וראב"ן הנ"ל להוכיח משם דכמו דבמורדת לא מהדרינן אחר איזה צד קולא על השלשת גט, דהוא הדין במומרת…

על כן ברור לדינא, דמוכח ממהרי"ק דלדינא אין צריך מאה רבנים והשלשת גט לזכות לאשה המורדת. ועל כן כיון דכתב החמדת שלמה דבמומרת יש להתיר בלא מאה רבנים ובלא השלשת גט, והכל חדא הוא דלא מהדרינן אחר צד היתר כלל, כי בלאו הכי מותר לו לישא אחרת, כי בכהאי גוונא לא גזר ר"ג כלל, הוא הדין במורדת".

העין יצחק מוכיח מתוך דברי המהרי"ק עצמו, שממנו הביא החמדת שלמה את טעם ההתר באשה מומרת, משום שנאסרה על בעלה, ולא נחשב כנושא שתי נשים, כי מכל מקום מבואר במהרי"ק שזה רק טעם נוסף, ועיקר טעמו הוא ממה שלמד המרדכי קל וחומר ממורדת למומרת, ואם כן ברור שכך היא דעת המהרי"ק לדינא, שגם במורדת אין צריך מאה רבנים כמו במומרת.

מסקנת הדברים לדינא ובבני ספרד

הרי כי נחלקו הפוסקים כאמור בדין זה, במקרה שאשה מורדת בבעלה, האם צריך מאה רבנים כדי להתיר לבעלה לשאת אשה נוספת, דעת רבי עקיבא איגר, והנחלת יעקב, וכך הכריע בשו"ת עין יצחק, להתיר במורדת אפילו בלי מאה רבנים, ובלי השלשת גט. ואילו דעת החתם סופר והבית שלמה, שצריכים היתר מאה רבנים והשלשת גט.

בדברי האגר"מ (אהע"ז ח"א סי' קטו) המובא לעיל, מבואר כי למעשה התיר רק על ידי מאה רבנים, וז"ל:

"אבל יש לדון בזה מדין מורדת, שנוהגין להתיר אותו על ידי מאה רבנים, ואם ניסת לאחר שהיא כבר סוטה, יש לזכות לה גט ולהתירו אף בלא מאה רבנים לישא אשה אחרת".

וגם המנחת יצחק (ח"ה סי' עא) שהזכיר את הפוסקים הסוברים שאין צריך מאה רבנים, נראה בדבריו שלא סמך על זה למעשה, וז"ל:

הרי כי הלכה למעשה לא התירו האגר"מ והמנח"י לשאת אשה נוספת, במקרה שהאשה מורדת, אלא על ידי התר מאה רבנים.

וכך פסק האחיעזר (ח"א סי' י), כי אף שמעיקר הדין נראה שלא צריך התר מאה רבנים, למעשה מחמירים בדין זה, וז"ל:

"אולם נראה, כיון דבעיקר הדין במורדת נראה מדברי הגאונים האחרונים שאין צריך היתר מאה רבנים, כמו שכתב המהרשד"ם, הובא בתשובות רעק"א החדשות (מהדו"ת) סימן פב, וכן כתב הנתיבות בתשובות נחלת יעקב סימן ה בתשובתו להגרע"א, וכן הוא בספר תועפות ראם חלק אה"ע סימן ג, אלא דבתשובות חת"ס חלק אה"ע סימן ג השוה את הדין דאפילו בפשעה צריך היתר ק' רבנים, ולפי הנראה גדר גדרו על פי מה שכתב המהרי"ק כי הדור פרוץ, ואם יתירו במורדת יבואו להתיר גם לכשהקדיחה תבשילו ויאמר שהיא מורדת, ומהרשד"ם סימן קכ מהאי טעמא לא השוה מדותיו, דבסתם מורדת מחמיר, ובמורדת קרוב לד' שנים, מתיר, ועל כן המנהג שצריך היתר מאה רבנים, שלא יעלה הדבר בנקל, ושלא יבואו לידי מכשול ופרצה".

ואולם נראה, כי בנידון דנן שהבעל הוא מבני ספרד הפוסקים כדעת מרן השו"ע, שהחרם של רבינו גרשום הסתיים בסוף האלף החמישי (כמובא באבה"ע סי' א סעי' י), הרי שאין מקום להסתפק, ואם נתיר לו לשאת אשה אחרת, אין צריך לזה היתר מאה רבנים.

ואף שבכתובות הנכתבות לבני ספרד קיימת שבועה שהבעל לא ישא אשה על אשתו, אולם מכיון שבמקרה שלפנינו האשה היא מבני אשכנז, והחתונה נערכה בבית כנסת אשכנזי על ידי רב אשכנזי, סביר להניח שהכתובה היתה אשכנזית ללא שבועה. ואולם, גם אם נכתבה שבועה בכתובה, הרי השבועה נכתבת על דעת בית דין, וכשבית דין מתירים לו לשאת אשה אחרת, הרי שהשבועה לא חלה כלל. ואף אם היא חלה, ניתן להתירה בהתרת נדרים ושבועות.

האם צריכה הכרזה

נידון נוסף מובא בפסק הדין הנזכר מהגר"א אטלס זצ"ל, כי אם ההיתר ניתן מחמת דין מורדת, הלא מורדת צריכה הכרזה תחילה, וכך כתב השואל ומשיב (מהדורא קמא ח"א סי' קיד) כי אין להתיר לבעל לשאת אשה אחרת כאשר אשתו מורדת, ללא הכרזה כדין מורדת, וז"ל:

"… ומה גם שכפי הנראה מכתבו של מעלתו, לא היה הכרזה כתקנו וככל משפטי מורדת, רק שדנו ביניהם על עסקי ממון, וכפי הנראה שחשב מעלתו דדיני מורדת אינו רק להפסידה כתובתה בלבד, ולפי עניות דעתי גם לענין להתיר חרם רגמ"ה, ולאו קל וחומר הוא (בתמיה), אם ממון הקל לא הוציאו רק בדיני הכרזה ומשפטי מורדת, מכל שכן לענין להתיר חרם רגמ"ה שהחרם הוא איסור חמור".

ואולם נראה, כי אף שגם מדברי החתם סופר (אהע"ז ח"ב סי' פ) נראה שלהתיר חדר"ג במורדת צריך להתרות בה, וכן הביא בשדי חמד (מערכת אישות סי' ב) בשם עבודת הגרשוני (סי' לו, הובא חלק ממנה בפתחי תשובה סי' א סקכ"א) לגבי עוברת על דת. מכל מקום כבר כתב האחיעזר (ח"א סי' י) וז"ל:

"ואף על פי דמורדת מדינא דגמרא צריך התראה והכרזה, ומהאי טעמא נתחבט בשו"ת שואל ומשיב מהדורא קמא סימן קיד, וכתב דלאו קל וחומר הוא, דאם לממון הקל לא הוציאו אלא בהתראה והכרזה, מכל שכן להתיר חדר"ג החמור, מכל מקום אינו נראה כן מדברי רבותינו האחרונים, ורק להפסיד כתובתה צריכה הכרזה אבל לא להתיר חדר"ג, דאדעתא דהכי לא גזרו. ואף על פי שנראה מדברי החת"ס (אה"ע ח"ב סי' פ) שצריך להתרותה שיתירו החרם, מכל מקום בודאי אין התראה זו מעכבת בברחה ואי אפשר להתרותה, והרי היא כמותרית ועומדת, ואי אפשר שיעגן על ידי זה".

הרי שהסיק האחיעזר להלכה, כי מדברי הפוסקים מבואר שלא הצריכו התראות והכרזות כדיני מורדת הרגילים, אלא רק התראה בעלמא, להתרות בה לכתחילה שאם לא תחזור בה יתירו לו את החרם, ויוכל לשאת אשה אחרת, ואם אין האשה כאן, ולא ניתן להתרות בה, אינו מעכב את ההתר, כי לא החרים ר"ג בכהאי גוונא.

והסיק הגר"א אטלס זצ"ל, כי בנידון דנן, שהזוג התגרשו בגירושין אזרחיים, אם כן אין תועלת בהכרזה, שהרי מטרת ההכרזה היא שהאשה תחזור לחיות עם בעלה בשלום, ואולם כאן הרי דעתה ורצונה לפירוד מוחלט, ברור איפוא כי הכל יודו שאין צורך בהתראה ולא בהכרזה כדי להתיר לו איסור חדר"ג.

אם מועילה מחילת האשה על חדר"ג

ואולם בשו"ת שמע שלמה (ח"ה אבהע"ז סי' ב) האריך בנידון זה, והעלה שאשה זו אינה נחשבת למורדת כלל, עיי"ש בטעמו. אכן בסוף דבריו כתב להתיר מטעם אחר, וז"ל:

"… דכיון דלפי שיבוש דעתם, מחשיבים את הפירוד האזרחי כדבר חשוב ורציני, הרי שהחליטו להפרד ביניהם בפירוד זה לגמרי, כמו גט ממש להבדיל בין קודש לחול, ויש בכלל זה גם מחילה גמורה מתוך הסכמה למחול על החרם, ולהרשות את בעלה לישא אשה על אשתו. וגם אם תאמר שלא מועילה מחילתה והסכמתה להתיר לבעלה את החדר"ג, מכל מקום בזה מהני, דלענין זה חשיב כגירושין לענין החרם דר"ג, דעיקר התקנה שלא יגרש אשתו בעל כרחה, ולא ישא אחרת עליה, וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה, להשוות האשה לאיש, דמדין התורה הבעל מגרש בעל כרחה של האשה, וכן יכול לשאת כמה נשים, ותיקן רגמ"ה להשוותה לאיש, שגם היא לא תתגרש אלא מרצונה, ושלא יכול בעלה לשאת אחרת עליה, אבל בזה ששניהם הסכימו בעצה אחת להפרד זה מזה, ועשו מעשה רשמי כמקובל במקומם ובהתאם לתפיסתם וידיעתם, ואינם מעונינים בשום ענין אחר, לא שייך בזה חדר"ג כלל.

והנה בשו"ת הר"ן (סי' מח) כתב, דגם בהסכמה אין להתיר החרם דר"ג, דחיישינן שמא יקניטנה בעלה עד שתתרצה… ורבינו הרמ"א ז"ל בדרכ"מ (אהע"ז סי' א סק"ח) כתב: "ומימי לא ראיתי נושא ב' נשים, גם אם תתרצה הראשונה". וכן כתב הב"ש שם (סק"ח), ולא מועילה מחילתה… ואולם דעת מהרש"ך ז"ל (ח"א סי' ב) דמועילה מחילתה להתיר לו לישא אחרת, והביאו הכנה"ג (סי' א הגב"י אות יז), ושכן דעת כמה פוסקים…

ועל כל פנים נראה לעניות דעתי… אלא אפילו להמחמירים בזה וסברי דלא מהניא מחילתה כלום, יודה בנידון דידן, דהטעם דאמרו דלא מהני מחילתה הוא, משום דחיישינן שמא יקניטנה… אך באלה שהלכו בהסכמה מלאה והתגרשו כדרך ארצם ומקומם, וכל אחד מהם הלך לדרכו, לא שייך בזה אותם חששות כלל ועיקר, ויש בתוך הסכמה זו פירוד גמור ומוחלט ביניהם כמו גירושין אמיתיים ממש… אין שייך בזה מרידה כלל ועיקר, אך מאידך יש כאן היתר גמור כמו של גירושין גמורים שזה יותר ממחילה…"

הרי כי לדעתו של השמע שלמה אין לאשה זו דין מורדת, אך מכל מקום גם לשיטתו מותר לבעלה לשאת אשה אחרת, מאחר והאשה הסכימה להפרד ולהתגרש לפי הבנתה, ונתנה את רשותה המלאה לכך שישא אשה אחרת, ובכהאי גוונא גם לסוברים דלא מהני מחילת האשה להתיר לבעל לשאת אשה נוספת, מכל מקום במקרה כזה, שהאשה לפי הבנתה התגרשה ונפרדה ממנו לגמרי, לא שייך חרם דר"ג כלל.

הדינים העולים והכרעת הדין

פוסקים רבים סבורים שאף אם הגט בטל מהתורה, מכל מקום מותר לבעל לגרשה בעל כרחה.
אכן אם הגט כשר מהתורה, והפסול שנמצא בו הוא רק מדרבנן, או מכח חשש וחומרא, הרי ודאי שהבעל יכול לגרשה בכפיה, ואם לא ניתן, מותר לו לשאת אשה חדשה.
אמנם לדעת האגר"מ על פי הכנה"ג, לאחר שנודע לאשה על פסול הגט, לא ניתן לגרשה שוב בעל כרחה, ובנידון דנן שנודע לה מהשאלה, אלא שלטענתה היא סומכת על אלו שאמרו לה שהגט היה כשר, צ"ע אם נחשבת כאינה יודעת מהפסול, וניתן לתת לה גט נוסף בעל כרחה.
גם אם הגט פסול ובטל מהתורה, במקרה שלפנינו שבני הזוג התגרשו בגירושין אזרחיים, יכול הבעל לגרשה בעל כרחה, או לשאת אשה אחרת לכל הדעות; או מחמת שבכהאי גוונא שהסכימה להתגרש לא תיקן רגמ"ה, או מחמת שהיא נידונית כמורדת שלאחר י"ב חודש מגרשה בעל כרחה, או מתירים לו לשאת אשה אחרת, או מחמת שהסכמתה של האשה בזה נידונית כמחילה על החרם.
ומכל מקום, באם יזדקק הבעל לישא אשה על אשתו, אין צריך לזה היתר מאה רבנים.

בנידון דידן, הבעל יכול לגרש את אשתו בשנית בעל כרחה וללא הסכמתה של האשה, ובאם לא ניתן לגרשה מחמת שהאשה נמצאת במקום רחוק, יש להתיר לו לשאת אשה על אשתו.

נפסק להלכה ברמ"א ונתבאר בפתחי תשובה כי כאשר בא לפנינו גט, אשר מתוכו ניכר כי בית הדין שסידר את הגט אינו בקי בהלכות גיטין, וטעה בדינים מפורסמים, יש לחוש שמא היו בו פסולים נוספים.
מעיקר הדין, אין צריך את דעתה והסכמתה של האשה להתגרש, ומועילה נתינת הגט אפילו בעל כרחה.
ואולם, רבינו גרשום החרים שלא לגרש אשה בעל כרחה, כפי שהביא הרמ"א.
לכאורה מפורש ברמ"א, כי אם נמצא פסול בגט לאחר מסירתו, די ברצונה והסכמתה הגמורה של האשה מעיקרא לגירושין, כדי להתיר לבעל לגרש את אשתו שוב בעל כרחה. ומקור דבריו הוא מדברי הכל בו שהובא בדרכי משה.
אלא שהפרי חדש מסתפק, שמא כל התר זה נאמר כאשר מדאורייתא האשה כבר מגורשת, ורק מדרבנן צריך לתת לה גט נוסף, אזי ניתן לתת לה את הגט השני בעל כרחה, אבל אם נמצא שהגט הראשון היה פסול מדאורייתא, אי אפשר לתת לה את הגט השני בעל כרחה. או שמא גם בכהאי גוונא, כיון שכבר הסכימה האשה להתגרש וקיבלה גט, שוב לא גזר רבינו גרשום, וכעת ניתן לגרשה שוב בעל כרחה, למרות שהגט הראשון היה פסול מדאורייתא.
בשו"ת צמח צדק הבין מדברי הפרי חדש שעיקר דעתו כצד השני, להתיר בכהאי גוונא, והסכים עמו השדי חמד, וכך נקט העמודי אש, שאף אם נתברר שהגט היה פסול מן התורה, לא גזר רגמ"ה, וניתן לגרשה בגט נוסף בעל כרחה.
אולם החכמת שלמה נקט בדעת הרמ"א, שמדובר רק כאשר הגט היה פסול מדרבנן, אבל בפסול דאורייתא עדיין קיים החרם דר"ג. עוד הוסיף החכמת שלמה, שבפסול דרבנן שיכול לגרשה בעל כרחה, אזי אם לא ניתן לגרשה בעל כרחה, מתירים לו לשאת אשה על אשתו.
בשו"ת משפטי עוזיאל כתב להוכיח כפי צד זה, שאשה שגילתה את רצונה והסכמתה להתגרש, וגם נעשה מעשה, מותר לגרשה בעל כרחה, לפי שבכהאי גוונא לא גזר רגמ"ה.
כפי שהביא המשפטי עוזיאל, יסוד הסברא מבואר בדברי השואל ומשיב, שנקט שטעמם של שתי תקנות רגמ"ה הם אחד, כדי שלא יוכל הבעל להתעולל באשתו ולגרשה בעל כרחה, ולכן אם האשה כבר הסכימה להתגרש, וקיבלה גט, בכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, ואף אם נמצא שהגט היה פסול בודאי, ניתן לגרשה בעל כרחה, או לשאת עליה אשה אחרת.
על פי זה חידש המשפטי עוזיאל, כי מאותו טעם יש להתיר לגרש אשה בעל כרחה, אף אם לא ניתן לה גט בבית דין, אלא שנתגרשה בגירושין אזרחיים, כי כיון שהאשה כבר נתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה מעשה לשם כך, שוב לא תיקן רגמ"ה, ומותר לגרשה בעל כרחה.
אמנם באגרות משה דן אף הוא בשאלה זו, האם לאחר שהסכימה לגירושין אזרחיים, ניתן לגרש את האשה בעל כרחה, והרב השואל שם רצה לפרש את טעם התר הרמ"א, כי מאחר שכבר הסכימה האשה להתגרש, שוב אין איסור לגרשה בעל כרחה, גם אם נתחרטה אחר כך, ולכן קל וחומר שמותר לגרש בעל כרחה אשה שהתגרשה בערכאות, וחשבה שבזה נסתיים קשר האישות שביניהם לחלוטין.
אך האגר"מ בתשובתו חלק עליו, כי לא מסתבר שלאחר שהסכימה האשה להתגרש, אינה יכולה לחזור בה, שהרי אין שום איסור על האשה לחזור בה מהסכמתה להתגרש. ולכן ניתן לפרש התר זה לגרש את האשה פעם שניה בעל כרחה, רק באחד משני האופנים דלהלן.
הדרך הראשונה היא לבאר שההתר נאמר רק כאשר מעיקר הדין הגט כשר, אלא שיש בו איזה פסול המצריך נתינת גט נוסף, אבל מאידך גם בעלה אינו יכול להחזירנה אליו בלא קידושין חדשים, ובכאי גוונא לא תיקן ר"ג לחייבו לקדשה מחדש, ומותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה.

הדרך השניה היא שמדובר גם בגט שלא חל כלל מדאורייתא, אבל האשה איננה יודעת שהגט היה פסול, ולדעתה כבר מגורשת היא, ובכהאי גוונא אין הבעל מחוייב לידעה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף בעל כרחה, ולא חיישינן כאן לדיני קבלה בטעות, כיון שמדינא אין צורך בהסכמת האשה לקבלת גט, ובכהאי גוונא גם לא תיקן רבינו גרשום.
בכנה"ג כתב בשם מהר"ם מינץ, שכל התר הרמ"א הוא רק אם האשה לא ידעה מפסול הגט הראשון, והובא בבאר היטב. מדבריו למד האגר"מ כדרך השניה.
אך השדי חמד כתב בשם הצמח צדק שביאר את טעמו של הכנה"ג באופן אחר, כי אם יודעת האשה כי הגט הראשון היה פסול, חוששים שמא בכוונה קיבלה גט פסול, ולא הסכימה מעולם להתגרש.
האגר"מ תמה כי זה יתכן רק במקרה בו דן הצ"צ, שהאשה הטעתה את בית הדין בכתיבת השמות בגט, ויתכן שעשתה כן בכונה כדי לפסול אותו, אבל כאשר הגט נפסל משום שבית הדין טעה בדיני הגט, לא מסתבר לחשוש שהאשה ידעה את הדינים שבית הדין טעה בהם.
מכך הוכיח האגר"מ כי טעמם של מהר"ם מינץ והכנה"ג, הוא שכל ההתר לגרש את האשה בעל כרחה, הוא כאשר האשה איננה יודעת מהפסול ולדעתה כבר מגורשת היא, ובכהאי גוונא אין הבעל חייב לידע אותה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף ללא הסכמה נוספת.
למסקנת האגר"מ במקרה שהאשה כבר התגרשה בגירושין אזרחיים, לא שייכים שני טעמי ההתר האמורים, שהרי אין כאן גט כלל, ומדינא היא אשתו לכל דבר, וגם האשה עצמה אינה סבורה שחלו גירושין על פי דיני התורה, אין מקום להתיר לגרשה בעל כרחה.
דבריו הם שלא כדברי המשפטי עוזיאל שהבאנו, שצידד להתיר בכהאי גוונא. לדבריו כיון שהאשה כבר נתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה מעשה לשם כך, שוב לא תיקן רגמ"ה, ומותר לגרשה בעל כרחה, כפי שלמד מדברי השואל ומשיב, ולכן אף אם לא ניתן לה גט בבית דין, אלא שנתגרשה בגירושין אזרחיים, סוף סוף נתרצתה לצאת מבעלה, ואף עשתה כן במעשה, ובכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה לאסור לגרשה בעל כרחה.
נמצא כי בביאור התרו של הרמ"א לגרש את האשה בגט שני בעל כרחה, נאמרו כמה דרכים:

דעת החכמ"ש (ודרכו הראשונה של האגרות משה) כי ההתר הוא רק כאשר מדינא האשה כבר מגורשת, אלא שהגט פסול מדרבנן, או משום חשש וחומרא. על דרך זו חלקו הצמח צדק והשדי חמד, ונקטו כי למסקנת הפר"ח התר הרמ"א הוא גם במקרה שהגט היה פסול מדאוריתא.

הכנה"ג בשם מהר"ם מינץ חידש, כי ההתר הוא רק אם האשה לא יודעת שהגט הראשון פסול.

לדעת הצמח צדק כוונתו היא, כי אם האשה ידעה שהגט הראשון היה פסול, יש לחשוש שמא מעולם לא הסכימה האשה להתגרש, וכל הסכמתה נבעה מחמת ידיעתה שהגט פסול.

אך האגרות משה חלק, כי חשש זה לא יתכן אלא בטעות שנגרמה על ידי האשה, ולא בפסולים וטעויות שבית הדין טעה בהם, ואינם ידועים לאשה מראש. ולכן פירש כי לדעת המהר"ם מינץ כל ההתר הוא כאשר האשה סבורה שהיא כבר מגורשת, ואזי אין חובה ליידע אותה בפסול הגט, וניתן לתת לה גט נוסף, אבל אם כבר נודע הדבר לאשה, וחזרה בה מהסכמתה לקבל גט, אי אפשר לכופה ולגרשה בעל כרחה.

לשיטת האגר"מ אם מעולם לא קיבלה גט בבית דין, אלא שנפרדה ממנו בערכאות, אין כל התר לגרשה בעל כרחה, לכולי עלמא. אמנם לדעת המשפטי עוזיאל, על פי סברת השואל ומשיב, כל שכבר עשתה האשה מעשה, והסכימה להתגרש מבעלה לפי הבנתה, לא גזר ר"ג.
בנידון דנן יש מקום להסתפק בדבר, שהרי האשה טוענת גם כעת כי שאלה את בית הדין הראשון, והיא סומכת על תשובתם כי הגט הראשון כשר, ולדבריה אינה מאמינה לבית הדין דנן החושש לפסלותו של הגט, ואם כן יתכן כי גם לדעת האגר"מ, דינה כאשה אשר אינה יודעת מפסול הגט, וסבורה כי כשר הוא, ובכהאי גוונא מותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה, וצ"ע.
לדברי האגר"מ אשה שנתגרשה בגירושין אזרחיים, ומסרבת לקבל גט, דינה כמורדת, וניתן להתיר לו לשאת אחרת על ידי התר מאה רבנים. ובמקרה שאי אפשר להשיג מאה רבנים, אין למחות ביד מי שיתיר לגרשה בעל כרחה, כיון שיתכן שנחשבת גם כעוברת על דת.
גם המנחת יצחק נקט לדינא, שאשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים אפשר להתיר לבעלה לישא אשה אחרת מדין מורדת.
טעמם של האגר"מ והמנח"י הוא על פי פסק הרמ"א שכתב לגבי מורדת שרוצה לצערו, כי לאחר י"ב חודש, אם הבעל רוצה לגרש, צריכה לקבל גט ממנו בעל כרחה, או מתירין לו לישא אחרת, דאין כח ביד האשה לעגנו לעולם. וכן פסק הבית שמואל.
גם בפסק דינו של הגר"א אטלס זצ"ל, כתב בנידון דומה להתיר מדין מורדת. ובפרט בגירושין אזרחיים ששניהם אינם רוצים זה את זה. אלא שהאריך שם לדון, שאם ההיתר הוא מדין מורדת, אזי אם נתיר לו לשאת אשה אחרת, יתכן שצריכים לזה "היתר מאה רבנים".
כפי שהביא שם, דעת רבי עקיבא איגר, הנחלת יעקב (מבעל נתיה"מ) ושו"ת עין יצחק, להתיר במורדת אפילו בלי מאה רבנים, ובלי השלשת גט. ואילו דעת החתם סופר והבית שלמה, שצריכים היתר מאה רבנים והשלשת גט.
תשובתו של רעק"א עוסקת באשה שהגישה לערכאות תביעת גירושין אזרחית, ולדעתו בעל שאשתו מורדת, אינו צריך מאה רבנים כדי להתיר לו לשאת אשה אחרת, וקל וחומר מי שהגישה בקשה לגירושין אזרחיים.
לעומתו חלק החתם סופר, וכתב כי אמנם האיסור לגרש אשה בעל כרחה, חמור מן האיסור לשאת אשה נוספת, אך מכל מקום כדי לשאת אשה נוספת, תמיד צריך התר מאה רבנים, למרות שהאשה מורדת.
בשו"ת עין יצחק כתב כי לכאורה דינה של אשה המורדת או עוברת על דת, האם בעלה צריך התר מאה רבנים כדי לשאת אשה נוספת, תלוי בדעות הפוסקים לגבי אשה שזינתה. לדעת השב יעקב שלא הצריכו התר מאה רבנים אלא באשה שנשתטתה, אבל כל שהאשה מצידה פשעה, מותר לבעלה לשאת אחרת גם בלי מאה רבנים, כך הדין גם בעוברת על דת או מורדת. אבל לדעת החמד"ש שכל ההתר באשה שזינתה הוא משום שנאסרה על בעלה, ולא נחשב הדבר שיש לו "שתי נשים", אם כן לכאורה במורדת או עוברת על דת, אין להתיר בלא מאה רבנים.
אך למסקנא כתב העין יצחק כי יש להתיר לכולי עלמא, שהרי במהרי"ק עצמו שהוא מקור סברא זו שהביא החמד"ש, משמע שאין צריך מאה רבנים בכהאי גוונא.
הלכה למעשה לא התירו האגר"מ והמנח"י לשאת אשה נוספת, במקרה שהאשה מורדת, אלא על ידי התר מאה רבנים. וכך פסק האחיעזר, כי אף שמעיקר הדין נראה שלא צריך התר מאה רבנים, למעשה מחמירים בדין זה.
ואולם נראה, כי בנידון דנן שהבעל הוא מבני ספרד הפוסקים כדעת מרן השו"ע, שהחרם של רבינו גרשום הסתיים בסוף האלף החמישי, הרי שאין מקום להסתפק, ואם נתיר לו לשאת אשה אחרת, אין צריך לזה היתר מאה רבנים.
עוד דן הגר"א אטלס זצ"ל, כי אם ההיתר ניתן מחמת דין מורדת, הלא מורדת צריכה הכרזה תחילה, וכך כתב השואל ומשיב, כי אין להתיר לבעל לשאת אשה אחרת כאשר אשתו מורדת, ללא הכרזה כדין מורדת.
ואולם נראה, כי אף שגם מדברי החתם סופר נראה שלהתיר חדר"ג במורדת צריך להתרות בה, וכן הביא בשדי חמד בשם עבודת הגרשוני לגבי עוברת על דת. מכל מקום כבר כתב האחיעזר כי מדברי הפוסקים מבואר שלא הצריכו התראות והכרזות כדיני מורדת הרגילים, אלא רק התראה בעלמא לכתחילה, שאם לא תחזור בה יתירו לו לשאת אשה אחרת, אבל אם אין האשה כאן, ולא ניתן להתרות בה, אינו מעכב את ההתר, כי לא החרים ר"ג בכהאי גוונא.
הגר"א אטלס זצ"ל הסיק, כי אם כבר התגרשו בגירושין אזרחיים, אין תועלת בהכרזה, שהרי מטרת ההכרזה היא שהאשה תחזור לחיות עם בעלה בשלום, וכיון שכאן דעתה לפירוד מוחלט, הכל יודו שאין צורך בהתראה ולא בהכרזה כדי להתיר לו איסור חדר"ג.
אולם בשו"ת שמע שלמה העלה שאשה זו אינה נחשבת למורדת כלל, אכן בסוף דבריו כתב להתיר לבעלה לשאת אשה אחרת, מטעם אחר, לדבריו מאחר והאשה הסכימה להפרד ולהתגרש לפי הבנתה, והסכימה לכך שישא אשה אחרת, בכהאי גוונא גם לסוברים דלא מהני מחילת האשה להתיר לבעל לשאת אשה נוספת, מכל מקום במקרה כזה, שהאשה לפי הבנתה התגרשה ונפרדה ממנו לגמרי, לא שייך חרם דר"ג כלל.

הפוסט חדר"ג – נמצא פסול בגט ומסרבת לקבל גט שני הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

האם חל חדר"ג כאשר נמצא פסול בגט ומסרבת לקבל גט שני

משה ליבוביץ — Mon, 31 Jul 2023 08:53:39 +0000

כשרות הגט הראשון להלכה ★ גירושין שלא מדעת האשה

חדר"ג באשה שהתרצתה לגירושין ונעשה מעשה ★ הדעה האוסרת בפסול דרבנן ★ טעמי המחלוקת ★ דברי השואל ומשיב ומשפטי עוזיאל ★ דעת האגרות משה ★ מקור מדברי הכנה"ג בשם מהר"ם מינץ ★ אשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים ★ תשובתו של שו"ת להורות נתן ★ חתמה והתחייבה על הסכמה להתגרש ★ מקור מדברי המהר"ם מינץ ★ תשובת הבית יצחק ★ טעתה וסברה שגירושין אלו מתירים אותה גם מדין תורה ★ תשובתו של הראי"ה קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן ★ גט שכשר מעיקר הדין ונדרש גט נוסף רק לחומרא בעלמא ★ סיכום השיטות מתי מותר לתת גט שני בעל כרחה

האם מותר גם לשאת אשה אחרת ★ דעת המתירים לישא אשה על אשתו כאשר הגט פסול מדרבנן ★ גם הבית יצחק מחלק בזה בין פסול דאורייתא לדרבנן

אם מועילה מחילת האשה על חדר"ג ★ לדברי הבית יצחק עיקר התר הרמ"א הוא משום מחילה ★ האם סברה זו מתירה גם לשאת אשה אחרת, או רק לגרש בעל כרחה ★ מקור החילוק בדין מחילה על חדר"ג ★ חזרת האשה מהמחילה מועילה ★ הדין לאחר גירושין אזרחיים ה

הדינים העולים והכרעת הדין ★ פסק הדין

גט שניכר מתוכו כי מי שסידר אותו אינו בקי, וטעה בדינים מפורסמים, יש לחוש שמא היו בו פסולים נוספים.

הצמח צדק הבין מדברי הפרי חדש שעיקר דעתו כצד השני, להתיר בכהאי גוונא, והסכים עמו השדי חמד, וכך נקט העמודי אש, שאף אם הגט היה פסול מן התורה, לא גזר רגמ"ה, וניתן לגרשה בגט נוסף בעל כרחה. אולם החכמת שלמה נקט בדעת הרמ"א, שאם הגט פסול מדאורייתא, עדיין קיים החרם דר"ג.

גם בשו"ת להורות נתן פסק כדעת האגרות משה, כי אי אפשר לגרש אשה בעל כרחה לאחר שהסכימה לגירושין אזרחיים, על פי דברי הכנה"ג שהתר זה נאמר רק כאשר האשה סברה שהגט היה כשר.

עוד הוסיף, כי גם אם חתמה על הסכמה להתגרש, ועשתה קנין, הרי מלבד שאין תוקף לקנין בדבר שאינו ממוני, ונחשב כ"קנין דברים", הרי יתירה מכך מצינו שאפילו אם נשבעה או נדרה לקבל גט, צריך להתיר לה את הנדר, כדי שתקבל את הגט ברצון גמור, ללא חשש כפיה, ולולי זה, הוא בכלל חרם דרבינו גרשום, שלא לגרש אשה שלא מרצונה החופשי. כך מבואר בדברי המהר"ם מינץ.

גם הבית יצחק מסיק שאף אם האשה התחייבה לקבל את הגט, לא מהני, ואם חזרה בה לא ניתן לגרשה בעל כרחה, וגם אם תועיל מחילת האשה על החרם, ויכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים, מכל מקום יכולה לחזור בה, ויחזור החרם למקומו, אפילו אם תתחייב בקנין או בשבועה להתגרש.

עוד הוסיף בשו"ת להורות נתן, כי אף אם האשה סברה כי על ידי הגירושין בערכאות, מותרת היא להנשא גם מדין תורה, לא יוכל אחר כך הבעל לגרשה בעל כרחה, ואין מקום להתיר אלא מה שהתנה רבינו גרשום להדיא, כאשר כבר נעשה מעשה גירושין בבית דין של ישראל, ולא כאשר התגרשה רק בערכאותיהם.

עוד הוסיף, כי לשיטת הפר"ח הנ"ל, שהסתפק שמא ההתר הוא רק כאשר האשה מגורשת גמורה מן התורה, והגט פסול רק מדרבנן, אם כן פשיטא שאם הגירושין הראשונים היו בערכאות, אין מקום לדון כלל.

להלן בהמשך המאמר, נביא את דבריו של שו"ת שמע שלמה, שחידש כי לאחר גירושין אזרחיים מותר לגרש את האשה בעל כרחה, מטעם אחר, מדין מחילה על חרם דרבינו גרשום, ושלא כדברי האגרות משה ולהורות נתן.

הראי"ה קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן דן גם הוא להתיר לגרש אשה בעל כרחה, לאחר שנתגרשה בערכאות, אך למעשה לא סמך על זה, והצריך התר מאה רבנים כדי לגרשה בעל כרחה או להתיר לבעלה לשאת אשה אחרת.

לפי כל האמור, במקרה בו הגט הראשון היה כשר מעיקר הדין, ורק לחומרא בעלמא מצריכים גט נוסף, ודאי שניתן לתת את הגט השני בעל כרחה, וכך מובא בשם הגרי"ש אלישב זצ"ל בפסקי דין ירושלים.

האבני נזר מחדש, כי גם במקרה בו קיים התרו של הרמ"א, וניתן לגרש את האשה בעל כרחה, לאחר שכבר קיבלה גט, אלא שנמצא בו פסול, לא התירו אלא לגרשה בעל כרחה, משום שלאחר שהסכימה וקיבלה גט, אינה יכולה לחזור בה, ונחשב כאילו גם הגט השני ניתן מדעתה, אבל אין להתיר לבעל לשאת אשה אחרת, מאחר ובחרם דרבינו גרשום שלא לשאת שתי נשים, אין כל התר גם אם האשה מסכימה, ואם כן גם הסכמתה הקודמת להתגרש לא תועיל לזה.

אמנם החכמת שלמה שם, כתב כי בכהאי גוונא שנמצא הגט פסול מדרבנן, אזי אם לא ניתן לגרשה בעל כרחה, מתירים לו לשאת אשה על אשתו, ואין צורך בהתר מאה רבנים.

גם הבית יצחק שסובר דלא כשיטת החכמת שלמה, שההתר לגרשה שנית בעל כרחה הוא אפילו אם הגט היה פסול מדאורייתא, מכל מקום פסק כי אין להתיר לו לשאת אשה אחרת, אלא כשהגט הראשון פסול רק מדרבנן, שכיון שמדאורייתא אינה אשתו, ואף אינה ראויה לדור עימו ללא קידושין חדשים, לא גזר רבינו גרשום, ויכול לשאת אשה אחרת, אם אי אפשר לגרשה שנית.

לביאורו של הבית יצחק, עיקר הטעם שמותר לגרשה בעל כרחה, לאחר שקבלה גט ונמצא בו פסול, הוא משום שבשעה שקבלה את הגט הראשון מחלה על כל חיובי הבעל אם יגרשנה, ואף שלא מועילה מחילה על חרם דרבינו גרשום, מכל מקום בכהאי גוונא שכבר קבלה גט ונמצא בו פסול, מהני מחילתה לפטור אותו מכל חיוביו אם יגרשנה שנית.

בזה ביאר בתשובה זו את דברי הכנה"ג, כי כל ההתר הוא רק אם האשה לא ידעה מהפסול, ובאמת הסכימה להתגרש, אבל אם ידעה מהפסול בשעת קבלת הגט הראשון, הרי לא הייתה כל מחילה, ואין התר לגרשה שנית בעל כרחה.

דבריו הם כעין דברי השמע שלמה שהבאנו לענין אשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים, אלא שבשמע שלמה, התיר מכח סברה זו לשאת אשה אחרת, אך לעומתו הבית יצחק התיר מכח סברה זו רק לגרש את האשה בעל כרחה, ולא לשאת אשה אחרת, שעל כך כבר כתב הר"ן שלא מועילה כלל מחילת האשה.

את עצם החילוק בדין מחילת האשה, בין החרם שלא לשאת שתי נשים, לחרם שלא לגרש אשה בעל כרחה, יש ללמדו מדברי הבית שמואל.

הבית שמואל בסימן קטו כתב שהאשה יכולה למחול על חרם דרבינו גרשום, שלא לגרש אשה בעל כרחה, מאחר והתקנה נתקנה רק לטובתה. אך מאידך, בסימן א כתב בשם הדרכי משה לחלק בין האיסור לשאת שתי נשים מחמת שכך התנו, או שכך המנהג, שאז אם תתרצה האשה, מותר לו לשאת אשה נוספת, מה שאין כן באיסור מכח חרם דרבינו גרשום, שלא יועיל ריצוי האשה ומחילתה.

בדין זה נחלקו הפוסקים, בכנה"ג הביא כי הר"ן נסתפק בזה, האם מועילה מחילת האשה על חרם דרבינו גרשום, ודעת מהרש"ך להתיר בכהאי גוונא. אמנם כבר הביא רבי עקיבא איגר בשם מהריב"ל, כי הר"ן עצמו כתב כי ספק זה יש להכריע רק על פי מנהגם של חכמי צרפת, וכבר כתב הדרכי משה כי המנהג פשוט לאסור.

מדברי הב"ש עולה, כי אף שבחרם שלא לישא אשה נוספת, לא מועילה מחילה, מהטעם שכתב הר"ן כי החרם נתקן גם לטובת האיש, שלא יכניס קטטה לביתו, מכל מקום בחרם שלא לגרש בעל כרחה, מועילה מחילה להתיר את הדבר.

אמנם למעשה לא התיר הב"ש לגרשה בעל כרחה מכח המחילה, אלא משום שלאחר שנשבעה לקבל גט ועוברת על השבועה, נמצא שהיא עוברת על דת (כנודרת ואינה מקיימת), ומותר לגרשה בעל כרחה.

יתכן כי כוונתו של הב"ש תובן, על פי דברי הבית יצחק המובאים לעיל, כי גם אם מהני מחילת האשה על החרם, ויכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים, מכל מקום יכולה לחזור בה ולסרב לגירושין, ויחזור איסור החרם למקומו.

בכך יובנו דברי הבית שמואל, כי על אף שנקט שעל חרם זה תועיל מחילתה, מכל מקום למעשה יכולה היא לחזור בה, ולא יוכל הבעל לגרשה בעל כרחה, ועל כן הוצרך הב"ש לנמק את ההתר לגרשה, מדין עוברת על דת. כי לאחר שמדינא יכולה למחול על החרם, לכן כשנשבעה להתגרש חלה שבועתה, ואיננה נוגדת את החרם, ואם תסרב להתגרש, אף שחזר החרם למקומו, מכל מקום היא עוברת על שבועתה, ודינה כעוברת על דת, שניתן לגרשה בעל כרחה.

לפי זה, כי כל המניעה לגרשה אחר מחילה, היא אם האשה חזרה בה מהסכמתה, אבל כל שלא חזרה, ניתן לגרשה בעל כרחה. יתכן כי כך יהיה הדין גם לאחר גירושין אזרחיים שנעשו בהסכמה, מכיון שהסכימה להפרד ממנו לחלוטין, יתכן שתועיל מחילה זו להתיר לבעל לגרשה בעל כרחה בגט כשר, וכעין סברתו של השמע שלמה.

אלא שכאמור, השמע שלמה התיר לבעל גם לשאת אשה אחרת, בעוד שלשיטת הבית יצחק, אשר הבאנו להם בית אב מדברי הב"ש, אין להתיר מכח זה אלא לגרשה בעל כרחה, אבל לא לשאת אשה אחרת בלא נתינת גט.

חדר"ג באשה שהתרצתה לגירושין ונעשה מעשה

אשה שנתגרשה בארץ אחרת, והתעורר ספק על כשרותו של הגט, מחמת טעויות רבות בכתיבת השמות. הגט נעשה בבית דין שאינו מוכר ואינו מקובל על בית הדין כאן.

כשרות הגט הראשון להלכה

"מצאתי כתוב (שו"ת רבי אליהו מזרחי סי' לה) מעשה באחד שבא עם גט בידו ואמר שהוא שליח להולכה, והשטר שהוציא מידו לאמת דבריו היה שטר מעשה בית דין, שהיה כתוב בו אנו בית דין חתומי מטה במותב תלתא הוינא יתבי, ובא פלוני וגירש לאשתו פלונית, ואמר לו (לשליח) התקבל גט זה לאשתי פלונית והרי היא מותרת לכל אדם, ובא זה השליח לפני הה"ר אליא מזרחי וכשראה דבריו שהיה אומר שהוא שליח להולכה, והשטר של מעשה בית דין מוכיח שהיה שליח לקבלה, שעשאו הבעל מעצמו בלי רשות האשה, רצה בתחלה להתיר, מאותה תשובה שהביא הטור בסוף סימן קמא שמתחלת לשון מינוי שליחות קנינא מרבי יונה וכו', וכך היה נראה לומר בנדון זה, שאותו בית דין עמי הארץ היו וחשבו שיש בידו של בעל למנות שליח לקבלה, וליפות כח האשה נתכוונו, אם תועיל שליחות הקבלה שתתגרש בו מיד, ואם לאו ישאר שליחות ההולכה במקומו.

דין זה נפסק להלכה ברמ"א שם (סי' קמא סעי' ל בסופו), וז"ל:

והוסיף בפתחי תשובה (שם ס"ק כח) וז"ל:

מעתה במקרה שלפנינו, גם אם ימצא לאחר בירור הלכתי כי הטעויות שבגט אינן פוסלות אותו בדיעבד, או שניתן להקל במקום עיגון, מכל מקום עדיין עולה הספק על כשרות הגט על פי דברי הרמ"א והפת"ש הנ"ל, לפי שניכר שמסדרי הגט היו הדיוטות, ויש להצריך גט אחר.

אלא שכאמור, האשה אינה מסכימה לקבל גט נוסף, ועלינו לברר האם מותר לגרשה בעל כרחה, או לחילופין אם אין אפשרות מעשית לעשות כן (שהרי האשה אינה לפנינו), להתיר לבעל לשאת אשה אחרת.

גירושין שלא מדעת האשה

וכן הוא בשולחן ערוך (אבן העזר סי' קיט סעי' ו), וז"ל:

"יכול לגרשה בלא דעתה".

ואולם, רבינו גרשום החרים שלא לגרש אשה בעל כרחה, וכפי שהביא בהגהת הרמ"א שם, וז"ל:

"גירשה מדעתה ונמצא פסול בגט, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה".

ומקור דבריו הוא מדברי הכל בו (סי' קטז) שהובא בדרכי משה שם, וז"ל:

"וכתב הכל בו (סי' קטז)… נתן גט מרצונה ונמצא פסול, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה, עכ"ל".

יש לצין כי אין זה חידוש של הכל בו עצמו, אלא בסימן זה העתיק הכל בו את כלל תקנות רבינו גרשום וגזירות הקדמונים. וכך מועתקת תקנה זו גם בשו"ת מהר"ם מינץ (סימן קב), שם העתיק גם הוא את תקנות רבינו גרשום, ושם (אות סב – סג) מופיע דין זה עם עיקר התקנה, בזה"ל:

"[סב] תקנה שלא ליתן גט לאשה בעל כרחה ואין הגט כלום.

[סג] נתן לה גט מתחילה ברצונה ונמצא הגט פסול, יתן לה גט שני בעל כרחה, אם ידענו שלא ידעה בפסול מן הראשון".

אלא שהפרי חדש (סק"ט) כתב, שיתכן לבאר את כוונת הרמ"א באופן מוגבל יותר, וז"ל:

והנה, בשו"ת צמח צדק (אחרון, אהע"ז סי' ה) הבין מדברי הפרי חדש שעיקר דעתו כצד השני, להתיר בכהאי גוונא, וז"ל:

וכך חזר וכתב גם בתשובה נוספת (אהע"ז סי' רמח), וז"ל:

והסכים עמו השדי חמד (אסיפת דינים מערכת גירושין ס"ב אות ו), וז"ל:

הדעה האוסרת בפסול דרבנן

הרי כי לדעת החכמת שלמה, רק אם הגט היה פסול מדרבנן, ניתן לגרשה בעל כרחה, אבל בגט הפסול מן התורה, לא התיר הרמ"א.

טעמי המחלוקת

לכאורה נראה, כי המחלוקת אם גם בפסול דאורייתא לא גזר רגמ"ה, או רק בפסול דרבנן, תלויה היא ביסוד הבנת התר זה.

לפי השיטה שרק בפסול דרבנן לא גזר רבינו גרשום, נמצא כי הטעם לכך הוא משום שהגט כשר מהתורה, ומן התורה באמת כבר היא גרושה, ומאחר שמהתורה היא גרושה, ואינה אשתו כלל, על כן אם יש צורך מדרבנן לתת גט נוסף, אין מניעה לתת את הגט בעל כרחה (בצירוף זה שכבר רצתה והסכימה להתגרש, שהרי בסתם נישואין דרבנן אין התר לגרש בעל כרחה).

דברי השואל ומשיב ומשפטי עוזיאל

והנה בשו"ת משפטי עוזיאל (אבהע"ז סימן ג) כתב להוכיח כפי צד זה, שאשה שגילתה את רצונה והסכמתה להתגרש, וגם נעשה מעשה גירושין כל דהו, אפילו גירושין אזרחיים בלבד, מותר לגרשה בעל כרחה, לפי שבכהאי גוונא לא גזר רגמ"ה, וז"ל שם:

דעת האגרות משה

אמנם באגרות משה (אהע"ז ח"א סי קטו) דן אף הוא בשאלה זו, האם לאחר שהסכימה לגירושין אזרחיים, ונתגרשה בהם, ניתן לגרש את האשה בעל כרחה, והאריך בטעם דין הרמ"א, ובמסקנה העולה מכך, וז"ל:

אלא יש לפרש בב' אופנים:

הדרך השניה היא שמדובר גם בגט שלא חל כלל מדאורייתא (כצד השני בפר"ח), אבל האשה איננה יודעת כלל שהגט היה פסול, ולדעתה כבר מגורשת היא, ובכהאי גוונא אין הבעל מחוייב לידעה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף בעל כרחה, ואפילו אם ברור שאם הייתה יודעת, לא הייתה מסכימה לקבל גט נוסף, ואף מחתה מיד אחר קבלתה, מכל מקום לא חיישינן כאן לדיני קבלה בטעות, כיון שמדינא אין צורך בהסכמת האשה לקבלת גט, ובכהאי גוונא גם לא תיקן רבינו גרשום.

מקור מדברי הכנה"ג בשם מהר"ם מינץ

והביא האגר"מ כי כדרך השניה מצינו בכנה"ג (אהע"ז סי' קיט הגה"ט י) בשם מהר"ם מינץ, וז"ל:

הצמח צדק פירש כי הטעם שלדעת הכנה"ג אם יודעת האשה כי הגט הראשון היה פסול, לא ניתן לגרשה בעל כרחה, הוא כי חוששים שמא בכוונה קיבלה גט פסול, ולא הסכימה מעולם להתגרש.

כדבריו כתב גם בשו"ת בית יצחק (אבהע"ז ח"ב סי' לב, אמנם בח"ב סי' ח כתב טעם אחר, יובא להלן) בתוך דבריו, וז"ל:

"… מדברי כנה"ג סימן קיט הובא בבאר היטב שם ס"ק ז, דאם גירשה מדעתה ונמצא פסול בגט, יכול לגרשה בעל כרחה, דוקא שלא ידעה בפסולו, אבל אם ידעה בפיסולו אין יכול לגרשה בעל כרחה. ועל כרחך צריך לומר הטעם, דכיון שידעה בפסולו, לא קיבלה ברצון הגט, רק שסמכה על הפסול ולא קבלה רק לשחק בו".

אלא שעל טעם זה תמה האגר"מ כי זה יתכן רק במקרה כמו שדן בו הצ"צ, בו האשה הטעתה את בית הדין בכתיבת השמות בגט, ויתכן שעשתה כן בכונה כדי לפסול אותו, אבל כאשר הגט נפסל משום שבית הדין טעה בדיני הגט, לא מסתבר לחשוש שהאשה ידעה את הדינים שבית הדין טעה בהם.

אשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים

על פי כל האמור מסיק האגר"מ לענין האשה שנתגרשה בגירושין אזרחיים, וז"ל:

תשובתו של שו"ת להורות נתן

בנידון זה של אשה שנתגרשה בהסכמה בגירושין אזרחיים, ולאחר מכן מסרבת לקבל גט כשר, האריך גם בשו"ת להורות נתן (ח"ג סי' צ), וז"ל:

"ועל דבר השאלה, במי שגירש את אשתו אצל ערכאותיהם בהסכמת שניהם, ואחר כך תבע הבעל מאשתו שתבוא לבית דין של ישראל כדי לגרשה בגט פטורין כדת משה וישראל, והיא ממאנת, ומענה בפיה שאין נחוץ לה גט ובשגם שאין רצונה לקבל גט ישראל, וכעת השאלה אם נזקקים להבעל לגרשה בעל כרחה.

ומעלת כבודו הביא בשם ספר אחד דלמאי שכתב הרמ"א אהע"ז (סי' קיט ס"ו) שאם גירשה מדעתה ונמצא פסול בגט יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה, אם כן הוא הדין כשנתגרשה בערכאותיהם ונמצא שהסכימה לגירושין, דהא הגט של ערכאותיהם לא גרע מגט שפסול מן התורה שהוא חספא בעלמא, ומכל מקום מאחר שגילתה דעתה שמסכמת לגירושין, כבר פקעה חרם דרגמ"ה, עכ"ד.

א. ובאמת אין זה מן הדומה כלל, דהרי הרמ"א ז"ל דייק בלישניה וכתב "גירשה מדעתה ונמצא פסול בגט", כלומר שבשעת נתינת הגט חשבה שהוא גט כשר ומתגרשת בכך, ולכן יכול לגרשה אחר כך בעל כרחה, אבל בגט של ערכאותיהם שבשעת הגירושין ידוע לכל שאינו אלא חספא בעלמא, ומן התורה אין לו שום תוקף כלל, הוה ליה כמאן דליתא ואי אפשר לגרשה בעל כרחה.

ושוב עיינתי בתקנות רבינו גרשום (שבסוף ספר שו"ת מהר"ם מר"ב דפוס פראג) שכתב "נתן לה גט מתחילה ברצונה ונמצא הגט פסול, יתן לה גט שני בעל כרחה, אם ידענו שלא ידעה הפסול מן הראשון". וכו כתב בתקנות שבשו"ת מהר"ם מינץ (סי' קב). הרי בהדיא דדוקא אם לא ידעה שהגט פסול והיא חושבת שהיא מתגרשת בכך, כי אז מותר לגרש אחר כך בעל כרחה. ושוב ראיתי כן בכנסת הגדולה שציינו הבאה"ט. אבל בגט של ערכאותיהן שידוע לכל שעפ"י תורה אינו גט כלל נמצא שלא הסכימה מעולם להתגרש ממנו כדת משה וישראל, ולא הסכימה לקבל גט בערכאותיהם אלא לשטות בו…"

הרי כי גם בשו"ת להורות נתן פסק כדעת האגרות משה, כי אי אפשר לגרש אשה בעל כרחה לאחר שהסכימה לגירושין אזרחיים, וזאת על פי דברי הכנה"ג שהתר זה נאמר רק כאשר האשה סברה שהגט היה כשר, ולא במקרה כזה שמעולם לא הסכימה לגט כשר, אלא רק לגירושין אזרחיים.

חתמה והתחייבה על הסכמה להתגרש

עוד הוסיף בשו"ת להורות נתן, כי גם אם האשה חתמה והתחייבה להסכים להתגרש, גם אז לא ניתן לגרשה בעל כרחה, וז"ל:

"ג. ומה שכתב מעלת כבודו נ"י שכיון שחתמה עצמה בשעת גירושי הערכאות שהיא מסכמת להתגרש וכנהוג, שוב מותר לגרשה בעל כרחה. הנה חתימה זו אין בה ממש, דעד כאן לא מצינו שעל ידי חתימתו יתחייב לקיים מה שחתם אלא היכי שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה, וכמבואר בחו"מ (סי' מ ס"א), דאף על פי ששניהם יודעים שלא היה אצלו כלום הרי זה חייב לשלם, שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב עיין שם, והיינו משום שהתחייב עצמו בממונו, ובכתב בשטר הוה ליה כקנין וכמבואר בפוסקים שם, אבל בנידון דידן אף אם חתמה שמסכמת לקבל גט, אין זה כלום, דאפילו אם עשתה קנין על זה גם כן אינו חל, דהוה ליה כקנין דברים, וכמבואר בסמ"ע (סי' רמג ס"ק יב) שאם עשאו קנין שישאו זה את זו אין הקנין חל, דהוה ליה קנין דברים, ולא מצינו דחל קנין אלא בדבר שהוא ממון עיין שם… וכן כתב הב"ש (סי' קלד סק"ז) שאם קיבל עליו בקנין לגרש או לחלוץ אינו חל עיין שם. והארכנו בזה בעזה"י בשו"ת להורות נתן (ח"א סי' ס"ו) ואכמ"ל. והוא הדין הכא, אף כשקבלה עליה בקנין שתרצה לקבל גט אין הקנין חל, וחתימתה לא עדיפא מקנין.

ועוד דאף אם נימא שחל הקנין והיא מחוייבת לקבל הגט מצד קנינה, מכל מקום לא נפקע חרם דרגמ"ה שלא לגרש בעל כרחה, כל שהיא צווחת בשעת הגירושין שאינה רוצה בגט. דהרי כתב הרמ"א בסדר הגט (סי' קנד ספ"א) שמסדר הגט צריך לשאול אותה אם מקבלת הגט מרצונה, ויש מחמירין לומר שאם נשבעה או נדרה שיתירו לה, ובפתחי תשובה שם (ס"ק לד) הביא מהלבוש לפרש, דאף על גב שיכול הבעל לגרש בעל כרחה, מכל מקום עכשיו הואיל ותיקן רגמ"ה שלא לגרשה בעל כרחה, תקנו לשאול אותה, ויש אומרים שצריכין גם כן לשאול אותה אם נשבעה או נדרה, ולהתיר לה כמו בבעל, וגם שתבטל מודעות כמוהו, אבל אין מקפידין כל כך על זה, עכ"ד. ועל כל פנים אם ידעינן בודאי שהיא נשבעה או נדרה שתקבל גט מרצונה צריך להתיר מקודם. ואף על גב דאין לך גילוי דעת גדול מזה שהיא נשבעה שתקבל גט, ואם כן אמאי צריך להתיר את השבועה, הלא כבר הסכימה פעם אחת להתגרש, ועל כרחך דהסכמתה הקודמת אינה כלום, וכל שהיא אינה רוצה להתגרש בשעת נתינת הגט, הרי זה גירושין בעל כרחה, אשר עליו גזר רגמ"ה".

לדבריו אף אם חתמה האשה על הסכמה להתגרש, ואפילו אם עשתה קנין גמור על כך, הרי מלבד שלא חל הקנין כלל, משום שאין תוקף לקנין בדבר שאינו ממוני, ונחשב כ"קנין דברים" בעלמא, הרי יתירה מכך מצינו שאפילו אם נשבעה או נדרה לקבל גט, צריך להתיר לה את הנדר, כדי שתקבל את הגט ברצון גמור, ללא חשש כפיה כל שהיא.

מקור מדברי המהר"ם מינץ

ובהמשך הביא מקור לדבריו אלו, וז"ל:

"ד. וכעת ראיתי בעזה"י שהדברים מפורשים בתשובת מהר"ם מינץ (סי' טו"ב), שנשאל באשה שקבלה עליה בקנין שתרצה לקבל גט, ועל ידי זה עשה הבעל הוצאות, ולבסוף חזרה בה, והבעל תבע שתשלם הוצאותיו, והשיב וז"ל:

"נראה לי מחמת הקנין שקבלה לקבל הגט אין לחייבה שום הוצאות, אפילו אם תמצי לומר דהקנין נעשה ברצונה ובנפש חפיצה, כי הקנין לא עדיף משבועה, דאפילו נשבעת לקבל גט ונתחרטה, אין השבועה כלום לגבי גט, וצריך להתירה לה נדר, מכל שכן קניינה, ואפילו אם שניהם באים כאחד ליתן גט ברצון, וקבלו הדבר עליהם על ידי נדר או שבועה או קנין, צריכין ליפטר זו את זה וזה את זו בתחלה מן השבועה, כדי שלא יהא נראה כגט מעושה, ואחר כך יתן הרב הגט וכו', וכן קא חזינא לרבנן קשישא דאמרינן בשעת נתינת הגט לשניהן בשעת השאלה אם עשו שום שבועה או נדר וכו', דהרב קאמר גם אם לקחתם קנין ליתן גט תמחלו משני צדדין הקנין וכו', ועוד דקנין דהכא לית בה ממש דהוי קנין דברים בעלמא וכו'", עכ"ל.

הרי בהדיא דמה שהתחייבה עצמה בקנין לקבל את הגט, לא זו בלבד שאינו מועיל, דהוה ליה קנין דברים בעלמא, אלא דאף מיגרע גרע דעל ידי זה נעשה גט בעל כרחה, ואף אם היא אומרת בשעת נתינת הגט שהיא רוצה לקבל את הגט, מכל מקום צריך שימחלו מקודם את הקנין זה לזה, ומכל שכן כשהיא צווחת בשעת הנתינה שאינה רוצה לקבל את הגט, ולא מהני כלום מה שהסכימה מקודם.

ויתירה מזו מבואר בתשובת מהר"ם מינץ שם, שאף אם הסכימה להתגרש בהתחלת הכתיבה, ושוב נתחרטה קודם הגמר, דאי אפשר לגרשה בעל כרחה, עיין שם באורך. וכן כתב בפתחי תשובה (סי' קיט סק"ז) בשם ספר גט פשוט שלמד כן ממהר"ם מינץ עיין שם. ומכל זה ברור דמה שחתמה בשעת הגירושין בערכאות שהיא מסכמת לקבל גט איננו כלום. וכעת ראיתי בשו"ת תורת חסד (אהע"ז סי' כב) באשה שחתמה על כתב שאם תהיה קטטה בינה לבעלה שתתגרש בעל כרחה, והאריך להוכיח דבזה לא אמרינן דהאומר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו, עיין שם. ויש לתמוה שלא הביא מתשובת מהר"ם מינץ הנ"ל דאפילו שבועה וקנין לא מהני בגט. וצ"ע".

הרי כי גם בדברי המהר"ם מינץ מבואר כי אין שום תוקף להתחייבות להתגרש, ואף אם היה תוקף להתחייבות זו, היה על הבעל לוותר לה על התחייבותה, כדי שהגט יתקבל מרצון גמור, ללא כפיה כל שהיא, ולולי זה, הדבר הוא בכלל חרם דרבינו גרשום, שלא לגרש אשה שלא מרצונה החופשי.

תשובת הבית יצחק

גם הבית יצחק (אהע"ז ח"ב סי' סב) מסיק כך, שאף אם האשה התחייבה לקבל את הגט, לא מהני, ואם כעת חזרה בה ומסרבת לקבלו, לא ניתן לגרשה בעל כרחה, וז"ל:

"… הן אמת דלדעתי נראה דגם בחרם לגרשה בעל כרחה לא מהני ריצוי שלה, היינו שאם תקבל האשה בקנין ותתן כתב בכל אופן שאם לא תתרצה לקבל גט פיטורין בזמן פלוני יוכל לגרשה בעל כרחה, ואחר כך לא תרצה לקבל, יש להסתפק אם יכול לגרשה בעל כרחה.

דבתשובת הר"ן יהיב טעמא דלא מהני ריצוי (האשה, להתיר לשאת שתי נשים) שתאמר אי אפשי בתקנת חכמים, משום דלאו לטובתה נתקן חרם ב' נשים, אלא אף לטובתו שלא יכניס מריבה, עוד כתב טעם, דאף אם תאמר שלטובתה נתקן, מכל מקום חכמים חששו שמא יקניטה בעלה עד שתתרצה, על כן לא מהני נתינת רשות. ולפי זה יש לומר דלענין גט בעל כרחה לא שייך ב' טעמים, דזה ודאי לטובתה נתקנה, וגם אם יקניטנה עד שתתרצית לקבל, אם כן הוא מגרשה ברצונה.

מכל מקום נראה לי דנהי שמחלה החרם אם חזרה ואמרה איני רוצה החרם בתקפו, דהרי גם לענין איני נזונית ואיני עושה דיכולה לומר אי אפשי בתקנות חכמים שהיא לטובתה, מכל מקום יכולה לחזור, כמו שכתבו הר"ן ותוס' ומבואר בסימן סט סעיף ד, ואפילו לדיעה ראשונה דנתבטלה התקנה ואינה יכולה לחזור, מכל מקום שם הטעם דאינו בדין שבשבוע שתמצא מלאכה תקח לה מעשה ידיה, וכשלא תמצא מלאכה יזין אותה, כמו שכתב הב"ש… מה שאין כן לענין חרם רבינו גרשום ודאי יכולה לחזור לכולי עלמא, ואף קנין לא מהני, ואף שבועה לא מהני, רק מטעם עוברת על דת.

ומצאתי בגט פשוט קיט ס"ק כד בשם הר"ם מינץ דאף בהתחיל לכתוב ברצונה וחזרה, הגט פסול עיין שם. ומשם אין ראיה רק דלא מהני ריצוי דידה, אבל לדעתי נראה דאף אם נתרצית שבאם לא תרצה לקבל יתן לה בעל כרחה, ועשאה כתבים, יכולה לחזור וחל החרם, דלא כמו שראיתי לרב אחד שכתב להיפך מזה".

לדברי הבית יצחק, גם אם יש מקום לומר דמהני מחילת האשה על החרם (להלן בסוף המאמר נאריך יותר בדין מחילה ובדברי הבית יצחק), ומאחר והתקנה נתקנה לטובתה, משום כך יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים, מכל מקום יכולה לחזור בה ולסרב לגירושין, ויחזור איסור החרם למקומו, וזאת אפילו אם תתחייב בקנין או בשבועה להתגרש.

טעתה וסברה שגירושין אלו מתירים אותה גם מדין תורה

עוד הוסיף שם בשו"ת להורות נתן, כי אף אם האשה טעתה וסברה כי על ידי הגירושין בערכאות, מותרת היא להנשא גם מדין תורה, לא יוכל אחר כך הבעל לגרשה בעל כרחה, וז"ל:

"ה. ואף אם טעתה וחשבה בשעת גירושי הערכאות כי על ידי זה היא נפטרת מבעלה גם מדין תורה, מכל מקום אין זו הסכמה, ואי אפשר לגרשה בעל כרחה, דעד כאן לא מצינו אלא כשנתגרשה בבית דין של ישראל, וראו הבית דין שנתרצתה לקבל הגט בחפץ לב בלי שום אונס, דבזה התנה רבינו גרשום בתקנותיו דאף על גב שאחר כך מצאו פסול בגט, שוב מתגרשת בעל כרחה, כיון שנעשה מעשה גט בפני בית דין, דאף על גב דנמצא הגט פסול והוה ליה כחספא בעלמא, מכל מקום סגי אם בשעת הגירושין נעשה סדר גירושין בבית דין, וסברו כולם שהוא גט, אבל כשנתגרשה בפני ערכאותיהם, שלא נעשה מעשה בפני בית דין של ישראל כלל, מנלן לומר שגם בכהאי גוונא התנה רבינו גרשום שיהא רשאי לגרשה בעל כרחה, כיון שלא נעשה מעשה גט וסדר גירושין כלל, ואף שחשבה שהגט מועיל גם מדין תורה אין זה אלא טעות מעיקרו, ועד כאן לא מצינו שהתיר רבינו גרשום אלא כשנעשה מעשה בפני בית דין של ישראל.

ואי לאו שרבינו גרשום התנה כן בהדיא בתקנותיו, הוה אמינא דאף אם גירש בפני בית דין של ישראל, ושוב נמצא הגט פסול דאין לגרשה בעל כרחה, דהוי אמינא דבעינן שתרצה בשעת קבלת הגט שבו מתגרשת בכשרות, ולכן הוצרך רבינו גרשום להתנות בהדיא שאם נמצא פסול בגט ולא ידעו מהפסול כלל בשעת הגירושין דבכהאי גוונא רשאי לגרשה בעל כרחה, וכל זה כשנעשה מעשה בבית דין של ישראל, אבל גירושי ערכאותיהן שעל פי דין תורה אינו כלום, וכאילו לא נעשה מעשה כלל ואינו מעלה ואינו מוריד, הוה ליה כמאן דליתא ולא הועיל כלום, ופשוט שאי אפשר לגרשה בעל כרחה".

לדבריו, לולי שהתנה רבינו גרשום במפורש שאם כבר התגרשה בגט פסול, מותר לגרשה שוב כעל כרחה (וכמובא לעיל מהכל בו ומשו"ת מהר"ם מינץ שהעתיקוהו כחלק מעיקר התקנה), הרי גם אז היה אסור לעשות כן, ולכן אין לנו מקום להתיר אלא מה שהתנה רבינו גרשום להדיא, כאשר כבר נעשה מעשה גירושין בבית דין של ישראל, ולא כאשר התגרשה רק בערכאותיהם.

עוד הוסיף, כי לשיטת הפר"ח הנ"ל, שהסתפק שמא ההתר הוא רק כאשר האשה מגורשת גמורה מן התורה, והגט פסול רק מדרבנן, ורק אז מותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה, אם כן פשיטא שאם הגירושין הראשונים היו בערכאות, אין מקום לדון כלל, וז"ל:

"ומכל שכן למאי שהסתפק הפרי חדש (סי' קיט ס"ו) דרק כשנמצא בגט פיסול מדרבנן, דמדאורייתא הוי מגורשת, הוא דיכול לגרש אחר כך בעל כרחה, עיין שם.

וכל זה לא הוצרכנו אלא אם טעתה וחשבה שגירושי ערכאות יש בהן ממש גם על פי תורה, אבל אם ידעה שאין בו ממש על פי תורה, כי אז פשיטא ופשיטא שאי אפשר לגרשה בעל כרחה, וכמו שנתבאר. ועיין שו"ת צמח צדק אה"ע (ח"א סי' ה) דהיכי שלא ידעה שהגט פסול, ונמצא שנתרצתה לקבל גט כשר, אם כן הגירושין הוא מרצונה, ועל זה לא תיקן רגמ"ה, עיין שם. וכל זה בגט שנעשה בבית דין ישראל וכנ"ל, אבל כשנעשה בערכאותיהם, אף שחשבה שמועיל מדין תורה, לא שמענו. ועוד שיכולה לטעון ולומר שידעה שגט ערכאותיהם אינו כלום לפי דין תורה.

ו) ועל כל פנים פשוט דגירושיה על ידי הערכאות אינן גורמים כלל שיהא אפשר לגרשה בעל כרחה…"

נמצא כי דעתו של שו"ת להורות נתן, כדעת האגרות משה, כי אשה שהתגרשה מרצונה בערכאות, אף על פי כן אסור לגרשה בגט כשר בעל כרחה, וזאת אפילו אם חתמה על התחייבות בקנין להתגרש, ואף אם טעתה וסברה שהפירוד בערכאות, מתיר אותה גם על פי דיני התורה.

להלן בהמשך המאמר, נביא את דבריו של שו"ת שמע שלמה (ח"ה אבהע"ז סי' ב), שחידש כי לאחר גירושין אזרחיים מותר לגרש את האשה בעל כרחה, מטעם אחר, מדין מחילה על חרם דרבינו גרשום, וזאת שלא כדברי האגרות משה ולהורות נתן.

תשובתו של הראי"ה קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן

הראי"ה קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן (אהע"ז סי' ד) דן גם הוא להתיר לגרש אשה בעל כרחה, לאחר שנתגרשה בערכאות, אך למעשה לא סמך על זה לבד, והצריך לצרף גם התר מאה רבנים כדי לגרשה בעל כרחה או להתיר לבעלה לשאת אשה אחרת, וז"ל:

"מצורף מה שכבר נתגרשה על ידי ערכאות. והנה לא מבעיא אם נתגרשה על ידי ערכאות ברצונה, יש לומר דלגבי ביטול החרם דגט בעל כרחה, דמי למי שנתגרשה כדין ברצונה ונזדמן פסול בגט, דקיימא לן בסימן קיט בהגה דיכול אחר כך לגרשה בעל כרחה, ויש לומר דהוא הדין כשנתגרשה בערכאות, שעל כל פנים גילתה דעתה שחפצה בגירושין, וגם אם נתגרשה בעל כרחה בערכאות יש לומר דמכל מקום כיון דהיא עבריינית (חשודה לעבור עבירות) והמכשול מוכן לה להנשא בערכאות בלא אימת מלכות (כי כעת יכולה להנשא לאחר על פי החוק), יש לומר דבכהאי גוונא לא גזר רבינו גרשום.

אבל מפני שכל עיקר טעמיה דכת"ר הוא מפני שקשה הדבר במדינתם להשיג הסכמת מאה רבנים, על כן איעץ אותו שיסדר גביית עדות על פי בית דין כדין, על כל האמור במכתבו, וישלח אלינו, ופה ב"ה ישנם רבנים רבים, כן ירבו, ממדינות שונות, ונסדר הדבר בלי נדר בהסכמת מאה רבנים, כדי שלא תיפוק חורבא ח"ו, להקל בענין זה שסוף סוף הוא גדר גדול לטובת המשפחה בישראל".

גט שכשר מעיקר הדין ונדרש גט נוסף רק לחומרא בעלמא

לפי כל האמור נראה ברור, במקרה בו הגט הראשון היה כשר מעיקר הדין, בין מדאורייתא ובין מדרבנן, ורק לחומרא בעלמא מצריכים אנו לתת לאשה גט נוסף, ודאי שניתן לתת לאשה את הגט השני בעל כרחה, וכך מובא בשם הגרי"ש אלישב זצ"ל בפסקי דין ירושלים (חלק יא עמוד תרע), וז"ל:

"… אף על פי שלכתחילה יש לכתוב בגט (שנותן גר צדק) בן אברהם אבינו, והוא שינה וכתב את שם אביו מגדלו, בטעות או במזיד, מכל מקום הגט כשר בדיעבד, ואם נושא אשה אחרת בטרם יכתוב לה גט שני כתיקנו אינו עובר על השבועה, שהרי בדיעבד הגט כשר.

ועין אוצה"פ סימן א סעיף י אות כב כג וכד, אם גירש ואחר כך נמצא פסול בגט, אם בזה תיקן רבינו גרשום שלא לישא אשה על אשתו, על פי הרמ"א בשו"ע סימן קיט סעיף ו דאם גירש ונמצא פסול בגט, יכול לגרשה בעל כרחה, וכתב הפר"ח דאפילו בפסול דאורייתא בכהאי גוונא לא תיקן רבינו גרשום, דכיון שנתרצית פעם אחת לקבל גט וקיבלה גט רק שהיה סיבה שנמצא בו פסול, על זה לא תיקן רבינו גרשום. ואם כן כל שכן כשהפסול אינו אלא לכתחילה, שבזה לא תיקן רבינו גרשום, והוא הדין השבועה אינה אוסרתו לישא אשה אחרת. וכן הורה מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א (ביום כ אדר תשס"ו), ונימוקו: שהרי האשה קבלה גט שכשר מעיקר הדין".

הרי כי במקרה בו הגט כשר מעיקר הדין, אלא שמחמת חומרא בעלמא מצריכים אותם בנתינת גט נוסף, והאשה מסרבת לקבלו, יוכל הבעל לכולי עלמא לגרשה בעל כרחה, או לשאת אשה אחרת.

סיכום השיטות מתי מותר לתת גט שני בעל כרחה

נמצא כי בביאור התרו של הרמ"א לגרש את האשה בגט שני בעל כרחה, נאמרו כמה דרכים:

על דרך זו חלקו הצמח צדק והשדי חמד, ונקטו כי למסקנת הפר"ח התר הרמ"א הוא גם במקרה שהגט היה פסול מדאוריתא.

לעומתו חלק האגרות משה וכתב, כי חשש זה לא יתכן אלא במקרה של טעות בשמות הצדדים, שנגרמה על ידי האשה, אבל לא בפסולים וטעויות שבית הדין טעה בהם, שאינם ידועים לאשה מראש כלל וכלל. ולכן פירש את טעמו של המהר"ם מינץ, כי לדעתו כל ההתר הוא כאשר האשה סבורה שהיא כבר מגורשת, ואזי אין חובה ליידע אותה בפסול הגט, וניתן לתת לה גט נוסף, אבל אם כבר נודע הדבר לאשה, וחזרה בה מהסכמתה לקבל גט, אי אפשר לכופה ולגרשה בעל כרחה.

כך היא גם דעתו של שו"ת להורות נתן, כי אין התר לגרשה בעל כרחה לאחר גירושין אזרחיים, ואפילו אם טעתה וסברה שדי בגירושין אלו, גם על פי הדין.

אך מתשובתו של הראי"ה קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן עולה, כי למעשה לא סמך על התר זה לבד, והצריך לצרף התר מאה רבנים.

במקרה שהגט הראשון כשר מדינא, ורק מחמת חומרא בעלמא מצריכים נתינת גט נוסף, לכולי עלמא אפשר לתת לה את הגט בעל כרחה, וכן פסק הגרי"ש אלישיב זצ"ל.

אלא שיש מקום להסתפק בדבר, שהרי האשה טוענת גם כעת כי שאלה את בית הדין הראשון, והיא סומכת על תשובתם כי הגט הראשון כשר, ולדבריה אינה מאמינה לבית הדין דנן החושש לפסלותו של הגט, ואם כן יתכן כי גם לדעת האגר"מ, עדיין דינה כאשה אשר אינה יודעת מפסול הגט, וסבורה כי כשר הוא, ובכהאי גוונא יהיה מותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה, וצ"ע.

האם מותר גם לשאת אשה אחרת

האבני נזר (אהע"ז סי' קסח) מחדש, כי גם במקרה בו קיים התרו של הרמ"א, וניתן לגרש את האשה בעל כרחה, לאחר שבעבר כבר הסכימה וקיבלה גט, אלא שנמצא בו פסול, ואין איסור חרם דר"ג בזה, מכל מקום אין להתיר לבעלה לשאת אשה אחרת בלא גט נוסף, וז"ל:

"והנה בסימן קיט סעיף ו גירשה ונמצא פסול בגט יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה, ולכאורה יש לומר דהוא הדין אם אינה רוצה לקבל ממנו גט שנית, להתיר לו לישא אחרת.

אך במקור הדין בתקנת מהר"ם מינץ סימן קב כתב גירשה מדעתה ונמצא פסול והיא לא ידעה, והיינו לפי שחשבה שגט גמור וקיבלה ונתרצית, אינה יכולה לחזור, וכאילו מרוצית גם עכשיו, וכל זה לענין לגרש דבדעתא תליא מילתא, אבל לענין איסור שתי נשים דאפילו מתרצית לא מהני, מה יועיל ריצוי שלה מתחילה, הא אפילו ריצוי עכשיו לא מהני".

לדברי האבני נזר לא התירו אלא לגרשה בעל כרחה, משום שלאחר שכבר הסכימה וקיבלה גט, אינה יכולה לחזור בה, ונחשב הדבר כאילו גם הגט השני ניתן מדעתה ובהסכמתה הראשונה, אבל אין להתיר לבעל לשאת אשה אחרת, מאחר ובאיסור חרם דרבינו גרשום שלא לשאת שתי נשים, אין כל התר גם אם האשה מסכימה, ואם כן גם הסכמתה הקודמת להתגרש לא תועיל לזה.

דעת המתירים לישא אשה על אשתו כאשר הגט פסול מדרבנן

אמנם החכמת שלמה שם (סי' קיט, בהמשך לדבריו המובאים לעיל), כתב, כי בכהאי גוונא שנמצא הגט פסול מדרבנן, אזי אם לא ניתן לגרשה בעל כרחה, מתירים לו לשאת אשה על אשתו, וז"ל:

"נראה דדוקא פסול, דהיינו פסול מדרבנן, אבל אם נמצא בטל, דמן התורה לא הוי גט, הדר דינא דהחרם במקומו עומד ואינו יכול לגרשה בעל כרחה.

ונראה, דבכהאי גוונא דהגט כשר מן התורה ורק מדרבנן פסול, אם אי אפשר לו לגרשה בעל כרחה, מתירין לו לישא אחרת אפילו בלי מאה אחרים.

ולא מיבעיא לדעת הרב רמ"א לקמן בסעיף זה, דכתב דכל היכי דמצוה לגרשה או שאינה בת גירושין, מתירין לו לגרשה בעל כרחה או לישא ב' נשים, דמשמע דמשוה גזירה דבעל כרחה לגזירת ב' נשים, אם כן הכא כיון שמבואר בנמצא פסול דיכול לגרשה בעל כרחה, הוא הדין דיכול לישא עוד אשה.

אף גם לדעת הח"מ וב"ש שכתבו שלא התיר מהר"ם פדואה (סי' יג) רק לגרשה בעל כרחה ולא לישא ב' נשים, מכל מקום נראה דהיינו דוקא התם, שעדיין מן התורה הוי אשתו ממש, אם כן בזה שפיר התירו טפי לגרשה בעל כרחה, דבזה אינו עובר על החרם רק בשעת מעשה ולא יותר, גם ליכא חשש לעין העולם, רק לאותן שיראו זה בשעת מעשה, ואחר כך ליכא עוד מראית עין, אבל אם לא יגרשנה וישא אשה אחרת, כיון דבאמת יהא אשתו ממש כל שלא נפטרה בגט, אם כן כל שעה ושעה עובר אחרם דר"ג דיש לו ב' נשים, גם איכא מראית עין כל שעה ושעה, לכך התירו לו טפי לגרש ולא לישא אשה אחרת, אבל בכהאי גוונא שכבר היא מגורשת מן התורה, ואם קדשה אחר, תפסו בה קדושין, אם כן אם ישא אחרת לא הוי נושא אשה על אשתו, כיון דמן התורה מגורשת, ונהי שמדרבנן אינה מגורשת, מכל מקום כיון דהיא גופא הוי רק תקנתא דרבנן שלא תנשא, שוב תקנתא לתקנתא לא עבדינן…

ומה שכתב הרב רמ"א רק דיכול לגרשה בעל כרחה, נראה דרבותא קמ"ל, דאדרבא בזה נראה יותר לאיסור לגרש בעל כרחה, דבזה איכא חשש מראית עין ממש, דהרואה שמגרשה בעל כרחה אולי לא ידע מזה שכבר גירשה בגט אחר, ויסבור שמגרשה בעל כרחה ועושה איסור תורה, אבל לישא אשה אחרת כיון דאינה יושבת תחתיו ליכא חשש מראית עין, דממה נפשך היודע יודע שכבר גירשה מן התורה בגט כשר, ואם לא יודע, אינו יודע הכל ויסבור שאין לו אשה, ולכך קמ"ל דאפילו לגרשה בגט הוא יכול בעל כרחה, ומכל שכן לישא אחרת.

וכן בא מעשה לידי באחד שגירש אשתו ונולד פסול בשינוי השם שלו, פסקינן כן כיון דהפסול זה הוא רק מדרבנן שאסרו שמא אין זה המגרש, בכהאי גוונא לא תיקן רבינו גרשום, וכן הוסכם הרב הגאון אבד"ק בעל שו"ת גור אריה יהודא להלכה ולמעשה, והוא ברור לפי עניות דעתי. אף על פי כן ליתר שאת צווינו להשליש גט ביד שליח, בכל שעה שתרצה תטלנו, ודו"ק".

הרי כי לדעת החכמת שלמה אין לחלק בדבר, וכאשר נמצא כי הגט הראשון היה פסול מדרבנן, הרי אם לא ניתן בפועל לגרשה בעל כרחה, מותר לבעל גם לשאת אשה אחרת, ואין צורך בהתר מאה רבנים.

גם הבית יצחק מחלק בזה בין פסול דאורייתא לדרבנן

גם הבית יצחק (אהע"ז ח"ב סי' סב) שסובר דלא כשיטת החכמת שלמה, כי לשיטת הבית יצחק ההתר לגרשה שנית בעל כרחה הוא אפילו אם הגט הראשון היה פסול מדאורייתא, מכל מקום מסיק גם הוא כהחכמ"ש כי אין להתיר לו לשאת אשה אחרת, אלא כאשר הגט הראשון פסול רק מדרבנן, וז"ל:

"על דבר הגט שנסדר בקהילתו ואמרה האשה שאביה לוי וכן כתבו בגט, ואחר כך נתברר שאביה אינו לוי וכי האשה עשתה בערמה להוציא חפצה, וכעת אינה רוצית לקבל גט פיטורין ומבקשת ממון ואין לו, אם מותר לישא אשה אחרת, והוא לא קיים עדיין פריה ורביה.

… הנה לענין לגרשה בעל כרחה, מבואר ברמ"א קיט (סעי' ו) דאם גירשה מדעתה ונמצא פסול בגט יכול לגרשה בעל כרחה, ושם הטעם פשוט דכיון דכבר הסכימה על הגט הרי מחלה חרם ר"ג, ומהאי טעמא סבירא ליה למהר"מ מינץ הובא בכנה"ג דאם ידעה בפסול הראשון אינו יכול לגרשה בעל כרחה, והטעם דכיון דידעה מפסולו מעולם לא הסכימה על הגט.

ואמנם אם יכול לישא אשה אחרת אין מבואר בשו"ע, ויש לומר דכיון דלענין ב' נשים אין מועיל מחילה וריצוי שלה, כמו שכתב בתשובת הר"ן סימן מח, כיון דלאו לטובתה לבד ניתקנה, משום הכי אף שקיבלה גט פיטורין ונמצא פסול אינו יכול לישא אשה אחרת…

אך לענין ב' נשים, נראה לי דאם נפסל בפסול דאורייתא אין יכול לישא אשה עליה, דעדיין אשתו מדאורייתא, אך אם נפסל בפסול דרבנן לא הוי אשתו מדאורייתא, ולא גזר רבינו גרשום בזה… ועוד דכיון דאסור לדור עמה, לא מחשבא אשתו, ואפילו אם נאמר דאם יש לו חרשת שקדושיה דרבנן, אסור לישא אחרת עליה, שם שאני שראויה לדור עמה, מה שאין כן בזו שנתגרשה, שאסור לדור עמה בלא קדושין אחרים, ודאי ליכא חרם ר"ג, ואף לשיטת חת"ס (אהע"ז ח"א) סימן ג דאף באשה שאינה ראויה לדור, כגון כהן שנשא גרושה בחזקת אלמנה, אין להתיר לישא אשה אחרת בלא ק' רבנים, מכל מקום שם הוה אשה מדאורייתא, מה שאין כן באשה שנתגרשה מדאורייתא, דלא הויא אשתו מדאורייתא וגם אינה ראויה לדור עמו, ודאי דלא הוי בכלל חרם דב' נשים, על כן הדבר פשוט דמותר לישא אשה אחרת שלא יתעגן…

סוף דבר בנידון דידן כיון שלדעת רוב פוסקים הגט כשר, ונהי דהאשה לא תצא בו, מכל מקום אם האשה אינה רוצית לקבל גט פיטורין ואינו יכול לגרשה בעל כרחה, רשאי להתיר לו לישא אחרת, באופן שישליש קיומים שבאם תרצה לקבל גט פיטורין יגרשה, וגם יכריז בבית הכנסת שהאשה אסורה להנשא בגט זה, דשמא כשיראו שהוא ישא, יתירו לה גם כן, אך כשיכריז יוכל להתיר לו, אחרי שיתרה בהאשה שתקבל גט פיטורין מרצונה. ואם ישליש גט שיתן לשליח מה טוב".

הרי כי מסקנת הבית יצחק לחלק בזה בין פסול דאורייתא, לפסול דרבנן, ולשיטתו למרות שלענין ההתר לגרשה בעל כרחה אין חילוק בין דאורייתא לדרבנן, וכל שקבלה גט מרצון ואחר כך נמצא בו פסול, מותר לגרשה שוב בעל כרחה (ודלא כדעת החכמת שלמה), מכל מקום לענין ההתר לשאת אשה אחרת, מותר הדבר רק כאשר הגט הראשון היה פסול מדרבנן, שבמקרה כזה כיון שמדאורייתא אינה אשתו, ואף אינה ראויה לדור עימו ללא קידושין חדשים, לא גזר רבינו גרשום, ויכול לשאת אשה אחרת, אם אי אפשר לגרשה שנית.

היתר חדר"ג מדין מורדת

אלא שהאגר"מ בסוף תשובתו הנזכרת, חזר ודן בעוד צדדי התר במקרה שהאשה נתגרשה מרצונה בגירושין אזרחיים, ומסרבת לקבל גט, וז"ל:

טעמם של האגר"מ והמנח"י הוא על פי פסק הרמ"א (סימן עז ס"ב) שכתב לגבי מורדת שרוצה לצערו, ואומרת "בעינא ליה ומצערנא ליה", וז"ל:

וכן פסק הבית שמואל (שם בדיני מורד ומורדת בקצרה אות ג), וז"ל:

ועל פי זה נראה, כי גם בנידון שלפנינו יש להחשיבה כמורדת, ולהתיר לבעל לגרשה בעל כרחה, או לשאת אשה אחרת.

האם במורדת צריך התר מאה רבנים

גם בפסק דינו של הגר"א אטלס זצ"ל (אב"ד חיפה, נדפס בספר שמע שלמה ח"ה אהע"ז סי' א), כתב בנידון דומה, להתיר מדין מורדת. ובפרט בגירושין אזרחיים ששניהם אינם רוצים זה את זה, ודאי שיש להחשיבם כמורדים זה על זה [והסמיך על כך את דבריו המפורסמים של רבינו ירוחם (ספר מישרים נתיב כג חלק שמיני), עיי"ש].

תשובת רבי עקיבא איגר

תשובתו של רעק"א (בשו"ת תניינא סימן פב) עוסקת באשה שהגישה לערכאות תביעת גירושין אזרחית, ונתגרשה שם, וז"ל:

ובשו"ת הרשד"ם חלק אה"ע סימן קך כתב וז"ל:

הרי כי לדעת רבי עקיבא איגר בעל שאשתו מורדת, אינו צריך מאה רבנים כדי להתיר לו לשאת אשה אחרת, וקל וחומר מי שהגישה בקשה לגירושין אזרחיים ונתגרשה בהם.

החת"ס חולק ולדעתו צריך התר מאה רבנים

לעומתו חלק החתם סופר (אבהע"ז ח"א סי' ג) וכתב כי כדי לשאת אשה נוספת כאשר האשה מורדת, צריך התר מאה רבנים, וז"ל:

וממוצא הדברים למדתי כי הנה רגמ"ה תיקן ב' תקנות.

וכך כתב החת"ס גם בתשובה נוספת (אבהע"ז ח"ב סי' קסז), וז"ל:

הרי כי לדעת החת"ס לעולם אין להתיר לבעל לישא אשה אחרת, למרות שאשתו מרדה עליו, אלא על ידי התר מאה רבנים.

הכרעתו של העין יצחק שאין צריך מאה רבנים

"אכן לאחר העיון בתשובת מהרי"ק שם משמע דבמורדת יש להקל אף בלא מאה רבנים… והנה המהרי"ק כתב שם בתחילת הסימן בזה"ל:

מסקנת הדברים לדינא ובבני ספרד

בדברי האגר"מ (אהע"ז ח"א סי' קטו) המובא לעיל, מבואר כי למעשה התיר רק על ידי מאה רבנים, וז"ל:

וגם המנחת יצחק (ח"ה סי' עא) שהזכיר את הפוסקים הסוברים שאין צריך מאה רבנים, נראה בדבריו שלא סמך על זה למעשה, וז"ל:

הרי כי הלכה למעשה לא התירו האגר"מ והמנח"י לשאת אשה נוספת, במקרה שהאשה מורדת, אלא על ידי התר מאה רבנים.

וכך פסק האחיעזר (ח"א סי' י), כי אף שמעיקר הדין נראה שלא צריך התר מאה רבנים, למעשה מחמירים בדין זה, וז"ל:

ואף שבכתובות הנכתבות לבני ספרד קיימת שבועה שהבעל לא ישא אשה על אשתו, אולם מכיון שבמקרה שלפנינו האשה היא מבני אשכנז, והחתונה נערכה בבית כנסת אשכנזי על ידי רב אשכנזי, סביר להניח שהכתובה היתה אשכנזית ללא שבועה. ואולם, גם אם נכתבה שבועה בכתובה, הרי השבועה נכתבת על דעת בית דין, וכשבית דין מתירים לו לשאת אשה אחרת, הרי שהשבועה לא חלה כלל. ואף אם היא הייתה חלה, ניתן להתירה בהתרת נדרים ושבועות.

האם צריכה הכרזה

אם מועילה מחילת האשה על חדר"ג

ואולם בשו"ת שמע שלמה (ח"ה אבהע"ז סי' ב) האריך בנידון זה, והעלה שבמקרה זה האשה אינה נחשבת למורדת כלל, כיון שנפרדה מבעלה בהסכמתו המלאה, וגם כעת אינו תובע שתחזור אליו. אכן בסוף דבריו כתב להתיר מטעם אחר, וז"ל:

והנה בשו"ת הר"ן (סי' מח) כתב, דגם בהסכמה אין להתיר החרם דר"ג, דחיישינן שמא יקניטנה בעלה עד שתתרצה… ורבינו הרמ"א ז"ל בדרכ"מ (אהע"ז סי' א סק"ח) כתב: "ומימי לא ראיתי נושא ב' נשים, גם אם תתרצה הראשונה". וכן כתב הב"ש שם (סק"כ), ולא מועילה מחילתה… ואולם דעת מהרש"ך ז"ל (ח"א סי' ב) דמועילה מחילתה להתיר לו לישא אחרת, והביאו הכנה"ג (סי' א הגב"י אות יז), ושכן דעת כמה פוסקים…

ועל כל פנים נראה לעניות דעתי דלא מבעיא לאותם פוסקים הסוברים שאם מחלה לו מהניא מחילתה ומתור לישא אחרת עליה, דגם כאן יש מחילה גמורה, אלא אפילו להמחמירים בזה וסברי דלא מהניא מחילתה כלום, יודה בנידון דידן, דהטעם דאמרו דלא מהני מחילתה הוא, משום דחיישינן שיקניטנה ויריב ויתקוטט עמה עד שתמחול לו בעל כרחה שלא מטובתה, וכנ"ל, וכמו שכתב בשו"ת חיים ושלום (סי' כו), דאם כן מה הועיל רבינו גרשום מ"ה בתקנתו. אך באלה שהלכו בהסכמה מלאה והתגרשו כדרך ארצם ומקומם, וכל אחד מהם הלך לדרכו, לא שייך בזה אותם חששות כלל ועיקר, ויש בתוך הסכמה זו פירוד גמור ומוחלט ביניהם כמו גירושין אמיתיים ממש… אין שייך בזה מרידה כלל ועיקר, אך מאידך יש כאן היתר גמור כמו של גירושין גמורים שזה יותר ממחילה…"

הרי כי לדעתו של השמע שלמה אין לאשה זו דין מורדת, כיון שנפרדה מבעלה בהסכמתו המלאה, וגם כעת אינו תובע שתחזור אליו, אך מכל מקום גם לשיטתו מותר לבעלה לשאת אשה אחרת, מאחר והאשה הסכימה להפרד ולהתגרש לפי הבנתה, ונתנה את רשותה המלאה לכך שישא אשה אחרת, ובכהאי גוונא גם לסוברים דלא מהני מחילת האשה להתיר לבעל לשאת אשה נוספת, מכל מקום במקרה כזה, שהאשה לפי הבנתה התגרשה ונפרדה ממנו לגמרי, לא שייך חרם דר"ג כלל.

לדברי הבית יצחק עיקר התר הרמ"א הוא משום מחילה

והנה בשו"ת בית יצחק (אהע"ז ח"ב סי' ח) מצינו ביאור מחודש, לפיו עיקר התרו של הרמ"א לגרש אשה בעל כרחה, לאחר שכבר קבלה גט ונמצא בו פסול, הוא משום מחילה.

בדבריו בא הבית יצחק לבאר את דברי הכנה"ג (אהע"ז סי' קיט הגה"ט י) בשם מהר"ם מינץ, המובאים לעיל, שכל ההתר הוא כאשר האשה לא ידעה כי הגט הראשון פסול. לעיל הבאנו את ביאוריהם של הצמח צדק והאגרות משה בדבריו, ושאף הבית יצחק בתשובה אחרת (ח"ב סי' לב) נקט כדרכו של הצמח צדק, אך בתשובה זו ביאר בדרך אחרת, וז"ל:

"ב. גם מה שכתב להתיר מטעם שכתב רמ"א סימן קיט, דהיכא שכבר קבלה גט ונפסל יכול לגרשה בעל כרחה, והוא הדין שמותר לישא אחרת. הנה לפי המבואר בכנה"ג סימן קיט בבאה"ט (סק"ט), דזה דוקא אם האשה לא ידעה בתחלה בהפסול, אבל אם ידעה תחלה בפסול, אינו יכול לגרש בעל כרחה, אם כן בנידון דידן שהאשה אומרת שעשתה זאת בשאט נפש, הרי ידעה בהפסול ואין יכול לגרש בעל כרחה, והוא הדין שאין יכול לישא אחרת עליה.

ועיקר סברת הכנה"ג בשם מהר"ם מינץ, נראה לי להבין הטעם דיכול לגרש בעל כרחה בנמצא פסול היא דמשום דעל כל פנים בשעת שקבלה הגט מחלה החיובים שלה עליו, ושוב אין מחויב לה שאר וכסות ושאר חיובים. ולא הוי מחילה בטעות, דהרי באמת בהמחילה לא היה טעות, רק שדבר אחר גרם שנפסל הגט, אבל בהמחילה לא היה טעות. ואף דמכל מקום חייב במזונות, כדין כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת, חייב במזונות כדאיתא בב"מ נב ובאה"ע סימן צב, זה משום דמעוכבת להנשא כל עוד שלא יגרשה גירושין גמורין. והוא הדין בנמצא פסול, נהי דקודם שיתן לה גט אחר, חייב במזונות, דלא מחלה רק משום דסברה שתהיה מותרת להנשא, ולענין זה הוה מחילה בטעות, מכל מקום רוצה לגרשה שלא תהיה מעוכבת להנשא, מהני מחילתה דשוב לא הוי טעות…

ג. ונשוב לענינינו, מה שיש לומר בטעם המהר"ם מינץ והכנה"ג, דנתגרשה בגט פסול יכול לגרש בעל כרחה דהטעם דהיא מחלה החיובים שלה… ועין עוד בתשובת הר"ן סימן ל דלא מהני מחילה לענין ב' נשים, וכתבתי בתשובה דגם לענין גט בעל כרחה לא מהני מחילתה. מכל מקום בקבלה גט ונפסל, מהני מחילת השעבודים שלה לענין לגרשה בעל כרחה. אבל זה דוקא בלא ידעה מהפסול, מה שאין כן כשעשתה בשאט נפש ולא מחלה מעולם…"

לביאורו של הבית יצחק בתשובה זו, עיקר הטעם שמותר לגרשה בעל כרחה, לאחר שקבלה גט ונמצא בו פסול, הוא משום שבשעה שקבלה את הגט הראשון מחלה על כל חיובי הבעל אם יגרשנה, ועל אף שלא מועילה מחילה על חרם דרבינו גרשום כדברי הר"ן, מכל מקום בכהאי גוונא שכבר קבלה גט ונמצא בו פסול, מהני מחילתה לפטור אותו מכל חיוביו אם יסכים לגרשה שנית, ולכן אין בו חשש משום חרם דרבינו גרשום.

ובזה ביאר את דברי הכנה"ג, כי כל ההתר הוא רק כאשר האשה לא ידעה מהפסול, ובאמת הסכימה מעיקרא להתגרש, אבל אם האשה ידעה מהפסול בשעת קבלת הגט הראשון, הרי במקרה כזה לא הייתה כל מחילה, ואין התר לגרשה שנית בעל כרחה.

האם סברה זו מתירה גם לשאת אשה אחרת, או רק לגרש בעל כרחה

והנה, דבריו אלו של הבית יצחק, הם כעין סברתו של השמע שלמה שהבאנו לענין אשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים, כי על אף שלא קיבלה מעולם גט בבית דין, מכל מקום מאחר והאשה הסכימה להפרד ולהתגרש לפי הבנתה, ונתנה את רשותה המלאה לכך שישא אשה אחרת, בכהאי גוונא גם לסוברים דלא מהני מחילת האשה להתיר לבעל לשאת אשה נוספת, מכל מקום במקרה כזה, שהאשה לפי הבנתה התגרשה ונפרדה ממנו לגמרי, לא שייך חרם דרבינו גרשום כלל.

אלא שבשמע שלמה שהבאנו, התיר מכח סברה זו לשאת אשה אחרת, אך לעומתו הבית יצחק התיר מכח סברה זו רק לגרש את האשה בעל כרחה, אבל לא לשאת אשה אחרת, משום שעל כך כבר כתב הר"ן שלא מועילה כלל מחילת האשה, ורק לענין לגרש בעל כרחה, שהיה מקום לומר שבתקנה זו מועילה מחילה, בזה חידש הבית יצחק שעל כל פנים במקרה שלהבנתה כבר נפרדה ונתגרשה ממנו לגמרי בהסכמה, מועילה מחילה זו כדי לתת גט נוסף שלא מדעתה.

מקור החילוק בדין מחילה על חדר"ג

והנה עצם החילוק בדין מחילת האשה, בין החרם שלא לשאת שתי נשים, לחרם שלא לגרש אשה בעל כרחה, יש ללמדו מדברי הבית שמואל.

דהנה הבית שמואל בסימן קטו (סק"ז) כתב, וז"ל:

"… ואם תשבע היא על איזה דבר שעשתה, שאם תעשה עוד מחויבת לקבל גט ממנו, ועברה על השבועה, נראה השבועה חל, דהא חרם רבינו גרשום היה לטובתה שאל יגרש אותה בעל כרחה, והיא יכולה למחול, מכל שכן בזמן הזה דיש לומר כבר כלו הזמן החרם, ואם כן דהשבועה היה חל עליה ועברה על השבועה, נמצא דהיא עוברת על הדת ויכול לגרש אותה בעל כרחה".

הרי כי לכאורה מבואר בדברי הבית שמואל, שהאשה יכולה למחול על חרם דרבינו גרשום, מאחר והתקנה נתקנה רק לטובתה.

אך מאידך, בסימן א (סק"כ) כתב הבית שמואל בשם הדרכי משה, שלא מועילה מחילה על חרם דרבינו גרשום, וז"ל:

"ובמקום שנהגו וכו'. אפילו בלא חרם רבינו גרשום, כיון שנהגו (שלא לשאת אשה נוספת), הוי כאלו התנה כן (ואסור לו לשאת), אלא מחמת המנהג מהני ריצוי שלה, אבל משום חרם רבינו גרשום לא מהני ריצוי שלה, דרכ"מ".

הבית שמואל מחלק בין מקרה שכל האיסור לשאת שתי נשים הוא מחמת שכך התנה עמה הבעל מראש, או שכך המנהג, ונחשב כאילו התנו כן, במקרים אלו אף שאסור לשאת שתי נשים, מכל מקום אם תתרצה האשה ותסכים, מותר לו לשאת אשה נוספת, מה שאין כן כאשר האיסור הוא מכח חרם דרבינו גרשום, לא יועיל ריצוי האשה, ואין תוקף למחילתה, ובכל גווני אסור לשאת אשה נוספת.

כפי שציין מקור דבריו הוא הדרכי משה שם (אות ח), וז"ל:

"ונראה לי דזה (שהאיסור לשאת אשה נוספת תלוי במנהג) מיירי במקום שאין שם חרם רבינו גרשום, אלא שנהגו כך, דבמקום שהחרם נוהג, אסור מטעם החרם אפילו אם תתרצה אשתו הראשונה, ומימי לא ראיתי נושא שתי נשים במקום שהחרם נוהג אף אם תתרצה הראשונה".

והנה דין זה אינו מוסכם ונחלקו בו הפוסקים, כמו שהביא הכנה"ג שם (סי' א הגב"י יז), וז"ל:

"… והר"ן ז"ל בתשובה סימן מח הביאה הרב המחבר ז"ל בטור יו"ד סימן רכח, נסתפק בזה, ומצאתי כתוב בתשובה כתיבת יד להמר"ר יצחק חן שיש לחוש לדעת גדולי עולם, דאין בידה להתיר. ועיין בתשובה להראנ"ח חלק א סימן מא. אבל הרש"ך חלק א סימן ך נראה שסובר דרשותה מהני לאפקועי חרם רבינו גרשום מ"ה. ועיין מה שאכתוב לפנינו בדין נשבע שלא ישא אשה אחרת עליה. והמנהג פשוט בזמן זה דברשותה בלבד סגי, ומעשים בכל יום ולית דימחא ביד האיש העושה זאת, לישא אשה על אשתו אחר שנתנה לו רשות, אם לא שנאמר דבמקומתינו לא נתפשט החרם ותקנת רגמ"ה כמו שיש סוברים כן, וכמו שיתבאר לפנינו בס"ד".

הרי כי הר"ן נסתפק בדין זה, האם מועילה מחילת האשה על חרם דרבינו גרשום, ודעת מהרש"ך להתיר בכהאי גוונא.

אמנם כבר הביא רבי עקיבא איגר בהגהותיו לשו"ע (סי' א סק"ז), בשם מהריב"ל (ח"ב סי' כא) כי הר"ן עצמו בתשובתו (סי' מח) כתב כי ספק זה יש להכריע רק על פי מנהגם של חכמי צרפת, וז"ל:

"… ולפיכך איני רואה היתר לחרם זה שלא מדעת האשה. אבל מדעת האשה בזה יש לדון דאפשר דמדעת האשה יש לו היתר, ולא עוד אלא שיש לדון שאפילו היתר אין צריך, שכיון שחרם זה לתקנת האשה נעשה, והיא אומרת אי אפשי בתקנת חכמים, כגון זו שומעין לה ואינו צריך היתר… אלא שאני מפקפק בזה כי שמא חרם זה לא לתקנת נשים לבד נעשה, אלא אף לתקנת האנשים כדי שלא יכניסו מריבה לתוך ביתם, וכל כהאי גוונא חרם בית דין הגדול כרבינו גרשום ז"ל אי אפשר להתירו, ולא עוד אלא שאפילו נאמר שלתקנת האשה בלבד נעשה, אפשר כי הרב ז"ל חשש שמתוך שהנשים כפופות לבעליהן, אם יספיק נתינת רשותה או להתיר החרם מדעתה, שמא יקניטנה בעלה עד שתרצה.

ולפיכך איני מכניס עצמי בנדון זה, אלא אני מניח הדבר לחכמים הצרפתים שהם יודעים היאך פשטה תקנה זו במקומם והיאך היו נוהגים בה, שעל פי אותו הדרך ראוי לנהוג ולהורות".

הרי כי אף שנסתפק הר"ן בדין זה, כתב שאין להכריע בו אלא על פי בירור באותם המקומות שנהגו בחרם זה, וכבר הבאנו את דברי הדרכי משה שכתב בזה"ל:

"מימי לא ראיתי נושא שתי נשים במקום שהחרם נוהג, אף אם תתרצה הראשונה".

ואם כך היה המנהג, הרי שלדברי הר"ן כך יש לפסוק למעשה, כי אין המחילה מועילה להתיר את חרם דרבינו גרשום, ואין התר לבעל לשאת אשה נוספת, גם אם נתרצתה אשתו לכך, וכפי שהביא הב"ש.

אלא שכפי שהבאנו, הרי בסימן קטו כתב הב"ש עצמו כי יכולה האשה למחול על החרם, ולהתיר לגרשה בעל כרחה, כיון שהחרם נתקן לטובתה, ולכאורה בהכרח נלמד מכך, שהב"ש מחלק בין שתי החרמות, ואף שבחרם שלא לישא אשה נוספת, לא מועילה מחילה, מהטעם שכתב הר"ן כי חרם זה נתקן גם לטובת האיש, שלא יכניס קטטה לתוך ביתו, מכל מקום בחרם השני שתיקן רבינו גרשום, שלא לגרש אשה בעל כרחה, שפיר מועילה מחילה להתיר את הדבר.

חזרת האשה מהמחילה מועילה

אמנם כשנדייק היטב בדברי הב"ש, נראה שלמעשה בדרך כלל גם אם האשה מחלה, לא יוכל הבעל לגרשה בעל כרחה. דהנה הבית שמואל שם (סי' קטו סק"ז) כתב בזה"ל:

הרי כי על אף שפתח הב"ש בכך שמחילה מועילה על החרם שנתקן לטובתה, מכל מקום למעשה לא התיר לגרשה בעל כרחה מכח המחילה, אלא משום שלאחר שנשבעה לקבל גט ועוברת על השבועה, נמצא שהיא עוברת על דת (מדין נודרת ואינה מקיימת), ולכן מותר לגרשה בעל כרחה, וצריך ביאור למה הוצרך לשנות את טעמו, ולא התיר מכח המחילה.

יתכן כי כוונתו של הב"ש תובן, על פי דברי הבית יצחק (אהע"ז ח"ב סי' סב) המובאים לעיל, שאף אם האשה התחייבה לקבל את הגט, ומועילה מחילתה, מכל מקום אם כעת חזרה בה ומסרבת לקבלו, לא ניתן לגרשה בעל כרחה, וז"ל:

לדברי הבית יצחק, גם אם ננקוט דמהני מחילת האשה על החרם, ומאחר והתקנה נתקנה לטובתה, משום כך יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים, מכל מקום יכולה לחזור בה ולסרב לגירושין, ויחזור איסור החרם למקומו, וזאת אפילו אם תתחייב בקנין או בשבועה להתגרש.

מעתה יובנו היטב דברי הבית שמואל, כי על אף שגם הוא נקט שעל חרם זה תועיל מחילתה של האשה, מכל מקום למעשה יכולה היא לחזור בה, ולא יוכל הבעל לגרשה בעל כרחה, ועל כן הוצרך הב"ש לנמק את ההתר לגרשה, בשני שלבים.

ראשית ביאר כי מדינא יכולה האשה למחול על החרם, ולכן כשנשבעה להתגרש שפיר חלה שבועתה, מפני שאיננה נוגדת את החרם, שהרי מועילה מחילתה עליו, ולאחר שהשבועה חלה, נמצא שאם תחזור בה ותסרב להתגרש, אף שחזרתה מועילה וחזר החרם למקומו, מכל מקום יוכל הבעל לגרשה בעל כרחה מדין עוברת על דת, שהרי בסירובה להתגרש היא עוברת על שבועתה, והרי היא בכלל "נודרת ואינה מקיימת", שדינה כעוברת על דת, שניתן לגרשה בעל כרחה.

הדין לאחר גירושין אזרחיים

לפי זה עולה, כי כל המניעה לגרשה אחר מחילה, היא אם האשה חזרה בה מהסכמתה, אבל כל זמן שלא חזרה, ניתן לגרשה בעל כרחה.

והדברים מתאימים מאוד למה שהבנו לעיל מתשובתו האחרת של הבית יצחק (אהע"ז ח"ב סי' ח), שביאר את עיקר התרו של הרמ"א לגרש אשה בעל כרחה, לאחר שכבר קבלה גט ונמצא בו פסול, משום מחילה, שהרי בשעה שהסכימה וקבלה את הגט הראשון, מחלה על כל חיובי הבעל אם יגרשנה. ובזה ביאר את דברי הכנה"ג, כי כל ההתר הוא רק כאשר האשה לא ידעה מהפסול, ובאמת הסכימה מעיקרא להתגרש, אבל אם האשה ידעה מהפסול בשעת קבלת הגט הראשון, הרי במקרה כזה לא הייתה כל מחילה, ואין התר לגרשה שנית בעל כרחה.

מעתה לפי זה יתכן כי כך יהיה הדין גם לאחר גירושין אזרחיים שנעשו בהסכמה, כי מכיון שהסכימה להפרד ממנו לחלוטין, ולהבנתה תמה האישות ביניהם לכל דבר, יתכן שתועיל מחילה זו להתיר לבעל לגרשה בעל כרחה בגט כשר, וכעין סברתו של השמע שלמה.

אלא שכאמור, השמע שלמה נקט שהתר זה יתיר לבעל גם לשאת אשה אחרת, לאחר שהאשה הסכימה ונתגרשה בגירושין אזרחיים, בעוד שלשיטת הבית יצחק, אשר הבאנו להם בית אב מדברי הב"ש, אין להתיר מכח זה אלא לגרשה בעל כרחה, אבל לא לשאת אשה אחרת בלא נתינת גט.

הדינים העולים והכרעת הדין

פוסקים רבים סבורים שאף אם הגט בטל מהתורה, מכל מקום מותר לבעל לגרשה בעל כרחה.
אכן אם הגט כשר מהתורה, והפסול שנמצא בו הוא רק מדרבנן, או מכח חשש וחומרא, הרי ודאי שהבעל יכול לגרשה בכפיה, ואם לא ניתן, מותר לו לשאת אשה חדשה.
אמנם לדעת האגר"מ על פי הכנה"ג, לאחר שנודע לאשה על פסול הגט, לא ניתן לגרשה שוב בעל כרחה, ובנידון דנן שנודע לה מהשאלה, אלא שלטענתה היא סומכת על אלו שאמרו לה שהגט היה כשר, צ"ע אם נחשבת כאינה יודעת מהפסול, וניתן לתת לה גט נוסף בעל כרחה.
גם אם הגט פסול ובטל מהתורה, במקרה שלפנינו שבני הזוג התגרשו בגירושין אזרחיים, יכול הבעל לגרשה בעל כרחה, או לשאת אשה אחרת לכל הדעות; או מחמת שבכהאי גוונא שהסכימה להתגרש לא תיקן רגמ"ה, או מחמת שהיא נידונית כמורדת שלאחר י"ב חודש מגרשה בעל כרחה, או מתירים לו לשאת אשה אחרת, או מחמת שהסכמתה של האשה בזה נידונית כמחילה על החרם.
ומכל מקום, באם יזדקק הבעל לישא אשה על אשתו, אין צריך לזה היתר מאה רבנים.

נפסק להלכה ברמ"א ונתבאר בפתחי תשובה כי כאשר בא לפנינו גט, אשר מתוכו ניכר כי בית הדין שסידר את הגט אינו בקי בהלכות גיטין, וטעה בדינים מפורסמים, יש לחוש שמא היו בו פסולים נוספים.
מעיקר הדין, אין צריך את דעתה והסכמתה של האשה להתגרש, ומועילה נתינת הגט אפילו בעל כרחה. ואולם, רבינו גרשום החרים שלא לגרש אשה בעל כרחה, כפי שהביא הרמ"א.
לכאורה מפורש ברמ"א, כי אם נמצא פסול בגט לאחר מסירתו, די ברצונה והסכמתה הגמורה של האשה מעיקרא לגירושין, כדי להתיר לבעל לגרש את אשתו שוב בעל כרחה. ומקור דבריו הוא מדברי הכל בו שהובא בדרכי משה.
אלא שהפרי חדש מסתפק, שמא כל התר זה נאמר כאשר מדאורייתא האשה כבר מגורשת, ורק מדרבנן צריך לתת לה גט נוסף, אזי ניתן לתת לה את הגט השני בעל כרחה, אבל אם נמצא שהגט הראשון היה פסול מדאורייתא, אי אפשר לתת לה את הגט השני בעל כרחה. או שמא גם בכהאי גוונא, כיון שכבר הסכימה האשה להתגרש וקיבלה גט, שוב לא גזר רבינו גרשום, וכעת ניתן לגרשה שוב בעל כרחה, למרות שהגט הראשון היה פסול מדאורייתא.
בשו"ת צמח צדק הבין מדברי הפרי חדש שעיקר דעתו כצד השני, להתיר בכהאי גוונא, והסכים עמו השדי חמד, וכך נקט העמודי אש, שאף אם נתברר שהגט היה פסול מן התורה, לא גזר רגמ"ה, וניתן לגרשה בגט נוסף בעל כרחה.
אולם החכמת שלמה נקט בדעת הרמ"א, שמדובר רק כאשר הגט היה פסול מדרבנן, אבל בפסול דאורייתא עדיין קיים החרם דר"ג.
בשו"ת משפטי עוזיאל כתב להוכיח כפי צד זה, שאשה שגילתה את רצונה והסכמתה להתגרש, וגם נעשה מעשה, מותר לגרשה בעל כרחה, לפי שבכהאי גוונא לא גזר רגמ"ה.
כפי שהביא המשפטי עוזיאל, יסוד הסברא מבואר בדברי השואל ומשיב, שנקט שטעמם של שתי תקנות רגמ"ה הם אחד, כדי שלא יוכל הבעל להתעולל באשתו ולגרשה בעל כרחה, ולכן אם האשה כבר הסכימה להתגרש, וקיבלה גט, בכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, ואף אם נמצא שהגט היה פסול בודאי, ניתן לגרשה בעל כרחה, או לשאת עליה אשה אחרת.
על פי זה חידש המשפטי עוזיאל, כי מאותו טעם יש להתיר לגרש אשה בעל כרחה, אף אם לא ניתן לה גט בבית דין, אלא שנתגרשה בגירושין אזרחיים, כי כיון שהאשה כבר נתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה מעשה לשם כך, שוב לא תיקן רגמ"ה, ומותר לגרשה בעל כרחה.
אמנם באגרות משה דן אף הוא בשאלה זו, האם לאחר שהסכימה לגירושין אזרחיים, ניתן לגרש את האשה בעל כרחה, והרב השואל שם רצה לפרש את טעם התר הרמ"א, כי מאחר שכבר הסכימה האשה להתגרש, שוב אין איסור לגרשה בעל כרחה, גם אם נתחרטה אחר כך, ולכן קל וחומר שמותר לגרש בעל כרחה אשה שהתגרשה בערכאות, וחשבה שבזה נסתיים קשר האישות שביניהם לחלוטין.
אך האגר"מ בתשובתו חלק עליו, כי לא מסתבר שלאחר שהסכימה האשה להתגרש, אינה יכולה לחזור בה, שהרי אין שום איסור על האשה לחזור בה מהסכמתה להתגרש. ולכן ניתן לפרש התר זה לגרש את האשה פעם שניה בעל כרחה, רק באחד משני האופנים דלהלן.
הדרך הראשונה היא לבאר שההתר נאמר רק כאשר מעיקר הדין הגט כשר, אלא שיש בו איזה פסול המצריך נתינת גט נוסף, אבל מאידך גם בעלה אינו יכול להחזירנה אליו בלא קידושין חדשים, ובכאי גוונא לא תיקן ר"ג לחייבו לקדשה מחדש, ומותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה.

הדרך השניה היא שמדובר גם בגט שלא חל כלל מדאורייתא, אבל האשה איננה יודעת שהגט היה פסול, ולדעתה כבר מגורשת היא, ובכהאי גוונא אין הבעל מחוייב לידעה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף בעל כרחה, ולא חיישינן כאן לדיני קבלה בטעות, כיון שמדינא אין צורך בהסכמת האשה לקבלת גט, ובכהאי גוונא גם לא תיקן רבינו גרשום.
בכנה"ג כתב בשם מהר"ם מינץ, שכל התר הרמ"א הוא רק אם האשה לא ידעה מפסול הגט הראשון, והובא בבאר היטב. מדבריו למד האגר"מ כדרך השניה.
אך השדי חמד כתב בשם הצמח צדק שביאר את טעמו של הכנה"ג באופן אחר, כי אם יודעת האשה כי הגט הראשון היה פסול, חוששים שמא בכוונה קיבלה גט פסול, ולא הסכימה מעולם להתגרש. כדבריו כתב גם בשו"ת בית יצחק.
האגר"מ תמה כי זה יתכן רק במקרה בו דן הצ"צ, שהאשה הטעתה את בית הדין בכתיבת השמות בגט, ויתכן שעשתה כן בכונה כדי לפסול אותו, אבל כאשר הגט נפסל משום שבית הדין טעה בדיני הגט, לא מסתבר לחשוש שהאשה ידעה את הדינים שבית הדין טעה בהם.
מכך הוכיח האגר"מ כי טעמם של מהר"ם מינץ והכנה"ג, הוא שכל ההתר לגרש את האשה בעל כרחה, הוא כאשר האשה איננה יודעת מהפסול ולדעתה כבר מגורשת היא, ובכהאי גוונא אין הבעל חייב לידע אותה בפסול הגט, ויכול לתת לה גט נוסף ללא הסכמה נוספת.
למסקנת האגר"מ במקרה שהאשה כבר התגרשה בגירושין אזרחיים, לא שייכים שני טעמי ההתר האמורים, שהרי אין כאן גט כלל, ומדינא היא אשתו לכל דבר, וגם האשה עצמה אינה סבורה שחלו גירושין על פי דיני התורה, אין מקום להתיר לגרשה בעל כרחה.
דבריו הם שלא כדברי המשפטי עוזיאל שהבאנו, שצידד להתיר בכהאי גוונא. לדבריו כיון שהאשה כבר נתרצתה לצאת מבעלה, ועשתה מעשה לשם כך, שוב לא תיקן רגמ"ה, ומותר לגרשה בעל כרחה, כפי שלמד מדברי השואל ומשיב, ולכן אף אם לא ניתן לה גט בבית דין, אלא שנתגרשה בגירושין אזרחיים, סוף סוף נתרצתה לצאת מבעלה, ואף עשתה כן במעשה, ובכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה לאסור לגרשה בעל כרחה.
גם בשו"ת להורות נתן פסק כדעת האגרות משה, כי אי אפשר לגרש אשה בעל כרחה לאחר שהסכימה לגירושין אזרחיים, וזאת על פי דברי הכנה"ג שהתר זה נאמר רק כאשר האשה סברה שהגט היה כשר, ולא במקרה כזה שמעולם הסכימה לגט כשר, אלא רק לגירושין אזרחיים.
עוד הוסיף בשו"ת להורות נתן, כי גם אם האשה חתמה על הסכמה להתגרש, ועשתה קנין, הרי מלבד שלא חל הקנין, משום שאין תוקף לקנין בדבר שאינו ממוני, ונחשב כ"קנין דברים" בעלמא, הרי יתירה מכך מצינו שאפילו אם נשבעה או נדרה לקבל גט, צריך להתיר לה את הנדר, כדי שתקבל את הגט ברצון גמור, ללא חשש כפיה כל שהיא.
כך מבואר בדברי המהר"ם מינץ, כי אין תוקף להתחייבות להתגרש, ואף אם היה לה תוקף, היה על הבעל לוותר עליה, כדי שהגט יתקבל מרצון גמור, ולולי זה, הדבר הוא בכלל חרם דרבינו גרשום, שלא לגרש אשה שלא מרצונה החופשי.
גם הבית יצחק מסיק שאף אם האשה התחייבה לקבל את הגט, לא מהני, ואם כעת חזרה בה ומסרבת לקבלו, לא ניתן לגרשה בעל כרחה. לדבריו, גם אם יש מקום לומר דמהני מחילת האשה על החרם, ומאחר והתקנה נתקנה לטובתה, יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים, מכל מקום יכולה לחזור בה ולסרב לגירושין, ויחזור החרם למקומו, אפילו אם תתחייב בקנין או בשבועה להתגרש.
עוד הוסיף בשו"ת להורות נתן, כי אף אם האשה טעתה וסברה כי על ידי הגירושין בערכאות, מותרת היא להנשא גם מדין תורה, לא יוכל אחר כך הבעל לגרשה בעל כרחה. לדבריו, לולי שהתנה רבינו גרשום שאם כבר התגרשה בגט פסול, מותר לגרשה שוב כעל כרחה, היה אסור לעשות כן, ולכן אין מקום להתיר אלא מה שהתנה רבינו גרשום להדיא, כאשר כבר נעשה מעשה גירושין בבית דין של ישראל, ולא כאשר התגרשה רק בערכאותיהם.
עוד הוסיף, כי לשיטת הפר"ח הנ"ל, שהסתפק שמא ההתר הוא רק כאשר האשה מגורשת גמורה מן התורה, והגט פסול רק מדרבנן, ורק אז מותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה, אם כן פשיטא שאם הגירושין הראשונים היו בערכאות, אין מקום לדון כלל.
נמצא כי דעתו של שו"ת להורות נתן, כדעת האגרות משה, כי אשה שהתגרשה מרצונה בערכות, אף על פי כן אסור לגרשה בגט כשר בעל כרחה, וזאת אפילו אם חתמה על התחייבות בקנין להתגרש, ואף אם טעתה וסברה שהפירוד בערכאות, מתיר אותה גם על פי דיני התורה.
להלן בהמשך המאמר, נביא את דבריו של שו"ת שמע שלמה, שחידש כי לאחר גירושין אזרחיים מותר לגרש את האשה בעל כרחה, מטעם אחר, מדין מחילה על חרם דרבינו גרשום, ושלא כדברי האגרות משה ולהורות נתן.
הראי"ה קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן דן גם הוא להתיר לגרש אשה בעל כרחה, לאחר שנתגרשה בערכאות, אך למעשה לא סמך על זה, והצריך התר מאה רבנים כדי לגרשה בעל כרחה או להתיר לבעלה לשאת אשה אחרת.
לפי כל האמור, במקרה בו הגט הראשון היה כשר מעיקר הדין, ורק לחומרא בעלמא מצריכים אנו לתת לאשה גט נוסף, ודאי שניתן לתת לאשה את הגט השני בעל כרחה, וכך מובא בשם הגרי"ש אלישב זצ"ל בפסקי דין ירושלים.
נמצא כי בביאור התרו של הרמ"א לגרש את האשה בגט שני בעל כרחה, נאמרו כמה דרכים:

הכנה"ג בשם מהר"ם מינץ חידש, כי ההתר הוא רק אם האשה לא יודעת שהגט הראשון פסול.

לשיטת האגר"מ אם מעולם לא קיבלה גט בבית דין, אלא שנפרדה ממנו בערכאות, אין כל התר לגרשה בעל כרחה, לכולי עלמא, כך היא גם דעתו של שו"ת להורות נתן. אמנם לדעת המשפטי עוזיאל, על פי סברת השואל ומשיב, כל שכבר עשתה האשה מעשה, והסכימה להתגרש מבעלה לפי הבנתה, לא גזר ר"ג.
אך מתשובתו של הראי"ה קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן עולה, כי למעשה לא סמך על התר זה לבד, והצריך לצרף התר מאה רבנים.
במקרה שהגט הראשון כשר מדינא, ורק מחמת חומרא בעלמא מצריכים נתינת גט נוסף, לכולי עלמא אפשר לתת לה את הגט בעל כרחה, וכן פסק הגרי"ש אלישיב זצ"ל.
בנידון דנן יש מקום להסתפק בדבר, שהרי האשה טוענת גם כעת כי שאלה את בית הדין הראשון, והיא סומכת על תשובתם כי הגט הראשון כשר, ולדבריה אינה מאמינה לבית הדין דנן החושש לפסלותו של הגט, ואם כן יתכן כי גם לדעת האגר"מ, דינה כאשה אשר אינה יודעת מפסול הגט, וסבורה כי כשר הוא, ובכהאי גוונא מותר לתת לה גט נוסף בעל כרחה, וצ"ע.
האבני נזר מחדש, כי גם במקרה בו קיים התרו של הרמ"א, וניתן לגרש את האשה בעל כרחה, לאחר שבעבר הסכימה וקיבלה גט, אלא שנמצא בו פסול, מכל מקום אין להתיר לבעלה לשאת אשה אחרת בלא גט נוסף.
לדבריו, לא התירו אלא לגרשה בעל כרחה, משום שלאחר שהסכימה וקיבלה גט, אינה יכולה לחזור בה, ונחשב כאילו גם הגט השני ניתן מדעתה, אבל אין להתיר לבעל לשאת אשה אחרת, מאחר ובאיסור חרם דרבינו גרשום שלא לשאת שתי נשים, אין כל התר גם אם האשה מסכימה, ואם כן גם הסכמתה הקודמת להתגרש לא תועיל לזה.
אמנם החכמת שלמה שם, כתב כי בכהאי גוונא שנמצא הגט פסול מדרבנן, אזי אם לא ניתן לגרשה בעל כרחה, מתירים לו לשאת אשה על אשתו, ואין צורך בהתר מאה רבנים.
גם הבית יצחק שסובר דלא כשיטת החכמת שלמה, שההתר לגרשה שנית בעל כרחה הוא אפילו אם הגט הראשון היה פסול מדאורייתא, מכל מקום מסיק גם הוא כי אין להתיר לו לשאת אשה אחרת, אלא במקרה שהגט הראשון פסול רק מדרבנן, שכיון שמדאורייתא אינה אשתו, ואף אינה ראויה לדור עימו ללא קידושין חדשים, לא גזר רבינו גרשום, ויכול לשאת אשה אחרת, אם אי אפשר לגרשה שנית.
לדברי האגר"מ אשה שנתגרשה בגירושין אזרחיים, ומסרבת לקבל גט, דינה כמורדת, וניתן להתיר לו לשאת אחרת על ידי התר מאה רבנים. ובמקרה שאי אפשר להשיג מאה רבנים, אין למחות ביד מי שיתיר לגרשה בעל כרחה, כיון שיתכן שנחשבת גם כעוברת על דת.
גם המנחת יצחק נקט לדינא, שאשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים אפשר להתיר לבעלה לישא אשה אחרת מדין מורדת.
טעמם של האגר"מ והמנח"י הוא על פי פסק הרמ"א שכתב לגבי מורדת שרוצה לצערו, כי לאחר י"ב חודש, אם הבעל רוצה לגרש, צריכה לקבל גט ממנו בעל כרחה, או מתירין לו לישא אחרת, דאין כח ביד האשה לעגנו לעולם. וכן פסק הבית שמואל.
גם בפסק דינו של הגר"א אטלס זצ"ל, כתב בנידון דומה להתיר מדין מורדת. ובפרט בגירושין אזרחיים ששניהם אינם רוצים זה את זה. אלא שהאריך שם לדון, שאם ההיתר הוא מדין מורדת, אזי אם נתיר לו לשאת אשה אחרת, יתכן שצריכים לזה "היתר מאה רבנים".
כפי שהביא שם, דעת רבי עקיבא איגר, הנחלת יעקב (מבעל נתיה"מ) ושו"ת עין יצחק, להתיר במורדת אפילו בלי מאה רבנים, ובלי השלשת גט. ואילו דעת החתם סופר והבית שלמה, שצריכים היתר מאה רבנים והשלשת גט.
תשובתו של רעק"א עוסקת באשה שהגישה לערכאות תביעת גירושין אזרחית, ולדעתו בעל שאשתו מורדת, אינו צריך מאה רבנים כדי להתיר לו לשאת אשה אחרת, וקל וחומר מי שהגישה בקשה לגירושין אזרחיים.
לעומתו חלק החתם סופר, וכתב כי אמנם האיסור לגרש אשה בעל כרחה, חמור מן האיסור לשאת אשה נוספת, אך מכל מקום כדי לשאת אשה נוספת, תמיד צריך התר מאה רבנים, למרות שהאשה מורדת.
בשו"ת עין יצחק כתב כי לכאורה דינה של אשה המורדת או עוברת על דת, האם בעלה צריך התר מאה רבנים כדי לשאת אשה נוספת, תלוי בדעות הפוסקים לגבי אשה שזינתה. לדעת השב יעקב שלא הצריכו התר מאה רבנים אלא באשה שנשתטתה, אבל כל שהאשה מצידה פשעה, מותר לבעלה לשאת אחרת גם בלי מאה רבנים, כך הדין גם בעוברת על דת או מורדת. אבל לדעת החמד"ש שכל ההתר באשה שזינתה הוא משום שנאסרה על בעלה, ולא נחשב הדבר שיש לו "שתי נשים", אם כן לכאורה במורדת או עוברת על דת, אין להתיר בלא מאה רבנים.
אך למסקנא כתב העין יצחק כי יש להתיר לכולי עלמא, שהרי במהרי"ק עצמו שהוא מקור סברא זו שהביא החמד"ש, משמע שאין צריך מאה רבנים בכהאי גוונא.
הלכה למעשה לא התירו האגר"מ והמנח"י לשאת אשה נוספת, במקרה שהאשה מורדת, אלא על ידי התר מאה רבנים. וכך פסק האחיעזר, כי אף שמעיקר הדין נראה שלא צריך התר מאה רבנים, למעשה מחמירים בדין זה.
ואולם נראה, כי בנידון דנן שהבעל הוא מבני ספרד הפוסקים כדעת מרן השו"ע, שהחרם של רבינו גרשום הסתיים בסוף האלף החמישי, הרי שאין מקום להסתפק, ואם נתיר לו לשאת אשה אחרת, אין צריך לזה היתר מאה רבנים.
עוד דן הגר"א אטלס זצ"ל, כי אם ההיתר ניתן מחמת דין מורדת, הלא מורדת צריכה הכרזה תחילה, וכך כתב השואל ומשיב, כי אין להתיר לבעל לשאת אשה אחרת כאשר אשתו מורדת, ללא הכרזה כדין מורדת.
ואולם נראה, כי אף שגם מדברי החתם סופר נראה שלהתיר חדר"ג במורדת צריך להתרות בה, וכן הביא בשדי חמד בשם עבודת הגרשוני לגבי עוברת על דת. מכל מקום כבר כתב האחיעזר כי מדברי הפוסקים מבואר שלא הצריכו התראות והכרזות כדיני מורדת הרגילים, אלא רק התראה בעלמא לכתחילה, שאם לא תחזור בה יתירו לו לשאת אשה אחרת, אבל אם אין האשה כאן, ולא ניתן להתרות בה, אינו מעכב את ההתר, כי לא החרים ר"ג בכהאי גוונא.
הגר"א אטלס זצ"ל הסיק, כי אם כבר התגרשו בגירושין אזרחיים, אין תועלת בהכרזה, שהרי מטרת ההכרזה היא שהאשה תחזור לחיות עם בעלה בשלום, וכיון שכאן דעתה לפירוד מוחלט, הכל יודו שאין צורך בהתראה ולא בהכרזה כדי להתיר לו איסור חדר"ג.
אולם בשו"ת שמע שלמה העלה שאשה זו אינה נחשבת למורדת כלל, אכן בסוף דבריו כתב להתיר לבעלה לשאת אשה אחרת, מטעם אחר, לדבריו מאחר והאשה הסכימה להפרד ולהתגרש לפי הבנתה, והסכימה לכך שישא אשה אחרת, בכהאי גוונא גם לסוברים דלא מהני מחילת האשה להתיר לבעל לשאת אשה נוספת, מכל מקום במקרה כזה, שהאשה לפי הבנתה התגרשה ונפרדה ממנו לגמרי, לא שייך חרם דר"ג כלל.
לביאורו של הבית יצחק, עיקר הטעם שמותר לגרשה בעל כרחה, לאחר שקבלה גט ונמצא בו פסול, הוא משום שבשעה שקבלה את הגט הראשון מחלה על כל חיובי הבעל אם יגרשנה, ואף שלא מועילה מחילה על חרם דרבינו גרשום כדברי הר"ן, מכל מקום בכהאי גוונא שכבר קבלה גט ונמצא בו פסול, מהני מחילתה לפטור אותו מכל חיוביו אם יסכים לגרשה שנית, ולכן אין בו חשש משום חרם דרבינו גרשום.
בזה ביאר בתשובה זו (לעיל הבאנו שבתשובה אחרת ביאר כדרך הצמח צדק הנ"ל) את דברי הכנה"ג בשם המהר"ם מינץ, כי כל ההתר הוא רק כאשר האשה לא ידעה מהפסול, ובאמת הסכימה להתגרש, אבל אם ידעה מהפסול בשעת קבלת הגט הראשון, הרי לא הייתה כל מחילה, ואין התר לגרשה שנית בעל כרחה.
דבריו אלו הם כעין דברי השמע שלמה שהבאנו לענין אשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים, כי על אף שלא קיבלה מעולם גט בבית דין, מכל מקום מאחר והאשה הסכימה להפרד ולהתגרש לפי הבנתה, ונתנה את רשותה המלאה לכך שישא אשה אחרת, בכהאי גוונא גם לסוברים דלא מהני מחילת האשה להתיר לבעל לשאת אשה נוספת, לא שייך חרם דר"ג כלל.
אלא שבשמע שלמה, התיר מכח סברה זו לשאת אשה אחרת, אך לעומתו הבית יצחק התיר מכח סברה זו רק לגרש את האשה בעל כרחה, אבל לא לשאת אשה אחרת, משום שעל כך כבר כתב הר"ן שלא מועילה כלל מחילת האשה.
והנה עצם החילוק בדין מחילת האשה, בין החרם שלא לשאת שתי נשים, לחרם שלא לגרש אשה בעל כרחה, יש ללמדו מדברי הבית שמואל.
מבואר בדברי הבית שמואל בסימן קטו, שהאשה יכולה למחול על חרם דרבינו גרשום, שלא לגרש אשה בעל כרחה, מאחר והתקנה נתקנה רק לטובתה.
אך מאידך, בסימן א כתב הבית שמואל בשם הדרכי משה לחלק בין מקרה שכל האיסור לשאת שתי נשים הוא מחמת שכך התנה עמה הבעל מראש, או שכך המנהג, במקרים אלו אם תתרצה האשה ותסכים, מותר לו לשאת אשה נוספת, מה שאין כן כאשר האיסור הוא מכח חרם דרבינו גרשום, לא יועיל ריצוי האשה, ואין תוקף למחילתה, ובכל גווני אסור לשאת אשה נוספת.
והנה דין זה אינו מוסכם ונחלקו בו הפוסקים, כמו שהביא הכנה"ג, כי הר"ן נסתפק בדין זה, האם מועילה מחילת האשה על חרם דרבינו גרשום, ודעת מהרש"ך להתיר בכהאי גוונא.
אמנם כבר הביא רבי עקיבא איגר בשם מהריב"ל, כי הר"ן עצמו בתשובתו כתב כי ספק זה יש להכריע רק על פי מנהגם של חכמי צרפת, וכבר כתב הדרכי משה: "מימי לא ראיתי נושא שתי נשים במקום שהחרם נוהג, אף אם תתרצה הראשונה". הרי שלדברי הר"ן כך יש לפסוק למעשה, כי אין המחילה מועילה להתיר את חרם דרבינו גרשום, ואין התר לבעל לשאת אשה נוספת, גם אם נתרצתה אשתו לכך, וכפי שהביא הב"ש.
אלא שכפי שהבאנו, הרי בסימן קטו כתב הב"ש עצמו כי יכולה האשה למחול על החרם, ולהתיר לגרשה בעל כרחה, כיון שהחרם נתקן לטובתה.
לכאורה נלמד מכך, שהב"ש מחלק בין החרמות, ואף שבחרם שלא לישא אשה נוספת, לא מועילה מחילה, מהטעם שכתב הר"ן כי חרם זה נתקן גם לטובת האיש, שלא יכניס קטטה לתוך ביתו, מכל מקום בחרם שלא לגרש אשה בעל כרחה, שפיר מועילה מחילה להתיר את הדבר.
אמנם כשנדייק היטב בדברי הב"ש, נראה שלמעשה בדרך כלל גם אם האשה מחלה, לא יוכל הבעל לגרשה בעל כרחה.
למעשה לא התיר הב"ש לגרשה בעל כרחה מכח המחילה, אלא משום שלאחר שנשבעה לקבל גט ועוברת על השבועה, נמצא שהיא עוברת על דת (כנודרת ואינה מקיימת), ומותר לגרשה בעל כרחה.
יתכן כי כוונתו של הב"ש תובן, על פי דברי הבית יצחק המובאים לעיל, כי גם אם ננקוט דמהני מחילת האשה על החרם שנתקן לטובתה, ויכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים, מכל מקום יכולה לחזור בה ולסרב לגירושין, ויחזור איסור החרם למקומו.
בכך יובנו דברי הבית שמואל, כי על אף שגם הוא נקט שעל חרם זה תועיל מחילתה של האשה, מכל מקום למעשה יכולה היא לחזור בה, ולא יוכל הבעל לגרשה בעל כרחה, ועל כן הוצרך הב"ש לנמק את ההתר לגרשה, מדין עוברת על דת.

כי לאחר שמדינא יכולה האשה למחול על החרם, ולכן כשנשבעה להתגרש שפיר חלה שבועתה, ואיננה נוגדת את החרם, הרי לאחר שהשבועה חלה, נמצא שאם תחזור בה ותסרב להתגרש, אף שחזרתה מועילה וחזר החרם למקומו, מכל מקום בסירובה להתגרש היא עוברת על שבועתה, והרי היא בכלל "נודרת ואינה מקיימת", שדינה כעוברת על דת, שניתן לגרשה בעל כרחה.

לפי זה עולה, כי כל המניעה לגרשה אחר מחילה, היא אם האשה חזרה בה מהסכמתה, אבל כל זמן שלא חזרה, ניתן לגרשה בעל כרחה.
יתכן כי כך יהיה הדין גם לאחר גירושין אזרחיים שנעשו בהסכמה, כי מכיון שהסכימה להפרד ממנו לחלוטין, ולהבנתה תמה האישות ביניהם לכל דבר, יתכן שתועיל מחילה זו להתיר לבעל לגרשה בעל כרחה בגט כשר, וכעין סברתו של השמע שלמה.
אלא שכאמור, השמע שלמה נקט שהתר זה יתיר לבעל גם לשאת אשה אחרת, בעוד שלשיטת הבית יצחק, אשר הבאנו להם בית אב מדברי הב"ש, אין להתיר מכח זה אלא לגרשה בעל כרחה, אבל לא לשאת אשה אחרת בלא נתינת גט.

הפוסט האם חל חדר"ג כאשר נמצא פסול בגט ומסרבת לקבל גט שני הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

יש לו שם עצם ונקרא רק בשם קיצור או כינוי

משה ליבוביץ — Mon, 17 Jul 2023 08:28:17 +0000

מעשה שהיה בחקירת שמות האישה ששמה בלידה 'מלכה דבורה', וכ"ה בתעודת זהות, אך אינה נקראת בשמות אלו כלל והרוב קוראים לה 'מלי' וכך חותמת, ומיעוט קטן קוראים לה 'מלכי'. פעמים שהשתמשה בשמות עצם שלה כששלחה שיברכו אותה אצל רב. נועצתי עם כמה דיינים, יש שסברו לכתוב 'דמתקריא מלי ודמתקריא מלכי', ויש שסברו לכתוב 'מלכה דבורה דמתקריא מלי ודמתקריא מלכי'. ולמעשה העדפנו להשמיט השמות 'מלכה דבורה', וכתבנו 'דמתקריא מלי ודמתקריא מלכי'.

ואבאר יסודה של הלכה זו, שלא ללמד על עצמו יצא אלא ללמד על הכלל כולו יצא. ובפרט כשבאים לדון על שם שנשתקע או ספק נשתקע אם לכותבו בגט, זו שאלה של כשרות הגט שכן דעת כל הפוסקים [כפי שנביא להלן] אם כתבו בגט שם שנשתקע הגט פסול. וראה מש"כ אאמו"ר זצ"ל בספרו יחוה דעת ח"ב (סי' מ' וסי' נ"ח) ח"ג (סי' י"ט) ובתשובה כת"י (מודפס בקובץ חידושי תורה "לנפש חיה"): "כבר ידועים דברי הפוסקים דעדיף להיכנס לספק חסרון בשמו מאשר לספק שם שנשתקע". את מקורות ההלכה שאבתי מתוך תשובותיו של אאמו"ר הגר"י חזן זצ"ל, כפי שיובאו להלן.

תוכן

דין כתיבת שם עצם שנשתקע
שם שנשתקע בקריאה ולא נשתקע בידיעה
יש לו שם עצם ונקרא רק בשם הקיצור שלו או בכינוי המורה על שם העצם שלו
שם המופיע בתעודת זהות ואינו נקרא בו
הדינים העולים
סוף דבר

א. דין כתיבת שם עצם שנשתקע

תחילה נקדים ונביא שורשה של הלכה זו של שם שנשתקע וכפי שהובאו בב"י (סו"ס קכ"ט). בתחילה הביא בשם כמה ראשונים ובהם המהרי"ק (שורש צ"ח) בשם מה"ר פרץ:

מי שנשתנה שמו מחמת חולי אע"פ שקורין אותו תמיד בשם הראשון, מכל מקום אותו השם שני לשינוי הוא עיקר, וכותבין אותו קודם ואח"כ דמתקרי שם הראשון.

וכתב על זה הב"י:

ודע, דהא דשם שני עיקר אף על פי שקורין אותו תדיר בשם ראשון, היינו דווקא כשקורין אותו לפעמים בשם שני אלא שקורין אותו יותר תדיר בשם ראשון. אבל אם אין קורין אותו כלל בשם שני, פשיטא שאין כותבין אותו כלל ואפילו לטפל, דהיאך יכתוב דמתקרי והוא אינו נקרא כן.

וכן כתוב בקונדריסין (סי' י' סעיף ד') גבי אישה ששמה רבקה ונשתנה שמה מחמת חולי ונקראת חנה וכל העולם קורין אותה רבקה שהוא שמה הראשון, שאין לכתוב שם חנה בגט כלל, ופשיטא דשם רבקה לא גרע מחניכא הניכרת וידועה לכל שכתבו הפוסקים דסגי באותה חניכא לחוד ואפילו לכתחלה:

וכן מצאתי בתשובה אשכנזית שנשאל גדול אחד שנכתב בגט מרים ואח"כ הוציאה אמה לעז ואמרה שהיתה נקראת לאה עד שהיתה בת שתי שנים ונשתנה שמה מחמת חולי ונקראת מרים ועד עתה קראו אותה מרים כולי עלמא. והשיב, משום שינוי שם אין לפסול הגט ואפילו לכתחילה יש לכתוב שם השינוי לבד כיון דנשתנה שם הראשון לגמרי והכל קורין שם השינוי אם כן בטל שם הראשון וכן השבתי עתה לבינגא כהאי גוונא עכ"ל.

ומזה נלמוד להיכא דאין קורין בשם שני כלל:

עוד הביא הב"י:

מי שנקרא בעת לידתו חיים ואח"כ קורין אותו ביבאנט, ועולה לס"ת בשם ביבאנט וחותם בו שטרות ואגרות, נראה דשם ביבאנט עיקר וכותבין ביבאנט דמתקרי חיים, ואם אין קורין אותו כלל בשם חיים אין כותבין אלא ביבאנט לחוד, ואם כתב ג"כ שם חיים משמע מתוך הקונדריסים גבי אשה ששמה רבקה ונשתנה לחנה דאינה מגורשת:

מאידך הביא שיש שהצריכו לכתוב שני גיטין בשם שנשתקע, וז"ל:

וכתוב עוד בקונדריסין (סי' י' סעיף ו') מעשה בא לפני מה"ר פרץ באחד שהיה חולה והחליפו שמו בחוליו והיו קורין אותו שם אחר לגמרי והצריך הרב שני גיטין אחד בשם הראשון ואחד בשם האחרון ונתנם שניהם יחד עכ"ל.

וכתב הב"י:

ומכל מקום משמע דמעשה שבא לפני ה"ר פרץ פליג אמה שכתוב בקונדריסין בעובדא דאשה ששמה רבקה ונשתנה לחנה וכו' דאין כותבין אלא שם ראשון ולא הצריך לכתוב גט שני. ושמא י"ל דשאני הכא במעשה דה"ר פרץ שהיה עתיד לבוא לידי בירור איזה שם עיקר ע"י עלייתו בתורה או חתימתו בשטרות ואגרות:

עוד הביא:

מי שנשתנה שמו והוקבע לו שם שני ונשתקע ממנו שם ראשון, נראה מתוך דברי הקונדריסים דאפ"ה צריך לכתוב שני גיטין אחד בשם ראשון ואחד בשם שני, דאמעשה שבא לפני ה"ר פרץ שכתבתי בסמוך כתב (סי' י' סעיף ז'): מצאתי במדרש ה"ר מנחם מלוני"ש כי צריך לכתוב שני שמות הראשון והשני כי כן מצינו ביעקב שכתוב בתורה (בראשית ל"ה, י') לא יקרא שמך עוד יעקב כי אם ישראל ושוב נמצא בכמה מקומות יעקב בתורה עכ"ל. ומשמע לי שטענה זו לומר שאע"פ שנשתקע ממנו שם ראשון אכתי צריך לגרש בו גם כן דלעולם חשיב שמיה.

הנה מכל דברי הב"י הנ"ל עולה בין שנשתקע השם הראשון כההיא שהיה שמה לאה ונשתנה למרים, ובין שנשתקע השם השני כההיא רבקה ונשתנה לחנה, ובין שנשתנה מחמת חולי ובין שלא נשתנה מחמת חולי, ובין אם השם שנקרא בו עתה הוא שם לעז של השם עצם שלו כההיא חיים ביבאנט, בכולם אין לכתוב השם שנשתקע ואם כתב הגט בטל. והגם שמלשון הקונדריסים שהביא הב"י לא משמע ממנו שאם כתב שאינה מגורשת, מ"מ הגט פשוט (סקס"ח) הביא לשון התשובה במלואה בשם רבינו שמשון בן אברהם שכתב שם:

דהיאך נכתוב, אם נכתוב חנה דמתקריא רבקה אם כן יראה ששמה חנה וגם עיקר שמה הוא מדנכתב ראשון, ואינו כן מאחר שלא נתקיים שם חנה שנשתקע וחזר לה שמה הראשון א"כ פשיטא שאין שמה חנה, וכ"ש שאינו עיקר השם וכו'. ואם נכתוב רבקה דמתקריא חנה יהיה מזוייף מתוכו לכתוב דמתקריא והיא אינה נקראת כך, עכל"ה. מדכתב פשיטא שאין שמה חנה, משמע שאם כתב שם חנה דינה ככתב בגט שם שאינו שמה והגט בטל, וכן מדכתב ואם נכתוב דמתקריא חנה יהיה מזוייף מתוכו משמע דהוי גט בטל.

ולעניין דינא אם להצריך שני גיטין או מספיק בגט אחד ולהשמיט השם שנשתקע, הנה בשו"ע (שם סי"ח) הביא שתי הדעות:

מי שנשתנה שמו מחמת חולי, אף על פי שקורין אותו תמיד בשם ראשון, מכל מקום שם השינוי עיקר, וכותבין אותו קודם, ואח"כ: דמתקרי פלוני, שם ראשון; ודוקא כשקורין אותו לפעמים בשם שני, אבל אם אין קורין אותו בשם שני כלל, אינו כותב אלא שם ראשון בלבד.

ויש מי שמצריך שני גיטין בשני שמות.

ועי' בגט פשוט (סקצ"ז) לאחר שהאריך בביאור דעת הב"י מתי יש להצריך שני גיטין ומתי לא, כתב:

לענין הלכה, אנן יתמי דיתמי לכתחילה צריכים אנו לחוש לחומרי כל הסברות. דאם נשתקע שם שני צריך לכתוב שני גיטין כמו שכתב מרן ז"ל (בתירוץ ראשון), ואם נשתקע שם ראשון צריך לכתוב שני גיטין כדכתב מהרח"ש, ואם בא לגרש מתוך חוליו ונתפרסם שם השני (ועדיין לא הוחזק) צריך לכתוב שני גיטין וכמו שכתב מרן בתירוץ השני. וסיים, ואפשר דסגי לכתחילה בגט אחד וכגון שיכתוב שם המובהק לחוד ויכתוב דמתקרי פלוני, ובתיבת דמתקרי יש רמז לשם אחר, דוגמא לדבר כאשר הורה גבר מי כמוהו מורה הרב מהרי"ט ז"ל בשם אבגלי, עכ"ל.

ומכל האמור יוצא ששם שנשתקע אין לכותבו בגט, ולדעת הב"י הגט בטל, והכרעת הגט פשוט שבכל שם שנשתקע אנו משמיטים ורומזים אותו בדמתקרי.

והן אמת שהגט פשוט (סי' קכ"ט סקפ"ז) כתב על דברי הב"י הנ"ל שאין הכרח חותך לומר שכוונת הקונדריסים שהגט בטל ושאינה מגורשת, ושלכל הפחות יש לומר שהגט פסול. ומ"מ כתב, אף אם נאמר כן אך במי ששמו חיים ונקרא ביבאנט שהוא שם לעז של חיים ויודעים שיש לו שם עצם אחר אם כתב גם השם חיים אפשר שגם הקונדריסים יודה שאין לפסול הגט, ומ"מ אינו פשוט להחליט הדבר ולומר שאינה מגורשת, ורק בשני שמות שאינן שייכים אחד לשני כגון חנה רבקה וכתב שם שנשתקע בזה נראה שאינה מגורשת.

וכ"ה שם (ס"ק צ"ו), שהביא מספר שמות שכתב, דמדברי הקונדריסין אין הכרח לומר דס"ל כן (שהגט בטל כדברי הב"י), דאפשר דרק לכתחילה קאמרי דלא יכתוב, וגם הב"י עצמו לא כתב כן בפשיטות, וגם בשולחנו הטהור לא הזכיר דין זה. גם מהר"מ מינץ (סי' ס"ד) יראה דדעתו נוטה להתיר בכה"ג, וסיים דאם הוא מקום עיגון ושעת הדחק יש מקום להכשיר ע"ש. אולם הגט פשוט ז"ל כתב, דנהי דאין להפריז על המדה לומר דס"ל לקונדריסין דהגט בטל, מ"מ כל הישר הולך יבין מתוך דבריו דהגט פסול. וכ"כ מהריק"ש, והלחם רב, ומקור ברוך. ונראה שהוא ז"ל מפרש דברי הקונדריסין שכתב, פשיטא שאין שמה חנה, לאו דווקא, וכן מה שכתב יהיה מזוייף מתוכו היינו כמזוייף קאמרי וכההיא דאמרו (גיטין ד') מודה רבי אליעזר במזוייף מתוכו, ופירש בזה הב"י בשם הרמב"ם דכמזוייף קאמר ולא מזוייף ממש. נמצא שלדעת הגט פשוט אם כתב השם שנשתקע מ"מ הגט פסול.

וראה עוד בשדי חמד (מערכת גט סי' ל"ט אות א') דשקיל וטרי בדברי הפוסקים שדנו בכוונת הב"י שכתב שאינה מגורשת, האם כוונתו שבטל מה"ת או שרק פסול מדרבנן, ויתכן שאף הוא הב"י כוונתו לפסול רק מדרבנן, עי"ש.

עוד כתב הגט פשוט (שם בכלל העולה):

דאשה ששמה רבקה ונשתנה שמה מחמת חולי וקראו לה חנה (דשני השמות עצם) וכו', וכו"ע קרו לה בשם הראשון רבקה, וליכא אפילו פורתא דקרו לה חנה, אין כותבים שם חנה כלל לא לעיקר ולא לטפל, אע"ג דזוכרים בני העיר דנשתנה שמה לחנה. ואם כתבו בגט חנה דמתקריא רבקה ונתגרשה בגט זה, אם מקצת בני העיר זוכרים דנשתנה שמה לחנה אע"ג דהשתא לא קרו לה חנה יש להכשיר גט זה במקום עיגון ושעת הדחק, אך אם אפילו מקצת בני העיר אין זוכרים דנשתנה שמה לחנה רק אחד מקרוביה העיד שבקטנותה נשתנה שמה לחנה ונשתקע וכו"ע מכירין אותה רק בשם רבקה שהוא שם ראשון אפילו במקום עיגון ושעת הדחק אין להתיר אותה שתינשא בגט זה שנכתב בו חנה דמתקריא רבקה, אך אם נשאת לא תצא.

עוד כתב הגט פשוט (סקפ"ו):

במי ששמו חיים וכו"ע קוראים אותו ביבאנט ושם חיים נשתקע לגמרי. אם נתגרשה בגט שנכתב בו חיים דמתקרי ביבאנט, והוא מקום עיגון ושעת הדחק דא"א להשיג גט אחר, דעתי נוטה להכשיר, ואם נשאת יראה לומר בפשיטות דלא תצא, ע"ש.

העולה מכל האמור אם כתבו השם שנשתקע אין להכשיר אפילו במקום עיגון. אך אם יודעים קצת מבני העיר שהיה לה כזה שם בזה יש להכשיר במקום עיגון ושעת הדחק. ובנקרא בשם הלעז של השם העברי שלו כגון חיים ונקרא ביבאנט וכתבו שם העברי גם בזה הכשיר במקום עיגון ושעת הדחק.

הנה כל עיקרי דברים אלו לוקטו מדברי אאמו"ר זצ"ל בכמה מקומות בחיבוריו ראה בריח הגט (סי' א' אות ה') ובחכמת יצחק (כללים לכתיבת השמות סכ"ט) ובספרו יחוה דעת ח"ב (סי' כ' וסי' מ"ה) ועוד ושם כתב בסוף התשובה (בעולה מכל האמור אות ב'):

אם נשתקע שם העצם וקרו לו בשם לעז שהוא לעז של הראשון או בשם שהוא יוצא מהשם הראשון, כגון ששמו חיים וקרו לו ביבאנט או ששמו יהודה וקרו לו ליאון וכתבו חיים דמתקרי ביבנט או יהודה דמתקרי ליאון, לא תינשא בגט זה, ואם יש עיגון בדבר וא"א לכתוב גט אחר יש להתירה להינשא, ובכל אופן אם נשאת לא תצא. ושם (אות ג') כתב: אם נשתקע שם אחד משמות העצם ושניהם קודש או לעז, והשם השני אינו יוצא מהשם העברי, וכתב בגט גם השם שנשתקע, כגון רבקה וקרו לה חנה ונשתקע שם חנה או שם רבקה, וכתבו בגט השם שנשתקע דמתקרי השם שנקראת בו, אם ידוע הדבר ומפורסם למקצת בני העיר שיש לה שם זה לכתחילה לא תינשא בגט זה, ואם נשאת לא תצא, ובמקום עיגון ושעת הדחק יש להכשיר, ואם אפילו מקצת בני העיר אינם זוכרים שהיה לה שם זה, אע"פ שיש עד אחד שמעיד שהיה לה שם זה לא תינשא בגט אפילו במקום עיגון ושעת הדחק, ואם נשאת לא תצא.

ב. שם שנשתקע בקריאה ולא נשתקע בידיעה

והנה יש לדון בשם שנשתקע בקריאה אך לא נשתקע בידיעה, אם נחשב שם שנשתקע, והוא באופן שנקרא בשם כינוי שאין רגילות ליתנו כשם עצם, שזה עצמו מורה שיש לו עוד שם עצם אחר.

הנה ידועה דעת המהרי"ק (שורש פ"ו) הביאום הרבה פוסקים ורימזו בב"י (סו"ס קכ"ט) באחד ששמו אליהו ונקרא בפי כל 'בלי' שהוא כינוי למתוק, וכתב שיכתוב 'אליהו דמתקרי בלי' הגם שלא נקרא בשם אליהו כלל, והביאו הגט פשוט כמה מקומות (סק"ד סקס"ח וסקפ"ז). וכתב הטעם כיון שהכל יודעים שיש לו שם עצם אחר כיון ששם בלי הוא כינוי שאינו ניתן לשם עצם. [אם כי יש אריכות דברים בביאור כוונת המהרי"ק ולמעשה כך ביארו הגט פשוט הנ"ל עי"ש].

עוד הביא הגט פשוט (סקס"ח) דעת המהרח"ש (סי' כ"ו) שבתחילה תמה על המהרי"ק הנ"ל ולבסוף בסי' ל"ב כתב להסכים עימו דכיון ששם 'בלי' אין רגילות ליתנו כשם עצם והכל יודעים שיש לו עוד שם עצם אחר. ושם (סי' י') כתב באשה ששמה 'גראסיוזה' ונקראת בפי כל 'שבתולה' על שם שנולדה בשבת, וכתב שיכתוב 'גראסיוזה דמתקריא שבתולה', כיון שהשם שבתולה הוא שם כינוי שאינו ניתן כשם עצם וכתב שזה דומה לשם כינוי 'קונפארדו' שהוא שם כינוי, שיכתבו גם שם העצם שלו הגם שנקרא בפי כל בשם כינוי. ומ"מ העיר הגט פשוט, שנראה מדברי המהרח"ש שאם עולה לס"ת בשם הכינוי הגם שאינו ניתן כשם עצם, לא היה כותב שם העצם שנשתקע. וכ"ה הגט פשוט (סק"ד), ושם הוסיף כיון שאין רגילות לשום אדם להיקרא כן בשם העצם אלא שיש לו שם עצם מעריסה כגון אברהם או אליהו, והמון העם מכנים לגעגוע 'בלי' שהוא בלשון תוגרמה דבש, כלומר שהוא מתוק מדבש, וכן שמות אחרים שקורין אותם ג'יליבי שהוא אדון או קומפארדו שהוא קנוי וידוע שאין שמות אלה שמות עצם. עוד הביא שכ"ה בהראנ"ח ח"א (סי' ל"ה) עי"ש.

העולה עד כאן ששם שלא נשתקע בידיעה לא נחשב שם שנשתקע, ויכול אף לכתחילה לכתוב שם העיקר דמתקרי השם שנקרא בו.

אמנם יש להעיר, דהנה הטור הביא בשם ר"ת במומר שבא לגרש שאין לכתוב אלא שם הישראל שלו ולא שם הגיות שלו. ושם הביא הב"י דעת המהרי"ק (שורש פ"ו) שאף אם נשתקע שם יהדות ונקרא בפי כל בשם הגיות שלו יכתוב רק שם יהדות, וז"ל:

שדינו שוה ללא נשתקע דלעולם מגרש בשם דיהדות ולא להזכיר שם דגיות.

ותמה עליו הב"י וז"ל:

ותימה שהרי התוספות והרשב"א והרא"ש והר"ן (שם) כתבו דטעמא דרבינו תם משום דשם דיהדות לא גרע מחניכתו וחניכתה דכשר, והתם משמע ודאי שאם אינם ניכרים בחניכתן כלל פסול הוי. ועוד שמהראיה שהביאו הרא"ש והרשב"א לרבינו תם משמע דדוקא כשהוא מוחזק בשני שמות עסקינן, עי"ש.

עוד כתב הב"י:

ומה שהביא ראיה מהרי"ק מדסתם רבינו תם דבריו ולא חילק בין נשתקע ללא נשתקע, איכא למידחי, דאורחא דמילתא נקט דלעולם המומר נקרא בין היהודים בשם דיהדות, וגם אם הלך למקום שלא היו מכירים בשם דיהדות דידיה והחזיק עצמו לומר שהיה נקרא כך אפשר דכותבין על פיו כל שהוחזק בשם זה שלשים יום כדין ישראל שהתבאר בסימן זה (כה: ד"ה תנן), אבל אם אירע הדבר שנשתקע שם דיהדות ממנו משמע שאין כותבין שם דיהדות עד שיחזיק עצמו שלשים יום וצ"ע, ע"כ:

עוד הביא הב"י על מש"כ הטור גר ששינה שמו וכתב שם גיותו כשר, וז"ל:

וגם בזה כתב מהרי"ק בשורש הנזכר דאפילו נשתקע שם גיות ממנו כשר ויש לדחות כמו שכתבתי בסמוך ע"כ.

מבואר מדברי הב"י שבין במומר שנשתקע ממנו שם יהדות שלו, ובין בגר שנשתקע ממנו שם הנכרי שלו אין לכותבם בגט כיון שהם נשתקעו, וחולק על המהרי"ק. ונראה שהמהרי"ק אזיל לשיטתו שכל שלא נשתקע בידיעה לא מקרי נשתקע. ולכן, במומר כיון שידוע שיש לו שם ישראל וכן גר שידוע שיש לו שם גיות לא מקרי נשתקע וכן הבין הגט פשוט (סק"ל).

והנה בשו"ע (סעיף ה') כתב: "מומר, אין לו לגרש בשם עובד כוכבים אלא בשם ישראל", ולא כתב השו"ע שאף אם נשתקע שם ישראל וכפי שהעיר על המהרי"ק הנ"ל. ומאידך שם (ס"ו) כתב: "גר שכתב שם גיותו, כשר, אפילו אם נשתקע ממנו", וזה כדברי המהרי"ק הנ"ל. וצ"ב שנראה שסותר דבריו, שבגר הסכים עם המהרי"ק להכשיר בכתב שם שנשתקע ובמומר חלק עליו. ועי' בב"ש (שם סק"י) שכתב שהב"י מסכים בגר בדיעבד להכשיר הגט, אך במומר חלק עליו שאין לכתוב לכתחילה . עוד הביא מהט"ז שכתב שמומר לא דמי לשם שנשתקע שהכל יודעים שיש לו שם ישראל, ונראה מדבריו שהב"י חזר בו מתמיהתו על המהרי"ק וכמו גבי גר שאף אם נשתקע הגט כשר ה"ה במומר, עי"ש.

וראיתי בגט פשוט (סק"ל) שג"כ העיר שמרן סותר עצמו שבגר הסכים למהרי"ק ובמומר לא, ותי' כהב"ש הנ"ל, שבדיעבד כתב שהגט כשר אבל לכתחילה לא. והטעם שהיקל בדיעבד כיון שהכל יודעים שהיה לו שם אחר. וסיים למעשה במומר יכתוב לכתחילה שם יהדות דמתקרי שם הנכרי שלו וכ"ה לעיל (סקכ"ד). עי"ש שנראה שכתב כן רק גבי מומר ולא גבי גר וצ"ב.

נמצא שבין להב"ש ובין להגט פשוט דעת השו"ע שכל שנשתקע בקריאה אך לא נשתקע בידיעה לכתחילה לא יכתוב השם שנשתקע, אך בדיעבד הגט כשר. ולדעת הט"ז נראה שס"ל שכיון שלא נשתקע בידיעה הוי כמו אליהו – בלי. וצ"ל בדעת הב"י שיש לחלק בין השם אליהו ונקרא 'בלי' שבזה לא השיג עליו הב"י כיון שמצד עצמו רואים שיש לו עוד שם אחר, משא"כ גבי מומר וגר שרק מי שמכיר את האיש ויודע שהוא מומר או גר יודע שיש לו עוד שם אחר וי"ל ולהלן נביא שכ"כ כמ"פ בדעת הב"י.

עוד יש להוסיף שעדיין אינו דומה למה שהבאנו לעיל מהגט פשוט באשה ששמה רבקה ונשתנה שמה לחנה ואין מי שקורא לה בשם חנה וכתב שאין לכותבו ואם כתבו אם מקצת בני העיר מכירים שיש לה כזה שם יש להכשיר במקום עיגון וי"ל שאינו דומה למומר וגר שהקלנו יותר כיון שכולם יודעים שיש לו שם אחר וי"ל. ושמחתי שראיתי אח"כ שכ"כ אאמו"ר זצ"ל בחכמת יצחק (כללים לכתיבת השמות סכ"ט) שעמד על הסתירה בדברי הגט פשוט שלא הכשיר אלא במקום עיגון הגם שידוע למקצת אנשי העיר שיש לה שם אחר, והרי הוא ס"ל כהמהרי"ק שכל שידוע שיש לו שם עצם אחר אינו נחשב נשתקע, וכתב וז"ל:

וצ"ל דמש"כ הגט פשוט שאם הדבר מפורסם וידוע למקצת בני העיר דהיה לו שם (עצם) אחר וכו' יש להתיר במקום עיגון ושעת הדחק, היינו דרק למקצת בני העיר הוא דידוע ומפורסם, אבל אם ידוע ומפורסם לכל בני העיר יש להתיר גם בלא דחק ועיגון. ואולי דגם לכתחילה יש לכותבו, דאל"כ תיקשי דבריו דשם אדבריו שכתב בשם באלי וכדומה ע"כ.

וראה בשד"ח מערכת גט (סי' מ"א אות א', ב') שאסף איש טהור מדברי הפוסקים בנקרא בשם כינוי שאינו ניתן לשם עצם שהוא מחלוקת הפוסקים האם נחשב ששם העצם נשתקע והסוברים שאין שם העצם נשתקע סמכו על דברי המהרי"ק באליהו ונקרא 'בלי' שס"ל שיכתוב אליהו דמתקרי 'בלי' והביאו ראיה שאף דעת הב"י כן שכן הביא דעת המהרי"ק בשם אליהו ונקרא 'בלי' שס"ל שאין שם העצם נשתקע ולא השיג עליו. עוד הביאו ראיה מהמהרי"ק גבי מומר שס"ל שאין לכתוב אלא שם יהדות שלו ודעת המהרי"ק שאף אם נשתקע שם ישראל ממנו ואף שהב"י הקשה על המהרי"ק הנ"ל מ"מ רבו הפוסקים שס"ל כהמהרי"ק ובכלל צ"ל דאף דמרן חלק על המהרי"ק גבי מומר שאם נשתקע ממנו שם ישראל לא יכתוב מ"מ מודה למהרי"ק בנקרא בשם כינוי שאין שם העצם נשתקע. שאל"כ דברי מרן סתרי אהדדי.

עוד הביא שו"ת שער אשר (סי' מ') מש"כ מהרי"ק שמומר לא יכתוב אלא שם יהדות ואף אם נשתקע והגם שמרן הקשה עליו מ"מ בסעיף ו' נראה שחזר בו שכתב שם אפילו נשתקע. וכ"ה דעת כמ"פ שמרן חזר בו וס"ל שכל שנשתקע בקריאה ולא בידיעה לא הוי נשתקע עוד כתבו שמ"מ בשם 'בלי' זה ידיעה עדיפה ממומר ששם זו ידיעה מבחוץ משא"כ בכינויים אזורו מוכיח שאינם אלא שם ליווי וקדמם שם אחר ולא חשיב נשתקע.

עוד הביא מהשם אריה (סי' ס"ב) שדן בגט שכתבו רק שם הכינוי ולא כתבו שם העצם וכתב שלדעת הב"ש שכתב שהב"י מכשיר במומר אם כתב שם יהדות שנשתקע, א"כ ה"ה בשם אליהו 'בלי' שאין לכתוב לכתחילה השם אליהו. וסיים אך גדול האחרונים הגט פשוט הכריע, דלא חשיב נשתקע. והט"ג נמשך אחריו וצריך לכוף ראשינו לשמוע אל גדול המורים, וכן אנו נוהגים וכן מנהג בבתי דינים. ושוב הביא שכמו בגט מומר אין לכתוב שם יהדות אם נשתקע, א"כ ה"ה בשם אליהו ונקרא 'בלי', אך כתב לחלק שרק אם נשתקע שם העצם והתחדש שם עצם אחר בזה אין לכתוב שם העצם שנשתקע וכמו גבי מומר משא"כ בנקרא בשם כינוי כגון 'בלי' שלא התחדש שם עצם אחר בזה יש לכתוב גם השם עצם שלו ולכן אף המחמירים במומר שלא לכתוב שם היהדות אם נשתקע יודה בשם כינוי שאין שם העצם נשתקע.

הנה חזינן להני פוסקים שהביא השד"ח, שגם אם נסבור ששם שנשתקע בקריאה חשיב נשתקע, מ"מ בנקרא בשם כינוי אין שם העצם נשתקע, ובזה מיישבים דעת מרן השו"ע שהגם שס"ל שבמומר אין לכתוב שם יהדות אם נשתקע הגם שלא נשתקע בידיעה מ"מ יודה למהרי"ק שבנקרא בכינוי אין שם העצם נשתקע. ועוד מבואר בדעת מרן ששם שלא נשתקע בידיעה מ"מ הגט כשר בדיעבד.

מאידך, הביא השד"ח דעת כמה פוסקים שס"ל שגם בנקרא בכינוי נחשב ששם העצם נשתקע ואין לכותבו וכמו כן נחלקו האם שלכתחילה אין לכותבו אך אם כתב הגט כשר או שאף בדיעבד הגט פסול כיון שנשתקע בקריאה עוד הביא דעת החיד"א באשה ששמה אסתר ונקראת בפי כל טורייה כיון שנולדה בחנוכה וכתב דשם אסתר נשתקע והביא ראיה מהב"י בחיים ביבנאט ושאין לחלק בין הכינויים ובתחילה רצה לומר שמשמע מהגט פשוט ששאני שם ביבאנט שיש שנותנים שם זה לשם עצם משא"כ בשם טורייה ובכל זאת כתב שיכתוב רק דמתקריא טורייה. עוד הביא גם שראה במזכה"ג לרבני ירושלים שסדרו גט לאשה שכתבו רק שם הכינוי שלה מירקאדא הגם שהיו לה עוד ג' שמות אך נשתקעו.

ועיין עוד בשד"ח (שם אות ז') ששוב דן בשם שנשתקע בקריאה אך לא בידיעה, והביא דעת המכתב מאליהו שחלק על המהרי"ק הנ"ל באליהו 'בלי', וס"ל דנחשב שם שנשתקע ודייק שכ"ה דעת מרן השו"ע בסי"ח גבי שם שנשתנה מחמת חולי שכתב שאם לא קוראים לו בשם זה אין לכותבו ומשמע שהעיקר תלוי בקריאה וכן ממש"כ הב"י בחיים ביבאנט וכן גבי אשה שנשתקע שם חנה ונקראת בפי כל רבקה ומ"מ נשאר בצ"ע מדברי מרן השו"ע בס"ו גבי גר שכתב שאם כתב שם הגיות שלו הגט כשר הגם שנשתקע והביא שעוד כמה פוסקים הכי ס"ל כהמכתב מאליהו הנ"ל ובסוף הביא מספר חייים ושלום שכתב בשם הרב מוהר"ש הלוי משם הגאון חקרי לב שכיון דנחלקו בזה הפוסקים מי יעצור כוח להתיר וכו' עי"ש.

ועיין עוד בפת"ש (סי' קכ"ט סקנ"ג) בשם 'צבי' ונקרא בכינוי 'הירש', וכתב שאם נקרא בפי כל רק 'הירש' שאין לכתוב השם 'צבי' והגם ש'הירש' הוא לעז ל'צבי'. ולמד זאת מהב"י גבי חיים ביבאנט, ושכ"ה בטיב גיטין (דיני שני שמות סקל"ד) גבי שם בונם 'צבי' שאם שם 'צבי' נשתקע אף על פי שנקרא בכינוי 'הירש' אין זה מועיל לכותבו, משום דאפילו בכה"ג חשיב נשתקע וכן הביא שם בשם ספר מכתב מאליהו דכל שנשתקע בקריאה אף על פי שלא נשתקע בידיעה הוי נשתקע כו' אך סיים שם דמ"מ במקום עיגון אפשר לצדד להכשיר ע"ש.

ועיין עוד בשו"ת יביע אומר חלק י' (סימן ל"ג) באחד ששמו 'שאול' ובפי כל נקרא 'שחוד', שכתב שאין לכתוב שאול בגט דהוי נשתקע, וכותבים דמתקרי שחוד לרמז על השם עצם שלו וחיליה והוא עפ"י מש"כ הב"י בשם חיים ביבאנט, ובגט פשוט (ס"ק פז) העלה שאם נשתקע שם חיים ודאי שאין להזכיר שם חיים בגט, ואם כתבו בגט חיים דמתקרי ביבאנטי אין להכשירו אלא במקום עיגון ושעת הדחק. ואם נישאת לא תצא. עי"ש. והשיג בזה על הרב ויחי יוסף (סי' צ"ט) שכתב לכתוב גם השם שאול. עוד הביא מהחיד"א בשו"ת חיים שאל באשה ששמה מעריסה אסתר ונקראת בפי כל טורייה שאינו שם עצם אלא שם חיבה וגעגוע וכתב שיש לכתוב דמתקריא טורייה ואין להזכיר שם אסתר הוי נשתקע ולמד זאת מהב"י הנ"ל וכתב שאין לחלק בין שמות גמורים לשם חיבה וגעגוע שמדברי מרן מוכח שאינו מחלק בזה, אלא ס"ל למרן שכל שנשתקע שם ראשון אפילו הוא שם ופירושו, או שם וכינויו, חשיב נשתקע, ואם נכתב בגט, הרי הגט בטל: וכבר כתב הרב מכתב מאליהו, כי מי ישמע לעשות מעשה בדבר שמרן כתב שאינה מגורשת, ולכן צוינו לכתוב אנת אנתתי דמתקריא טורייה. ע"כ. גם בשו"ת גנת ורדים (חאה"ע כלל א סי' כ) באשה ששמה שרה ונקראת בפי כל סרור שיש לכתוב רק השם סרור.

עוד הביא כמ"פ שס"ל שכל שנשתקע שם העצם שנתנו לו מעריסה, ונקרא בכינוי בלבד, אף שהכל יודעים שהיה לו שם עצם, חשיב שם שנשתקע ואין לכותבו בגט ואף אם נקרא בכינוי שאינו ניתן כשם עצם , ואם כתב שם הלידה בגט הו"ל מזוייף מתוכו ופסול. וכ"ה בספר רוב דגן, שכתב בגט 'דמתקריא בכורה', שהוא שם כינוי, והטעם, שהיתה נקראת רק בשם זה גם בספר קנין פירות (דף ב ע"ב) כתב בשם מהרי"ש ישראל שכתב בגט אנת אנתתי דמתקריא מירקאדה, וידוע ששם מירקאדה אינו שם עצם, אלא שם געגוע, והיה לה גם שם וידא מעריסה, אלא שנשתקע שם וידא שהוא שם העצם. ולכן כתב מ"ש במזכרת הגיטין של ביה"ד הצדק (סי' כז), בדין רחל שנקראת ראשיל, שאפילו אם נשתקע שם רחל כותבים בגט רחל דמתקריא ראשיל, אינו נראה לי.

עוד הביא שם משו"ת רב פעלים ח"ב (סי' י"ח) בגט שליחות ששם המגרש עבדאללה מאיר ונקרא בפי כל עבדאללה וכתבו עבדאללה מאיר דמתקרי עבדאללה. ושם דנו בגט זה והעלו שיש לפסול הגט כיון שנכתב השם שנשתקע, והרב פעלים שם ראה והגיע למסקנה ברורה שהמסדר הזה הוא עם הארץ גמור מכמה הוכחות, ושכל הגיטין שעשה פסולים הם. וסופו הוכיח על תחילתו. כי הוא טעה והטעה לכתוב שם שנשתקע בגט שלא כהלכה עי"ש. ובשדי חמד (מע' גט סי' לט סוף אות א) הביא מהשואל ומשיב, באישה ששמה מעריסה ראסיא דבורה ונשתקע שם ראסיא וכתבו בגט ראסיא דבורה דמתקריא דבורה וכתב שהגט פסול.

ומשמע שמרן זצ"ל חשש לשם שנשתקע גם אם נקרא בשם כינוי שאינו ניתן כשם עצם וידוע לכל שיש לו שם עצם אחר מ"מ העדיף להשמיטו ולא להיכנס לספק שם שנשתקע שבזה אם כותבו נכנסים לספק חשש בגט שלדעת כמה פוסקים הגט בטל או לכל הפחות הגט פסול. וכמו השמות שהובאו לעיל אסתר ונקראת טורייה. שרה ונקראת סרור. וידא ונקראת מירקאדה.

וראה עוד בחלק י"א (סי' צ"ג אות י"ח) בשם משה (מוסה) ונקרא בפי כל מוריס וכתב דמתקרי מוריס לרמז על שמות אלו שנשתקעו. ושם בשם האישה אליזביט ונקראת בפי כל ליזיט וכתב דמתקריא ליזיט. ושם בשם שלמה ונקרא בפי כל סלאמון וכתב דמתקרי סלאמון. (אות כ"ו) בשם יעקב ונקרא בפי כל ג'אק וכתב דמתקרי ג'אק והגם שלא נשתקע מהידיעה שכולם יודעים ששמו המלא הוא יעקב מ"מ לא רצה לכותבו כיון דמידי פלוגתא לא נפיק ויש לחשוש לשם שנשתקע שלדעת כמה פוסקים הגט פסול מה"ת. (אות ל"ד) בשם רחל ונקראת ראשיל וכתב דמתקריא ראשיל הגם שידוע שיש לה שם רחל ששם שלא נשתקע מהידיעה עדיין לא יצא מידי ספק נשתקע. [עי"ש שאין דבריו ברורים שבתחילה כתב שהיה כותב שם רחל דמתקריא ראשיל וצ"ב. (אות נ') בשם רחל ונקראת ראשיל וכתב דמתקריא ראשיל וכתב דלא כספר ויחי יוסף שכתב רחל דמתקריא ראשיל שאין לנו אלא שם המוחזק בפנינו ואף בשם קיצור עי"ש. (אות נ"א) בשם יוסף ונקרא ג'וזיף וכתב דמתקי ג'וזיף. (אות נ"ז) בשם מרגלית ונקראת מאגי וכתב דמתקריא מאגי. (אות ס"ד) בשם מרדכי ונקרא מארכו וכתב דמתקרי מארכו וכן (שם) בשם האב חיים ונקרא ויטא וכתב דמתקרי ויטא. (אות ס"ז) בשם כרמל ונקראת קארמין וכתב דמתקריא קארמין (אות ע"ב) יהודה ונקרא ליאון וכתב דמתקרי ליאון (אות ע"ז) בשם אהרן ונקרא הנרי וכתב דמתקרי הנרי. סלימאן ונקרא סלים וכתב דמתקרי סלים. שלמה ונקרא סלאמון וכתב דמתקרי סלאמון (אות ע"ו) תמר ונקראת לוסי וכתב דמתקריא לוסי.

והנה אאמו"ר הרי"ח זצ"ל בכמה מקומות בחיבוריו התייחס לנדון זה ודעתו נראה שלא פסיקא ליה לכתוב לכתחילה שם העצם שאינו נקרא בו הגם שנקרא בשם כינוי וידוע שיש לו שם עצם ואביא בכמה מקומות בחיבוריו שהתייחס לנידון כזה.

ראה בחיבורו ריח הגט (סימן א') בשם מסעוד ונקרא בפי כל פרוספיר שכתב רק דמתקרי פרוספיר כיון שהשם מסעוד נשתקע, עי"ש ושם בקצור דינים אות י"ג כתב: אם כתב השם שנשתקע בגט, אם השם שקוראים לו בו הוא שם כינוי שאינו ניתן לשם עצם כלל יש להתיר.

ושם (סימן י"ג אות ב') בשם שלום ונקרא בפי כל שארל שהוא שם כינוי לשם שלום שאינו ניתן כשם עצם, וכתב שלום דמתקרי שארל והביא מהחגור אפוד (סי' נ"ה אות ה') שכל שם כינוי שאינו ניתן כשם עצם אין שם העצם נשתקע והגם שהוא לא כתב אלא בשמות שאינן ניתנים כלל לשם עצם כגון בכור קונפארדו, ושם שארל יש שנותנים אותו כשם עצם, מ"מ במקומו שלא נותנים שם זה לשם עצם. ומה שכתב שיש לכתוב אף לכתחילה השם עצם שלו הגם שאינו נקרא בו הוא מטעם שכתב אח"כ וז"ל:

ועוד ששם שארל עדיף שהוא כינוי לשם שלום ומורה על שם העצם שלו משא"כ בכור וקונפארדו שהם כינויים שנותנים לכל השמות ואינן מורים בדווקא על שם העצם שלו.

ונראה כוונתו שהוא כמו השמות קיצור שדיברו עליו הפוסקים יובא להלן שבזה אין שם העצם נשתקע שהכינוי עצמו מורה מהו שם העיקרי שלו.

עוד שם (סימן כ"ט אות ב) שבשמות כינויים שאינן ניתנים כשם העצם כתב שאף דעת הגט פשוט נוטה לסברת המהרח"ש שאין לכותבו כגון קונפארדו ובכור, עי"ש. ושם בקצו"ד (אות צ"ב) כתב: אם נשתקע שם העצם לגמרי, לכתחילה כותבים רק שם הכינוי וכותבים דמתקרי לרמוז על שם העיקר שנשתקע, ואם כתב גם שם העיקר עם הכינוי אם הוא שם כינוי שמעולם אינו ניתן לשם עצם כשר.

עוד שם (סימן נ"ג אות ב) בשם הבעל מסעוד יצחק ואינו נקרא בשמות אלו כלל רק בפי הרוב נקרא פרוספיר [הוא כינוי לשם מסעוד] ומיעוט נקרא ג'אק [הוא כינוי לשם יצחק] וכתב בגט 'דמתקרי פרוספיר ודמתקרי ג'אק'. וטעמו ששם 'פרוספיר' יש שקוראים שם זה כשם עצם והוי כ'חיים ביבאנט' שאין לכתוב ודייק מהגט פשוט שאף אם מקצת בני אדם נותנים שם זה כשם עצם הוי שם העצם נשתקע שכתב שבשם ביבאנט מקצת בני אדם נותנים שם זה כשם עצם. ובשם ג'אק כתב כיון שאין כינוי זה מורה בדווקא לשם יצחק שיש שנקראים בכינוי זה על גם בשם יעקב ולכן העדיף להשמיטו ולכתוב רק 'דמתקרי ג'אק'. וכוונתו שאם היה מורה בדוקא על שם יצחק היה כובו לכתחילה כיו שהוי כשם קיצור אך כיון שאינו מורה מהו שם העצם שלו אין לכותבו לכתחילה. ושם בקצו"ד אות קכ"ג כתב: אם נשתקע שם העצם כותבים דמתקרי על שם הכינוי ורומזים בזה על שם העצם.

וראה עוד בחיבורו חכמת יצחק כללים לכתיבת השמות רוח אחרת עימו (עי' שם סכ"ט) לאחר שהאריך בדין שם שנשתקע כתב וז"ל:

העולה מכל האמור דשם כינוי שאינו ניתן לשם עצם כלל, אלא לגעגוע בעלמא, כגון 'בלי' כלומר מתוק, ג'יליבי אדון, קונפראדו קנוי וכדומה, דכו"ע ידעי דמי שמכנים אותו בשמות כאלה יש לו שם עצם שנקרא בו ביום המילה כגון אברהם או יצחק וכדומה, דעת הרבה פוסקים שאין שם העצם נשתקע אע"פ דכו"ע קרו ליה רק בשם הכינוי לבד ע"כ. עי"ש עוד.

עוד שם (סל"ד) העלה בכל שם כינוי שאינו ניתן כשם עצם שניתן לגעגוע או לסיבה אחרת כגון בכור, בלי ג'ילבי קונפארדו שידוע לכל שיש לו שם עצם אחר יכתבו גם שם העצם, ושם הביא מהגט פשוט עפ"י המהרי"ק שבשם אליהו ונקרא 'בלי' שיש לכתוב גם השם אליהו ושם הביא שדעת המהרח"ש שיש לכתוב רק השם כינוי.

ובספרו שו"ת יחוה דעת ח"ב (סי' מ"ה) לאחר שהאריך בדין שם שנשתקע כתב בעולה מכל האמור (אות ה'):

אם השם שנקרא בו הוא כינוי שאינו ניתן לעולם לשם עצם, אלא שבשעת הלידה נותנים לו למשל אליהו ואח"כ כו"ע קרו לו 'בלי' וכיו"ב, וידוע שבשעת המילה נתנו לו שם עצם, כותבים אליהו דמתקרי 'בלי' ואם רוצה לכתוב אנא דמתקרי 'בלי' שפיר דמי ע"כ, עי"ש עוד.

ג. יש לו שם עצם ונקרא רק בשם הקיצור שלו או שנקרא בכינוי שמורה על שם העצם שלו

הנה הגט פשוט (סקפ"ז) הביא דעת הלחם רב (סי' ל') באחד ששמו שמואל ונקרא בפי כל בשם הקיצור 'מולי', שכתב שאם יכתוב שמואל, הגט בטל. והביא ראיה מהב"י הנ"ל גבי חיים ביבאנט, וכתב דלא כהמהרי"ק שהחליט לכתוב אליהו דמתקרי 'בלי' הגם שאינו נקרא בשם אליהו כלל. והעיר עליו הגט פשוט שאינו דומה שם קיצור לשם חיים ביבאנט, כיון ששם ביבאנט יש שנותנים שם זה כשם עצם, אך בשם 'מולי' שכולם יודעים ששם העצם שלו הוא שמואל בזה אין לפסול הגט. וכן העיר עליו הגט פשוט (סקס"ז וסקס"ח). ושם הוסיף, שאף לדעת המהרח"ש (הובא לעיל) שנראה שאף בשם כינוי שאינו ניתן כשם עצם פעמים ששם העצם נשתקע, אך בשם קיצור אפשר שיודה ששם העצם לא נשתקע. ושם (סוף הס"ק ד"ה כלל העולה) כתב שבשמות קיצור כגון: שמואל – 'מולי', יצחק – חקין, גם אם נקרא בפי כל בשם הקיצור, יכול לכתוב לכתחילה גם שם העיקר.

עוד הביא הגט פשוט (סקס"ז ובס"ק קל"ב) מהתה"ד (סי' י"ב) באחת ששמה שרה ונקראת בפי כל 'מסערליין' שיכתבו רק עיקר השם שרה. וכ"ה במהרי"ו (סי' ק"כ) על שמות הנשים חנה- חנלין, שרה- שרלין, רחל – רעכלין, שיש לכתוב רק עיקר השם וכ"ה הרמ"א (סל"א). ובשם מהרי"ט בספר השמות כתב שיש לכתוב גם עיקר השם וגם שם הקיצור כגון 'חנה דמתקריא חנולה', 'שרה דמתקריא שרולה', 'רבקה דמתקריא רבקולה', 'שמחה דמתקריא שמחולה'. וסיכם הגט פשוט שיש לפנינו ג' דעות בנקרא רק בשם הקיצור: י"א שיכתוב רק שם העיקר, וי"א שיכתוב רק שם הקיצור (והיא דעת הלחם רב הנ"ל), וי"א שיכתוב שני השמות. והסיק, שיש לנהוג כדעת המהרי"ט שיכתוב שניהם ושהיא סברא מציעתא ומילתא דמסתברא, עי"ש. ועיין עוד שם (ס"ק קל"ב) שהביא שמדברי הלבוש נראה שג"כ ס"ל כהלחם רב הנ"ל, שכתב שאם נקראת 'רעכל', שיכתבו רק 'רעכל' כפי שנקראת ולא רחל, ותמה על הרמ"א שכתב לכתוב רחל.

וראה עוד בשד"ח (סי' מ"א אות א' ד"ה ומכלל הדברים) שכתב, שגם להסוברים שאם נקרא בשם כינוי אף שאינו ניתן כשם עצם מ"מ נחשב ששם העצם נשתקע, אך הם יודו שאם נקרא בשם הקיצור אין שם העצם נשתקע כגון שמואל ונקרא 'מולי', יצחק ונקרא חקין, והטעם כיון ששם הקיצור עצמו מורה מה שמו ומה שנקרא בקיצור הוי כנקרא בגוף השם וכתב שזה היה נראה לענ"ד פשוט מאוד ולא היה כותב זאת אלא משום שמצא להטיב גיטין (ש"א אות מ' סקל"ה) שהביא מהעזרת נשים בשם עמנואל ונקרא מנואל ומשמע שם שרפיא בידיה אם נחשב ששם העצם נשתקע וסיים השד"ח שאין כאן שום ספק ודבר פשוט שלא נחשב נשתקע.

אמנם שם (סי' מ"ב אות ב') האריך בזה. ובתחילה הביא הג' דעות שהביא הגט פשוט שיש אומרים שיכתבו רק שם העיקר וי"א שיכתבו רק שם הקיצור וי"א שיכתבו גם שם העיקר עם שם הקיצור, והביא מהגט פשוט שכן הוא העיקר. עוד כתב השד"ח שם (אות ג') שאם כתב רק עיקר השם הביא שמשמע מהגט פשוט שבזה חשש לדעת הלחם רב אא"כ יש עוד צד להקל. והביא שכדעת הלחם רב יש עוד פוסקים שהכי ס"ל. אמנם הביא שהב"ש (ש"נ אות ב') נראה שסמך על דעת הפוסקים שיש לכתוב לכתחילה רק עיקר השם גבי שרה – שערליין, ומ"מ נראה שאינו חולק על הלחם רב דיש לחלק בין שם קיצור 'מולי' שאינו נכלל כ"כ בשם שמואל לשם 'שערליין' שיש בו שם שרה באריכות השם. עוד הביא בשם צפורה ונקראת ציפא וכתבו בגט רק צפורה וכתב הצמח צדק שכיון שיש פוסקים שמתירים כן לכתחילה מי ירים ראש כנגדם לפסול אף בדיעבד עי"ש.

ואאמו"ר זצ"ל הביא נידון זה בכמה מקומות בחיבוריו ראה בריח הגט (סימן י"ג אות ב') ושם בקצו"ד (אות ס"ה) כתב שלעניין הלכה יש לנהוג כהגט פשוט שבשמות קיצור יכתבו גם שם העיקר. וכ"ה שם (סימן כ"ט אות ב) אך שם סיים:

ומ"מ ראינו דדבר זה הוא מחלוקת הפוסקים, גם בשם קיצור כגון שמואל 'מולי', דהרי לסברת הלחם רב אם כתב גם שמואל הגט פסול, […] ונראה דגם בשם קיצור, יש לעשות התיקון של מהרי"ט ולכתוב אנא דמתקרי 'מולי'. ובלא"ה גם הגט פשוט לא כתב דצריך לכתוב השם שמואל ולא אמר אלא דיכול לכתוב, וכמובן שאם לא כתב אלא שם הכינוי לא מעכב, ע"כ.

וראה עוד בחכמת יצחק כללים לכתיבת השמות (סכ"ט) שהביא דעת הגט פשוט הנ"ל, שכתב שאף לדעת מרן שפסל בחיים ביבאנט, מ"מ בשם קיצור יודה שיש לכתוב גם שם העיקר ודלא כדעת הלחם רב שהחמיר גם בזה. וכתב עליו, שהוא הפריז על המידה ולכן כתב שבזה יכול לכתחילה לכתוב שם העיקר דמתקרי שם הקיצור עוד כתב שם:

ולכאורה נראה דלדעת המכתב מאליהו דס"ל דכל שנשתקע בקריאה אע"פ שלא נשתקע בידיעה הוי נשתקע, א"כ ה"ה ביצחק חקין ג"כ הוי נשתקע, אולם יש לחלק, דכל שנקרא בשם הקיצור לא הוי נשתקע גם בקריאה שהרי הוא נשמע מהקיצור. וכ"ר להגאון אהלי שם (כלל ו' ס"ב), שכתב בשם שרה שארקה, חנה חנולא, צפורה פורה, בילא בילטא, זוסא זוסלין וכדומה, אם יודעים שם העריסה כותבים לכתחילה שם העריסה לחוד. ומדקאמר אם יודעים שם העריסה משמע דשם העריסה נשתקע לגמרי. ושם בס"ק ט', הבי"ד מהרי"א סי' י"ב בפסקים שכתב וז"ל, אשר כתבת מסערליין פשיטא לי דהיינו כמו יצחק חקין, ומה בכך אם ישתכח שם שרה רגילות הוא שכינויין כאלה ישתכח שם המובהק בנשים שאין קורין אותן לקרות בתורה. וסיים עלה האהלי שם ז"ל, דכוונתו כמש"כ בספר שמות בשם חנולא דלא שייך בזה חשש נשתקע, משום דשאני שמות אלו דבתוכן הוא שם העריסה, ולכן לא נקרא דנשתכח שם המובהק אחר דכינויו מורה עליו וכו', עכ"ל.

הרי דס"ל כמש"כ דכיון דשם העיקר נשמע מתוך הקיצור, לא נקרא נשתכח.

ועי' עוד להגאון אהלי שם, שם שכתב על מה שכתב התה"ד שבכל כינוי שדומה ממש לשם העיקר כגון שרה שארקא שיש לכתוב רק שם העיקר וז"ל:

ונראה פשוט דזהו רק במקומות שאין דרכן לקרות סערלין לפעמים גם מהעריסה, אבל במקומות שדרכן לקרות כן לפעמים מהעריסה, אף דיודעין שזו נקראת שרה מעריסה, מ"מ צריכין לכתוב שני השמות שרה המכונה סערליין, ועוד י"ל, שבזה גם עיקר השם חשיב נשתקע ואין לכתוב רק הכינוי לבד, ע"ש. ומינה דה"ה ליצחק חקין וכדומה, שאם קורין לפעמים לשם עריסה בשם הקיצור חקין או 'מולי', אין לכתוב אלא חקין ו'מולי' לבד ע"כ.

וראה עוד בחכמת יצחק (סל"ב) שכתב כל שנקרא בשם הקיצור לבד יכול לכתוב גם שם העיקר כגון יצחק חקין ושם כהכרעת הגט פשוט ועפ"י המהרי"ט שהוא סברא מציעתא. ושם (סל"ד) הביא מש"כ הגט פשוט שבשמות קיצור גם המהרח"ש יודה שיש לכתוב גם השם עצם וסיים שמ"מ כדי לצאת ידי הלחם רב שמחמיר אף בשם קיצור א"כ עדיף לכתוב רק השם קיצור.

וראה עוד בספרו יחווה דעת ח"ב (סי' מ"ה אות ב') שהביא ג"כ הכרעת הגט פשוט שיש לכתוב גם שם העצם שלו, ודלא כהלחם רב והביא שם שגם הלבוש נראה דס"ל שבנקרא בשמות קיצור יכתוב רק שם הקיצור, כגון רחל ונקראת רעכיל שיכתוב רק השם רעכיל. וכ"ה במהרש"ל גיטין (פ"ד כלל כ"ה) בשם שרה ונקראת שערכין או שערלין שכתב שיכתבו רק השם הקיצור. אך גם מהלבוש והמהרש"ל הנ"ל מבואר שם שכל זה רק לכתחילה אבל אם יכתוב גם שם העיקר אין הגט נפסל בכך ודלא כהלחם רב הנ"ל. עוד הביא מהשדי חמד (סי' מ"א אות א' ד"ה ומכלל) [הובא לעיל] שכתב שאף להסוברים שבנקרא בכינוי שאינו ניתן כשם עצם נחשב ששם העצם נשתקע מ"מ בנקרא בשם קיצור כו"ע ס"ל שאין שם העצם נשתקע כיון שקיצור השם עצמו מורה מה שמו בקיצור והוי כנקרא בגוף השם עי"ש. עוד הביא מהגט מסודר (שער ד' סי' ט' ס"ח) שכתב שאף לסברת האהלי שם שס"ל שאם שמו יהודה ונקרא ליב נחשב ששם העצם נשתקע מ"מ בשם יהודה ונקרא יידל או אידל אין שם יהודה נשתקע כיון שזה מורה במבטא הלשון על שם יהודה ודומה לשם שרה ונקראת שערל וה"ה יעקב ונקרא יאקל, עי"ש. וראה עוד שם ביחו"ד בסוף התשובה בעולה מכל האמור (אות ד') שכתב:

אם השם שנקרא בו הוא קיצור משם העצם שנשתקע, כגון שנשתקע ממנו שם יצחק וקוראים לו חקין וכיו"ב, כותבים יצחק דמתקרי חקין וכיו"ב. ואם רוצה לכתוב אנא דמתקרי חקין שפיר דמי ע"כ.

מבואר מדברי אאמו"ר זצ"ל שאם נקרא בשם הקיצור או בשם שדומה ממש לעיקר השם יכול לכתחילה לכתוב גם שם העיקר שלו. ומאידך נראה, שג"כ ס"ל שיכול להחמיר ולהשמיט שם העצם ולכתוב רק שם הקיצור ולרמוז שם העצם בדמתקרי.

וראה עוד למרן בעל היביע אומר זצ"ל חלק י"א (במזכרת הגיטין סי' צ"ג), שבנקרא בשם קיצור או בשם שמורה על שם העיקר שלו, נראה שלא השווה מידותיו בזה האם נחשב ששם העצם נשתקע ואין לכותבו, או שיש לכתוב גם שם העצם. ראה שם (אות י"ח) בשם משה (מוסה) ונקרא בפי כל 'מוריס' וכתב 'דמתקרי מוריס' לרמז על שמות אלו שנשתקעו. ושם בשם האישה 'אליזביט' ונקראת בפי כל 'ליזיט' וכתב 'דמתקריא ליזיט'. ושם (אות מ"א) בשם אליהו ונקרא בפי כל 'אלי' כתב 'דמתקרי אלי'. וכתב, שחשש לדעת הלחם רב שאף בשמות קיצור כגון שמואל 'מולי' ונקרא רק 'מולי' שאין לכתוב שמואל, ואם כתב הגט פסול. והגם שהגט פשוט דחה דבריו, מ"מ לכתחילה עדיף טפי שלא להזכירו. ושם (אות כ"ו) בשם יעקב ונקרא בפי כל 'ג'אק' וכתב 'דמתקרי ג'אק' והגם שלא נשתקע מהידיעה שכולם יודעים ששמו המלא הוא יעקב, מ"מ לא רצה לכותבו כיון דמידי פלוגתא לא נפיק, ויש לחשוש לשם שנשתקע שלדעת כמה פוסקים הגט פסול מה"ת. אמנם ראה שם (אות ל"ט) בשם אלעזר ונקרא 'עזר' שכתב 'אלעזר דמתקרי עזר'. ושם (אות נ"ב) בשם שרה ונקראת בפי כל 'שרינה', כתב 'שרה דמתקריא שרינה'. וכתב, ששם שרה לא נשתקע משום ש'שרינה' הוא עצמו שם שרה, וצ"ב.

ועוד עיין ביביע אומר חלק ח' (סי' כ"ד) בשם העיר 'מרסילייא' ונקראת בפי כל 'מרסיי', שהוא שם קיצור ל'מרסילייא' והעלה שיש לכתוב 'מרסילייא דמתקריא מרסיי', כדעת הגט פשוט (סי' קכ"ט סקס"ז) שכל שנקרא בשם הקיצור אין שם העצם נשתקע כגון יצחק 'חקין' שיכתוב 'יצחק דמתקרי חקין', וכן באהרן 'ארנין', ושמואל 'מולי', ושכ"ה בגט מקושר בולה (סי' מ"ח אות ג') ובגט מקושר נבון (דף ק' ע"ג) וי"ל.

ושוב ראיתי בספר 'משא עובדיה' והוא ליקוט הכרעותיו של מרן זצ"ל העוסק בדיני שמות גיטין, ושם דן בארוכה במשנתו של מרן זצ"ל וגם הוא שם עמד על סתירה בדברי מרן זצ"ל בנקרא בשם הקיצור שלו. ושם בהסכמה לספרו הנ"ל ממרן הרה"ר והראש"ל הגר"י שליט"א בכדי להשוות מידותיו של מרן זצ"ל, כתב:

כיון דלא נפיק מידי מחלוקת בין הלחם רב להגט פשוט ולכן גם כשידוע שנקרא במילה בשם המלא ונשתקע וניכר בפי כל בשם הקיצור, בין אם כותב 'אליהו דמתקרי אלי' ובין אם רומז בלבד ב'דמתקרי אלי' שפיר עביד, שפיר עביד, ע"כ.

ד. שם המופיע בתעודת זהות ואינו נקרא בו

עי' בשדי חמד מערכת גט (סימן מ"א אות ד') שהביא מחלוקת הפוסקים האם שם שנכתב בכתובה נחשב שם שנשתקע, וה"ה שם הנכתב בפאספורט, וכן שם שהוא בשימוש כשמוסרים השם לרב לברכה, שבכולהו מידי מחלוקת לא נפיק עי"ש. הביאו אאמו"ר זצ"ל בכמה מקומות בחיבוריו ראה בריח הגט (סי' א' אות ג'. ד', ב'. מ"ט, ב'). וביחוה דעת ח"ב (סי' ל"ד מ' מ"ד) ובח"ג (סי' ט' י"א י"ג י"ד י"ט).

ובשם המופיע בתעודת זהות ראשית אביא מה שראיתי להגט מסודר (שער ה' סימן י"ב סעיף י"ח) שדן שם לגבי השם המופיע בערכאות וז"ל:

שם הכתוב בערכאות היינו בספרי תולדות אדם אינו נשתקע אעפ"י שאין קוראים בו, אבל כיון שאין קורין בו אין כותבין עליו לא דמתקרי ולא המכונה, ובכן א"א לכותבו לשם טפל, לכן אין כותבים אותו אלא במקום שיוכל להיכתב לשם עיקר ע"כ.

ושם בחקור דבר (סק"י) כתב הטעם שאין לכתוב עליו דמתקרי, כי דמתקרי אינו שייך אלא על קריאה בעל פה ולא על קריאה ע"י כתב, ודומה לשם חתימה שעל שם חתימה אין כותבין עליו דמתקרי, עי"ש.

ושם בפשר דבר (סקכ"ד) ביאר מהו ערכאות:

שלפי חוקי הממשלה מוטל על האב להודיע להפקיד על ספרי תולדות קרוב אחר הלידה [באשכנז בתוך ג' ימים הראשונים] את שם הילד, ועפ"י השם ההוא יינתן להילד כל ימי חייו תעודות שצריך לו מערכאות כגון הפאס ובאותו השם יודיעו הנישואין כשירצה להינשא ויתנו לו רשיון נישואין ואם בא לידו גט נכתבים בשם ההוא כל הכתבים הנחוצים להשיג רישיון להגט ואם יארע שהערכאות צריכין לו לראות אותו פה אל פה כגון לאיזה עדות או לקרוא אותו לבחינה אם יוכשר לצבא יקראו אותו באותו שם בעל פה, כללו של דבר אם האיש יעלה לזכרון באיזה ענין מעניני הערכאות לא יעלה לזכרון אלא באותו שם והשם הוא לא יסור ממנו כל מי חייו ע"כ.

והביאו אאמו"ר זצ"ל ביחוה דעת ח"ב (סי' כ"ה וסי' מ"ד) ובח"ג (סי' י"ט אות ג'). ושם כתב שלפי"ז ה"ה בשם המופיע בת"ז שלא גרע מערכאות. אמנם כתב שלמעשה א"א לכותבו עפ"י הגט מסודר הנ"ל כיון שא"א לכתוב עליו דמתקרי. אמנם לעיל (סי' כ"ה) כתב אחרת ששם בת"ז עדיף משם בערכאות ואף יכולים לכתוב עליו דמתקרי, שלאחר שהביא דברי הגט מסודר הנ"ל כתב:

והיינו תעודת זהות שלנו, ואדרבה עדיף מערכאות, דשם הנכתב בערכאות אינו אלא לדברים הקשורים בחוקי הממשלה, כמו נישואין וגירושין אזרחיים פאספורט– דרכון צבא וכדומה וכמו שכתב בגט מסודר שם, אבל בתעודת זהות משתמשים לכל דברים שאדם צריך לזהות עצמו לפני כל מי שהוא, לרבות דברי דואר, שי'קים ואפילו במקומות עבודה צריך להזדהות על פי תעודת זהות, וכ"ש עניני הממשלה משטרה וכדומה. וא"א להגיד שאין מי שקורא לה בשם הכתוב בתעודת זהות, שהרי לכל מקום שהיא פונה עם תעודת זהות הם קוראים לה בשם זה ועונה להם, או שואלים אותה איך קוראים לה והיא משיבה להם השם שכתוב בתעודת זהות ולא אחר, דאל"כ לא תענה בכלל. ולכן השם הכתוב בתעודת זהות לא מלבד דחשיב ככתוב בערכאות ולא נשתקע אלא דעדיף מיניה, שהשם הכתוב בערכאות אי לא קרו ליה ביה א"א לכותבו לטפל, אלא לעיקר השם היכא דאין אפשרות לכתוב עיקר השם אבל היכא דכותבים עיקר השם יש להשמיטו וכמו שכתב בגט מסודר שם, לא כן הכתוב בתעודת זהות שקוראים לו בו כמו שאמרנו, ולכן יש לכותבו גם בדמתקריא ע"כ.

אמנם נראה שאאמו"ר זצ"ל עדיין לא פשיטא ליה לדון שם שבת"ז כשם שנקרא בו, ונראה שעדיין מידי ספק לא יצא, והכל לפי העניין. וכתב, שנמנעים מלכותבו ורומזים אותו בדמתקרי. ראה בספרו יחוה דעת ח"ג (סימן י"א) שכתב וז"ל:

שם הכתוב בתעודת זהות שנושאים האזרחים הישראלים שע"פ הרוב הם צריכים לה לכל דרכי החיים שלהם, יש לומר דלא חשיב נשתקע עכ"ל.

וכ"ה שם (סי' י"ט) שכתב:

ומ"מ נראה דיש לחלק בין השם הכתוב בקוויטליך ובדרכון, שהשימוש בשמות אלה הוא רק לעיתים מאד נדירים, לבין השם הכתוב בתעודת זהות שמשתמשים בו בכל דרכי החיים, שבכל מקום שהוא צריך להזדהות הוא חייב להציג את תעודת הזהות, ודבר זה מחייב בכמה מקרים כגון להירשם לנישואין, לרשום את הנולד לו על שמו, לקופת חולים, לשכירות דירה, לקבלת דרכון או תעודה שהיא, לפתוח חשבון בבנק וכדומה. ונראה דבזה גם השדי חמד יודה דלא הוי נשתקע, אלא דזה תלוי לפי מצב האדם ומקומו, שיש אדם או מקום שאינם צריכים לכל זה, ומ"מ לצאת ידי הכול נמנעים מזה היכא שלא נתברר לנו עד כמה השימוש בזה, ומסתפקים בהקדמת דמתקריא לפני השם העיקרי עכ"ל.

עיין עוד בח"ב (סי' כ"ה וסי' מ"ד). וראה עוד בתשובה כת"י מודפס בקובץ חידושי תורה "לנפש חיה" שכתב שם בין השאר:

ידועים דברי הפוסקים בזה דעדיף להיכנס לספק חסרון בשמו מאשר לספק שם שנשתקע, אולם מנהגינו בזה לכתוב דמתקרי כשיטת המהרי"ט דבכל ספק נשתקע כותבים דמתקרי לרמוז על השם שנשתקע. ומ"מ נראה, דיש לחלק בשמות הנכתבים בכתובות דרכונים ותעודות זהות דלאו כל אפיא שוין בזה, שיש מי שמעולם אינו משתמש בהם בכלל ויש מי שידו תמיד ממשמשת בהם ויש לדון כל ענין לעצמו.

עוד ראיתי בספר דבר הלכה (פ"ג הערה מ"ה) ששמע משם הגרש"ש קרליץ זצ"ל שאף בשם הנכתב בת"ז זהו רק אם ידוע שקוראים לו בשם זה [לא מספיק שהוא מופיע בת"ז], עי"ש.

עוד הביא שיש נוהגים לדון שמות אלו (המופיעים בת"ז או בדרכון) כספק נשתקע כל שאין ידוע אם קורין לו בהן, ורומזים אותם בדמתקרי. ושם בהערה כתב, שמש"כ נוהגים היינו בביה"ד תל אביב וזה עפ"י הרה"ג יעקב חיים סלומון שליט"א וכן נהג הרה"ג יצחק חזן זצ"ל. וציין למש"כ בספרו יחוה דעת ח"ב (סי' ל"ד) ובח"ג (סי' י"ט) עי"ש.

ויש להוסיף שאם יש לו שני שמות ונקרא רק בשם הראשון, נראה שבזה השם השני אינו בשימוש כלל, שכידוע בדרך כלל גם כשפונים לאדם במקומות הרשמיים פונים אליו כפי השם הראשון המופיע בת"ז. וכך שמעתי מכמה דיינים שכך נוהגים בדרך כלל שבשם המופיע בת"ז ואינו נקרא בו, מעדיפים להשמיטו ורומזים אותו בדמתקרי.

אמנם יש להוסיף בשם עצם ונקרא בשם הקיצור, כגון אברהם וכ"ה בת"ז ונקרא בפי כל "אבי", יכול לכתוב גם השם אברהם, בהיות שמה שנקרא רק בשם הקיצור אינו נחשב ששם העצם נשתקע כמובא לעיל, שכ"ה דעת הרבה פוסקים וגם שהוא מופיע בת"ז, שיש הסוברים שאינו נחשב שם שנשתקע.

ה. הדינים העולים:

אם יש לאדם שני שמות עצם ונשתקע שם אחד מהם אין לכותבו בגט ורומזים אותו בדמתקרי.
אם כתב השם שנשתקע הגט בטל ולכל הפחות פסול.
דין זה אמור גם אם השם שנקרא בו הוא שם לעז שם של העברי שלו כגון חיים ביבאנט.
אם יש לאדם שם עצם ונקרא בשם כינוי שאינו ניתן כשם עצם, כגון הכינויים: בלי, בכור, קונפארדו וכד', נחלקו הפוסקים אם נחשב ששם העצם נשתקע. ויש להחמיר לכתוב רק שם הכינוי שלו, ולרמוז השם שנשתקע בדמתקרי.
אם יש לאדם שם עצם ונקרא בשם הקיצור שלו, כגון: שמואל – 'מולי', יצחק – 'חקין' וכד', דעת רוב הפוסקים שאין שם העצם נשתקע. ומ"מ, גם בזה רשאי להחמיר ולכתוב רק השם קיצור שלו ולרמוז השם שנשתקע בדמתקרי.
דין זה אמור גם אם השם שנקרא בו הוא שם שמורה על השם עצם שלו, כגון: רחל – 'רעכלין'.
שם המופיע בתעודת זהות ואינו נקרא בו, מידי ספק נשתקע לא יצא, ואמנם הכול לפי העניין.

ו. סוף דבר:

והנה בנדון שלפנינו שנקראת בשם 'מלי' בפי רוב העולם, ומיעוט נקראת 'מלכי' מפני כמה ספיקות העדפנו להשמיט שמות העיקריים שלה.

מה שמופיעים שמות אלו בת"ז כבר הבאנו שעדיין מידי ספק נשתקע לא יצא, ובפרט שהשם השני שלה דבורה אינו בשימוש כלל.
מה שנקראת בשם מלי ואף בשם מלכי אינו מעלה את השם דבורה.
כמו כן השם מלי אינו מורה בדוקא על שם מלכה, שיש שנקראות 'מלי' על שם מזל, כמו כן יש שנקראות 'מלי' כשם עצם. והגם שיש שקוראות לה 'מלכי', אך הוא מיעוט קטן.

מכל האמור כתבנו בגט 'דמתקריא מלי ודמתקריא מלכי' והקדמנו השם 'מלי' כיון שכך נקראת בפי הרוב וגם חותמת בשם זה.

ניתן ביום ( ).

הרב שמואל אברהם חזן

הפוסט יש לו שם עצם ונקרא רק בשם קיצור או כינוי הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

הנדון: יסודות בהזכרת חניכת משפחה ושם משפחה בגט, והדין כשמכונה כן בפי כל

משה ליבוביץ — Mon, 17 Jul 2023 08:06:20 +0000

נימוקים

רקע

הגיע זוג לביה"ד לצורך גירושין, וביה"ד ניגש לסידור גט כמקובל. מבירור השמות שנעשה בבית הדין התבררה עובדה משונה בשם אבי האישה. שמו בתעודת הזהות הינו [ש'], אולם האישה אומרת שנקרא בפי כל נחום, ואף הבעל העיר שכך הוא קורא לחמיו וזו היא הפנייה היחידה אל אביה בשם זה, כך בעבודה וכך בסביבת מכריו.

מבירור מהיכן הגיע שם זה, האישה ענתה בפשטות ששם זה הינו שם משפחתה, ועל כן שם זה הפך לכינוי הקובע של אביה. בית הדין בירר האם יש לאביה אחים שאף הם נקראים בשם זה. האישה אמרה שיש לאביה רק אחות אחת, והיא כמובן אינה יכולה להיקרא בשם נחום. אביה של האישה אינו אדם דתי כך שאינו עולה לתורה. ביה"ד בירר האם ישנו מישהו שקורא לו בשם [ש']? האישה ענתה שאימו ואחותו קוראים לו בשם [ש'], שהוא שם עריסה. למעשה, אמו של האיש אינה איתנו היום, כך שרק אחותו נשארה מאלה הקוראים לו [ש']. ביה"ד שוחח עם האב, והוא אישר את הפרטים הללו, והוא אמר שיתכן ויש אחד נוסף שקורא לו [ש'] ולא ידע למקד זאת.

התייעצתי עם דיין מומחה בטיב גיטין, ויעץ לי להשמיט את השם 'נחום' ולכתוב רק '[ש']' שהוא שם עריסה, וכמו כן אחותו קוראת לו בשם זה, ובזה סגי לדעת הגט מסודר (שער ד סעיף יב חקור דבר אות ד). הסיבה שגרמה להכרעה זו היא הנוהג הקיים להשמיט שם משפחה, וכפי הכרעת הרמ"א שנביא להלן. הגט סודר באופן זה, אך חשתי שמשהו אינו כשורה עם הוראה זו, וכפי הנימוקים שנכתוב להלן. עוד באותו שבוע הוזמנו בני הזוג לעריכת גט נוסף, שם נכתב על שם אביה [ש'] דמתקרי נחום, ואלו הנימוקים שהובילו לפסיקה זו.

דיון והכרעה

טרם נדון בנידון השאלה עצמה, יש לתור אחר שורש גדרי הזכרת שם משפחה בגט ויסודותיו. כתוב במשנה במסכת גיטין (דף פז ע"ב):

"איש פלוני בן איש פלוני ולא כתב עד – כשר; וכך היו נקיי הדעת שבירושלים עושין. כתב חניכתו וחניכתה – כשר."

ובגמ' (דף פח ע"א) על המשנה 'כתב חניכתו וחניכתה כשר' כתוב:

"ת"ר: חניכת אבות בגיטין – עד י' דורות; רבי שמעון בן אלעזר אומר: ג' דורות – כשר, מכאן ואילך – פסול. כמאן אזלא הא דא"ר חנינא: כתב חניכת אבות בגיטין עד ג' דורות, כמאן? כר"ש ב"א."

יעויין ברש"י על המשנה הנ"ל שמבאר את הקטע במשנה העוסק בחניכה על פי ביאור הגמ' שהבאנו, וז"ל: "חניכתו. שם לווי של משפחה כולה".

הרי שלשיטת רש"י ניתן לכתוב שם משפחה בגט, וכך הוא ביאור המשנה, ולפי זה יש לשאול האם הוא לכתחילה או רק דיעבד? בפשטות הוא מחלוקת הראשונים שהובאה בתחילת סימן קכט, ששיטת הרמב"ם הוא רק בדיעבד, ואילו לשיטת הרא"ש והטור הוא אף לכתחילה. יעויין בב"י בתחילת הסימן שתלה שאלה זו בגירסאות שהיו לראשונים במשנה, האם הוא כגירסתינו – שאנשי ירושלים איירי על הדין הקודם, ודין חניכתו הוא דין נפרד, ולשון המשנה הוא בדיעבד. אך תוס' (דף פח ע"א ד"ה וכך היו נקיי הדעת שבירושלים) מביאים גירסא שאיירי על "כתב חניכתו", וא"כ הוא אף לכתחילה. אולם, יעויין בגט פשוט (סימן קכט ס"ק ז ד"ה כתב מרן) שהקשה על זה מפירוש המשנה של הרמב"ם, ולכן ביאר אחרת, עיין שם ואכמ"ל.

מנגד, יש שיטה בראשונים שחילקה בין החניכה הכתובה במשנה ובין החניכה הכתובה בגמ', ומביאה הב"י, וז"ל:

"וכתבו התוספות (ד"ה וכך) והרשב"א (פז: ד"ה כתב) והרא"ש שרבינו חננאל ורבינו תם מפרשים דתרי חניכות הוו חדא שהוא שם לווי האיש עצמו וזו היא השנויה במשנה כתב חניכתו וחניכתה כשר וחניכת אבות דברייתא היא חניכא אחרת שנקראת על שם ראש המשפחה ולא מיירי בשם לווי דגופיה ונתבארו הדברים יותר בדברי רבינו ירוחם חלק ב' (נכ"ד דף רד ע"ג) דלווי של עצמו היינו כגון שקורין לכמה אנשים בכינוי שמכנין לו ואינו חניכת אבותיו הנקרא אלקוניא."

יש לדון האם ישנה הבחנה בין שיטות אלו להלכה? כך הוא לשון הטור (אבן העזר סימן קכט):

"ואם חניכתו ידוע וניכרת בכ"מ והכל קורין אותו בה אלא כשחותם בשטר או קורא בספר קורין אותו בשם המובהק אז סגי בחניכה לחוד אפי' לכתחילה וכן בחניכת שם המשפחה סגי ודוקא עד שלשה דורות אבל מכאן ואילך לא."

ומבאר דבריו הב"י שאין הבדל בין חניכת שם לווי של האיש עצמו ובין חניכת משפחה, ובשניהם כשר לכתחילה אם ידוע לכל, וז"ל הב"י:

"ומשום הכי כתב רבינו ב' החניכות סתם משום דלכולי עלמא באיזה מהם מתכשר גיטא."

ובכך מבאר הב"י גם את דעת הרמב"ם שסתם ולא ביאר. וז"ל הרמב"ם (הלכות גירושין פרק ג הלכה יג):

"מי שהיו לו שני שמות וכן אשה שיש לה שני שמות כשמגרש כותב שמו ושמה שהן רגילין בו וידועין בו ביותר ואומר איש פלוני וכל שם שיש לו גירש אשה פלונית וכל שם שיש לה, ואם כתב חניכתו וחניכתה כשר."

וכתב הב"י (אבן העזר סימן קכט):

"וזה נראה שהיה דעת הרמב"ם (פ"ג הי"ג) שסתם לכתוב כתב חניכתו וחניכתה כשר ולא הזכיר חניכת אבות ולא חניכת לווי. אלא שיש לתמוה למה לא הזכיר עד כמה דורות הוא דמתכשר גיטא שכתב בו החניכא."

בעקבות הבנתו ברמב"ם, תמה הב"י מדוע לא הביא הרמב"ם את דין הגמ' שצריך עד ג' דורות, עיי"ש. עוד תמה מה טעם יש לחלוקה זו, אדרבה ככל והדורות עולים יותר למעלה מתחזק יותר הכינוי. ויישב הב"י, וז"ל:

"ולכן נראה דבשלא הוזכרו שמותיהן עסקינן וכמו שנכתוב בסמוך בשם המרדכי דהשתא כיון שאינו כותב אלא שם ראש המשפחה לבד כל שהוא תוך ג' דורות מוכחא מילתא דבן אותו ראש המשפחה הוא אבל כל שמרוחק יותר מג' דורות ליכא הוכחה דבן אותו ראש המשפחה הוא.

כתב המרדכי בריש פרק כל הגט (סי' שנד) בשם רבינו יואל הלוי (ראבי"ה סי' תתקלט) דהא דמפרשי רבוותא דכתב חניכתו וחניכתה היינו אף על פי שלא הוזכרו שמותיהם כי אם ראש המשפחה של שניהם ועל כרחנו אית לן למימר בעדי מסירה דאם לא כן מה אנו יודעים אי זו מן המשפחה גירש הואיל ולא הזכיר שמותם."

על כרחך לומר שמה שכתוב כינוי המשפחה הכוונה רק כינוי המשפחה ללא שמו, וכמו בחניכת לויי על שמו. ולפי"ז מבואר החלוקה של עד ג' דורות, שכן אם זה למעלה מזה כבר קשה לזהות אותו, כי ככל שעולים ישנה משפחה עניפה יותר וקשה לזהותו.

הבנה זו צריכה עיון, שכן לדעת המרדכי צריך עדי מסירה, ובלא זה לא ניתן להכשיר גט זה שנכתב בו שם המשפחה, כיון שאיננו יודעים מי הוא במשפחה. וא"כ היה להם לרמב"ם ולטור לבאר דבר זה.

יעויין בחזו"א (אבן העזר סימן צד אותיות כ-כא) מה שכתב בבאור שיטת רש"י והב"י.

בהקשר זה, יש לדון מה יהא הדין לדעת ר"א כשאינו מוכח מתוכו ויש עדי חתימה, האם אמרינן מזוייף מתוכו על דין אינו מוכח מתוכו, שלדעת ר"מ הוי גט פסול, ואם אומרים מזוייף מתוכו – אף אם יש עדי מסירה לא שייך להכשיר. דנתי בזה במקום אחר, בדין כתב על דבר שמזדייף שאינו מוכח מתוכו, כיון דהוי דבר שמזדייף ואינו כשר אלא בעדי מסירה, ומכל מקום לא אמרינן מזוייף מתוכו בהצטרף עדי מסירה לעדי חתימה. ויש לדון באופן זה מה היא הדין בשני יב"ש [=יוסי בן שמעון], דלדעת ר"מ לא הוי מוכח מתוכו אלא בשילש, ויש לדון מה הדין כשלא שילש ונתן בעדי מסירה האם גם בכה"ג כשר בעדי מסירה, או שמא נאמר דהוי מזוייף מתוכו, וצ"ע. ונעיר שמציאות זו היא שכיחה ביותר בכל עיר גדולה, דכמה יוסף בן שמעון איכא בשוקא.

יעויין בשו"ע (אה"ע סימן קכ סעיף ג) ושם בב"ש (ס"ק ד) ובתו"ג (ס"ק ו); ובשו"ע (סימן קל סעיף ג) ושם בב"ש (ס"ק ד); בשו"ע (סימן קלא סעיף ג) ובב"ש (ס"ק ג) ושם בבית מאיר ותו"ג (ס"ק ג); בשו"ע (סימן קלב סעיף ג) ושם בב"ש (ס"ק ג); בשו"ע (סימן קלו סעיף ו) ושם בב"ש (ס"ק ד) ובתו"ג (ס"ק ב) ובפת"ש (ס"ק ד,ו) ושם בערוך השולחן; ובשו"ת שארית יוסף (סימן לו). מכולם משמע שלא אמרינן גדר זה של מזוייף מתוכו על התנאי של מוכח מתוכו. ויש לעיין בסברא זו, מדוע? מקופיא יש לומר שגדר זה של מוכח בתוכו הינו מתנאי הגט לר"מ ולא מדיני הגט וחתימת העדים, ואין פסול בחתימת העדים על תנאי זה, אלא חוסר מילוי תנאי זה פוסל את פעולת הגט כיון שלא מוכח מי הם המתגרשים בתוך הגט. אולם אין זה דין בחתימת העדים^[1], ובמציאות של עדי מסירה תנאי זה מתמלא ע"י עדי המסירה שיודעים מי המגרש ומי המתגרשת, ועל כן אין בזה את החיסרון של מזוייף מתוכו. לעת הזאת לא ראיתי מי שהעיר בזה, וצ"ע, ואין כאן המקום להאריך בנקודה זו, ועוד חזון למועד.

מכל מקום, כפי הבנת הב"י ברמב"ם כך היא גם פסיקתו בשו"ע (אה"ע סימן קכט סעיף א), שהביא את לשונו של הרמב"ם, ש"אם כתב חניכתו וחניכתה כשר", ומסתימת דבריו משמע שהוא הדין אם כתב שם משפחתו. ולפי"ז יש לתמוה אף עליו, מדוע לא ציין לג' דורות? כמו כן, לא ראיתי מי שדייק בדעת השו"ע שאף אם כתב שם משפחתו לבד סגי, וכל נושאי הכלים איירי רק באופן של החניכה הראשונה המופיעה בראשונים, היינו חניכת לווי של עצמו, ואף זה צ"ע.

כאן המקום להעיר שבספר אהלי שם (כלל ז, שם יוסף ס"ק ו וס"ק נא) כותב ליישב קושיית הב"י מדוע השמיט הרמב"ם חניכת ג' דורות, וז"ל:

"ונראה לפענ"ד כי הרמב"ם ז"ל מפרש חניכתו וחניכתה דמתני' היינו שם כינוי של האיש ושל האשה בעצמן וכ"כ בפירוש המשניות וז"ל חניכתו וחניכתה, כינוי, ר"ל כינוי האיש המגרש וכינוי האשה המתגרשת עכ"ל. ותנא דברייתא דמיירי בחניכת אבות פליג אמתני' דמתני' לא מכשרה אלא בחניכתו וחניכתה דוקא ולא בחניכת אבות ופסק כמתני'."

ושם (ס"ק נא, סוד"ה ועוד י"ל) ביאר שכך היא אף שיטת השו"ע והרמ"א, שאף הם השמיטו דין חניכת אבות.

גדר זה לגבי איזכור שם משפחה בגיטין נשאל עליו בשו"ת תרומת הדשן (סימן רלה), וז"ל:

"אחד נקרא ראובן רייזהפ"ו או שמעון פטוי"ך שהכינוי על ידי צורת גופו או אם הכינוי מצורת גופו, אבל סתם בני אדם לא קורין לו כלל בכינוי לבד אלא לעולם מזכירין שם המובהק עם הכינוי צריך למכתב כינויים הללו בגיטין או לאו?"

נעיר שישנו הבדל בין מה שראינו לעיל, שם משמע שלא מזכיר כלל שם העיקר והזכיר רק שם משפחה, שע"ז אמרינן שכשר, לבין דברי תרומת הדשן עוסקים במקרה בו הוזכר שם העיקר, ועדיין דן תרומת הדשן האם יש לציין אף שם משפחתו נוסף לשם העיקר.

ראשית מציין תרומת הדשן להבחנה בין חניכה בשם לויי של האיש עצמו (כמו צורת גופו הנ"ל) ובין חניכה רגילה של שם משפחה בה איירי הגמ' לפרש"י, וז"ל:

"ונוכל לומר לעולם דהואיל ומזכירין תדיר שם המובהק עם הכינוי לא חניכה מיקרי לענין גיטין, דטעמא מאי כותבין החניכה בגט כדי להכיר שזהו פלוני המגרש שלא יסברו שזה ראובן שכתוב בגט אין זה המגרש, כי רבים שקורים לו בחניכה אינם יודעים ששמו ראובן, וא"כ כל היכא שקורין תדירא שם המובהק עם הכינוי ליכא למיחש להכי."

מבאר לנו תרוה"ד שבחניכה רגילה יש כאלו שאינם יודעים כלל ששמו העיקרי ראובן, אלא מכירים רק החניכה, ומזה נולד הצורך לציין את שם החניכה נוסף לשם העיקר. אולם בשם לווי של האיש הנוסף לשמו העיקרי (ומסתבר שה"ה לענין שם משפחה בימינו), שכולם יודעים ששמו עיקרי הוא ראובן, ועל כן לא ניתן לטעות באיש זה שאינו ראובן, רק יש לדון האם לתוספת הזיהוי יש להוסיף אף את כינוי הלווי (או שם משפחתו), וזה נידון אחר, ומחמת כן אין צורך להוסיף שם משפחה. להלן נביא שיש שאכן שאלו מדוע לא חייב להוסיף שם משפחה לתוספת זיהוי לדעת ר"מ דבעינן מוכח מתוכו.

אולם הביא תרוה"ד הכרעת ביניים, שבמקום בו יש גויים רבים שקוראים רק בשם המשפחה, יש לרמוז לשם המשפחה ב"וכל שום", אף לשיטות שיש להשמיט "וכל שום". וכך הוא לשונו:

"אפס בהא מספקא לי דהרבה פעמים מצוי בחניכה כה"ג דהיהודים מזכירין שם המובהק עם החניכה, אבל רוב הנכרים מזכירין לקרותו בחניכה לבדו, ובאשירי פ' השולח משמע בהדיא דתליא מילתא נמי בקריאת הנכרים דכתב וז"ל: והעולם נהגו כה"ג לפי שנהגו הנכרים באשכנ"ז שקוראין ליהודים בחניכה הקרובים ללשון עברי ואין ראוי לכתוב על אותה חניכה דמיתקרי, לכך נהגו לכתוב וכל שום וחניכה דאית ליה שמלת זאת כוללת הכל עכ"ל. לכך נראה דבכל כה"ג או חניכת המשפחה כגון שטוי"ם גאנ"ז אפי' במקומות שלא נהגו לכתוב וכל שום וחניכה, בכה"ג יכתבו וכל שום וחניכה כדכתב אשירי לעיל שמלת זאת כוללת הכל."

יעויין בגט פשוט (ס"ק ט) לגבי הזכרת וכל שום לדעת הרמ"א.

מנגד, מהב"י משמע שיש להזכיר שם משפחה, ועיקר חידושו של הב"י הוא שלא ניתן להזכיר שם משפחה באיזכור של דמתקרי, אלא יש לכתוב המכונה, שכן שם משפחה אינו משמש כשם עצם אלא ככינוי, וככזה יותר מתאים לכתוב על זה מכונה. וז"ל הבית יוסף (אבן העזר סימן קכט):

"ולדעת זו שכותבין שמות המשתנין מעברי ללעז כותבין דמתקרי ולא המכונה וכדכתב מהרי"ק דמכונה משמע שאינו השם וכן נראה גם מדברי הקונדריסים שכתבו לסברא ראשונה דלא יכתוב חיים דמתקרי ביבנ"ט משמע דאם איתא דהוה כתבינן ליה דמתקרי הוי ליה למיכתב ולא המכונה והיינו כשאינו כינוי המשפחה אבל כשהוא כינוי משפחה נ"ל דלכולי עלמא כתבינן ליה וכותבין המכונה כמו שכתבתי למעלה."

כך למד מדבריו הגט פשוט (ס"ק פ), וז"ל:

"ומדברי מרן הב"י יראה דיש לכתוב כינוי משפח' דשקיל וטרי דיכתבו המכונה בכינוי משפחה בין שהיה בלשון עברי בין שהיה בלשון לעז. וכ"כ מרן לקמן סי"ז."

וכך למד מדבריו הרמ"א בדרכי משה. אולם, לדינא חולק עליו, ומסיק על פי סדר הגט למהר"י מרגליות (סעיף כט) שאין להזכיר כלל שם משפחה, וז"ל:

"בסדר גיטין שלנו (סי' כט ס"א) כתב בשם הרבה גדולים דאין לכתוב שם הכינוי של משפחה כלל כגון גנש קץ שלייכר וכדומה. וכן אנו נוהגין וכן ראוי לנהוג משום שכתב בסדר גיטין סימן ל"ט (ס"א) על גט אחד שהיה כתוב בו חיים המכונה גנש שהוא כינוי משפחה ואמר ה"ר ז"ק שהגט אינו כשר כי על שם משפחה כותבים החינוך ולא המכונה כי מכונה משמע לשון יחיד וחינוך על כל המשפחה כמו שפירש רש"י פרק המגרש (פז: ד"ה חניכתו)."

מדברי סדר הגט הללו דוחה הרמ"א אף את הצעת הפשרה של תרוה"ד שכתב לכלול זאת ב"וכל שום", וז"ל:

"ובתרומת הדשן סימן רל"ה משמע דיש לכתוב וכל שום וחניכא אף במקום דלא נהיגין לכתוב כן בשאר גיטין, לכן נראה שאין לכתוב כלום מכינוי המשפחה להוציא נפשיה מספיקא ויש לעשות כדברי בעל סדר הגט שכתב סתם שלא לכתבו כלל ואילו היתה דעתו לכתוב שום וחניכא היה מפרש. כן נראה לי."

בסדר הגט למהרא"ל צינץ (קונטרס השמות אות ו ס"ק קעה) מבאר מדוע מיאן הרמ"א אף בדברי תרוה"ד, מפני שההרגל לכתוב בגט מומר וכל שום ולרמוז על שם גיותו. ולכן, אם יזכירו זאת יראה כגנאי למגרש, ועוד יבואו לטעות בו שהוא מומר, ועל כן כתבינן עיקר השם לבדו וסגי בהכי ולא גרע מחניכה שהכל קוראים בה.

וכפי שהעלה בדרכי משה, כך פוסק הרמ"א בהגהתו לשו"ע (אה"ע סימן קכט סעיף טז), וז"ל:

"וכל שם כינוי שאינו נקרא בכינוי ההוא לבד, אלא קורין אותו עם עיקר השם, אין צריך לכתוב הכינוי (ת"ה סימן רל"ה). אבל אם העובדי כוכבים קורין אותו בכינוי לחוד, אף על פי שאין ישראל קורין אותו כן, י"א דכותבין: וכל שום וחניכה, אף על פי שבשאר גיטין אין כותבין כן. וכן בכינוי משפחה (שם). ולי נראה דאין לכתוב לכינוי כלל, כמו שנוהגין בכינוי משפחה."

דברי סדר הגט והרמ"א התקבלו להלכה, וכן נקטו הים של שלמה (גיטין פ"ד סי' טו), סדר הגט למהר"י מינץ (סימן מה), סדר הגט למהר"ם יוזפש (אות יט), דבר שמואל אבוהב (סי' שעא אות ג), אהלי שם (כלל ז סעיף כד), מזבח אדמה (ליקוטים דף מז), לב שלמה (סימן מז), בתי כהונה (ח"ג סימן לז), ועוד. וכן מעיד הרב גט פשוט (סימן קכט ס"ק פ וס"ק צא), עיי"ש שלא נוהגים להזכיר שם משפחה בגיטין.

יעויין בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן צו) שכתב לישב מנהג העולם מדוע משמיטים שם משפחה בגט, ובפרט לדעת הב"ש (סימן קכט ס"ק כד) לחוש לדעת ר"מ דבעינן מוכח בתוכו בגט, וז"ל:

"אכן לפע"ד ליישב קצת מנהג העולם, דכוונה של מוכיח מתוכו אין פירושו שצריך שיהי' ניכר ונתפרסם בשם זה הנכתב בגט, דהרי אנו כותבין גיטין לאיש ואשה הבאין ממרחקים ואין מי שיכיר אותן בהעיר שנכתב הגט, ולא נתפרסם שמם לשום אחד מהעיר, וזה מעשים בכל יום. עי' ב"מ ט"ו ב' וכ"מ בש"ס שהגמרא מביא ראיה ממעשים בכל יום, ועכ"ח מוכח מתוכו הכוונה שאחר שיחקרו על הדבר יהי' מוכח שגט זה נכתב לשם איש זה ואשה זו, וכן נראה גם מלשון התוס' גיטין כ"ד ב' ד"ה בעדי וז"ל לר"מ בעינן שיהא מוכח מתוך החתימה שנכתב לשם זה האיש ואשה זו וכו', והפירסום שיהא ניכר לכל מי הם אינו עיקר כלל, רק צריכין לכתוב שם כזה בגט, שיורה על איש הלזה ואשה הלזו, ואף שלא ניכר ולא נתפרסם כלל שמם בכל העיר, מ"מ אם לאחר החקירה יתוודע ששם הלזה הנכתב בגט יורה רק על איש הלזה ואשה הלזו ולא נודע לנו כלל איש אחר בשם הלזה, זה מקרי מוכח מתוכו, ועי' תוס' גיטין הנ"ל ובתוס' ב"מ י"ח ד"ה חיישינן דאף לר"ה דחייש לשני יוב"ש בנפל, מ"מ כל זמן שלא נפל כיון שלא הוחזקו מקרי שפיר מוכח מתוכו, וא"כ למנהגנו שכותבין כל הכינוים של הבעל והאשה עם שמות וכינוים של אבותם אף שאינם ניכרים ונתפרסמו לשום אחד במקום הכתיבה, מ"מ לאחר החקירה יתוודע ששמות הללו יורו רק על האיש והאשה הללו וקשה למצא עוד איש אחר שיהי' לו ג"כ שמות וכינוים לו ולאביו וגם שיהי' לו אשה כזו עם שמות וכינוים לה ולאבי', וזה כמעט מן הנמנע ועכ"פ לא החזקו. ואם כן אף שלא נתפרסמו וניכרו במקום הכתיבה מקרי שפיר מוכח מתוכו שהגט נכתב רק לשמם ולא לשם אחרים – וכיון שבאנו לזה דמקרי מוכח מתוכו אף בלי שם המשפחה ואף שלא נתפרסם בלי שם המשפחה, מ"מ מקרי מוכח מתוכו וכנ"ל, לא כתבינן כלל שם המשפחה, ואף על גב דאנו כותבין כל הכינוים בגט ואף שם וכינוי הלועזין ואם כן מדוע אין כותבין גם שם הלועז הלזה כיון דנעשה כבר לשם עצמיי, וכקושיא הנ"ל, די"ל כיון דעיקר השמות אנו כותבין, רק אנו מחסרין כינוי אחד, אף דלכתחילה אנו מדקדקין לכתוב כל השמות, מ"מ דבדיעבד ודאי כשר כשכותבין עיקר השם ומחסרין לכינוי אחד, אין אנו מדקדקין לכתבו אף לכתחילה כיון דאף האשה יש לה כינוי זה וא"כ נצטרך לכתוב גם אצל האשה כינוי זה, שם משפחתו של הבעל, ותיכף כשתנשא לבעל אחר, ישתנה שם משפחתה לשם אחר, ובגט יהי' נכתב שם כינוי אחר, וכיון דהגט כשר בלאו הכי, ומקרי מוכח מתוכו, מחסרין אנו שם כינוי אחד, שלא לעשות נגד הרמ"א כיון שיצא מפיו, וגם כאמור שנצטרך לכתוב שם זה גם אצל האשה ואח"כ ישתנה שמה לשם אחר, כנ"ל להמליץ על מנהג העולם."

ועיין עוד מה שכתב הראש"ל הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר (חלק ו אבן העזר סימן ג) על שם משפחה שמוכח מתוכו, ועל בסיס זה כתב להתיר זיהוי חללים על בסיס דיסקית שנמצא בה כינוי משפחה.

דברי החלקת יעקב באו לבאר לן מדוע סגי רק בשמו ושם אביו, אולם לא התבאר לנו, ואכן יש לתהות בהלכה זו, מדוע יש להימנע מכתיבת שמות משפחה?

המגמה בבירור שאלה זו הינה כדי להבין לעומק את משמעות שם משפחה כפי שהובא בפוסקים, ומתי יש איפוא החובה להזכיר שם משפחה, על אף המניעה הכללית הקיימת מלהזכיר שם משפחה.

תמיהה זו העלה הרב גט פשוט (סימן קכט ס"ק פ) וכתב מספר טעמים. נבחן את הטעמים, וז"ל:

"ואפשר דטעמא דאין כותבין כינוי משפחה משום דברוב בני אדם מזכירין שם המובהק עם הכינוי. ובכה"ג לאו חניכה מיקרי דטעמא דכותבין החניכה בגט כדי להכיר שזהו פ' המגרש, שלא יסברו שזה ראובן שכתוב בגט אין זה המגרש כי רבים שקורין לו בחניכה אינם יודעין ששמו הוא ראובן. ואם כן כל היכא שקורין תדיר שם המובהק עם הכינוי ליכא למיחש להכי. ועיין בת"ה סי' רל"ה ועיין מ"ש מור"ם סוף סעיף זה."

נימוק זה להשמטת שם משפחה מקורו מדברי תרומת הדשן שהבאנו לעיל, ועיקרו בא לומר שכל הסיבה לאיזכור החניכה הוא מחמת זה שיש שמכירים בחניכה ולא בעיקר שמו והם מזהים אותו רק על פי שם החניכה, מה שלא נכון לומר לשם משפחה שמכירים אותו על פי שמו הפרטי, ואם כן איפוא אין סיבה להזכיר גם את שם המשפחה. אולם, אין בסיבה זו כדי לענות על שאלתינו, מהי הסיבה להשמטת שם משפחה? הוא רק עונה לשאלה האם ישנה סיבה חיובית לאיזכור שם המשפחה. ואכן, כאשר ישנם גויים שקוראים לו רק על פי שם המשפחה, ולגביהם יתכן ולא יזהו אותו על פי שמו הפרטי, ואז נוצר צורך לכתוב שם המשפחה וכפי אותה דוגמא שהביא תורה"ד לגבי חניכה, ע"ז עונה תרוה"ד שכדי לצאת ידי אלה ירמוז ב"וכל שום".

אולם, על סיומת זו של תרוה"ד שקיבלה הרמ"א, ואף השמיט הרמז של "וכל שום", יש להקשות ממה שמצינו בדברי הרמ"א (שם סעיף יד) שפוסק שאם אדם נקרא בפי ישראל בשם אחד, ובפי עובדי כוכבים בשם אחר, כותבין שם ישראל דמתקרי על שם עובדי כוכבים, ומקור הדברים במ"מ (פרק ג' הלכה יג) בשם הרמב"ן. ומסיים הרמ"א: "אבל אם ענינם כמעט אחד, אין כותבין רק שם ישראל, כמו שנתבאר לעיל סימן קכ"ח סעיף ג' לענין הנהרות".

ואכן מצאתי שהקשה זאת בגט פשוט (סימן קכט ס"ק פו), וז"ל:

"יש מקשים על זה ממה שכתב מור"ם לעיל סעיף י"ד אם נקרא בפי ישראל בשם אחד ובפי גוים בשם אחר כותבין שם ישראל, דמתקרי על שם גוים. ויראה דהתם איירי באדם דיש לו שני שמות גמורים, ושניהם הם שם העצם אחד בפי ישראל ואחד בפי גוים. א"נ דשם העצם שלו משתנה בין גוים לישראל. אבל הכא איירי דאין לו רק שם העצם א' וכינוי עמו. דהיהודים קרו ליה שם המובהק עם הכינוי והגוים קרו ליה בכינוי לחוד. בכה"ג סבירא ליה למור"ם ז"ל דאין צריך לכתוב הכינוי ולא וכל שום לרמוז על הכינוי. לאפוקי מהרב בעל תה"ד ז"ל דמצריך לכתוב וכל שום לרמוז הכינוי. וכ"כ לעיל ס"ק ס"ו בשם ס' מנהיר עיני חכמים סימן ק"ב יע"ש."

נראה לבאר ישוב זה ולומר בכוונתו, כיון שהישראל קוראים אותו גם בשם העיקר וגם בשם המשפחה, אזי מה שקוראים אותו הגויים בשם המשפחה הוי ככינוי בלבד, ונוסף לזה שרק גויים קוראים לו בשם המשפחה לבד, ובהצטרף שני סיבות אלו לא צריך לכתוב שם המשפחה. נמצא לפי"ז שישנם שני חסרונות בזה: הראשון, שהוא רק כינוי ולא שם עיקר. והשני, שנקרא רק אצל הגויים, ולא אצל הישראל.

ועיין במחצית השקל (סימן קכט ס"ק כה) מה שתהה על דברי ההגה בסעיף יד, והוכיח מדברי הרמב"ן שרק אם גם הישראל וגם הגויים קוראים בשם השני, כי אז יש לכותבו בדמתקרי. אולם, אם רק הגויים קוראים בשם השני, אין לכותבו כלל. אולם, אף הוא הודה שמהרב המגיד ומהרמ"א לא משמע כן. למעשה, בספר אהלי שם (כלל ב ס"ק כ) כתב שאם לא כתב כלל שם זה שקוראים בו העכו"ם, הגט כשר, וכן משמע בסדר הגט למהר"ם (סעיף יט), ויעויין שם בברכת המים (ס"ק לח) שנתן לזה גדר של שם טפל.

בגדר זה של נקרא ע"י גויים יעויין בגט מקושר (לר"י נבון) (ס"ק סד), מכתב מאליהו (שער ד סי' כ), אהלי שם (כלל ב ס"ק כ ובכלל שביעי ס"ק נא) ובגט מסודר (שער ב סי' ד חקור דבר ס"ק י).

ולפי זה יתכן ואם יקראו לו רבים מישראל רק בשם המשפחה, נוסף לאלו הקוראים לו רק בשם העיקר, הרי שיש לבחון מציאות בה נצטרך לכתוב אף שם זה בדמתקרי. להלן יבואר מקרה בו רובם או כולם קוראים רק בשם משפחה.

נעיר שמדברי הרמ"א מבואר הדבר להדיא, שנתן לשם משפחה גדר של כינוי ולא שם עצמי, ועל כן מסיק שלא צריך להזכיר כינוים, וכפי עיקר הדין, וכך פוסק השו"ע לעיל מינה (סעיף טו), וז"ל:

"מי שיש לו שני שמות, והשם השני יוצא מהשם הראשון בשם הנערות, כגון יצחק חקין, אהרן ארנין, וכיוצא בזה, אין צריך לכתוב שם הנערות כלל, אלא אם כן יש אחר ששמו יצחק או אהרן. הגה: והוא הדין ליעקב יעקל (פסקי מהרא"י סימן קו'), פרץ פרצין (ב"י). ונראה דהוא הדין אברהם אברלן, וכיוצא בזה. מיהו אם רוצה לכתוב אינו מזיק."

וכבר הארכתי במקום אחר על הצורך כיום להזכיר אף כינויים ועל חילוקי הדינים בזה, ואכמ"ל.

ומכך מסיק הרמ"א בסעיף לאחר מכן (סעיף טז), וז"ל:

"וכל כינוי משפחה אין לכתבו כלל, בין שהוא לשון עברי או לעז (סדר גיטין)."

הגדרת שם משפחה ככינוי פשוט הוא בדברי הרמ"א. כך גם למד בט"ז, שכן על ההלכה הנזכרת שאין להזכיר כינוי משפחה הקשה הט"ז מסוף הסעיף בדברי הרמ"א, שם פוסק הרמ"א שאין לכתוב לכינוי כלל, כמו שנוהגין בכינוי משפחה. ושואל ע"ז הט"ז (ס"ק כד), וז"ל:

"תמוה לי הלא מסיק בסמוך דאף כינוי עצמו אין כותבין כלל."

הרי לנו מדברי הט"ז שהגדיר ששם משפחה דינו ככל שם כינוי, ומכח זה קושייתו על הרמ"א שאם כתב שאין לכתוב שם כינוי, מדוע כותב דגש מיוחד שלא לכתוב כינוי משפחה?

אולם, לולי דברי הט"ז היה מקום לומר שבכינוי משפחה ישנו חיסרון גדול יותר, ומה שכתב שלא לכתוב כינוי – אין הכוונה לכינוי רגיל, אלא לזה הדומה לשם משפחה, שכינוי זה אינו יחודי לשמו הפרטי אלא לכל המשפחה, וכפי שנכתוב להלן בטעמו של הלבוש. בזה יש ליישב מדוע בסעיף טו כותב הרמ"א שיכול לכתוב כינוי, ואין באיזכור זה היזק, ואילו בסעיף לאחר מכן כותב שאין לכתוב כינוי, ולדברינו מיושבים הדברים.

להלן נוכיח שגדר זה של שם משפחה ככינוי מתאים לגדרים בהן יש לכתוב כינוי אף לדעת מרן.

סיבה נוספת מביא הגט פשוט שם וממנה משמע שאכן ישנה מניעה לכתוב שם משפחה, וז"ל:

"א"נ אפשר דטעמא דלא נהגו לכתוב כינוי משפחה משום דיש פוס' דמשמע מדבריהם דכשהכינוי משפחה בלשון לעז כותבין המכונה. וכשהוא בלשון הקדש כותבין דמתקרי. וזהו דעת מור"ם. וי"א דכל חניכה כותבין המכונה בין שהיא בלשון עברי בין בלשון לעז וזהו דעת מרן. ומחמת ספיקא זו אם נכתוב המכונה או דמתקרי נמנעו מלכתוב שם כינוי משפחה. וכן נראה מתוך תשובת מור"ם סימן פ"ד דף קס"ו ע"ג יע"ש."

יעויין בספר גט מקושר למהר"י בולה (סימן נג אות טז) שהביא טעם זה ותמה עליו, מאחר וכבר הוקבעה ההלכה בצורה בה יש לכתוב כינויים לדעת הקהילות השונות: לבני אשכנז לכתוב המכונה, ולבני ספרד לכתוב דמתקרי. על כן דחה קביעה זו של הגט פשוט, ובזה יש לדחות אף את טעמו הנוסף של הגט פשוט שכתב כך.

ממשיך הגט פשוט ומוסיף טעם, וז"ל :

"ועוד נ"ל דטעמא משום דיש כמה שמות במשפחות דאין אדם בקי בהן ובשמותיהן, ואיכא למיחש שמא לא יכתוב שם כינוי המשפחה כמשפטו, ויהיה בזה שינוי השם דמבטל הגט. לכן נמנעו מלכתוב כל שם כינוי משפחה כי אם פב"פ בלבד, דרוב השמות הם ידועים ואין אדם מצוי לטעות בהם."

טעמים אלו לא מובנים די הצורך, שכן ישנו שימוש נרחב בשמות משפחה ומשתמשים בהם בכתב, וכל מה שצריך לעשות להעלותם על הכתב כפי שמבטאים אותם.

טעם נוסף מובא בגט פשוט בשם הלבוש, ולטעם זה כיוונו רבים, וכך המשך לשונו של הג"פ:

"והרב בעל הלבוש כתב דטעמא דאין כותבין כינוי משפחה משום דס"ל שאין שם כינוי משפחה מפרסם להמגרש שהרי כל משפחתו קרוים כן עכ"ל."

יעויין ביש"ש (גיטין פ"ד סימן טו) שאף הוא כתב טעם זה, וכן כתבו בסדר הגט למהר"י מינץ (אות מה). ובשו"ת תורת חסד מלובלין (חאה"ע ס"ס יח) הביא דברי הנודע ביהודה קמא (חאה"ע סו"ס מב) דס"ל דכינוי שם משפחה לא מהני כיון שכל המשפחה נקראים כן.

בביאור טעמו של הלבוש כתב בשו"ת מהר"ם שיק (אבן העזר סימן קיב), וז"ל:

"ולי נראה לבאר דברי הלבוש שהביא שם ולפי ענ"ד אדרבה בזה"ז דנוהגין מחדש לקרוא לאדם שם משפחה מובן יותר הטעם שאין כותבין שם המשפחה. והוא דהנה יש שם עצם פרטיי ושם עצם כלליי. שם התואר ושם המשפחה אינו שם העצם פרטיי להמגרש אלא שם כללי לכל המשפחה. ולעניני חול מקצרין העולם וקורין אותו בשם המשפחה וסגי להו בהכי להכירו אם אין שם שנים מאותו משפחה. ואם יש שם באמת שנים בשם המשפחה קורין בשם העצם הפרטיי ג"כ. והנה ידוע דבגט צריך שיהי' מוכח מתוכו לר"מ לעיכובא ואנן חוששין לכתחילה לדברי ר"מ."

אף טעם זה קשה הוא בעיני, שכן כל מה שבא לבאר שאין בכתיבתו לבד משום מוכח בתוכו, כיון שאין הוא מורה על המגרש עצמו מאחר ויש עוד במשפחתו שקרויים בשם משפחה זה, וחיישינן לדעת ר"מ דבעינן מוכח מתוכו. אולם, אם נצרף לזה שמו העיקרי, מה חשש יש בזה, ולהיפך מוסיף הוא עוד למוכח מתוכו, וכפי שהביא לעיל בחלקת יעקב.

וכן ראיתי שכתב הרב מראה יחזקאל (סימן עה) על דברי הב"י שהבאנו לגבי חניכת משפחה, וז"ל:

"וגדולה מזו היה מקום לומר בנידון דידן שאפילו אם חניכה זו מוחזקת אצלם יותר מג' דורות כשרה בגט משום דהוי כחניכה עצמו, דהנה הב"י [סימן קכ"ט ד"ה וכן בחניכה וכו'] הקשה דמ"ש דאמר [בגמ' גיטין פח. חניכת אבות בגיטין] עד ג' דורות, הא טפי עדיף אם אתחזק אצלם יותר שם זה, ותירץ דכיון דלא הוזכר שמו רק החניכה לבדה אם מרוחקין הרבה אינו ידוע שהוא בן אותו ראש המשפחה, והנה כל זה הוא רק כשאינו מזכיר בהגט רק חניכה לבדה דאז חיישינן דבמקום בני המשפחה לא היה ניכר, אבל בנידון דידן דמזכירין בהגט עיקר שמו של מקום נתינה ואין כאן שום חשש לעז שאר מקומות רק של מקום כתיבה, וכאן במקום כתיבה אין שום קרוב וגואל ממשפחה זו וגם אין אדם אחר כאן הנקרא בחניכה זו, וא"כ במקום זה הוי כחניכת שם לווי שלו שהוזכר במתני' [שם כתב חניכתו וחניכתה כשר] דאינו תלוי בדורות כיון דבאמת נקרא בפי הבריות בחניכה זו כמ"ש לעיל."

ובגט מקושר בולה (סימן נג אות טז) העלה שישנו ספק אחר באופן הכתיבה של שמות משפחה, והוא אשר גורם לדין השמטת שמות משפחה, וז"ל:

"אפשר שנסתפקו אם יכתבו השם עם הכינוי משפחה בלא דמתקרי ובלא המכונה, כיון שאינו נקרא בכינוי לבד לשום אדם, ולא דמי לחניכת עצמו שקוראים לו בחניכה לבד, אבל חניכת משפחה אין קוראין לו בה לבד אלא עם עקר השם, כמו יוסף קמחי, שכן קורין לו כשמדברים בני אדם עליו וכן קורין לו לס"ת, או דילמא כיון שאין קורין לו בפניו עם הכינוי אין לכותבו עם השם יחד בלא המכונה."

יעויין בעטרת דבורה (ח"א סימן סו) שהביא באריכות התכתבות עניפה בין החזו"א לרב יעקב קלמס, מופיע בספר אבני חשן להג"ר יצחק זלברשטיין (ח"ג עמוד תקכח) בשאלה זו, עיי"ש.

טעם זה יועיל למציאות בה, כפי המתואר בדבריו, יש שקוראין לו בשניהם יחדיו. אולם, אם יקראו לו רבים בשם המשפחה לבד, או יותר מזה – אם נקרא רק בשם המשפחה, הרי לא גרע מחניכת עצמו שיש לכותבו.

הרי לנו שמסקירת כלל השיטות העוסקות במניעה לכתוב שם המשפחה, לא מצאנו מנוח באף שיטה לבדה כדי להשמיט שם משפחה. אולם לענ"ד הדבר הפשוט הוא, וכפי שראינו, שהיתרון לכתוב שמות משפחה הוא לא גדול, ולכל היותר כאל שם כינוי, ואילו החסרונות והספקות הקיימים בכתיבתו יכולות לגרום פיסול, ולמול אלו עדיפא טפי להשמיט שם משפחה.

יעויין בשו"ת הרמ"א (סימן פד) שכתב:

"וכינוי משפחה לא לכתוב כלל מאחר שנסתפקו בו בתראי איך לכתוב, ולכן כתב בעל מסדר תיקון גיטין שלא לכתבו כלל."

אולם, כך הוא אם אכן אנו "מפסידים" את הבירור הנוסף ע"י תוספת כתיבתו, ואין חיסרון נוסף, אבל אם ישנה סיבה עצמית לכתוב את שם המשפחה – כי זהו שימוש העיקרי בשמו, או בשני יב"ש, ששם צריך ליצור היכרא לדין מוכח בתוכו אליבא דר"מ – כי אז ודאי שאין סיבה להשמיטו.

ואכן כך כותב בסדר הגט למהר"י מינץ (סעיף מה) שבשני יב"ש יש להזכיר אף שם משפחה, והסכים עימו מהר"י וויל, הביאם הגט פשוט (ס"ק פ). עוד יעויין בשו"ת בית יוסף (דיני גיטין וגירושין סימן ב) שהסתפק איך לכתוב שם אביו של אנוס שאינו יודע שם אביו, ומסיק שם: "ולרווחא דמילת' יכתוב שם כינויו ויעל' במקום שם אביו".

וכן מעיד הגט פשוט (שם):

"וכן ראיתי מעשה פה עה"ק ירושלים ת"ו דכתבו שם המגרש וכינויו. והכינוי היה כינוי משפחה וכתבו יוסף המכונה לופיס. ובגט אחר כתבו יוסף המכונה פינסו. ויראה לי דאם כינויו יהיה בלשון הקדש כגון קמחי יכתוב פ' המכונה קמחי כדעת מרן ז"ל."

וכן פוסק בשו"ת תשובה מאהבה (חלק א סימן נב אות ז), וז"ל:

"פעם אחת הי' פה שני יב"ש גם שמות דורות היו משולשים יוסף בן שמעון בן יעקב גם ארוך וגוץ לא היה בהו סימן ואמרתי בזה יש לסמוך על שני גאונים מהר"י מינץ בסד' הגט סימן מ"ה ומהר"י ווייל לכתוב חנוך המשפחה לסי' ובזה גם המ"ב בחדושיו לאבן העזר סוף ספרו מודה והסכימו עמי הרבנים ב"ד מו"ש וכן נעשה הלכה למעשה."

והביא דבריו בספר אהלי שם (כלל ז ס"ק נו), עיי"ש, וכן פוסק בשו"ת חתם סופר (חלק ד (אבן העזר ב) סימן לב).

לעיל הבאנו שהיחס שיש לתת לשם משפחה הוא כאל שם כינוי, ולפי"ז מתאימים הדברים להלכה זו, שכן מכריע השו"ע (הבאנו דבריו לעיל) שאין צורך להזכיר שם כינוי ובהזכרת שם העיקר סגי, ורק אם יש שני יוסף בן שמעון בעיר אחת אז יש להזכיר שם הכינוי. ולפי זה מתבקש הדבר שבשני יב"ש יש להזכיר שם משפחה, שכן היחס הוא כאל שם כינוי ממש.

הלכה זו הביאה את הגר"מ שטרנבוך בתשובות והנהגות (כרך א סימן תשפב) לתמוה כדלהלן:

"אני תמה על כל הגיטין אצלינו היום, שכותבים בעיירות גדולות בלי לציין שם המשפחה, והלוא בשני יוסף בן שמעון בעיר אחת לא מועיל לר"מ שצריך מוכח מתוכו בגט, ועיין ב"ש ק"א [לענ"ד הכוונה לסימן קל – א.ה.] (ס"ק ד') שגם לדידן בעינן מוכח מתוכו לכתחילה.

ועכשיו הגע בעצמך בעיירות גדולות כמו תל אביב או ניו-יורק או לונדון או אפילו כאן ביוהנסבורג פשיטא שיש הרבה אנשים בשם "משה בן יצחק", והיאך מועיל הגט בשעה שלא מוכח מתוכו מי המגרש ומי המתגרשת, ושאלתי לכמה דיינים מובהקים ולא קבלתי תשובה ברורה בזה."

וכתב ליישב כך:

"ונראה שלר"מ דעדי חתימה כרתי צריך היכר מתוכו על מה ולמי חותמין. וכן פירשו התוס' בגיטין (כד ב) שלר"מ בעינן שיהא מוכח מתוך החתימה שנכתב לשם איש זה ואשה זו ע"ש, אבל לר"א יסוד החיוב הוא שצריך בגט ספירת דברים, והיינו, לכתוב בגט הנוסח כאילו אמר לאשה: אני פלוני מגרש את פלונית, וכיון דכשאדם מדבר עם חבירו קורא אותו בשמו וכנויו ולא בשם משפחתו, שנזכר רק במכתבים ותעודות, לא שייך לעיקר ספירת דברים דבעינן מה"ת בגט, וכמבואר בב"ש שם, וכיון דאנן קי"ל כר"א ורק לכתחילה צריך מוכח מתוכו, ובשני יוסף בן שמעון לר"א אין חיוב מדינא להוסיף להיכר ע"ז מה שלא שייך לספירות דברים אלא מנהגא בעלמא, ומאחר שלא נהגו לכתוב שם המשפחה כשהתחילו בשמות המשפחה, נראה היום לעז על גיטין ראשונים להוסיף כן, לכן נראה לקיים המנהג שלא לכתוב שם המשפחה ואין לשנות וכן מבואר בד"מ, ורק בכתובה שאין הקפידא כ"כ על לעז יש מוסיפין היום את שם המשפחה."

ולפי זה, עיקר חיוב כתיבת השמות בגיטין לדידן דקיימא לן כר"א יסודו הוא רק כפי שקורין אותו לתורה או כפי שקורין זה את זה כשמדברים זה עם זה, ורק שם האב חשוב, שבשם פרטי לבד לא מוכיח מספיק וחסר בספירת דברים. אבל להוסיף גם היכר המשפחה אין חיוב, ולא נהגו להוסיף שם המשפחה, שלא שייך לספירת דברים, דלא נקרא שמו אלא לתעודות וכדומה וכמ"ש. ואף שלכתחילה צריך מוכח מתוכו כר"מ, כיון שבגיטין הראשונים לא נהגו כן גם אנו לא משנים בזה (מיהו לדעתי אפשר דנאה ויאה הדבר להודיע לעדי מסירה את שם המשפחה להיכר), וצ"ב.

יש לדון בישוב הדברים, וכפי מה שנכתוב להלן על שני מגמות בשם המוזכר בגט. מכל מקום, תשובתו לא תועיל לנידון בו נקרא בפי הרוב בשם משפחתו, נמצא שכך היא אף דרך הפניה אליו בשם המשפחה, ובכה"ג ודאי יודה שיש לכתוב שם המשפחה. ולפי זה יהיה חייב בנידוננו להזכיר שם משפחה בגט.

עוד נעיר שבנידון של הזכרת כינויים הסכים הרמ"א עם דברי השו"ע שאין להזכיר שם כינוי, אולם סייג הלכה זו רק בשם כינוי שאינו עומד בפני עצמו. ברם אם ישנו שם כינוי המשמש כשם בפני עצמו, הרי שישנו החיוב לכתוב אף שם הכינוי. וכך הוא לשונו של הרמ"א (אבן העזר סימן קכט סעיף טו): "מיהו כל קצור שם שהוא שם בפני עצמו, כמו אלחנן חנן, כותבין, כיוצא בזה".

בגדר עניין זה כתבתי במקום אחר ("כתיבת שם קיצור לאחד משני שמות בגט", פורסם בקרב הדיינים), וכך הוא הביאור: נראה מחילוק זה שעיקר העניין ביצחק חקין, לומר שחקין מעלה את השם יצחק וגורם שאינו שם שנשתקע, הוא בגין זה שכו"ע יודעים ששם חקין הוא קיצור של שם יצחק ולא יחשבו שאינו של יצחק המוזכר בגט. א"כ, בשם קיצור העומד בפני עצמו ואינו מחוייב שכלל הגיע משם עיקר, הרי שנולד הצורך לכותבו בפני עצמו ולא להסתפק בשם העיקר. ולפי"ז התחדשה לי שם הלכה, שאף כאשר שם זה העומד בפני עצמו משמש כשם קיצור, מכל מקום צריך להשמיט שם העיקר כשאינו נקרא כלל בשם זה, כיון שיבואו לטעות במגרש ולומר שאינו זה המוזכר בגט זה.

ואם כנים הדברים, במקרה שלנו שנקרא נחום בפי כל, ושם נחום הינו שם העומד בפני עצמו, ודרך לקוראו במקומות אחרים אף כשם עיקר, במקרה זה לדעת הרמ"א ודאי יש מקום לכתוב שם זה בדמתקרי. אולם, להשמיט לגמרי שם העריסה לא צריך, שכן הוא נקרא בשם עריסה מפי אחותו וכך נכתב בתעודת זהות, ואינו נקרא שם שנתשקע. ועל כן לעיקר השם יש להזכיר שם עריסה, ובדמתקרי יש להזכיר שם נחום, שזאת הפנייה המרכזית אליו, ובשם זה נקרא בפי כל, אף שהוא משמש כשם משפחה.

לא אכחש שיש מהפוסקים שפוסלים במצב בו כתב שם משפחה, וכך הוא לשון ברכת המים (סדר הגט הראשון סי' יט ס"ק לח) שכתב:

"ולענין דיעבד אם כתב כינוי משפחה, נראה דבין אם כתב דמתקרי או המכונה יש לפסול, אפילו אם כבר הגיע הגט לידה שכן משמע בדרכי משה שכתב בשם סדר גיטין על גט אחד שהיה כתוב בו חיים המכונה גנ"ש שהוא כינוי משפחה, ואמר הרז"ק שהגט אינו כשר, כי ע"ש המשפחה כותבים החינוך ולא המכונה, כי מכונה לשון יחיד וחינוך על כל המשפחה, ומשמע דכל שכן אם כתב דמתקרי הוא פסול אפילו אם הכינוי של המשפחה הוא עברי."

מכח דברים אלו תמה בפת"ש על סדר הגט למהר"ם יוזפש (סי' יט ס"ק יב) מדוע נקטו הפוסקים שבשני יב"ש יש לכתוב שמות משפחה, וכן בנשתקע שמו העיקרי יש לכתוב שם משפחה, והרי הוא גט פסול.

יעויין בשו"ת חיים ושלום (ח"א סימן לא) שהביא מהר"י בכר שאף סבר שיש לפסול גט כזה הכתוב בו שם משפחה, ושם (סימן לב) דחה דבריו מכל וכל, וכתב שיש להכשיר גט שנכתב בו שם משפחה. יש להוכיח כן מכל הפוסקים שהבאנו לעיל שכתבו שבשני יב"ש יש לכתוב שם משפחה, וכן ממה שנביא להלן שרבים מהפוסקים כתבו שיש לכתוב כינוי משפחה בנקרא כן על פי רוב. וכן הביא להקת פוסקים שמכריעים כן בשו"ת יביע אומר (חלק ו – אבן העזר סימן יב), וכן הכריע בשו"ת תבואות שמ"ש לגרא"ש משאש (סימן קנג) וכתב שכך נהגו בעיר פאס.

עד כה ראינו שאכן יש להימנע מכתיבת שם משפחה, אולם בעת הצורך הרי שיש לעשות כן, וכמו שראינו לגבי שני יוסף בן שמעון. מעתה יש לשאול מה יהא הדין באדם ששמו העיקרי נקרא רק ממיעוט אנשים, ובשם משפחה מכנים אותו הרוב?

נדגיש שישנה הבחנה גדולה בין הדברים. בשני יב"ש השימוש בשם העיקר הוא רגיל, ורק כאמצעי לזיהוי נוסף בגט – על מנת שיהא מוכח בתוכו אף לדעת ר"מ – יש שהצריכו היכרא ע"י כתיבת שם משפחה. בזה ישנם החששות שהעלינו לעיל, שכן שם המשפחה הוא חניכה עצמית ואינה קשורה לשם עצמו, ואכן יש להתחבט בדרך כתיבתו, וכן ישנן החששות שהעלינו לעיל, ועדיין יש שהצריכו לצרפו לכתיבת הגט. אולם, בנידון זה של נקרא על פי רוב בשם משפחה, כאן נקודת הספק שונה, והיא: מדוע לא ניתן להתייחס לשם המשפחה עצמו כשם עצמי שיש לכותבו בגט, ולכל הפחות לכינוי שהמנהג להזכיר בגט את כל הכינויים?

יעויין בספר גט מקושר [למהרא"ל צינץ] (כללי השמות אות ו ס"ק קעה) ומביאו בפת"ש (אבן העזר סימן קכט ס"ק מא), וז"ל:

"ע' בס' גט מקושר בכללי השמות אות ו' שכ' דאפי' אם נקרא רק בשם הכינוי כמו שמצוי במדינות אלו שיש לרוב שם כינוי כמו רוזין פייגין ורבים מעמי הארץ מפרסמין עצמן רק בשם זה אין לחוש לכתו' בגט שם זה מאחר שידוע לכל שאין זה עיקר שמו ואין עולה לס"ת רק בשם ישראל ואפילו חותם עצמו ג"כ בשם זה ידוע שאינו אלא בדרך כינוי וא"צ להמציא לכתו' כל שום בשביל זה כו' ע"ש."

מדברי הגט מקושר משמע שיש להימנע מכתיבת כינוי משפחה אף אם נקרא על פי הרוב בשם משפחתו, ואפילו חותם עצמו בשם זה עדיין יש להימנע.

נימוקי הגט מקושר לכאורה שניים המה: הראשון, שידוע לכל שאין זה עיקר שמו. השני, שהוא עולה לתורה בשם העיקר.

נימוקו הראשון דומה לכינוי שאינו שם בפני עצמו וכולם יודעים שיש לו שם עיקר בפני עצמו, ועל כן יש לכתוב שם עיקר. סברא זו נמצאת בדברי המהרי"ק (שורש פו) ודן בה בארוכה בספר גט פשוט (סימן קכט ס"ק ד) ובספר אהלי שם (כלל ז ס"ק נא).

נימוקו השני של הגט מקושר קצת קשה, שכן שיטתו של הגט מקושר בגט מקושר [צינץ] על סדר הגט (אות יט ס"ק ד), הינה ששם עליה לתורה ואף שם חתימה הינה סיבה לכותבו, ואף להקדימו, אולם אין בזה כדי לפטור מלהזכיר שם שנקרא בו בדמתקרי. ואם הזכיר רק שם עליה לתורה גט זה פסול. ועל כרחך צריכים אנו לומר בכוונתו שישנו כאן נימוק אחד, והוא הנימוק הראשון, אולם כחיזוק לנימוק זה מבאר הגט מקושר שכולם יודעים שזהו שמו ממה שהוא עצמו עולה לתורה וכן חותם בשם העיקר שלו, ודו"ק בדבריו.

ואם כנים דברינו, נראה שבמקרה דנן, אף הוא יודה שיש לכתוב בגט שם המשפחה, שכן שם המשפחה 'נחום' הוא כשם רגיל שיש שנותנים אותו אף לשם עיקר, ובזה יש רבים שאינן יודעים ששם זה משמש כשם משפחה וסבורים ששם זה הוא עיקר שמו. בכה"ג נראה שודאי יש לכותבו, וכפי שנביא טיעון זה בדברי הרמ"א להלן.

מעבר לצורך לכתוב שם משפחה בכה"ג, נימוק זה אף משמש אותנו על אופן הכתיבה. שכן דברי מרן הב"י שכתב לכתוב על שם משפחה המכונה וכן דברי הרמ"א שהביא סדר הגט שהמניעה לכתוב שם משפחה היא מכיון שלא שייך לכתוב דמתקרי ואף לא המכונה, כי זה לא שם אלא חניכה וצריך לכתוב החנוך, עיי"ש. אך במקרה דנן אין זה שייך, כיון שזהו שמו, ועל כן גם אופן הכתיבה צריך להיות דמתקרי.

יעויין בספר אהלי שם (כלל ז ס"ק נא) שהסתפק טובא בהאי דינא, ובתחילה רצה לומר שניתן להזכיר שם משפחה, וכמו שמוכח מסדר הגט למהר"י מינץ בשני יב"ש שכתב לכתוב שם משפחה, וא"כ הוא הדין הכא. אולם הסיק (שם) שכיון שישנם לו קרובים הקוראים בשמו העיקרי, בזה סגי בעיקר השם בדיעבד ומבלי הכינוי, יעויין שם.

שאלה דומה ממש לנידוננו נשאל בשו"ת מהרש"ם (חלק א סימן פג), וזו תורפה:

"ובדבר שאלתו בְדאקטר אחד שבא לגרש אשתו, ובשעת מילתו ניתן לו שם, אבל אין מי שיקרא אותן בגדלותן בשם זה, זולת בשם כינוי המשפחה, מרגלית. וחותם כן על כל כתבי הרפואה. וכמעט אין מי שיודע את שמו העיקרי. ורק אם יעלו לתורה פעם א' בשנה, וג"ז אינו בכל שנה, קורים אותם בשמם העיקרי, עכת"ד השאלה."

ולאחר שטורח המהרש"ם להוכיח ששם לידה אינו משתקע אם יש בו שימוש ואפילו מועט, ומגדיר שעליה לתורה אף אם נעשה בצורה נדירה של פעם או פעמים בשנה סגי בזה כדי להזכיר שם עיקר, מכל מקום מסיק שם, וז"ל:

"סוף דבר כי לענ"ד אם עולה לפעמים בשם משה, יש לכתוב משה דמתקרי מרגלית, או המכונה הורוויץ. ואם נקרא מב"ב [=מבני ביתו] מאריץ אף דבעלמא ב"ב לחוד אינם בכלל פורתא, היינו אם ע"פ רוב נקרא בשם עצם אחר, אבל בנ"ד ששם מרגלית הוא רק שם משפחה, ושם העצם נקרא ג"כ רק ע"צ [=על צד] המיעוט כשעולה לס"ת, א"כ לגבי מיעוט זה חשוב גם מיעוט קריאת ב"ב שפיר."

ונראה שפסיקה זו עוררה תמיהות, ועל כן ראה צורך להוסיף דברים בהשמטה, וז"ל:

"בדין אנשים הנקראים רק בשם כינוי המשפחה שהעליתי לכתוב גם שם המשפחה והבאתי כן מתשו' חיים שאל וג"פ ורמזתי לתשו' שערי צדק א"ע סי' צ"ב. ושם הביא מהדברי חיים שער שינוי השמות אות י"ב בסופו שפסק לכתוב בכה"ג ב' גיטין. ובגט שני יכתוב שם המשפחה בדמתקרי ובשער התשובות סי' שכ"ז עוד בזה. והיכי דהגט ע"י שליח דא"א לעשות ב' גיטין יש לכתוב גט א' ויכתבו שם המשפחה בדמתקרי. ואם לא נקרא כלל בשם יהודית רק בשם המשפחה יכתבו אדלר דמתקרי מיכל. ועדיין צ"ע בזה אם להקדים שם המשפחה לשם יהודית אבל עכ"פ א"א להשמיט שם המשפחה עכת"ד. ויען שמעתי מפקפקים עמ"ש בפנים לכתוב בזה"ז שם המשפחה. ובאמת לא מלבי יצא הדבר הזה. והדבר ברור דמבלעדי שם המשפחה הרי לא נודע לו שם אחר כלל ולא הוי מוכח מתוכו מי הוא המגרש ואיך יוכשר הגט. ואף דהרמב"ן גיטין י"ט כתב דמדאורייתא א"צ שיהי' מוכח מתוכו בגט ורק מדרבנן כדמוכח בב"ב קס"ז ב'. מ"מ הרי עכ"פ מדרבנן בעינן מוכח מתוכו וליכא. וע' בס' אהלי שם כלל א' סק"א וסק"ב ושם בש"א אות ש' סק"ז."

דברי המהרש"ם הובאו בגט מסודר (שער חמישי סימן יב סעיף לא) ושם בחקור דבר (ס"ק כה) כתב, וז"ל:

"ונראה דהא דקאמר מהרש"ם שצריך לכתוב כינוי המשפחה הוא דוקא באיש שעולה לפעמים רחוקות כמו פעם אחת בשנה, דאז שם עליתו אע"פ שלא נשתקע מכל מקום הוא רק שם טפל, ואם גירש בו לבד הגט פסול, וכל הסמיכה להכיר הגט הוא רק משום שכתוב החניכה שהכל קורין אותו בו, דאי לאו הכי לא הוי חניכה שהכל קורין, אבל באיש שרגיל לעלות ששם עליתו הוא עיקר ואם גירש בו לבד הגט כשר אין אנו מוכרחים לכתוב כינוי המשפחה."

ובטיעון זה כותב הגט מסודר (חקור דבר ס"ק לה) שלפי"ז אפשר שמהר"ם שיק (סימן קיב) המסיק שאין לכתוב שם משפחה בנקרא בשם משפחה, כך הוא באדם הרגיל לעלות לתורה מספר פעמים בשנה. אולם דברי המהרש"ם עוסקים באדם שאינו עולה לתורה אלא פעם בשנה או בשנתיים, ובזה לא איירי דברי המהר"ם שיק, ולכן לא ניתן ללמוד מדברי המהר"ם שיק דבר הנוגע להשמטת שם משפחה.

ולקראת סוף דבריו הציע הגט מסודר שכדי להוציא עצמו מפלוגתא זו יש לאסוף קודם סידור הגט עשרה אנשים והמסדר יפרסם לפניהם שם עריסה של המגרש והמתגרשת, והשם שבו נקראו מבני משפחותיהם יכריז לפניהם, ובזה יש לפטור עצמו מלהזכיר שם משפחה. ולאחר מכן סיים שמי שאין סומך עצמו על מה שמפרסמים השמות וכותב כינוי הממשפחה, "אין מזחיחין אותו, כי יש לו על מי לסמוך".

יעויין שם שהביא את האהלי שם שהבאנו לעיל, ממנו משמע שיכתוב עיקר השם כאשר קוראים לו קרוביו בשם העיקר, דלא גרע מחניכה. כותב על זה בגט מסודר שסברא זו יש לדחות, דכיון שרק מתי מעט משתמשים בשם זה ודאי גרע מחניכה, ומה שהביא האהלי שם בהמשך דבריו דא"כ אותם הנקראים על שם אומנותם היאך יכתבו להם בגט? אינה ראיה, דבאופן זה ודאי ניכר לכל שהכינוי אינו שם מיוחד להם, משא"כ בשם משפחה דלא גרע דינו מכל שם חניכה.

ועל מה שכתב באהלי שם שבשם עיקר סגי, כתב להשיג על פי הסוברים דשם עליה לתורה אינו נחשב לעיקר אלא לענין הקדמתו בגט, אבל לענין כתיבתו לבד דינו ככל שם טפל [יעויין במה שכתבנו על זה בפס"ד 930686/6].

נעיר שמה שהקשה עליו ששם קרוביו הוי שם טפל, יש ליישב על פי מה שכתב סדר הגט גופיה, שכיון שנוסף לקריאת הקרובים הוי שם עריסה, ובשם עריסה סגי באחד כדי לכותבו בגט. אלא שיש לבחון, אולי מה שהתכוין לזה הוא רק כדי לחייב את כתיבתו, ואולם לא מספיק לצאת בזה ידי חובה אם השמיט חניכה שהכל קוראים לו בה, וכפי שכתב לגבי שם עלייה, ועיין בזה ובביאור הגדר של שם עריסה במה שכתבנו בפס"ד הנזכר.

עוד יעויין במה שכתב בעניין הזכרת שם ע"י קרוביו בשו"ת מהרש"ם (חלק א סימן רכא):

"הנה לענ"ד לפמ"ש הט"ג בקונטרס שבולי לקט (הנדפס בסוף ס' אה"ש) סקי"ח דבני ביתו לבד מקרי מיעוטא דמיעוטא ולא פורתא אם כן נהי שיש לומר דכיון דשם רחל הוא שם העריסה גם בכה"ג לא מקרי נשתקע כמ"ש בשד"ח סימן מ"א סק"ו בשם כמה מחברים וגם אני הארכתי בזה בתשובה מכל מקום נראה על כל פנים להקדים שם ראזא דמתקריא רחל."

משמעות הדברים היא ששם עריסה הנקרא רק על ידי קרוביו מחייב הזכרת שם זה ולא נקרא שם שנשתקע, אולם אין זה פוטרנו מלהזכיר שם שנקרא בפי כל. גדר זה יובן על פי מה שנכתוב להלן בעקרון העומד מאחרי הזכרת השמות.

ועיין בשו"ת חיים שאל לרב חיד"א (חלק א סימן לט) שכך כתב:

"מעשה באשה שבאת להתגרש ונקראת רבקה ורובא קרו לה כהנה שהיא בת כהן נ"ל שיכתבו רבקה דמתקריא כהנה אף במקום דלא נהיגי לכתוב כהן ולוי. והרואה יראה בשמות הגטין שנתנו בב"ד של הרב פני משה והמה באו בסוף ס' גט פשוט ושם נאמר שסידר שני גיטין משום דהיו קורין אותה כהנה ועיין בס"ס מכתב מאליהו ויש להביא ראי' מאשה שהיו קורין אותה עוזיאלה וכתב הרב מקור ברוך סימן ט' דהגם דעוזיאלה נקראת על שם משפחת אביה יש לכתוב שמחה המכונית עוזיאלה ע"ש וכן יש להביא ראי' ממ"ש הרב עזרת נשים בשם בולה ע"ש באורך (עיין בס' דברי אמת)."

וכיון שדבריו של המקור ברוך [לר"ב קלעי] (סי' ט) חשובים לענייננו, נביא דבריו, בענין אשה ששמה שמחה ומכונה עוזיאלה על שם משפחתה, וכמעט שנשתקע שם שמחה ממנה, וז"ל:

"…עוזיאלה דמתקריא שמחה אין לכתוב דמזוייף מתוכו, דלא מתקרייא שמחה […] מה תאמר עוזיאלה לבד הואיל והוא עיקר שמה, לא היא […] שם עוזיאלה אינו שם אלא כנוי משפחת אביה, כל העולם יודעים ודאי דיש לה שם שקראו לה בשעת לידתה, וא"כ נהי דבדיעבד חניכה כי האי לא כתבו אלא שם זה לבד הגט כשר לכו"ע, אבל מכל מקום לכתחילה כנראה מקצת פוסקים זלה"ה שצריך לכתוב כל שמותיו בפירוש לכתחילה […] א"כ ודאי דהכא צריך לכתוב עיקר השם דהוא בשעת לידתה בתחילה וכנויה המכונת…"

מדבריו נראה, וכן מדוייק מדברי המהרש"ם שהבאנו, שישנו עיקרון רחב בגדרי השמות, והבאנו זאת במספר פסקי דין העוסקים בגדרי שמות, שישנם שני עניינים בשמות: עיקר השם, שהוא מהוי את עיקר סיפור הדברים איך שפלוני מגרש את פלונית, ודבר שני הוא הזהות של המגרש. ועל כן רבים הקדימו שם עריסה, שהוא מישך שייכא לגדר הראשון, ובתנאי שלא נתשקע שם זה, ודמתקרי על שם החניכה שכולם קוראים לו, שהוא בא לשקף את הסוג השני של מוכח מתוכו.

נציין לדברים שהבאתי בפס"ד הנ"ל (תיק 930686/6, פורסם במאגרים), שם כתבתי:

"וראה בגט מסודר (שער ד סעיף יב חקור דבר אות ד) שביאר את גדר הדבר על פי הנוב"י (תנינא סימן קיז) שישנם שני גדרים בכתיבת שם: הראשון, עניינו כתיבת שם עיקרי, והשני הוא מחמת לעז שיטעו במגרש שזה לא הוא הכתוב בגט. בשם עריסה שייך לקוראו שמו העיקרי אף אם אינו נקרא כלל, משא"כ בשם שההמון נותנים לו וכך נוצר הרי שאם אף אחד לא קורא לו כך הרי שנתשקע השם והוי כמאן דליתא, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, וכיון שהשם בטל בנשתקע וצריך להחזיק אותו שלא יתבטל, אין מועיל קריאת שם אדם אחד, שע"י כן לא הוי כהוחזק. אבל בשם עריסה דאינו בטל אף בנשתקע, אלא כל מה שיש להיזהר מלכותבו הוא רק משום הסיבה השניה שיוציאו לעז על הגט ויאמרו שאין זה המגרש כיון שאף אחד לא קורא לו בשם זה, ולפי"ז כדי להוציאו מלעז זה סגי בקריאת אדם אחד להוציאו מזה, ועל כן אם רק אדם אחד קורא לו כן והוי שם עריסה יש לכותבו בגט.

ובזה יש לנו לבאר דעת המהרי"ק (סימן פו), שהאריכו המהרח"ש (סימן לב) והגט פשוט (סימנים ד וצג וצו) וכן דן בהם בארוכה בגט מקושר [בולה] (סימן מז אות יח), ולפי דברי הגט מסודר מבוארים דברי המהרי"ק. אמנם, במהרי"ק עצמו משמע שאף אם לא נקרא כלל בשם עריסה עדיין יש לכותבו, עיי"ש." [אך בנקודה זו אין הלכה כמותו – א.ה.]

ובהיות וכך הם הדברים לא ניתן להסתפק בשם עריסה שאינו נקרא אלא ע"י מיעוט, וחייב לצרף לזה שם כינוי משפחה שהכל קורין לו בזה.

עוד נזכיר בהקשר לזה שאף אלו החולקים שהבאנו לעיל, שמהן משמע שאם מיעוט קוראים בשם העיקר ראוי להימנע מלהזכיר שם משפחה שנקרא בפי כל, יודו שכאשר אין מי שקורא כלל בשם העיקר – הרי שעולה הצורך לכתוב שם המשפחה לכו"ע.

יעויין בגט פשוט (סימן קכט ס"ק צא) שכן כתב, עיי"ש, והביא דבריו ביד אהרן (הגהות ב"י ס"ק סב).

אולם שם כתב שאולי במקרה זה יש לכתוב דמתקרי ע"ש המשפחה כדי לרמוז ע"ש עיקר, וכדי לקבוע גדר ששם זה לא הוקבע לה לעיקר השם אלא ככינוי שם המשפחה.

נעיר שכעיקרון הגט פשוט (סימן קכט ס"ק סז) לא קיבל את דעתו הידועה של המהרי"ט (בשם אבגלי) לרמוז בהקדמת דמתקרי, ובכל אופן הסכים במספר מקומות עם דעתו, וזה אחד מהם.

עוד יעויין בדברי חיים [לגר"ח האלברשטאם] (שער שינוי השמות אות יב) שעסק באיש ששמו נשתקע ואינו נקרא אלא בשם המשפחה, וגם אינו רגיל לעלות לתורה, הביא את המהרי"ק (סימן פו) שיש לכתוב שם עצם של המגרש והוא שם לידה, כי שם המשפחה מורה שיש לו שם אחר והוא העיקרי (דברי המהרי"ק הללו נדחו מפי רוב הפוסקים, ואכמ"ל). וסיים על זה:

"אך נראה לי דיותר טוב לכתוב עוד גט אחר ולכתוב דמתקרי על שם המשפחה, דנהי דכתבו הפוסקים דבכה"ג בשם משפחה כותבים חינוך [הרמ"א בדרכי משה שהביא סדר הגט שכותב כן – א. ה.] מ"מ דמתקרי ג"כ כשר בדיעבד כמבואר בתשובת רמ"א [סימן פד]."

ושם להלן (אות יז) הביא גם כמסקנה זו.

וכן באהלי שם (כלל ז ס"ק נא) שהבאנו לעיל, לאחר שנקט כפי שהבאנו לעיל שכל שלא נשתקע שמו העברי לגמרי אין להזכיר שם משפחה, מכל מקום סייג דבריו וכתב:

"אולם זאת נראה לפענ"ד דאם לא כתבו רק אנטאן. לעני. וכדומה בלא שם עריסה, אף דלעיל כתבתי דנראה להכשיר מטעם חניכה מפורסמת, אבל בכגון דא שבפי העולם נקראים ע"ש המשפחה אין להכשיר אפילו בדיעבד, דהא אין כאן לא עיקר השם ולא חניכה מפורסמת."

וסיים שיש להתיישב בדבר, ומבאר דבריו בגט מסודר (סימן יב סעיף לא) ובחקור דבר (ס"ק לו) שכוונתו שיש לכתוב שם משפחה.

ומסיים דבריו הגט מסודר בזו הלשון:

הטעם אמאי אנו מצריכין הכא לכתוב כינוי המשפחה ולא סמכינן על פירסום השמות כמו לעיל [הכוונה לנקרא על פי רוב בשם המשפחה, ונקרא ע"י קרוביו ועולה לתורה בשם עריסה עברי – א.ה] הוא פשוט, דהכא ליכא למאן דאמר דאין צריך לכתוב לכתחילה כינוי המשפחה, אבל התם אהלי שם והגאון ר' יעקב עטלינגר [שו"ת בנין ציון סימן קעב – א.ה.] קאמרי דאין צריך כינוי המשפחה.

וע' בשו"ת אורי וישעי (סימן מה), בשם הבעל מיכל אדלער, וכתב בגט מיכל דמתקרי אדלער, והסביר דה"ט שאף לדברי הרמ"א שאין לכתוב משפחה בגט, זהו כשכותב המכונה, ומטעם המבואר בדרכי משה הנ"ל, אבל כשכותב דמתקרי שהוא כולל הכל, כמ"ש הרמ"א בתשובה (סי' פד), שפיר דמי. ועוד שהרמ"א מדבר בעיר שנמצאת כל המשפחה שם, אבל בנ"ד שאין בעיר הזאת איש שנקרא אדלער אלא הבעל שפיר דמי לכותבו. וסיים, וכן דעת מחותנו הגאון מצאנז בדברי חיים (שער שינוי השמות אות יד) שמסכים ג"כ לכתוב שם משפחה בגט.

וכן הכריע בשו"ת אבני צדק (סימן צב).

יעויין בגט מסודר שהבאנו לעיל שדן בשאלה איך לכתוב בכה"ג, האם המכונה וכפי דעת מרן הב"י והגט פשוט, או שמא דמתקרי. וכותב שם שלא מוכח כלום מדברי הגט פשוט, שכן דברי הגט פשוט איירי היכא דקוראים אותו בכינוי משפחה בצירוף שם עצם, כגון יוסף קמחי, וכיון שאין קורין אותו קמחי לבד יש במשמע אם יכתבו דמתקרי קמחי שקוראין אותו קמחי לחוד והוא שם עצם, אבל כשקורין בשם כינוי משפחה לחוד, שפיר יוכל לכתוב עליו דמתקרי. סברא זו מצויה בתשובת המהרש"ם, שהבאנו לעיל.

וכאופן זה שצריך לכתוב דמתקרי אף שהוא משמש לשם משפחה, כותב בשו"ת אורי וישעי [לר"א טויביש] (סי' מה), הבאנו דבריו לעיל, וכן פוסק הרב אבני צדק (סימן צב), הביאו המהרש"ם, וכן פוסק הדברי חיים והסיק כמותו האורי וישעי, שיש מקום לתת שני גיטין, אולם בגט שליחות שלא ניתן לעשות שני גיטין כתב שיש לכתוב שם משפחה בדמתקרי.

וכן הכריע הרב חת"ס (סימן לב), וטעמו שדעת הרמ"א בתשובה (סימן פד) שאם כתב דמתקרי יצא אף אם היה צריך לכתוב המכונה, ולהיפך הוי פסול.

ונראה שבמקרה דנן כו"ע יודו שכן יש לכתוב, שכן שם זה 'נחום', יכול לשמש כשם עיקרי בכל מקום. ומדוע איפוא יגרע חלקו אם נוסף לזה שנקרא בשם זה הוא מוגדר גם כשם משפחה, מכל מקום רבים מאלו שקוראים לו כך כבר ניתקו זאת משם המשפחה שלו והפך היות לכינויו העיקרי, ובכה"ג יש לכתוב דמתקרי, וכמו כל כינוי עברי רגיל.

מסקנה

מקרה כמו שלנו, בו יש שם משפחה שדרך לתת אותו כשם פרטי והשימוש בו הוא כאל שם פרטי, ובמשפחתו אין הרגל לקרוא בשם זה לאף אחד מבני ביתו אלא רק לאדם זה [יעויין במקרה המוזכר בשו"ת הרמ"א (סימן פד) ונפסק ע"י נושאי הכלים כולם], ופרט לאחותו אין מי שקורא לו בשמו הפרטי, נראה ללא ספק שיש להזכיר שם זה בגט, ויתכן וחוסר הזכרתו בגט יכולה לפסול את הגט. על כן צריך לכתוב שני גיטין, וכפי שנביא בסיכום הנימוקים סעיף ח.

הנימוקים לכך רבים:

לדעת מהר"י מינץ בסדר הגט (סימן מה) כל וישנם שני יב"ש יש להזכיר שם משפחה, וכן נקטו הפוסקים כמותו היכן שצריך הוא לשמש כהיכרא.
לדעת הרב שטרנבוך בתשובות והנהגות כך יש לעשות בכל עיר גדולה שיש שני יב"ש בעיר אחת, אך יש להימנע מלעשות כן כיון שנקרא בשם העיקר ובזה סגי. אולם לפי זה אם נקרא רק בשם המשפחה יש מקום להזכירו.
לדעת מרן הב"י אין מניעה מלהזכיר שם משפחה, ואף אם נקרא בשם עיקר. ובתשובה הצריך לכתוב שם משפחה כשהיה ספק מהו שמו העקרי של אב המתגרש.
הגדרת שם משפחה הוא ככינוי שניתן להשמיט כאשר ברור שאינו משמש כשם עיקר, ורומז לשם העיקר, וכפי שמצאנו ביצחק חקין. אולם, כשמשמש אף לשם עיקר וניתן לטעות בזה שזהו שמו העיקרי, יש לחייב איזכור שם זה, וכמו שפוסק הרמ"א שיש להזכיר חנן אף שיוצא מאלחנן כיון שחנן הינו שם בפני עצמו.
רבים מהפוסקים שהבאנו לעיל כותבים שאם נקרא על פי רוב בשם משפחה יש להצריך כתיבתו, מאחר וכעת ניתן לקבוע שזהו שמו.
כאשר כולם קוראים לו בשם המשפחה, ודאי שישנה החובה להזכיר שם המשפחה.
כיום, בצירוף כל הטעמים שהבאנו, יש לכתוב שם זה בדמתקרי.
על אף כל האמור, לענ"ד מחמת דברי הרמ"א שפוסק שיש להשמיט שם משפחה, וכמו כן בדברי חיים שהבאנו כותב שיש להצריך שני גיטין בנקרא על פי כל בשם משפחה, נראה שיש להצריך שני גיטין בכל מציאות שנכתב שם משפחה בגט, בראשון שם עיקר לבד, ואם עולה איתו לתורה ודאי שיש להזכירו, ובשני להוסיף שם משפחה בדמתקרי.
בכפוף לאמור בסעיף ח, פוסק בספר אורי וישעי שאם זה בגט שליחות שלא ניתן לעשות שני גיטין, יכתוב בגט ראשון אף עם שם המשפחה ויסתפק בזה.

לענ"ד במקרה שלנו ישנה החובה לכתוב גט נוסף מחמת כל הטעמים שהזכרנו.

לאחר שכתבתי את הדברים, ראיתי מה שכתב בספר עטרת דבורה (ח"א סימן סו), והסיק כפי שכתבנו, שיש להצריך שני גיטין. הביא את הפוסקים שהבאנו והוסיף עוד כהנה, ונתתי שמחה לליבי.

כאמור, הזמננו את האישה לגט נוסף, בו נכתב שם על שם אביה "[ש'] דמתקרי נחום".

נעיר שלאישה ישנם ארבע אחיות, כך שאף אין לאב בן שנקרא נחום בשם משפחה, וכך האישה אמרה לי. כשהסברתי לה על הצורך בגט נוסף, היא שמחה שלפחות יש איזכור לשם אביה בגט, וגם מכאן ניתן ללמוד שראתה האישה בשם 'נחום' שם של אביה, ולתפיסתה כשנכתב '[ש']' לא ראתה בזה איזכור ברור של שם אביה בגט.

נימוקים אלו מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים (למעט שם משפחה של אבי האשה, שמותר לפרסום לצורך הבנת הנימוקים, בהשמטת שמו הפרטי).

הרב אברהם הרוש

[1] נעיר שיסוד זה שאמרנו – שדין מוכח בתוכו אינו דין בחתימת העדים אלא חיסרון בתנאי הגט ויותר מתאים לדיני שטרות, ולדעת ר"א אין זה חיסרון בגט עצמו שכן הזיהוי יהיה ע"י עדי מסירה וחיסרון זה בא על פתרונו, ולר"מ לא סגי בזה כיון שלר"מ עדי חתימה כרתי ועל כן צריך עניין זה להיות ברור בשטר עצמו – לכאורה, נקודה זו נסתרת מדברי הקצוה"ח (סימן מב ס"ק א) שביאר שבדין שטר דאתי לאיזדיופי עיקר הפסול שלו הוא משום שאינו מוכח בתוכו, ולדעת ר"מ בעינן מוכח מתוכו ועל כן השטר פסול. והרי בדין אתי לאזדיופי מצינו בראשונים שאף בזה שייך העיקרון של מזוייף מתוכו, וכפי המבואר במרדכי (סוף פרק ב דגיטין) ומביאו הגט פשוט (סימן קכד ס"ק ג), ועוד ראשונים סוברים כן, יעויין במגיד משנה (הלכות גירושין פרק ד הלכה יח), ולדברי הקצוה"ח נצטרך לומר שאף בפסול של מוכח בתוכו נאמר דין מזוייף בתוכו?

אולם על נקודה זו נעיר שלדברי הנתיבות (סימן מב ס"ק א) הפסול של נכתב ע"י דבר שיכול להזדייף הוי כאילו אין כלל עדי חתימה ולא הוי פסול של אינו מוכח בתוכו, עיי"ש ובמשובב. ואכן יעויין בריטב"א (גיטין דף כב ע"א) שכתב שבפסול של אתי לאיזדיופי שכשר אליבא דר"א הוא רק כשאין עדי חתימה, אולם אם יש עדי חתימה אמרינן מזוייף בתוכו, עיי"ש, ואילו הריטב"א גופיה (גיטין כד ע"ב) מבאר שאף ר"מ מכשיר בשני יב"ש בעיר אחת ומבלי סימן להיכרא, הרי שלא הצריך מוכח בתוכו אף אליבא דר"מ. וכן כותב הר"ן שמביאו הב"ש, שהבאתי בפנים. הרי על כרחך שהפסול באתי לאזדיופי שונה הוא. יעויין בחזו"א (אהע"ז סימן פז אות ו) שהביא את דברי הריטב"א, ומבאר בגדר הדברים כך: לאחר שהביא שר"מ יפסול בנכתב על דברי שיכול להזדייף אף אם יבואו עדי מסירה ויאמרו שאין זיוף, ולריטב"א נאמר כן אף לדעת ר"א, ואיך התיישבו הדברים עם דברי הריטב"א שמכריע שאין פסול של מוכח בתוכו לר"מ? כותב החזו"א, וז"ל:

"ונראה דאף לדעת הרמב"ן שהביאו הר"ן והריטב"א בר"פ כל הגט דלמסקנא בב' יב"ש בעיר אחת מהני ע"מ אף לר"מ, מ"מ הכא גרע טפי דאין ע"ח מועילין כלום כיון שהוא על דבר שיכול להזדייף ואין יתרון בחתימתן כלום מאילו לא חתמו, אבל התם בב' יב"ש כשמתברר שהעדים לא חתמו ליב"ש אחר, או שנתברר ששטר זה היה ביד בעלה, חשיב השטר ראיה על הגירושין, והלכך אף הר"ן והריטב"א סתמו בכאן כדברי תוס' דלר"מ פסול בכתב שיכול להזדייף אף בע"מ אע"ג דבב' יב"ש בעיר כתבו דמהני ע"מ אף לר"מ."

הרי לנו שדברינו המובאים למעלה מתיישבים היטב עם דברי החזו"א, אלא שעל דברי הריטב"א (גיטין דף יא) שחידש שאם חתמו עכו"ם בשטר ניתן להכשיר ע"י עדי מסירה יש להקשות, שכן הוי מזוייף מתוכו, וכן הקשה החזו"א (פז אות לח), עיי"ש, ואין כאן המקום להאריך בעניין זה.

הפוסט הנדון: יסודות בהזכרת חניכת משפחה ושם משפחה בגט, והדין כשמכונה כן בפי כל הופיע לראשונה ב-משה ליבוביץ.

חדר"ג – נמצא פסול בגט ומסרבת לקבל גט שני

משה ליבוביץ — Wed, 12 Jul 2023 07:23:51 +0000

הדינים העולים והכרעת הדין ★ פסק הדין

חדר"ג באשה שהתרצתה לגירושין ונעשה מעשה

גט שניכר מתוכו כי מי שסידר אותו אינו בקי, וטעה בדינים מפורסמים, יש לחוש שמא היו בו פסולים נוספים.

המקרה והנידון

כשרות הגט הראשון להלכה

דין זה נפסק להלכה ברמ"א שם (סי' קמא סעי' ל בסופו), וז"ל:

והוסיף בפתחי תשובה (שם ס"ק כח) וז"ל:

גירושין שלא מדעת האשה

וכן הוא בשולחן ערוך (אבן העזר סי' קיט סעי' ו), וז"ל:

"יכול לגרשה בלא דעתה".

ואולם, רבינו גרשום החרים שלא לגרש אשה בעל כרחה, וכפי שהביא בהגהת הרמ"א שם, וז"ל:

"גירשה מדעתה ונמצא פסול בגט, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה".

ומקור דבריו הוא מדברי הכל בו (סי' קטז) שהובא בדרכי משה שם, וז"ל:

"וכתב הכל בו (סי' קטז)… נתן גט מרצונה ונמצא פסול, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה, עכ"ל".

אלא שהפרי חדש (סק"ט) כתב, שיתכן לבאר את כוונת הרמ"א באופן מוגבל יותר, וז"ל:

והנה, בשו"ת צמח צדק (אחרון, אהע"ז סי' ה) הבין מדברי הפרי חדש שעיקר דעתו כצד השני, להתיר בכהאי גוונא, וז"ל:

וכך חזר וכתב גם בתשובה נוספת (אהע"ז סי' רמח), וז"ל:

והסכים עמו השדי חמד (אסיפת דינים מערכת גירושין ס"ב אות ו), וז"ל:

הדעה האוסרת

טעמי המחלוקת

לכאורה נראה, כי המחלוקת אם גם בפסול דאורייתא לא גזר רגמ"ה, או רק בפסול דרבנן, תלויה היא ביסוד הבנת התר זה.

דברי השואל ומשיב ומשפטי עוזיאל

דעת האגרות משה

אלא יש לפרש בב' אופנים:

והביא האגר"מ כי כדרך השניה מצינו בכנה"ג (אהע"ז סי' קיט הגה"ט י) בשם מהר"ם מינץ, וז"ל:

אשה שהתגרשה בגירושין אזרחיים

על פי כל האמור מסיק האגר"מ לענין האשה שנתגרשה בגירושין אזרחיים, וז"ל:

סיכום השיטות מתי מותר לתת גט שני בעל כרחה

נמצא כי בביאור התרו של הרמ"א לגרש את האשה בגט שני בעל כרחה, נאמרו כמה דרכים:

על דרך זו חלקו הצמח צדק והשדי חמד, ונקטו כי למסקנת הפר"ח התר הרמ"א הוא גם במקרה שהגט היה פסול מדאוריתא.

היתר חדר"ג מדין מורדת

טעמם של האגר"מ והמנח"י הוא על פי פסק הרמ"א (סימן עז ס"ב) שכתב לגבי מורדת שרוצה לצערו, וז"ל:

וכן פסק הבית שמואל (שם בדיני מורד ומורדת בקצרה אות ג), וז"ל:

ועל פי זה נראה, כי גם בנידון שלפנינו יש להחשיבה כמורדת, שהרי רוצה לעגנו.

האם במורדת צריך התר מאה רבנים

תשובת רבי עקיבא איגר

תשובתו של רעק"א (בשו"ת תניינא סימן פב) עוסקת באשה שהגישה לערכאות תביעת גירושין אזרחית, וז"ל:

ובשו"ת הרשד"ם חלק אה"ע סימן קך כתב וז"ל:

החת"ס חולק ולדעתו צריך התר מאה רבנים

לעומתו חלק החתם סופר (אבהע"ז ח"א סי' ג) וכתב כי כדי לשאת אשה נוספת כאשר האשה מורדת, צריך התר מאה רבנים, וז"ל:

וממוצא הדברים למדתי כי הנה רגמ"ה תיקן ב' תקנות.

וכך כתב החת"ס גם בתשובה נוספת (אבהע"ז ח"ב סי' קסז), וז"ל:

הרי כי לדעת החת"ס לעולם אין להתיר לבעל לישא אשה אחרת, למרות שאשתו מרדה עליו, אלא על ידי התר מאה רבנים.

הכרעתו של העין יצחק שאין צריך מאה רבנים

"אכן לאחר העיון בתשובת מהרי"ק שם משמע דבמורדת יש להקל אף בלא מאה רבנים… והנה המהרי"ק כתב שם בתחילת הסימן בזה"ל:

מסקנת הדברים לדינא ובבני ספרד

בדברי האגר"מ (אהע"ז ח"א סי' קטו) המובא לעיל, מבואר כי למעשה התיר רק על ידי מאה רבנים, וז"ל:

וגם המנחת יצחק (ח"ה סי' עא) שהזכיר את הפוסקים הסוברים שאין צריך מאה רבנים, נראה בדבריו שלא סמך על זה למעשה, וז"ל:

הרי כי הלכה למעשה לא התירו האגר"מ והמנח"י לשאת אשה נוספת, במקרה שהאשה מורדת, אלא על ידי התר מאה רבנים.

וכך פסק האחיעזר (ח"א סי' י), כי אף שמעיקר הדין נראה שלא צריך התר מאה רבנים, למעשה מחמירים בדין זה, וז"ל:

האם צריכה הכרזה

אם מועילה מחילת האשה על חדר"ג

הדינים העולים והכרעת הדין

פוסקים רבים סבורים שאף אם הגט בטל מהתורה, מכל מקום מותר לבעל לגרשה בעל כרחה.
אכן אם הגט כשר מהתורה, והפסול שנמצא בו הוא רק מדרבנן, או מכח חשש וחומרא, הרי ודאי שהבעל יכול לגרשה בכפיה, ואם לא ניתן, מותר לו לשאת אשה חדשה.
אמנם לדעת האגר"מ על פי הכנה"ג, לאחר שנודע לאשה על פסול הגט, לא ניתן לגרשה שוב בעל כרחה, ובנידון דנן שנודע לה מהשאלה, אלא שלטענתה היא סומכת על אלו שאמרו לה שהגט היה כשר, צ"ע אם נחשבת כאינה יודעת מהפסול, וניתן לתת לה גט נוסף בעל כרחה.
גם אם הגט פסול ובטל מהתורה, במקרה שלפנינו שבני הזוג התגרשו בגירושין אזרחיים, יכול הבעל לגרשה בעל כרחה, או לשאת אשה אחרת לכל הדעות; או מחמת שבכהאי גוונא שהסכימה להתגרש לא תיקן רגמ"ה, או מחמת שהיא נידונית כמורדת שלאחר י"ב חודש מגרשה בעל כרחה, או מתירים לו לשאת אשה אחרת, או מחמת שהסכמתה של האשה בזה נידונית כמחילה על החרם.
ומכל מקום, באם יזדקק הבעל לישא אשה על אשתו, אין צריך לזה היתר מאה רבנים.